Resumen de Derecho Constitucional - APORTE UEU

RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL
Resumen basado en el libro de Bidart Campos
ZINI, GERMAN SANTIAGO
BOLILLA 1 - DERECHO CONSTITUCIONAL DEFINICIONES Joaquin V. Gonzalez: Conjunto de preceptos segn los cuales se establecen y se rigen las sociedades cuando las sociedades cuando se organizan en gobiernos determinados con el fin de conservarse y perpetuarse como naciones soberanas. Gonzalez Calderon: Rama de las ciencias jurdicas que estudia la estructura fundamental y organizacin poltica de la Nacin, en cuanto al rgimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes pblicos dentro de las finalidades esenciales y progresivas del estado. Linares Quintana: Sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurdico del estado constitucional o de derecho, y cuya finalidad suprema es el amparo y garanta de la libertad y dignidad del hombre. Esta definicin responde al concepto clsico de constitucionalismo, que ya no se ajusta a las nuevas orientaciones y exigencias de la comunidad, que no solo busca garantizar su libertad sino tambin su seguridad social y econmica. Bidart Campos: Es el que con jerarqua de supralegal, basada en la soberana del pueblo rige la estructura fundamental del estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre. Entonces podemos decir que el derecho constitucional: Es limite para el gobierno puesto que las normas constitucionales limita la rbita de accin del gobierno, y para los gobernados es ley bsica de garantas, debido a que consagra los derechos fundamentales del ser humano y aseguran por medio de las garantas y asegura el pleno ejercicio de sus derechos. Es un derecho supralegal porque a l deben subordinarse las dems ramas del derecho positivo. Es un derecho mixto porque no solo se limita a la organizacin propiamente poltica, sino que adems contiene preceptos de otras ndoles. Reposa sobre la soberana del pueblo. Su finalidad primera es la defensa de los derechos fundamentales del hombre, valorados como esenciales para salvaguardar la dignidad del hombre. CONTENIDO Aplicando la teora trialista (de Bidart Campos), la nocin de derecho constitucional debe estar integrada por los siguientes aspectos: a- Dimensin Normativa: los textos constitucionales, por su sentido histrico y positivo. b- Dimensin Sociolgica: la realidad existencial, mediante cuya confrontacin se determina si existe una verdadera vigencia constitucional. c- Dimensin Dikelgica: (Dike: Justicia) El criterio de justicia de valorar tanto el orden normativo, como el orden de la realidad. Todo el material que el investigador encuentra en la dimensin sociolgica y en la normativa suele ser sometidos a una valoracin para enunciar su justicia o injusticia, para emitir juicios de valor. Cesar Enrique Romero destaca que nuestra disciplina es la que con mayor profundidad, recibe los impactos del proceso de cambio y que para responder al signo de los tiempos el derecho constitucional no se agota ya en la ponderacin de la normatividad, sino que debe abarcar el mundo de los valores y de los hechos y relaciones humanas, comprendiendo la verdad real, para que el antiguo arte de gobernar que es conducir a metas de Bien Comn se desplace marginando la anarqua y el despotismo. Por otra parte el contenido del derecho constitucional es ms estrecho o ms amplio segn las perspectivas que se adoptan: a- Desde la perspectiva del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido esta dado por la constitucin formal. Podemos distinguir pases que tienen leyes constitucionales dispersas de formulacin escrita y aquellos pases que tienen una constitucin escrita o codificada. Este ltimo es el tipo clsico de constitucin que tiene las siguientes caractersticas: Es una ley Es una ley suprema. Es ley escrita. Esta codificada, o sea es un texto nico y sistematizado. Es producto de un poder constituyente, que la diferencia de las leyes ordinarias o comunes, en cuanto a su origen. b- Desde la perspectiva del derecho constitucional material, se hace referencia a la dimensin sociolgica. Es la constitucin vigente y eficaz de un estado, aqu y ahora en un tiempo presente. En sntesis una constitucin es material cuando tiene vigencia sociolgica, actualidad y positividad. El contenido del derecho constitucional esta dado por dos grandes mbitos: 1) la que se refiere al poder, sus rganos, sus funciones, y las relaciones 1
entre estos ltimos (parte orgnica); y 2) la que se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el estado (parte dogmtica). SU UBICACIN EN EL DERECHO POSITIVO. Para ubicar al derecho constitucional en el derecho positivo existen dos enfoques: uno tradicional y otro moderno. El Enfoque Tradicional admite la divisin del derecho positivo en Derecho Pblico y Derecho Privado, fundando su clasificacin en los siguientes criterios: a) Segn el inters jurdico protegido se sostiene que el Derecho Pblico se referir al Estado y a la cosa pblica y el Derecho Privado a la utilidad de los particulares; b) Segn el fin, en el Derecho Pblico el Estado es el fin y el individuo como miembro de la organizacin social ocupara un lugar secundario. En el Derecho Privado en cambio, el individuo es el fin y el Estado un medio; c) Segn el tipo de relaciones jurdicas: El Derecho Pblico est caracterizado por la desigualdad en la relacin jurdica del Estado con las personas la que se llama relacin de subordinacin. El Derecho Privado ubica a las relaciones de los sujetos en situacin de paridad, llamadas "relaciones de coordinacin " d) Segn los sujetos. En el Derecho Pblico las normas aluden al Estado como poder pblico. En el Derecho Privado se refiere a los sujetos desprovistos de todo carcter de soberana poltica; e) Segn el tipo de regulacin normativa. En el Derecho Pblico se da una regulacin normativa autocrtica, vale decir, vinculante, obligatoria e inmodificable por la voluntad de los particulares. En el Derecho Privado encontramos una regulacin democrtica que se aplica en todo lo que los particulares quieran. Desde este enfoque tradicional se ubica al derecho constitucional como una rama de derecho pblico. El enfoque moderno, rechaza la oposicin entre Derecho Publico y Derecho Privado. Parte desde la persona, con la conciencia de que no hay ms relaciones primarias posibles que, con otras personas o con las cosas. As, surgen tres clases de relaciones: - de la persona hacia la comunidad. - de la comunidad hacia la persona. - de la persona hacia la persona, ya sea fsica o jurdica. Aunque se juzga correcta esta ultima posicin iusfilosfca, Llambas y Aftalin sostienen que la divisin tiene un sentido pragmtico y didctico pues destaca que todas las relaciones jurdicas ofrecen simultneamente un aspecto pblico y uno privado sirviendo aquel principio para indicar el predominio de uno u otro aspecto. Desde este enfoque se niega la distincin de derecho pblico y privado considerando que son dos especies de un mismo genero y que la divisin responde a la doble orientacin que pueden asumir las normas jurdicas. Si ellas se encuentran informadas por el principio de comunidad, nos encontraremos en el mbito del Derecho Pblico si por el contrario, el principio que predomina es el de personalidad estaremos, frente a reglas de Derecho Privado. RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN GENERAL Y CON OTRAS DISCIPLINAS Con relacin a las diversas disciplinas jurdicas, el Derecho Constitucional tiene una ubicacin central ya que realiza la sntesis de los principios sobre los que se basa el ordenamiento jurdico estatal. La doctrina sta conforme en que el derecho constitucional se desenvuelve en un amplio mbito, comprendiendo las siguientes disciplinas: - El derecho constitucional, que delinea una serie de principios, conceptos en instituciones que se encuentran las constituciones particulares, clasificndolos y sistematizndolos en una visin unitaria para construir una teora general, que no debe confundirse con la teora del estado. - El derecho constitucional en particular, que estudia las normas jurdico constitucionales de un estado determinado. - El derecho constitucional comparado, que estudia las normas jurdico constitucionales de varios estados estableciendo sus analogas y diferencias. FUENTES La expresin fuentes del derecho, puede tener tres significados: a) Metafsico o filosfico, segn el cual, representan la esencia y la justificacin suprema del derecho. b) Histrico, o sea, el conjunto del derecho anterior o extranjero que ha suministrado los principios y los conceptos jurdicos a un ordenamiento determinado. c) Estrictamente positivo, de acuerdo con el cual, no son sino los mtodos de creacin de las normas jurdicas, de un determinado ordenamiento. O sea los actos y los hechos de los cuales nacen los principios jurdicos y las normas que determinan la Constitucin del Estado. CLASIFICACIN: INMEDIATAS Y MEDIATAS 2
Inmediatas o directas a- La Constitucin: Es la fuente por excelencia porque es el basamento del ordenamiento jurdico. Lo que no significa que todo el derecho constitucional este contenido exclusivamente en los textos constitucionales, porque como ensea Alberdi: "la Constitucin es la piedra fundamental de la organizacin; pero no es la organizacin, es el cimiento pero no es el edificio mismo". b- La Ley. Tambin es fuente importante de ordenamiento, debindose distinguir entre "leyes constitucionales" y "leyes en consecuencia de la Constitucin. Llmanse leyes constitucionales a aquellas que por su jerarqua, son equiparables a la propia Constitucin, como por ejemplo la Ley de Ministerios, la Ley de Organizacin de los Partidos Polticos y la Ley de Organizacin de la Nacin para Tiempos de Guerra. Las segundas, las que se dictan en consecuencia de la Constitucin, son las que para asegurar su validez deben subordinarse a la constitucin. c- La Costumbre. Observancia constante y uniforme de una norma de conducta por los miembros de unas sociedad con la conviccin de que responden a una necesidad jurdica. La costumbre como fuente del derecho se divide a su vez en: "Secundum legem o interpretativa ": fundada en una clusula de la Constitucin a la que precisa o aclara, e inclusive acta como elemento de interpretacin. "Praeter legem o modificatoria ": crea normas supletorias en caso de silencio de la Constitucin, debindose admitir con reserva y prudencia. "Contra legem o modificaroria": pretende modificar una disposicin constitucional y contra la cual choca. Es inadmisible en el sistema de la constitucin escrita y rgida. Povia critica esta clasificacin por considerarla inexacta y contradictoria. Con respecto a la costumbre "secundum legem " advierte que la expresin es inexacta porque hace suponer la existencia de otras de diferente sentido. Con relacin a la costumbre "praeter legem ", hace notar que tal especie significa admitir de pleno la existencia de lagunas en la ley, lo que no comparte. Sostiene que no hay lagunas en el derecho, porque hay jueces, quienes siempre deben juzgar. Entonces, no hay lagunas; lo que hay es una interpretacin que hace el juez al dictar sentencia. Mediatas o indirectas a- Jurisprudencia. Es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que integran el poder judicial, uniformes y constantes, sobre una determinada materia constitucional. En los Estados Unidos la jurisprudencia como fuente de derecho, es de una importancia mayor que en nuestro pas porque tiene una fuerza obligatoria similar a la de la ley. El valor de la jurisprudencia tiene una directa relacin con la jerarqua del rgano jurisdiccional del que proviene la decisin. As, siendo para nosotros, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, interprete final y definitivo de la Constitucin, sus decisiones adquieren una singular relevancia. Por ejemplo en la reforma de la constitucin del 49, se haba incorporado en el art. 95 una decisin segn la cual la interpretacin que la C.S.J. haga de los artculos de la constitucin, por recurso extraordinario y de los cdigos y las leyes por recurso de casacin, ser aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Una ley reglamentar el procedimiento para los recursos extraordinario y de casacin y para obtener la revisin de la jurisprudencia. b- La Doctrina. La doctrinna carece de la fuerza de la ley, pero pese a esto constituye tambin una importante fuente indirecta o mediata del derecho constitucional, ya que no solo es un medio de interpretar la Constitucin, sino que adems provee de elementos para la construccin terica de las instituciones constitucionales, y tiene una gran influencia en la jurisprudencia y en el derecho constitucional positivo. c- El Derecho Comparado. La aplicacin del derecho comparado, consiste en comprobar positivamente lo que hay de particular y lo que hay de comn entre dos o varios derechos nacionales o supranacionales, para que de este modo se logre una cultura constitucionalista completa. De ah la importancia de conocer los ordenamientos constitucionales contemporneos; los principios jurdicos comunes a distintos estados y las grandes corrientes jurdicas que tienden a prevalecer en los pueblos. No obstante tales aparentes ventajas es conveniente observar las siguientes precauciones: La comparacin no ha de limitarse a la letra constitucional, sino a la vivencia de las instituciones. No hay que observar una exagerada adhesin a los ejemplos extranjeros. Si se adopta alguna institucin, debe cuidarse que consulte la realidad poltica y social del Estado adoptante.
MTODOS DE INTERPRETACIN Mtodo es el camino a seguir para llegar al conocimiento. De modo que podemos definirlo como el conjunto de procedimientos o tcnicas para investigar la verdad. Es lo que distingue a la ciencia del conocimiento vulgar, pues 3
mientras se obtiene a travs de la experiencia de la vida, el conocimiento cientifico va buscando el procedimiento adecuado al objeto de esa ciencia para su conocimiento. Por otro lado la interpretacin constitucional significa la interpretacin de las normas que componen la constitucin formal, as como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretacin busca desentraar el sentido de la descripcin efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intrprete retrocede mentalmente al momento de creacin de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento; b) que el intrprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que la atribuy el autor. Bidart Campos hace una distincin entre la interpretacin "de" la constitucin y "desde" la constitucin. La interpretacin "de" la constitucin toma en cuenta las normas de la constitucin formal; diramos que las interpreta en s mismas y en su plano. La interpretacin "desde" la constitucin desciende hacia abajo, o sea, hacia el plano infraconstitucional. Empieza valindose de la interpretacin "de" la constitucin y, una vez que la ha efectuado la proyecta a las normas inferiores a la constitucin y la utiliza para interpretar, "desde" la constitucin, todo el resto del orden jurdico derivado. Esta distincin se vuelve clara e importante en lo que respecta al control constitucional. En defecto cuando se intenta averiguar si las normas inferiores a la constitucin estan de acuerdo con ellas, es fcil comprender que primero debe interpretarse las normas de la constitucin y luego desplazarse desde la constitucin hacia las normas inferiores. La interpretacin constitucional puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento, lo que hacemos cuando estudiamos, o con un fin prctico de aplicacin de las normas, ello cuando los repartidores estatales o particulares deben dar solucin a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitucin. Clases de Interpretacin Dada a la existencia de normas fieles (la descripcin de la norma coincide con la voluntad de su autor) e infieles (la descripcin de la norma de no coincide con la voluntad de su autor) podemos decir que hay dos clases de interpretacin Restrictiva:
Clases de Interpretacin
Extensiva
Restrictiva: Si la norma dice ms de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretacin ha de achicar la norma para ajustarla a la voluntad de su autor. Ej. El art. 100 establece que los actos que realice el P.E.N. deben ser refrendados por la firma de los ministros, pero hay actos como los presidenciales personalisimos, ej. Renuncia, que no lo necesita. Ampliada: Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretacin ha de ensanchar la norma para acomodarla a dicha voluntad. Ej. El art.75 prohibe a los gobernadores que sean miembros del congreso por las provincias de su mando. Debemos ampliar la interpretacin y diremos que no lo pueden ser por ninguna pcia. Clasificacin de los mtodos de Interpretacin Los mtodos de interpretacin pueden clasificarse en dos grandes categoras:
Proceso Estrictamente Intelectual Mtodos de Interpretacin Actividad Voluntaria del Interprete
Mtodo gramatical. Mtodo exegtico Mtodo Dogmtico Mtodo Teleolgico Libre Investigacin Cientfica Mtodo de Kelsen Mtodo de Cossio
1) Aquellos que pretenden extraer de la ley la solucin correcta a travs de un proceso estrictamente intelectual (el interprete realiza una labor intelectual poniendo a contribucin su entendimiento). Entre ellos se encuentran:

a-
M. Gramatical: Es posiblemente el ms antiguo de los mtodos, ya que la primera actitud que debi asumir el intrprete cuando el derecho dej de ser consuetudinario fue la de atenerse al texto escrito de 1a ley. Los jurisconsultos romanos, al interpretar los textos jurdicos no iban ms all del valor de los trminos empleados. De ah la mxima de Ulpiano: "Lo primera es el sentido de las palabras". Es un mtodo incompleto, ya que la tarea del jurista o del juez no puede detenerse en la averiguacin del simple sentido gramatical de las palabras, sino, por el contrario, que recin empieza all. Por el racionalismo jurdico de1 siglo XVIII, que crey en la sancin de cdigos perfectos que suminstraran la solucin a toda controversia, se neg la tarea de interpretacin y aun se la proscribi de modo tal que la tarea judicial sera una simple labor mecnica. Frente a la necesidad de que los cdigos deban ser interpretados, el movimiento racionalista se dedic a la bsqueda de un mtodo perfecto, naciendo as la Escuela de la Exgesis. b- El mtodo exegtico se caracterizaba por el culto al texto de la ley y la investigacin de la intencin del legislador. El intrprete podra encontrarse frente a las siguientes situaciones: Existencia de una ley clara y expresa: e1 juez deba aplicarla estrictamente. Existencia de una ley de texto oscuro o dudoso: e1 juez deba recurrir a la interpretacin gramatical y a la interpretacin lgica para establecer el sentido y la precisin del texto. Inexistencia de ley expresa: el juez deba acudir a la aplicacin de leyes anlogas y en defecto de ellas, a los principios generales del derecho. Se critica la posicin exegtica en cuanto pretende desentraar la intencin psicolgica del legislador, porque en la mayora de las leyes sus autores no han dicho nada y en otras una minora de legisladores expres una voluntad contraria al texto aprobado. c- M. Dogmtico (Savigny). La escuela exegtica que en un principio ostentaba una posicin filosfica de tipo empirista, se tie de racionalismo y se transforma en Escuela Dogmtica. Esta escuela inspirada por Savigny propugna la necesidad de recurrir a operaciones de lgica formal, centrando su atencin en la tarea de considerar el ordenamiento jurdico, como una totalidad sistemticamente estructurada, cuyas partes se vinculan entre s y reciben su sentido del todo en que se insertan. d- M. Teleologico (Ihering). Ihering quiso evitar los peligros del abuso de los procedimientos lgicos y abstractos e introdujo en el derecho la nocin de fin, o tlesis, as naci el Mtodo Teleolgico. Cuando el juez juzga no se limita a un ejercicio de lgica formal, sino que examina el valor de la norma o del principio constitucional. El juez que juzga la constitucionalidad de una ley o de un acto administrativo mirando al fin, puede apreciar lo poltico; pero no en el sentido con que lo hara el legislador, sino con referencia a la Constitucin. Hay que reconocer a Ihering el mrito de querer acercar el derecho a la realidad existencial. e- Libre investigacin Cientfica (Geny). Geny parti del principio de que la ley no es la nica fuente de1 derecho. Inici as, un movimiento de reaccin al positivismo legalista. De acuerdo con el mtodo de la Libre Investigacin Cientfica, el intrprete debe recurrir en primer trmino a la ley, para determinar su sentido y campo de aplicacin e indagar la voluntad del legislador en el momento de su sancin. Adems, Geny admite dos procedimientos complementarios: la interpretacin por la frmula del texto y la interpretacin con ayuda de elementos exteriores a la frmula (antecedentes histricos, de legislacin comparada, etc.). En el caso de que no exista ley o que la existente haya dejado de ser aplicable, el intrprete debe recurrir a las dems fuentes del derecho. En primer lugar a las formales: costumbres, tradicin, jurisprudencia. En defecto de stas a las no formales: naturaleza positiva de las cosas y elementos objetivos revelados por una libre investigacin cientfica. 2) Los que admiten la actividad voluntaria del interprete (superan a la posicin intelectualista, porque consideran que el acto de interpretacin es de ndole creadora, y afirman que comprende siempre un momento axiolgico: En valoracin jurdica). Aqu distinguimos: a- Kelsen advirti que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador (legislador cuando se trata de la Constitucin; y juez cuando se trata de la ley) se encuentra con que esa norma superior, prev no slo el procedimiento para la produccin de la norma inferior (ley o sentencia) sino tambin el contenido de la norma a producirse. Pero esta determinacin nunca es completa, ya que la norma superior deja al que ha de aplicarla un margen de apreciTcin ms o menos amplio, por lo que esa norma deba ser considerada como un marco de posibilidades dentro del cual el aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad. Esto implica que el juez, al optar dentro de ese margen de posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es en ese sentido, creador del Derecho, creador de normas individualizadas. b- El mtodo de Cossio, completa y supera la teora de la razn pura en este punto incorporando una adecuada teora de los objetos. En primer trmino, dice, las referencias dogmticas que contienen las leyes no son todas iguales, pues tanto pueden remitirnos a objetos ideales; a objetos naturales o a objetos culturales. 5
Si la labor interpretativa quiere ser cientfica, ha de tener en cuenta la ndole de esos objetos y aplicarles a ellos el mtodo adecuado: racional deductivo para los ideales; emprico deductivo para los naturales y emprico dialctico para los culturales. En segundo lugar si las leyes son conceptos o significaciones, ms que referencias dogmticas, importan el objeto mentado en ellas, o sea la conducta de interferencia intersubjetiva. Por lo que deber recurrir al mtodo emprico y dialctico para valorarla y comprenderla. Como dice Aftalin, los juristas no pueden embarcarse en la ilusin de los mtodos perfectos y deben hacerse cargo de que el verdadero problema para los intrpretes no consiste en hallar un mtodo perfecto, sino en lograr que su valoracin, la valoracin judicial, no sea arbitrariamente personal sino que pueda ser calificada de objetiva y razonable.
BASES DE INTERPRETACIN DE SEGN JUSTICIA DE LA NACIN Debe tenerse en cuenta que lo que se interpreta es una constitucin . Linares Quintana dice que interpretar una constitucin es ms que interpretar una ley, debido a que no es una ley comn, sino una ley fundamental, y como tal, es el basamento de todo el ordenamiento jurdico. Es decir que no tiene referencia superior a ella misma, da fundamento a las dems pero no puede apoyarse en la interpretacin de otra ley. As por ej.: La propiedad en el cdigo Civil se fundamenta en los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional pero no a la inversa. La Constitucin debe interpretarse como un todo armnico. Cuando dos partes, artculos o prrafos de la Constitucin aparente o literalmente entran en contradiccin y hay una interpretacin que los armoniza y otra que los enfrenta, habr de optarse por la primera. Ej.: si la expresin gobierno federal figura en varios artculos cuando no es claro a que poder se refiere, recurriremos al prrafo donde muestre con claridad lo que quiere decir. Debe tenerse en cuenta el fin de la Constitucin . La constitucin debe interpretarse tomando en cuenta el fin querido por su autor al proponerlo y describirlo, no solo el fin que podemos rastrear en la ideologa y los principios vertebrales de la constitucin, sino el particular que cada norma seala. Ej.: En la divisin de poderes parece existir un fin concreto de evitar la desorbitacin del poder ejecutivo. Deben interpretarse los trminos en el sentido usual de las palabras, que podr coincidir o no con el sentido tcnico. Ej.: Conmocin Interior, conmocin en sentido tcnico sera una revuelta de gran magnitud, pero usualmente es algo que simplemente nos conmueve. En 1968 el Cordobazo fue tcnica y usualmente una conmocin; pero en 1987, en la poca de Alfonsn, hubo conmocin usual, no en sentido tcnico y justific perfectamente la declaracin del Estado de Sitio. La Constitucin, como ley fundamental, debe ser conocida por el ciudadano, por el hombre comn, de modo que conozca sus propios derechos, es por eso que los trminos tcnicos son excepcionales. No hay trminos superfluos. Cuando una palabra parece no tener sentido, la suposicin lgica es que nada est escrito de ms, y tiene su razn de estar. As tambin, cuando es necesario un trmino tcnico, figura expresamente. Por ej. Sedicin, rebelin, etc. Las excepciones y privilegios establecidos en la constitucin deben ser interpretados con criterio restrictivo. Es decir, que ante una situacin concreta, para determinar si la excepcin o privilegio esta comprendida, se limita la interpretacin a lo necesario segn el caso. As, por ej.: los privilegios parlamentarios regirn solamente en el ejercicio de sus funciones (por ser Parlamentarios). Las leyes y los actos de los poderes pblicos gozan de presuncin de constitucionalidad. El principio alude a leyes, decretos, sentencias. La presuncin no es jure et de jure sino juris tantum, o sea, que puede probarse su inconstitucionalidad. Mientras tanto la ley se presume constitucional y esta vigente. Si tras el trmite requerido, se declara la inconstitucionalidad, la ley no se anula, porque dicha declaracin solo tiene efecto para el caso tratado. La Corte, de oficio, no puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, debe existir el pedido de parte interesada y que debe ser parte contenciosa, lo que implica un pleito, un caso judicial. La interpretacin debe ser dinmica y progresiva. Como ley fundamental, la constitucin, tiene una pretensin de permanencia y estabilidad. No existe, como para las leyes comunes, un rgano permanente que la modifique o complemente. La constitucin proviene de un rgano accidental y al no poder moverse tan rpidamente el aparato de la reforma, los jueces, por medio de la interpretacin, realizan la labor de adecuacin de la norma constitucional a los progresos y avances de la vida moderna. Ej.: en 1853 se otorg al P. Ejecutivo la Jefatura de las Fuerzas Armadas de tierra y mar, hoy se extiende por interpretacin progresiva a las fuerzas areas.
INTEGRACIN Cuando existe una laguna constitucional, o sea cuando hay carencia de norma que llamamos carencia histrica el interprete debe crear una norma para rellenar la laguna. Este proceso de elaboracin de norma se denomina integracin. 6
Puede haber adems, otro tipo de carencia que se llama carencia dikelogica que se da cuando la norma que hay nos parece injusta y que por ello queremos prescindir de ella y no aplicarla, de modo que en definitiva, no hay norma. Tambin en este supuesto hay que integrar el orden normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta. Hay dos maneras de integracin: 1) Autointegracin: cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente, ello a travs de la analoga y de los principios generales del derecho. Ej. Ante la ausencia de norma para regular el Habeas Corpus se acudi al art. 18 (... Ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente) 2) Heterointegracin: Cuando la solucin se encuentra fuera del orden normativo acudimos a la justicia material (el deber ser ideal de valor). Ambas integraciones pueden ser empleadas tanto en el caso de carencia histrica como en el de carencia dikelogica, pero siempre primero la autointegracin y solo si fracasa la heterointegracin. Puede adems, interpretarse o integrarse el orden normativo mediante el recurso al derecho extranjero. Ej. Los autores y jurisprudencia Argentina importaron el sistema de control de constitucionalidad Norteamericana. LA CONSTITUCIN ARGENTINA: CLASIFICACIN Bidart Campos hace una distincin entre Tipos y Clases de Constitucin: En doctrina y el derecho comparado se manejan tres tipos puros. 1) Tipo racional - normativo, cuya caractersticas son: a) La constitucin es un conjunto de normas, fundamentalmente escritas y reunidas en un cuerpo codificado; b) La constitucin es una planificacin racional, o sea, que se supone que la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al estado; c) Profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en s mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen; d) La constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o programa formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en las previsiones normativas. Este tipo de constitucin apunta fundamentalmente a la constitucin formal y se supone apto para servir con validez general a todos los estados y para todos los tiempos. Histricamente, responde a la poca del constitucionalismo moderno o clsico, iniciado a fines del siglo XVIII. 2) El tipo historicista responde a la idea de que cada constitucin es el producto de una cierta tradicin en una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y consolidada hasta y en el presente. Cada comunidad, cada estado, tiene "su" constitucin as surgida y formada, la cual es algo propio y singular de cada rgimen. Por eso descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional normativo, para quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto. Pone acento en la legitimidad de la constitucin a travs del tiempo y del pasado. 3) El tipo sociolgico, contempla la dimensin sociolgica presente. Enfoca a la constitucin material tal cual funciona hoy en cada sociedad. Encara la vigencia sociolgica de la constitucin material vigente. El tipo de constitucin historicista y el sociolgico encaran a la constitucin material. Podemos mencionar distintas clasificaciones de constitucin 1) Escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunin sistemtica de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario; No escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: Totalmente no escrita o consuetudinaria; Parcialmente no escrita o consuetudinaria, y parcialmente escrita en normas dispersas; Totalmente escrita en normas dispersas. 2) Formal; es el estatuto nico. Lo dems, an cuando tenga contenido constitucional es una extraconstitucionalidad. Material, todo estado tiene constitucin material que puede ser la misma constitucin formal si es realmente lo que se aplica en la prctica. Adems, fuera de la constitucin formal, puede haber materia constitucional, como es el caso de las Leyes Constitucionales 3) Rgida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislacin comn; la rigidez puede ser: Organica: debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un rgano tambin especial que hace la reforma; o sea que el procedimiento y rgano reformatorios difieren de los legislativos comunes. Ej. La de Argentina Rigidez formal o procedimiento agravado: basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo rgano legislativo; o sea que el procedimiento es distinto al de la legislacin comn, pero el rgano es el mismo; Ej. Brasil Flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislacin comn; por eso, suele decirse que falta la distincin entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo est habilitado para modificar la constitucin como si fuere una ley comn. Ej.: La de Inglaterra 7
Ptrea si adems de ser escrita y rgida se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitucin totalmente ptrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitucin que no son susceptibles de reforma, o de alteracin, o de supresin. Los contenidos ptreos pueden estar expresamente establecidos o surgir implicitamente. Ej. Fue ptrea temporal La C. A. De 1853. 4) Otorgada es cuando un rgano estatal la concede o establece unilateralmente; Pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transaccin entre un rgano estatal y la comunidad, o un sector de ella; Impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder. 5) Natural u ontolgica: deriva de la propia naturaleza del hombre. Su principio fundamental es la libertad y dignidad de las personas, basada en el derecho natural y que impone un cierto limite al legislador. Sociolgica: es la descripcin del rgimen tal como se da en la realidad social. Jurdica: es la ley o norma fundamental que organiza al estado. LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN FORMAL ARGENTINA La constitucin argentina de 1853 -a la que llamamos constitucin histrica o fundacional- es escrita, o codificada, por lo que corresponde a la categora de constitucin formal. Como const. nueva u originaria, dio nacimiento a la Repblica Argentina. Tom del tipo racional - normativo pero sin elaborar puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorstico, sino que tuvo un sentido realista por lo que la constitucin argentina amalgama tambin algunos caracteres del tipo tradicional -historicista, ya que plasm contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que la preexista, y los legitim a ttulo de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. Incluye nuestra constitucin implcitamente contenidos ptreos. O sea que, podrn ser objeto de modificacin y reforma, pero no de destruccin o supresin. Entre los contenidos ptreos citamos: a) La democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos; b) El federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) La forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarqua; d) La confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Catlica en cuanto persona de derecho pblico. La reforma de 1994, con haber impreso a la constitucin de 1853 una fisonoma en muchos aspectos distinta a la del texto originario (es ms extensa, ms abierta en sus normas, ms detallista en algunas) no nos hace hablar de una "nueva constitucin", porque entendemos que ha mantenido - aunque ampliado - el eje vertebral primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo. Algunos autores dicen que la reforma ha creado una nueva constitucin. Esta afirmacin se basa en que en el texto, muchas veces se alude a esta "reforma" y en otras a "esta constitucin", pero no podemos estancarnos solamente en el vocabulario utilizado. Adems lleva a confusin el hecho de que, al ser extensas las enmiendas, el texto ha sufrido a partir de su art. 35 un cambio de numeracin en el articulado, y fu el conjunto ntegro lo que, unitariamente, se public oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor. Sin embargo cabe aclarar que no estamos ante una constitucin nueva sino ante una constitucin reformada. En ella hallamos: a) normas anteriores que permanecen intactas b) normas que fueron modificadas; c) normas nuevas, d) desaparicin normolgica de normas que fueron suprimidas. EL PREMBULO DE LA CONSTITUCION ARGENTINA El prembulo contiene y condensa las decisiones polticas fundamentales, las pautas del rgimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente. De modo que, el prembulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines, principios y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del rgimen poltico. Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son aptos para encarnarse en nuestra sociedad contempornea, y adems gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diramos, por eso, que goza de legitimidad sociolgica. Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el prembulo no puede ser invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere per se poder alguno, ni es fuente de poderes implcitos, no podemos dejar de admitir que suministra un valioso elemento de interpretacin. La propia Corte ha dicho de algunas de sus clusulas (por ej. la de "afianzar la justicia") que son operativas(las que tienen aplicabilidad inmediata sin necesidad de reglamentacin alguna), y les ha dado aplicacin directa en sus sentencias. 8
ANALISIS COMPARATIVO CON EL PREMBULO DE EE.UU. Gonzlez Caldern sostiene que nuestros constituyentes tomaron como modelo la declaracin norteamericana, de tal forma, que los propsitos son muy semejantes y el objeto de uno y otro es el mismo. Ello nos permite sentar las siguientes apreciaciones: a) Nuestro prembulo dice: "Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina". El prembulo de la constitucin de los EE.UU. expresa: "Nos, el pueblo de los Estados Unidos". La diferencia estriba en la diversa naturaleza del acto constituyente argentino. Los convencionales argentinos tenan expresos poderes para sancionar la Constitucin y obraron no como representantes de las Provincias, ni del pueblo de las Provincias, sino como representantes del pueblo de la Nacin Argentina. En cambio, los constituyentes norteamericanos debieron someter su obra a la consideracin posterior de trece convenciones locales, para obtener segn expresa disposicin; "la ratificacin de por lo menos nueve convenciones", de las cuales deriva toda la autoridad de la Constitucin. b) A continuacin se expresa: "por voluntad y eleccin de las Provincias que las componen, en cumplimiento de Pactos Preexistentes ". En Estados Unidos no hay tal declaracin, lo que no quiere decir que los estados no hayan sido partes esenciales en la organizacin institucional. De acuerdo con nuestros antecedentes histricos, cabe una doble observacin: El reconocimiento de las Provincias como Estados Federales, con derechos inherentes a su personalidad propia, permiti la organizacin institucional. Ese reconocimiento se objetiviz en los pactos interprovinciales e internacionales, que genricamente se denominan: "Pactos Preexistentes". c) Con el objeto de constituir la unin nacional ", se lee en el prembulo argentino. En el norteamericano, se declara el propsito de formar una unin ms perfecta". En nuestro caso, hasta 1853, slo exista la Nacin "inconstituida'". Slo exista la unin ms o menos slida, ms o menos amplia de las Provincias. A su vez, en Estados Unidos, se trataba de superar la unin que ya haban instituido los Artculos de la Confederacin; pero que por cierto no alcanzaba en la realidad la perfeccin que con sinceridad se aspiraba.
d) Entre los objetivos de "establecer justicia" que empleaba el texto norteamericano y el de "afianzar la justicia" que corresponde al nuestro, no hay diferencia conceptual y por lo tanto, los propsitos son anlogos. Justicia es un valor, el ms elevado en el mundo jurdico, y debe ser realizado por el gobierno y tambin por los particulares en sus relaciones recprocas. e) Los propsitos de:
"Consolidar la paz interior": En la poca de la sancin de nuestra constitucin, era dejar de lado las luchas y las guerras civiles, hoy significa realizar la concordia, el orden, la reconciliacin; "Proveer a la defensa comn": Tiene el sentido de proponer que todo lo que es comn a nuestra sociedad debe ser protegido; y de
"Promover el bienestar general": Es atender al bien comn publico que es el estar bien o vivir bien de los hombres en la convivencia compartida en la sociedad polticamente organizada. Estos tres objetivo son propios de nuestro prembulo y se encuentran asegurados en diversas disposiciones concretas que tomaron los constituyentes.
f)
Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino". El prembulo norteamericano emplea una expresin restringida "para nosotros mismos y para nuestros descendientes". Se debe marcar que la libertad a que se refiere el prembulo argentino es la libertad civil, entendida como fin del hombre en la sociedad jurdicamente organizada. Adems nuestro prembulo reconoce derechos a los extranjeros, lo cual se toma el modelo de Alberdi. Todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en reciprocidad: unos coadyuvan a que se realicen los otros.
g) Finaliza con la invocacin - privativa del nuestro - a "Dios fuente de toda razn y justicia ", implica un acto de fe - no una mera declaracin lrica con el concepto alberdiano de que "Dios, en efecto da a cada pueblo su constitucin o manera de ser normal, como la da a cada hombre ". 9
BASES FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIN Pacto Federal de 1831 El arreglo de mayor trascendencia concretado entre las provincias con el fin de organizar constitucionalmente el pas fue el pacto federal de 1831, suscripto por las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ros. Corrientes se adhiere casi de inmediato. Sus principales disposiciones son las siguientes: a) Declara en vigor todos los anteriores tratados, celebrados entre los mismos gobiernos en cuanto estipulan paz, amistad y unin estrecha permanente. b) Constitua entre los firmantes, una alianza ofensiva y defensiva, contra toda agresin externa o interna. c) Se conviene no celebrar tratados parciales, sin previo avenimiento expreso de los que forman la presente federacin". d) Instituye, con sede en la ciudad de Santa Fe, una "Comisin Representativa de los Gobiernos de las Provincias Litorales de la Repblica ". e) Se fija a esa Comisin, las atribuciones de: Celebrar tratados de paz Declarar la guerra; Formar el ejrcito; Invitar a todas las dems provincias a reunirse en federacin con las litorales y a que por medio de un Congreso General Federativo se arregle la administracin general del pas, bajo el sistema federal. Acuerdo de San Nicols de los Arroyos Despus de Caceros, el federal Urquiza reuni los gobernadores de Bs. As, Corrientes y el representante de Santa Fe y firmaron el Protocolo de Palermo por el que se le confera la representacin exterior del pas y los asuntos generales de la repblica. Atribuciones que le correspondan antes a Rosas y que Urquiza ejercera hasta tanto que, reunido el Congreso Nacional, se establezcan definitivamente el poder a quien competa el ejercicio de su cargo. Urquiza y su ministro, el Dr. De La Pea, enviaron una circular a los gobernadores de provincia, invitndolos a una reunin en San Nicols de los Arroyos en Mayo de 1852: el acuerdo fue firmado por once provincias, ratificndolo el 1 de Julio las restantes, Crdoba, Salta y Jujuy. El 29 de Mayo se iniciaron oficialmente las deliberaciones. El Acuerdo de San Nicols consta de 19 artculos dispositivos y uno adicional. Establece: La vigencia del Pacto de 1831 que califica de ley fundamental, sobre el cual se organizar la Repblica dentro del sistema federal. Con el objeto de sancionar la Constitucin, determina reunir un Congreso en la ciudad de Santa Fe con plena igualdad de representantes: dos por cada provincia. Reglamenta las inmunidades y privilegios de los constituyentes. La asamblea cesara en sus funciones una vez nombrado el presidente constitucional de la Repblica. El Acuerdo otorga a Urquiza el ttulo de Director Provisorio de la Repblica Argentina, con importantes atribuciones, como el mando supremo de las fuerzas armadas de todo el pas y la facultad de intervenir en caso necesario- en cualquier conflicto provincial. Deba nombrar un Consejo de Estado cuya misin sera asesorar al Ejecutivo provisional en los casos de gravedad. El Acuerdo suprime los "derechos de trnsito" sobre las mercaderas que pasaban de una provincia a otra y dispone reglamentar la navegacin de nuestros ros interiores. Para sufragar los gastos generales de la administracin, las provincias deban aportar proporcionalmente, con el producto de sus aduanas exteriores. El artculo adicional dispone que las provincias ausentes seran invitadas a adherir a lo resuelto. El mismo da de la firma del Acuerdo, el general Urquiza asumi el cargo de Director Provisorio y prest juramento ante la asamblea en pleno. BOLILLA 2 - EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD: Concepto La doctrina llama derecho constitucional de la libertad a la parte dogmtica de nuestra Constitucin en donde se han consagrado las Declaraciones, Derechos y Garantas, como una exteriorizacin de que la proteccin de la libertad es esencial y debe estar afianzada formalmente por principios positivos.
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Por otra parte, es muy importante el valor "libertad" en la vida, lo que le ha permitido a Linares Quintana expresar que "La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad, primero para obtenerla, para conservarla luego y cuando la ha perdido para recuperarla. Se puede sostener que el reconocimiento, la vigencia y el respeto por la libertad, va a definir la jerarqua institucional de cada Estado. EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto Constitucionalismo es un vasto movimiento intelectual e institucional, que pone su acento en la vigencia prctica de la libertad del hombre a travs de la limitacin de los poderes pblicos. ANTECEDENTES: (Desde el origen hasta el S XVII ) a) Estado teocrtico absoluto es aquel en que el titular del gobierno considera que su poder deriva directamente de Dios, y sobre esta base no podemos hablar de una poltica asentada en el concepto de libertad. En efecto, todos los pueblos de la antigedad se caracterizaron porque el mbito de la libertad era muy restringido. Estos estados primitivos, a pesar de que se atribuya un origen divino a quienes ejercen e1 poder, no son ejemplos de arbitrariedad, ya que en algunos cdigos primitivos como las Leyes de Hamurabi, Ley del Talin, etc., existen disposiciones que implican la existencia de deberes no slo para los sbditos, sino tambin para el propio rey. b) En Grecia, exista un concepto ms adelantado de libertad. Platn y Aristteles condenaron la tirana, la arbitrariedad y el despotismo. Ambos plantearon el respeto del ciudadano en la organizacin social, elaborando un concepto de libertad, pero no civil, sino poltico. Ello porque la libertad poltica era de mayor importancia, dado que ser un medio para obtener un fin ltimo, la libertad civil. c) Roma. Encontramos aqu un progreso, en el concepto de libertad, con respecto al de Grecia: El Estado no absorbe al individuo. Existe mayor preocupacin en la proteccin de los derechos del hombre. Ello lo demostr Cicern, quien a travs de sus escritos profes la necesidad de afianzar la libertad de la persona humana. Cabe aclarar que, an cuando los juristas definieron a la justicia como dar a cada uno lo suyo, haba en Roma divisin de clases y privilegios reconocidos a los patricios sobre los plebeyos y clientes. d) El Cristianismo no fue, ni es, un sistema poltico, sino que acta en el mbito de lo moral, pero ello no impidi que influyera en lo jurdico ni en lo poltico, sobre todo en orden a la libertad. El cristianismo considera que la libertad es un don divino otorgado al hombre y hace a la dignidad de la persona humana, por lo que es enarbolado por el cristianismo como uno de los derechos fundamentales del hombre. La influencia del cristianismo se da en lo jurdico porque la libertad supone igualdad; y en lo poltico, porque otorga al hombre un fin ultra terreno (el hombre es un peregrino hacia Dios, base de la Iglesia). La Iglesia se presenta frente al Estado como institucin atemporal, autnoma y distinta al Estado, a veces contrapuesta y en alguna ocasin en un plano superior. e) En la Edad Media se produce la atomizacin del Poder Pblico", es decir, que el poder centralizado de los monarcas desaparece. Se organizan los estamentos; la autoridad del rey se ejerce indirectamente sobre los sbditos, a travs de los seores. Estos, a su vez, celebran el pacto de homenaje con sus sbditos, que se instituyen en vasallos del seor y le ceden las tierras. El seor les devuelve las tierras solamente para que las trabajen. Solo es libre el hombre que no depende del seor. La ciudad es una comunidad de hombres libres, pero con sometimiento a las disposiciones del seor y a las mediatas del rey. Existen reducidos derechos polticos. Hay una libertad; pero bajo un temor religioso a los pactos y a los actos de vasallaje, que desnaturalizan en definitiva, el concepto de libertad. Los Fueros Espaoles, son valiosos antecedentes del Constitucionalismo y la Carta Magna de 1215(del monarca ingls, Juan Sin Tierra) constituye un venerable antecedente; pero no es una constitucin ni tampoco "carta magna" en el sentido de ley fundamental. Carta Magna se la denomin por oposicin a "Carta Parva" o pequea que consisti en un permiso concedido en materia de caza. La Carta Magna entre otras cosas, protega la libertad individual, declarando que nadie poda ser detenido, ni lesionado en su persona o sus bienes, sino por juicio de sus pares y segn las formas legales. Disposicin que se conocer, luego, como el precepto de la inviolabilidad de la persona y sus bienes y que con el correr de los tiempos adquiere jerarqua constitucional al incorporarse a las cartas ms modernas respondiendo al concepto de libertad que sirve de base al constitucionalismo. La Reforma Protestante, aunque de origen religioso, tuvo tambin consecuencias polticas. No obstante, fortalecer la autoridad del Estado, produjo resultados beneficiosos con respecto a la libertad del individuo y a la expansin de la democracia. 11
El movimiento reformista tuvo por mximos expositores a Lutero y Calvino que admitan la adaptabilidad de las Escrituras a las necesidades temporales, pero con distintos criterios y por consiguiente, con distintos resultados. Lutero crea en la unin espiritual del alma con Cristo y toleraba la diferencia de opinin entre los fieles. Calvino, en cambio, colocaba la rectitud por encima de la caridad y pregonaba un sistema autoritario. El primero fundamentaba un individualismo intransigente. El segundo, un despotismo oriental. SURGIMIENTO (S. XVII y XVIII) a) Revolucin Inglesa (1688). Desempea un papel fundamental en el surgimiento del constitucionalismo. En el S XVII cobro auge la concepcin del Pacto Social y de los Derechos Naturales, que tuvo sus orgenes desde antao y que fue sostenida por Hobbes fundamentando el absolutismo como nica manera de asegurar el orden. Pero recin a partir de Locke se consigue desprenderse del absolutismo. l se basaba en la misma concepcin pero con distintos principios. En la teora de Locke, la soberana perteneca a la nacin y el rey apareca como su mandatario, de la cual reciba el poder y el derecho. Si el rey abusaba de sus poderes, la nacin poda sublevarse y destronarle. Tambin hablaba del respeto al individuo; de que el consentimiento popular afianza la autoridad monrquica, y que la sociedad se organiza con el fin de conservar sus miembros. En lo que innov Locke fue en sostener la existencia de un doble contrato. El primero, para la cesacin del estado de naturaleza; el segundo, para la delegacin de la soberana. Estas ideas influyeron en la de las revoluciones Norteamericana y Francesa. b) Movimiento Filosfico del S XVII. Se trata de un vasto movimiento ideolgico de carcter jusnaturalista, que en realidad es el generador del moderno Constitucionalismo. Entre sus representantes encontramos a Locke, Hobbes y Montesquieu. La concepcin jusnaturalista plantea la existencia de un estado de naturaleza, que para Locke es de felicidad y bondad y en donde es el estado el que pervierte al hombre. Para Hobbes ese estado de naturaleza preexistente era de violencia, de lucha permanente, que cesa al crearse el estado. Pero ambos concluyen en la necesidad de instituir la autoridad del Estado para organizar la vida comunitaria. Ello gener el constitucionalismo que tiende a limitar el poder pblico para posibilitar la existencia de la comunidad. Por otro lado, Montesquieu parte de lo que llama "leyes naturales" que son: Ley natural del impulso hacia el Creador. El hombre reconoce la existencia de un creador, porque es consciente de sus limitaciones y conoce instintivamente, por una ley natural, que no se ha creado a s mismo. Ley natural del impulso a satisfacer las necesidades. El hombre se encuentra en el medio ambiente y siente la necesidad de asegurar su propia subsistencia satisfaciendo sus necesidades fundamentales. La atraccin recproca de los sexos. Es una ley natural depositada instintivamente en el hombre que perfecciona la idea de vida comunitaria. El deseo de vivir juntos, en forma ordenada que posibilite la coexistencia con los dems. En sociedad se puede y debe vivir en libertad, pero la libertad no consiste en hacer lo que uno quiere, sino lo que las leyes permiten. Con su doctrina de los derechos naturales del hombre, el movimiento ideolgico del Siglo XVIII hace un significativo aporte al proceso del constitucionalismo, enalteciendo el concepto jurdico de libertad e inicindose, entonces, una nueva etapa. c) Revolucion Norteamericana: Las 13 primitivas colonias inglesas, que se asentaron en Amrica del Norte durante el perodo de colonizacin, no fueron homogneas, o sea que, no tuvieron el mismo origen. En efecto, provinieron de: - Comerciantes aventureros que financiaban empresas colonizadoras. - Grupos religiosos que debieron buscar refugio en Amrica por persecuciones en Inglaterra. Entre ellos, los puritanos. - Grandes seores que reciban concesiones a cambio de servicios prestados. Posteriormente, las dificultades de las colonias con Inglaterra, mas la constante obligacin de adoptar medidas de defensa por el medio en que se desenvolvan y tambin la gran rivalidad comercial franco-holandesa; fueron las causas de una situacin que ira agravndose y produciendo la necesidad de independizarse. Adems, empeoraron la situacin, las medidas normativas que Inglaterra dispuso para sus colonias de la Amrica del Norte entre las cuales podemos mencionar a: La Ley de Navegacin (1651); La "Sugar Act" (1764), que fue una ley sobre comercio del azcar. La "Stamp Act": la ley que declaraba como de uso obligatorio el papel sellado. 12
As fue que, en 1774, el "Primer Congreso Continental de Filadelfia "se rene, desatndose la Revolucin Norteamericana; cuya importancia est dada por la primera Declaracin de Derechos que all se sanciona. A esa convencin sigue el Segundo Congreso Colonial (1775 a 1788), que sin dictar una constitucin, logra: Nombrar a Jorge Washington Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas. Iniciar relaciones diplomticas con Francia, obteniendo ayuda militar. Publica la "Declaracin de la Independencia" del 4 de julio de 1776 y redacta los "Artculos de la Confederacin ". De las trece colonias, once se dictan sus propias constituciones antes que la Constitucin Federal, organizndose en una Confederacin de Estados. La Declaracin de la Independencia de los EE.UU. de Amrica fue redactada por una comisin integrada entre otros por Jefferson, Adams y Franklin, aprobndose la labor desarrollada el da 4 de julio de 1776. Sostiene tal declaracin "que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos inalienables, entre los que estn 1a vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad y que los gobiernos han sido instituidos para asegurar estos derechos, derivando sus justos poderes de1 consentimiento de los gobernados". El 5 de diciembre de 1777, se aprueba la redaccin de los artculos de la Confederacin. La Convencin de Filadelfia, en su reunin del 17 de setiembre de 1787, sanciona la Constitucin de los EE.UU. inspirada en tres principios fundamentales que responden al concepto de constitucionalismo. Ellos son: Control recproco y equilibrio entre los poderes de la Federacin y de los Estados. Divisin e interdependencia de los poderes Federales, no una divisin sistemtica, sino armnica y orgnica. Limitacin del poder pblico en orden a la proteccin de la libertad y de los derechos individuales. Como se advierte, el texto primitivo de la Constitucin de Estados Unidos no inclua la parte "dogmtica". Con posterioridad se sancionan las "enmiendas" con las que se incluye aquella parte que hasta entonces estaba ausente. d) La Revolucin Francesa. Con anterioridad a la Revolucin Francesa haba: Gran corrupcin de costumbres. Situacin social irritante, por la existencia de dos clases privilegiadas y una tercera, la ms numerosa, que soportaba exclusivamente onerosos tributos. Total desprestigio del rgimen de1 absolutismo monrquico. Con este panorama y la influencia del movimiento filosfico del Siglo XVIII, se advierte un ambiente propicio para la revolucin. La misma comienza con una reaccin de Luis XVI convocando a los estados generales que estaban divididos en tres: la nobleza, el clero y el estado llano o tercer estado. Se logra un apaciguamiento de las circunstancias al otorgarle una doble representacin al Estado Llano y el derecho del voto por cabeza (anteriormente era por estado). As, en combinacin con una parte del clero, logra el Estado Llano imponer mayoritariamente su voluntad, dndosele a la convocatoria jerarqua de Asamblea Nacional Constituyente. Esta reunin que primero fue clausurada y luego reabierta, es la que produce un antecedente constitucional muy importante: La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano el 26 de agosto de 1789.
e)
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La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es el Prembulo de la Constitucin de 1791 y contiene slo 16 artculos y sus principios son: Como prembulo declara: " que el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: el derecho a la Libertad, a la Propiedad, a la Seguridad y a la Resistencia a la Opresin. La soberana reside esencialmente en la Nacin. Afianza el concepto de libertad, explicando que sta consiste en hacer todo lo que no perjudica a otro, no pudindose as impedir lo que la ley no prohibe, ni obligar a hacer lo que la ley no ordena. Entonces, la libertad no es absoluta, sino que debe ser reglamentada, porque el que hace lo que la ley prohibe, permite que el otro haga lo mismo, y por lo tanto no existe la libertad. Adopta el principio de igualdad de todos ante la Ley: por lo que todos son admisibles ante los empleos, dignidades o puestos pblicos, sin otra condicin que su capacidad. Nadie puede ser acusado o detenido ms que en los casos y con el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley. O sea, se instaura el principio del "debido procedimiento legal". La propiedad es un derecho sagrado e inviolable, y nadie puede ser privado de ella sino por causa de necesidad pblica, previa una justa indemnizacin. (principio de neto corte liberal tomado por la mayora de las constituciones de igual orientacin). Por ltimo, el ppio. que dice: "toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est reconocida o la separacin de los poderes no est determinada, no tiene constitucin".
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El Proceso constitucional de Francia se completa posteriormente como con el perodo en que se produce la llamada Dictadura Napolonica. Luego sobreviene la Monarqua Parlamentaria, que da paso a la organizacin de la Primera y Segunda Repblicas. En 1958, finalmente, se sanciona la Constitucin en vigencia, que es reformada el 6 de Noviembre de 1962 y el 30 de Diciembre de 1963. DIFUSIN: La difusin del constitucionalismo se produjo al ser admitidas las ventajas de la Constitucin: escrita, sistematizada, fundamentada y codificada. El Constitucionalismo establece una lnea de expansin, no slo en Europa, sino tambin en los pases ms lejanos, a un ritmo acelerado. En este proceso podemos sealar las siguientes caractersticas: a) La democratizacin del constitucionalismo. Una ley escrita que contena una metdica declaracin de derechos y garantas no fu suficiente para la vigencia de la libertad, pues en la prctica no se cumpli acabadamente con ese fin. Ciertos hechos histricos, que si bien no lo lograron ntegramente, contribuyeron a la realizacin prctica de la democracia. Entre tales hechos podemos destacar: La presidencia de Jackson en EE.UU. constituy un ataque al gobierno de la Elite implantado por el tecnicismo, el rigorismo cientfico y el constitucionalismo profesoral. La reforma electoral inglesa de 1852 que evit 1as limitaciones existentes al derecho del sufragio, que era tambin, otra prctica relativa. Manifestaciones populares en Alemania e Italia. La guerra civil norteamericana que aboli la esclavitud. b) El desarrollo del Federalismo, que se haba iniciado con la Constitucin de los EE.UU. en 1787, introduce cuestiones muy especiales dentro de la Ciencia del Derecho Constitucional, a raz de la coexistencia de dos rdenes de gobierno diferentes, el central y el local. c) La concepcin del Estado de Derecho significa que el Estado se obliga a s mismo a cumplir todo principio de derecho que se reconoce en una constitucin. O sea que el derecho sujeta tanto a gobernantes como a gobernados. Es el principio de la "autolimitacin del Estado" lo que implica que el Estado se desenvuelve segn la ley. Se suscit entonces el problema acerca de la factibilidad en la prctica, del Estado de Derecho o si constitua nada ms que una aspiracin terica. Kelsen explica que esa aparente incongruencia que se plantea entre Estado y Derecho es precisamente debida al dualismo que se quiere hacer, cuando en realidad Estado y Derecho son una sola cosa. Ya en el siglo XIX evolucion tanto el constitucionalismo que, por ej. Posadas, define a los estados modernos como estados constitucionales. VICISITUDES a) Tras el proceso del constitucionalismo, en el perodo de las vicisitudes, se opera un fenmeno inverso llamado "proceso de des - constitucionalizacin", cuyas causas son: La inseguridad de la paz. La guerra latente produce un resquebrajamiento del respeto a los principios jurdicos. Falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad poltica de los estados. La lucha social y la crisis de los principios morales. Las Constituciones no contemplan el problema de la lucha social, en detrimento de una autntica democracia. El progreso de la tcnica y de la ciencia, que posibilit a su vez la centralizacin del poder poltico. El advenimiento de las masas al poder, normalmente formada por la clase media (comerciantes y profesionales, los mismos portavoces de la constitucionalizacin). Esas masas actan polticamente tratando de imponer sus propias aspiraciones mediante presiones materiales. Las masas se imponen presionando de hecho, sin ley; mientras que antes el individuo tena respeto a la ley. Estos factores y otros desencadenaron la desconstitucionalizacin que termina en los distintos totalitarismos.
b) Los regmenes totalitarios, como el nazismo, el fascismo y el bolcheviquismo, son movimientos totalitarios anticonstitucionales porque son contrarios al Derecho Constitucional Clsico (liberal) que entre otras cosas: Tiene por objeto proteger la libertad y amparar la dignidad de la persona humana, limitando el poder del Estado. Sostiene que el individuo tiene una existencia anterior al Estado y que los derechos que se le reconocen al individuo son superiores al Estado; que cada Constitucin no los concede, sino que los garantiza. 14
Considera que el Estado es un medio y que el individuo tiene un fin terreno y otro trascendente o ultraterreno. En los totalitarismos, por el contrario, podemos observar los siguientes caracteres distintivos de su anticonstitucionalismo: En lo poltico, parten de la idea de que la naturaleza humana es fundamentalmente instintiva e irracional por lo que se requiere una autoridad personal y no institucional. As el gobernante es "Jefe de Estado ", "Jefe de Gobierno ", "Legislador nico" y "Juez Supremo". En la prctica controlaron a los hombres mediante el terror, la corrupcin y la propaganda. La persona humana era solo un engranaje de una enorme mquina que es el Estado. El Estado es un fin y el individuo un simple medio. Mussolini deca: "todo en el Estado, todo por el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado". La libertad y los derechos individuales son simples concesiones del Estado y no pueden ejercerse en contra de l. En definitiva, los totalitarismos y las dictaduras de partido, importan la negacin de la libertad y de la dignidad del hombre. La aparicin del Estado Ruso- Sovitico provoca un impacto en la evolucin del Constitucionalismo ya que trata de concretar los principios Marxistas. Tales principios son: Haciendo aplicacin de la dialctica afirma: la tesis es el comunismo individualista primitivo; la anttesis el capitalismo, y la sntesis la sociedad comunista que es el ideal. De la diferencia entre el valor de las horas de trabajo empleadas para producir un determinado artculo y el valor del trabajo en s surge la plusvala. Esa diferencia es a favor del empleador quien oprime al trabajador, intensificando su trabajo para que sea mayor esa plusvala siendo tambin mayor su utilizacin. La interpretacin de la historia por la lucha de clases. Se trata de la lucha entre los opresores (capitalistas) y los oprimidos (proletarios). Los capitalistas oprimen a los proletarios porque tienen los factores de produccin y los trabajadores no tienen ms remedio que vender su trabajo como mercanca. El estado es una fuerza al servicio de la clase dominante que desaparecer junto con la diferencia de clases, cuando se instaure la dictadura del proletariado. Llegando a la sociedad comunista ideal en donde hay socializacin de todos los medios de produccin sin luchas de clases. Todos estos principios Marxistas intentaron ser llevados a la prctica por el comunismo pero los resultados fueron distintos a los que correspondan con el ideal de Marx. Ello se debe, ante todo, a que entre la mentalidad de occidente y la oriental o comunista hay una oposicin, no de corte poltico, sino una oposicin acerca de la concepcin del hombre y del valor de la libertad. Para los occidentales el hombre tiene una libertad natural que lo hace trascendente. Para los comunistas el hombre tiene una libertad que es un bien a alcanzar, o sea que no nace originariamente con el hombre. Al ser distintas las concepciones son distintos los resultados, pues el comunismo, siendo un hijo del Marxismo se aparto de sus consecuencias y as, el estado comunista, no ofreca nivelacin de clases, sino la dominacin de la clase burocrtica que se constituye en la nueva oligarqua. En el ao 1917 Lenin inspirado en la doctrina de Marx proclama la revolucin que lleva a la dictadura del proletariado, o sea la practica del poder poltico en contra de la burguesa a quien se la arrebata Dentro de la evolucin del derecho Ruso Sovitico, existen fundamentalmente dos constituciones: la de 1918 y la de 1936, que aunque se aproximan al concepto clsico del constitucionalismo, no responden a sus principios. As por ejemplo los derechos del individuo estn subordinados al estado, no existe separacin de poderes y adems no hay coincidencia entre la constitucin escrita y la realidad. Como una demostracin de que el Constitucionalismo es el movimiento que ms recibe los impactos de todo cambio, en 1993 se aprob el Texto de la Nueva Constitucin de la Federacin Rusa. En ella se hace referencia a la necesidad de reafirmar los derechos y las libertades del hombre, se establece que la Federacin Rusa es un Estado democrtico federal con un sistema de gobierno republicano y en el cual el poder estatal se encuentra dividido. El contenido de sus normas demuestra que este nuevo ordenamiento constitucional de la Federacin Rusa se ajusta a las pautas que inspiran al constitucionalismo de la libertad y que la estructura de los rganos que ejercen el poder responde al sistema democrtico y representativo. Por lo cual era previsible que esta nueva etapa de una de las grandes potencias del mundo sea promisoria para el bienestar de las generaciones presentes y futuras. En el pensamiento de Gamboa, el perodo en que se opera la "desconstitucionalizacin" tiene su aspecto positivo: demuestra la crisis del constitucionalismo clsico y alienta la necesidad de que una nueva estructura normativa venga a proponer las bases a travs de las cuales se solucione el permanente problema de la realizacin prctica de la libertad. NOTAS DISTINTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL 15
Con posterioridad a la Revolucin Francesa se cimienta el constitucionalismo liberal o clsico, que como contenido principal tiene la tutela de la libertad y que, por nacer precisamente del problema de inseguridad que se plantea el hombre frente al Estado, erige un sistema de garanta en defensa de esa libertad. Sus notas distintivas son: a) Ley de Garanta. Era necesario asentar en una ley escrita la seguridad jurdica frente a un Estado al que se consideraba como un mal necesario. b) Una constitucin escrita, rgida y de tipo racionalista. Como un medio de evitar la revisin y con la creencia de que normas estables permitiran el normal desenvolvimiento de la vida constitucional. c) Divisin de poderes. Se incorpora como principio fundamental lo mismo que un catlogo de derechos. d) El poder legislativo, como poder supremo. En el estado la actividad fundamental es la de sancionar leyes. Los constitucionalistas europeos sostienen que en el Parlamento reside la verdadera soberana del pueblo. e) El imperio de la legalidad en un Estado abstencionista . El derecho es creado por el Estado y por lo tanto la legalidad se obtiene por la voluntad del mismo estado, al autolimitarse a travs de normas jurdicas. El Estado es un ente artificial, que debe respetar el libre juego de la libertad. La teora poltica segn la cual el pueblo es sujeto de autoridad de soberana y de representacin. El constitucionalismo se basa en la soberana popular y la libertad poltica del ciudadano tiene un valor semejante a la libertad. La propia pretensin del constitucionalismo liberal de constituir un remedio para lograr la vigencia plena de la libertad mediante la limitacin del poder pblico fue la llevo a la crisis en que desemboc. Era demasiado optimista al querer lograr un tipo constitucional para una poca cualquiera. Tambin esa crisis significa que algunas de sus preocupaciones dejaron de serlo por la evolucin del progreso. En la actualidad, problemas que en esos momentos fueron considerados como muy importantes tambin dejaron de serlo, o bien han conservado su importancia; pero fueron superados por otros de mayor trascendencia. No slo interesa ya la norma sino tambin la conducta. Es decir que se trata de percibir que la ley sola no basta, que no todo deviene de una constitucin escrita, clara y precisa y que no solamente con esa normatividad se va a lograr imponer o conseguir los fines que constituyen el objeto de preocupacin de la ciencia constitucional. En resumen, no solo el "deber ser", sino el "ser", la realidad que debe ser ampliamente captada por el derecho constitucional. SU CRISIS Las notas caractersticas de la crisis del constitucionalismo liberal o clsico, son las siguientes: Debilitamiento del positivismo y racionalismo jurdicos. El primero surge en el Siglo XIX y el racionalismo completa su aspiracin, bregando luego juntos para que el formalismo legal produjera el desenvolvimiento de la vida institucional del Estado. En el siglo XX se llega a la conclusin de que no hay una identificacin del derecho con la ley; la costumbre, los usos, el derecho espontneo, incluso ms poder que la propia norma escrita. b) Concentracin de facultades en el Poder Ejecutivo. Lo cual se debe a que el Ejecutivo es el poder que controla en primer lugar la administracin, y al mismo tiempo es el que esencialmente dirige y orienta la poltica del Estado. Pero adems, lo hace sin intermitencias, ya que el Poder Legislativo acta en cambio peridicamente. c) Multiplicacin de sociedades intermedias. Ya no es slo el Estado el que le ocasiona peligros al hombre sino que se multiplican las sociedades intermedias o los llamados "grupos de presin" o "factores de poder", y entonces, gremios y asociaciones profesionales, que si bien es cierto tienen por fin natural la defensa del hombre, pueden representar un peligro para el desarrollo de su libertad y capacidad. d) Fracaso de la teora abstencionista. Esta pretenda que el libre juego de las instituciones iba a dar la solucin que permitiera un armnico desarrollo de la libertad. En la prctica observamos que sucede todo lo contraro, ya que ese juego presuntamente libre no hace ms que encumbrar a los poderosos sobre los dbiles. e) Ineficiencia de las formas representativas. El Siglo XX nos muestra que no es autntica ni completa la representacin popular del Parlamento. Ello se evidencia por la aparicin de grupos de presin que imponen sus aspiraciones a las autoridades porque no se sienten representados en el Parlamento. f) Significacin de los regmenes totalitarios. La aparicin de los regmenes totalitarios es otro sntoma que demuestra la crisis del constitucionalismo liberal o clsico. a) EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Las vicisitudes por las que tuvo que pasar el constitucionalismo llev a su crisis, dando lugar a una nueva etapa dentro de la ciencia del derecho constitucional, la del constitucionalismo social. Este se caracteriza, primordialmente, porque no va a considerar al individuo en abstracto, sino como a un ente constitutivo de un grupo, vale decir, inmerso en la sociedad. As, se va a preocupar del individuo como jefe de familia, como trabajador, como profesional, como integrante de las denominadas entidades intermedias en general. Tambin se pone el acento en la necesidad de proteger la libertad y la dignidad de la persona humana, pero no slo limitando la actividad de los poderes pblicos, sino afianzndolas desde un punto de vista social y econmico. 16
Segn Linares Quntana el constitucionalismo social es "un vasto movimiento que al lado y al frente de los derechos individuales declara y jerarquiza los derechos sociales, normativizando la idea de que aqullos deben estar limitados en funcin de los intereses de la colectividad". Es muy importante la tarea de armonizar los derechos individuales con los intereses de la colectividad, pues la funcin del constitucionalismo social, es lograr el equilibrio de los citados intereses. No debe primar ni el absolutismo del individuo, que desemboca en la anarqua y en el caos, ni tampoco el absolutismo del Estado, que es un clima propicio para el totalitarismo. La primera constitucin de tinte social fue la de Mxico de 1917, seguida por la de Weimar de 1919, la de Austria del ao 1920, la de Cuba de 1940 y de la mayora de las repblicas latinoamericanas. En el caso de nuestro pas, la reformas de 1949, 1957 y la de 1994, muestran la inclinacin hacia el nuevo constitucionalismo. Algunos rasgos que caracterizan al constitucionalismo social son los referentes a: a) La propiedad. Para los liberales, era sagrada e inviolable, mientras que para el constitucionalismo social, la propiedad no es inviolable, ni intocable, sino slo respetable porque adems de la finalidad de satisfacer los intereses individuales, tiene una funcin social. Por eso est sometida a obligaciones y limitaciones que el Estado fija en beneficio de la colectividad. b) El trabajo. Segn la concepcin clsica era una mercanca sujeta a la ley de la oferta y la demanda, y el obrero venda su capacidad de produccin. El constitucionalismo social lo considera un acto humano, social, que exterioriza la dignidad de la persona humana, mereciendo como tal la proteccin del Estado. c) La familia. No fue considerada por el constitucionalismo liberal. Por e1 contrario, el constitucionalismo social declara y reconoce que es una clula fundamental de la sociedad, es necesaria y primaria y, por lo tanto, anterior al Estado. d) Los servicios pblicos. De acuerdo con el constitucionalismo social deben ser nacionalizados o estatizados. e) La economa. Se autoriza al Estado a racionalizar la produccin y regular la economa, como un medio para lograr el fin que es la proteccin de la libertad y la dignidad del hombre, el progreso y la prosperidad de todos. EL CONSTITUCIONALISMO EN LA ACTUALIDAD En la actualidad no se puede hablar de un nuevo Constitucionalismo sino de una nueva orientacin del mismo, en donde la ciencia poltica y la constitucional tienen gran utilidad. El derecho constitucional se encuentra en un proceso por el que deja de ser el derecho de la constitucin, para transformarse cada vez ms en el derecho de las instituciones y de los regmenes polticos contenidos o no dentro de la constitucin; y sobre todo pone especial nfasis sobre el gran protagonista de la escena poltica que es el hombre a travs de cuyas virtudes y defectos viven las dems instituciones. Se trata de un ajuste a la realidad ya que se entiende que la norma jurdica no es el nico principio estructurador del rgimen. LOS NUEVOS DERECHOS Los derechos sociales, las potestades econmicas y los nuevos derechos en las tres etapas del constitucionalismo social. Se denominan nuevos derechos a aquellas facultades que fueron reconocindose al hombre al sancionarse constituciones que reflejaban la nueva orientacin del constitucionalismo social , que por cierto es slo una nueva etapa que sucede al constitucionalismo liberal o clsico, ante la preocupacin permanente de los estadistas de bregar por la vigencia efectiva de la libertad individual. Estos nuevos derechos, tambin llamados nuevos derechos sociales, no estn en oposicin a los derechos individuales. Pues se busca que los nuevos no lesionen a los tradicionales y que stos se afiancen en su vigencia prctica, precisamente por los aportes que efectan los nuevos derechos. El constitucionalismo social que nace en siglo XX, desarrolla el principio de que no bastaba para asegurar la vigencia de la libertad con declarar la necesidad de que se limiten los poderes del estado obligndolo a adoptar una actitud abstencionista. Fue necesario, en efecto, otorgar al estado una funcin ms activa y una actitud positiva que afianzara los derechos individuales, esencialmente desde un punto de vista econmico. As, por ejemplo, a la igualdad jurdica de todos frente a la ley, se considera necesario solucionar la desigualdad econmica que pese a aquella declaracin segua vigente. Se trata de remediar situaciones de injusticia y orientar la actividad del estado al logro de la justicia social. A partir de la 1 Guerra Mundial, con una intensidad variada, las clusulas econmicas y sociales se insertaron en todas las constituciones. Entre el lapso de la 1 y la 2 Guerra Mundial (1919-1939), fueron numerosos los cambios constitucionales pero los que se suscitaron despus de la segunda guerra mundial fueron los que consolidaron los principios filosficos en los que se sustentaba el Constitucionalismo. As fue que los fundamentos que los fundamentos ideolgicos que determinaron la incorporacin de los derechos sociales, de las potestades econmicas y en general de los nuevos derechos, representan la sntesis del pensamiento neoliberal, del social demcrata y de la doctrina social catlica. 17
LOS NUEVOS ROLES DEL ESTADO El constitucionalismo social implic adems de la insercin de los derechos sociales, la transformacin del rol del estado que de ser "estado gendarme" pasa a ser un "estado intervencionista''. No es ya el estado abstencionista sino un estado con trascendente rol en la regulacin de la vida social. As, se lo denomin por ejemplo estado de servicios sociales, estado de bienestar, estado benefactor de derecho y estado social de derecho. Son numerosos los cambios en las funciones y en los rganos del estado, pero conservan rasgos del anterior como la sujecin a la legalidad y la existencia de un rgimen de controles jurisdiccionales. Un progreso ms es la internacionalizacin de los derechos sociales a travs de 18os Pactos de las Naciones Unidas. Esa internalizacin obedece a la conviccin de que la existencia de ciertas situaciones de desamparo econmico- social y de miseria colectiva pueden ser la causa de las guerras entre naciones o guerras civiles con repercusin internacional. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD El principio de subsidiaridad es una manifestacin del nuevo rol del estado, que ya no e18 meramente pasivo. Ese ppio. nos dice que: el Estado no se mete a hacer lo que puede ser realizado por otra sociedad menor, siempre que esta pueda realizarlo eficazmente. El "principio de subsidiaridad" est enunciado en la Encclica "Quadragesmo Anno" emitida por Po XI en 1931, en la que se expresa: "como no se puede quitar a los individuos y darlo en la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas puedan hacer y proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada "... Tengan muy presente los gobernantes que mientras ms vigorosamente reine, salvado este principio de funcin subsidiaria, el orden jerrquico entre las diversas asociaciones, tanto ms firme ser no solo la autoridad sino tambin la eficiencia social, y tanto ms feliz y prspero e1 estado de la nacin ". El principio de subsidiaridad, admite tres interpretaciones: 1) Interpretacin abstencionista del principio de subsidiaridad: es imitativa y limitativa, el Estado no debe cumplimentar aquellos roles que pueden realizar los individuos o sociedades intermedias. 2) Interpretacin Intervencionista del principio de subsidiaridad: es positiva, el estado dirige, estimula, ayuda, coordina, y hasta suple tareas, con relacin a las sociedades intermedias e individuos, conforme con las exigencias sociales de cada medio concreto. 3) Interpretacin Eclctica del principio de subsidiaridad: es intermedia, entiende a la subsidiaridad como la divisin de competencias entre la actividad estatal y la privada; y en la privada, entre las sociedades mayores y las menores, como tambin, entre las sociedades menores y los individuos. Tanta libertad como sea posible, tanta autoridad como sea necesaria. El principio de subsidiaridad se proyecta en diversas esferas: a) Poltico- estatal. Las funciones que pueden desempear bien las provincias, deben asignarse a tales entes y no al estado central. A su vez, las tareas que los municipios desarrollen correctamente, les compete a ellos, y no a las provincias. b) Poltico- econmica. Donde falta la iniciativa personal de los particulares, hay tirana poltica y estancamiento econmico, de modo tal que, en virtud de la subsidiaridad, los poderes pblicos deben favorecer y ayudar a la iniciativa privada, cuando pueda eficientemente dar continuidad al desarrollo econmico. La empresa privada asume un rol "primario" y la estatal uno "subsidiario ". c) Poltico- social. El estado debe, solamente ayudar o complementar la actividad del individuo, de la familia o de la profesin. El principio parte entonces, de una concepcin "personalista" del mundo y al justificar la intervencin de los poderes pblicos, exige que se practique para estimular la responsabilidad personal y no para sustituir. La teora de la subsidiaridad tiene conexin con la doctrina del bien comn: la "situacin de subsidiaridad" es un instrumento para lograr el bien comn. El bien comn es una sntesis que resume otros valores, y para que exista debe haber cooperacin, solidaridad, libertad, orden, seguridad, y tambin tiene que darse una situacin de "subsidiaridad". La doctrina de la subsidiaridad, se presenta como un antdoto contra posiciones extremas, liberalistas o estatistas, pues aconseja como norma, que las sociedades intermedias y las personas desplieguen su propia iniciativa; y que el estado asegure ese desarrollo del principio de libertad, pero actuando tambin l como protagonista econmico, social o cultural, s las circunstancias o ciertos valores insertados en el bien comn, lo requieren. LA SEGURIDAD SOCIAL La educacin, la proteccin del medio ambiente y la tutela de los intereses difusos como captulo de la seguridad social
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Por obra del constitucionalismo social surgen normas constitucionales que dan al Estado una actitud positiva, dejando a su cargo diversas prestaciones. Se entiende por seguridad social al conjunto de normas que tienen por finalidad proteger al hombre y al ncleo familiar que integra, frente a necesidades de carcter econmico, originadas por contingencias sociales. El concepto de seguridad social tiene diversas acepciones: 1) En sentido amplio, coincide con el bienestar general de la comunidad 2) En sentido estricto: a) La proteccin y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como la enfermedad, la vejez, el desempleo, la muerte, los accidentes, etc. b) La proteccin y cobertura de esos mismos riesgos, vale decir, consecuencias econmicamente desfavorables, con respecto a los trabajadores. El fundamento de la seguridad social es la solidaridad, y los principios rectores que la caracterizan son:
a) b) c) d) e)
Integralidad: la seguridad debe cubrir los daos causados por contingencias sociales que se suscitan en la vida de un hombre y que le dificultan o imposibilitan ganar su sustento y el de su familia, incrementando sus necesidades bsicas; Obligatoriedad: implica que, si no lo hace la sociedad el estado est obligado a prestar tales servicios; Irrenunciabilidad: requiere que las prestaciones no puedan ser declinadas por los destinatarios del sistema, ni expresa ni implcitamente, verbigracia, por la mora en el pago de cuotas, en el cumplimiento de requisitos burocrticos, etc.; Carcter alimentario: exige un criterio interpretativo favorable al beneficiario, y consecuentemente, el rechazo de las interpretaciones restrictivas en su perjuicio;
Uniformidad: el acceso a estas prestaciones debe garantizarse a todas las personas en condiciones similares, sin privilegios a favor de determinados grupos o categoras. La seguridad social es el gnero y comprende las siguientes especies, por ej.: a) La asistencia mutual, que es aquella que se prestan recprocamente los integrantes de un grupo. b) La asistencia social, que es prestada directamente por el estado con recursos propios. c) La previsin social, que es financiada por el empleador. d) El seguro social. Se tiende a proteger en forma integral a la familia, como clula bsica de la sociedad y que el Estado, por obra de su nuevo rol no slo debe asistir econmicamente sino tambin en los aspectos ticos, religiosos y jurdicos. La seguridad social no slo registra antecedentes relativamente recientes, sino algunos que son de antigua data. As, en diversas constituciones provinciales haban normas de carcter social como por ejemplo en la Constitucin de Tucumn de 1907, la Constitucin de Santa Fe de 1921, la Constitucin de San Juan de 1927, la Constitucin de Entre Ros de 1933, la de Santiago del Estero de 1939. En el orden nacional, las clusulas econmicas y sociales se incorporan a la Constitucin como consecuencia de la Reforma de 1949, que incorpor los Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la Educacin y la Cultura y se consagr el Derecho de Propiedad en funcin social. La Reforma Constitucional de 1957 se tradujo en la incorporacin del actual Artculo 14 bis, el que se refiere al Trabajo y a los Derechos Individuales del Trabajador, a los Derechos Gremiales y a los beneficios de la Seguridad Social. El tercer prrafo de dicho artculo 14 bis expresa textualmente: "El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el Seguro Social Obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administrada por los interesados con participacin del Estado, sin que puede existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de 1a familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna". Esta clusula consagra el reconocimiento de los llamados derechos de segunda generacin, propios del constitucionalismo social, que se generan en el Siglo XX y que tienen como principales destinatarios a los trabajadores, a los gremios y a la familia. La seguridad social queda comprendida en el mbito de la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste en la obligacin de quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de ella. BOLILLA 3 - EL PROCESO CONSTITUYENTE CONCEPTO: Se denomina Proceso Constituyente a las distintas fases que deben cumplirse para concretar la tarea de fundacin y de estructuracin de un Estado hasta culminar con el dictado de la norma fundamental. El proceso est integrado, por el acto constituyente, el poder constituyente y la constitucin. 19
EL PODER CONSTITUYENTE DEFINICIN: Gramaticalmente "Poder" significa capacidad para cumplir un fin y "Constituyente", lo que constituye o establece una cosa, en este caso, la sociedad civil o estado. As podemos definir como poder constituyente a la capacidad de la que es titular el pueblo, para constituir y organizar al estado, dndose su propia constitucin. Sampay, Mesideo y Bielsa lo definen como la facultad que deriva del derecho originario de la colectividad a proveer su organizacin poltica y jurdica, imponiendo una constitucin, no limitada por reglas del derecho positivo preexistente. Linares Quintana agrega la facultad de revisarla total o parcialmente cuando define al poder constituyente como la facultad soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio el pueblo se d su ordenamiento jurdico-poltico fundamental por medio de una constitucin, y a revisar sta, total o parcialmente, cuando sea necesario. Originaria: es la primera manifestacin y da origen al estado mediante la creacin del orden jurdico poltico. Extraordinaria: porque la diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el poder constituyente acta para dictar o modificar la constitucin y cesa cuando ha cumplido su cometido. Suprema: es superior a cualquier otra manifestacin u autoridad desde que crea, organiza y fija los lmites a los poderes constituidos. Directa: su ejercicio requiere la intervencin del pueblo. CLASES DE PODER CONSTITUYENTE Tradicionalmente el poder constituyente puede ser originario o derivado. - Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Por ej. nuestra Constitucin de 1853. Cabe aclarar que tambin es poder constituyente originario el que se ejerce en un Estado ya existente (despus de su fundacin) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitucin anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. As por ej. si se diera una revolucin, estaramos nuevamente ante un poder constituyente originario. En sntesis, el poder constituyente originario es acto fundacional (el que dicta la primera constitucin) y acto revolucionario (establece nueva constitucin aunque de hecho siga en vigencia gran parte del ordenamiento jurdico anterior). Tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica y jurdica, en el momento de crearse el estado. En principio, el poder constituyente originario es ilimitado, es decir que no lo condiciona el derecho positivo, no hay instancia superior que lo condicione. Pero esa ilimitacin no descarta: a) Los limites supra positivos del valor justicia (o derecho natural) b) Los limites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional publico, por ej. Tratados. c) El condicionamiento de la realidad social. d) Los principios del derecho: razonabilidad, justicia, equidad, etc. - Es derivado cuando se ejerce para reformar la Constitucin. El poder constituyente derivado es limitado, es decir que tiene lmites jurdicos y debe ajustarse a las condiciones establecidas en la constitucin preexistente, a fin de preservar su legitimidad de ejercicio. Tambin hay un limite que puede provenir de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno, y esto es porque despus de que un Estado se hace parte de un tratado, no puede ni siquiera mediante reforma de su Constitucin, incluir ninguna norma incompatible con el tratado o violatorios de l. Un limite ms estricto serian las normas ptreas. En nuestra Constitucin solo hubo una sola norma ptrea (No se reformaba en menos de diez aos), pero no se cumpli Con relacin al poder constituyente derivado, nuestra Constitucin nacional, dice en su art. 30: La Constitucin puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes , al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convencin convocada al efecto. Otra clasificacin del poder constituyente que se puede hacer es: Poder constituyente de primer grado es el que se ejerce en un estado nacional por los integrantes de una comunidad poltica soberana. El poder constituyente de segundo grado es el que se ejerce en un estado provincial, por los integrantes de una comunidad poltica autnoma. El poder constituyente de tercer grado es el que se ejerce en un municipio por los integrantes de una comunidad vecinal y por autorizacin de una norma provincial, que los faculta para dictarse su propia carta orgnica. 20
VALIDEZ Y LEGITIMIDAD La validez de la Constitucin se conecta con la naturaleza del poder constituyente. Cuando se trata del originario, debe responder a las condiciones sociales, polticas y econmicas, existentes en un pas dado en un momento determinado, porque no est sujeto a ninguna otra condicin positiva. Cuando se trata del poder constituyente derivado, la validez depende esencialmente del cumplimiento de las normas constitucionales vigentes. El problema de la legitimidad de la constitucin, es de naturaleza poltica y se remonta hasta el acto constituyente, de tal modo que, para que adquiera legitimidad ese acto, debe ser genuina expresin de la voluntad popular mayoritaria, libremente expresada. Hay autores que slo reconocen el carcter de propiamente "constituyente" al poder constituyente originario y otros que reconocen la presencia del poder constituyente, tanto en el originario como en el poder constituyente derivado. Para la primera posicin, el poder constituyente se ocupa nicamente del cambio de las decisiones polticas fundamentales y al poder de reforma que segn esta concepcin no es poder constituyente, le cabe la revisin de la normatividad legal-constitucional. Para la segunda posicin, tanto en el originario como en el derivado, se estara ante el ejercicio de una misma sustancia de poder; tanto cuando se constituye inicialmente como cuando se reforma ulteriormente: siempre es poder constituyente. Dentro de esta posicin encontramos a Linares Quintana y Snchez Viamonte Habamos dicho que el problema de la legitimidad era un problema poltico, por lo que requiere el anlisis del poder como elemento del Estado. As hay una: - Legitimidad de origen: El poder constituyente es legitimo en su origen, cuando quien lo ejerce es el verdadero representante de la voluntad del pueblo - Legitimidad en su ejercicio: Cuando hace de la Constitucin una norma justa.
ACLARACIN: - Diferencia entre poder constituyente y soberana: El poder constituyente constituye al estado, la soberana es cualidad del poder constituido. As sucede que por ej. Santiago del Estero no es soberano y tiene poder constituyente, pues se dicta su propia Constitucin. Si soberana y P. Constituyente fuera lo mismo, las provincias no tendran poder constituyente sino solo lo tendra la Nacin. - Diferencia entre poder constituyente y poder constituido: El P. Constituyente es la facultad que tiene la sociedad para constituir el Estado como para establecerlo y organizarlo. El P. Constituido es aquel que una vez dictada la Constitucin del Estado aparece en el poder poltico del Estado, que ya es poder constituido. El P. Constituido es el poder del Estado y esta subordinado en su capacidad, extensin y ejercicio a lo dispuesto por el poder constituyente
ACTO CONSTITUYENTE DEFINICIN: Es el "hecho o hechos histricos de voluntad poltica, necesarios para la fundacin y estructuracin del estado ". Es decir, que se trata de una fase previa al ejercicio del poder constituyente y es, adems, una expresin voluntaria de naturaleza poltica, cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o estado, aunque no siempre culmine con el dictado de la constitucin con plena vigencia real. NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUYENTE ARGENTINO Y DEL DE ESTADOS UNIDOS. Existe una esencial diferencia entre la naturaleza jurdica de uno y de otro. EE.UU. fue el primer pas del mundo que realiza el acto constituyente de un modo integral. 21
Para Estados Unidos en efecto, y luego para Amrica, el acto constituyente es un acto de emancipacin, de soberana internacional e interna. Los poderes constituidos estn obligados a aceptar la Constitucin, de tal manera que la ley reglamenta la constitucin, el decreto reglamenta la ley, y los jueces aplican primero la constitucin, luego la ley y despus el decreto, jerrquicamente superpuestos. En EE.UU. el "Pacto de Confederacin y Unin Perpetua entre los Estados" es acto constituyente propiamente dicho. En lo que respecta al acto constituyente argentino, su caracterstica reside en que es mltiple, ya que tiene su primera manifestacin en el Cabildo Abierto del 22 de Mayo de 1810 y termina con la reforma constitucional de 1860, mediante la cual se reincorpora a la Nacin Argentina, la provincia de Buenos Aires. Son actos constituyentes del derecho argentino, el Estatuto Provisional de 1811; las disposiciones de la Asamblea General Constituyente de 1813; el Estatuto Provisional de 1815; la Declaracin de la Independencia de 1816 - acto constituyente de primera magnitud -; el Reglamento Provisorio de 1817; la Constitucin de 1819 y la Constitucin de 1826.Tambin pueden ser considerados tales a los Pactos Interprovinciales ya que la actuacin de las provincias como entidades de voluntad poltica, es la gnesis del Congreso General Constituyente de 1853. Esa voluntad es genuina, pero en realidad es el pueblo de la Nacin el que dicta y sanciona la Constitucin Nacional, por intermedio de sus representantes. La diferencia esencial entre el federalismo argentino y el federalismo de los Estados Unidos radica en que en EE.UU. los estados particulares conservan el poder constituyente nacional, que siguen ejerciendo despus de redactada la Constitucin originaria o las enmiendas que luego se introduzcan. En el caso argentino el ejercicio del poder constituyente se agota, con el cumplimiento de su cometido, sin necesidad de ratificacin alguna por parte de las provincias. EL PROCEDIMIENTO REFORMADOR El poder Constituyente Derivado, o sea el que se ejerce para reformar la constitucin, encuentra su norma de base en el art. 30 de la Constitucin: La constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de 2/3 partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una convencin convocada al efecto. Este art. es el nico que se refiere a la reforma de la Constitucin y tiene una redaccin ligera porque no desarrolla en forma completa el procedimiento y deja al margen una serie de dudas. Su texto fue sancionado por la reforma de 1860 y, aunque despus de la reforma del 94 subsiste sin modificaciones, la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitucin que deriva del mismo artculo (ello porque existen clusulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y precisin a travs de leyes y hay tambin tratados internacionales con jerarqua constitucional que ampliara el plexo de derechos de la constitucin). En efecto, el art. 30 consagra la rigidez tanto por el procedimiento de la reforma como por el rgano especial que habilita para realizarla. Pues para reformar la constitucin es necesario que se efecte mediante: - Un procedimiento especial, distinto al de la legislacin ordinaria (rigidez del procedimiento). - Una convencin especial, distinta del rgano legislativo ordinario (rigidez orgnica). Estos son limites o requisitos formales para la reforma, pero tambin hay requisitos o limites materiales en cuanto a la materia o contenido susceptible de revisin. Eso se vincula a los contenidos ptreos. El artculo 30 de la C.N. dice que la constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una interpretacin gramatical nos llevara a decir que toda la constitucin y todas sus normas son susceptibles de reforma. Pero no es as. Que la const. se puede reformar en el todo o en cualquiera de sus partes significa que cuantitativamente se la puede revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay algunos contenidos o partes que si bien pueden reformarse no pueden alterarse, suprimirse o destruirse: ellos son los contenidos ptreos. Por ejemplo: la forma de estado democrtico; la forma republicana de gobierno; la forma de estado federal; la confesionalidad del estado. Hay tambin tratados internacionales con jerarqua constitucional, que imponen un lmite heternomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, de manera que si al reformarse la constitucin se incorpora a ella algn contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional. Conforme a nuestro derecho vigente a travs del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia tiene establecido que se trata de una cuestin poltica no judiciable. (Caso Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos.). Pero conforme a la opinin de Bidart Campos, la existencia de lmites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos sea porque el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola a los contenidos ptreos o a los contenidos de los tratados internacionales- la enmienda constitucional es invalida o inconstitucional. 22

SUS ETAPAS
Bidart Campos distingue tres etapas: de iniciativa o de declaracin; de revisin propiamente dicha; y la ratificatoria; pero nuestra const. solo regula las dos primeras, que otros autores, entre ellos Gamboa la denominan preconstituyente y constituyente, respectivamente. 1- De iniciativa o de Declaracin o Preconstituyente : En la que se establece la necesidad de la reforma y se la impulsa. El art. 30 establece que ello le compete al Congreso pero no dice como debe trabajar el congreso, ni que forma debe revestir el acto declarativo; solo fija un qurum de votos. Por eso se plantean tres dudas: a- Cmo se hace la declaracin? Algunos autores entienden que la declaracin de necesidad de reforma debe hacerse por medio de una ley, mientras que otros sostienen que no se trata de una ley. Por ejemplo, para Sanchez Viamonte debe ser una declaracin y no una ley, porque la sancin de una ley no requiere como en este caso el voto de las 2/3 partes; y adems la constitucin habla de los votos de los miembros del Congreso y si se tratara de una ley dira ambas Cmaras. Bidart Campos entiende que el acto declarativo es de contenido o de naturaleza poltica y no de contenido legislativo por lo tanto no debe tener forma de ley y as queda declarado que el acto no es susceptible de veto presidencial. Otra parte de la doctrina (Vanossi) sostiene que debe ser por ley y que en la prctica institucional Argentina siempre fue as (salvo en 1957) y que esta facultad otorgada al congreso no se vera afectada por el veto del poder ejecutivo porque se insiste con los 2/3 que la misma constitucin exige, es ley. b- Debe reunirse cada cmara por separado o el congreso en Asamblea Legislativa? Si se declara la necesidad de reforma por ley deber funcionar cada cmara por separado. Pero cabe agregar la opinin de Bidart Campos, quien reconoce que el derecho consuetudinario establece que el congreso trabaja con cada una de sus cmaras por separado, coincidiendo ambas el congreso dicta una ley y que, por lo tanto el acto declarativo tiene forma de ley. Pero, no obstante lo que ensea el derecho consuetudinario, l entiende que ante el silencio del artculo 30 el congreso podra optar por no asignar a la declaracin la forma de la ley o hacer la declaracin con sus dos cmaras reunidas en pleno (Asamblea Legislativa). c- El qurum para su sancin (voto 2/3) debe tomarse sobre la totalidad de los miembros, miembros presentes o en ejercicio? La doctrina se encuentra totalmente dividida y sostiene las tres opciones. Totalidad de los miembros: significa que si en la cmara 69 son las bancas, 69 es la totalidad. Miembros en ejercicio: son los que realmente ejercen la funcin, sin contar las vacantes (la vacancia puede ser por renuncia, muerte o destitucin). Miembros Presentes: son los que asisten fsicamente logrando el qurum necesario para sesionar, no se cuentan los ausentes que pueden estarlo por ejemplo por desacuerdo o enfermedad. El art. 30 al establecer el voto de las 2/3 partes de sus miembros, no especifica a cual de ellos se refiere; por lo tanto debe contarse sobre la totalidad de los miembros en ejercicio, porque si fuera sobre la totalidad de las bancas o solamente sobre los presentes debera decirlo expresamente. En esta primera etapa el congreso adems de declarar la necesidad de reforma, debe puntualizar los contenidos o artculos que consideren necesitados de revisin. La fijacin del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convencin no queda obligada a introducir reformas en los puntos sealados, pero no puede efectuarlas fuera de ellas. El congreso puede fijar plazos a la convencin. Es optativo y a veces se ha establecido y otras veces no. 2- De Revisin o Constituyente propiamente dicha: Es la etapa en donde la reforma se lleva a cabo. No le corresponde al congreso sino que la constitucin la remite a un rgano ad hoc o especial que es la Convencin Constituyente Reformadora. El artculo 30 tampoco dice como se compone tal convencin, ni de donde surge. Pero la prctica ensea que el Congreso elige o establece directamente quienes sern los convencionales constituyentes, lo que no puede hacer es integrar la convencin con sus propios legisladores. La convencin tiene limites: a- El lmite dado por los Contenidos Ptreos b- El limite heternomo proveniente de los tratados internacionales. c- El limite que fija la Competencia material dada por el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de reforma (los temas a tratar son estos y no otros, pero no est obligada a modificarlos). d- El lmite que fija la Competencia temporal, dada por el plazo si es que el congreso lo ha fijado (cumplido el plazo expiran sus competencias). LA CONVENCIN NACIONAL CONSTITUYENTE REFORMADORA SU COMPOSICIN Y ATRIBUCIONES EXPRESAS E IMPLCITAS: Conceptualmente, Convencin es el rgano a travs del cual el pueblo ejercita el Poder Constituyente que se clasifica en originario y derivado. 23
En el primer caso, la Convencin ser constituyente, en el segundo caso, ser reformadora. De modo que el objeto de la Convencin define su naturaleza. Segn Linares Quintana, la Convencin Reformadora tiene poderes determinados y limitados, en cuanto solamente puede considerar la revisin de aquellos puntos de la Constitucin, cuya reforma fue declarada necesaria por el Congreso, ya que carece de poderes suficientes para declarar por s misma la necesidad de efectuar otras reformas. No obstante ello, la Convencin Reformadora no est sujeta a limitaciones que pretendan imponerle los poderes constituidos. As el Congreso no puede establecer condiciones que de alguna manera pudieran implicar una subordinacin, que afecte el desenvolvimiento de sus tareas especficas. Tampoco podra hacerlo el Poder Ejecutivo, al cual la Constitucin no reconoce intervencin alguna en el procedimiento de enmienda constitucional, ni siquiera para proponer modificaciones a la Constitucin. Nos referimos a una Convencin Nacional Constituyente Reformadora ya que pone en ejercicio el poder constituyente derivado por lo que debe estar sometida a las normas preexistentes. En esto difiere de la Convencin que ejerce el poder constituyente originario que es ilimitado, por cuanto no existe un ordenamiento jurdico anterior. Cuando se afirma que la Convencin es libre y soberana, debe entenderse que no est obligada a enmendar las materias indicadas por el Congreso, sino que le asisten facultades propias con suficiente sustento jurdico, para desestimar todas las modificaciones propuestas. Lo que quiere decir que, el Congreso no la limita, sino en el sentido de que no puede extender su facultad de revisin y de reforma, ms all de los artculos que la ley haya determinado modificar. La Convencin Reformadora posee adems poderes implcitos, a condicin de que no se sobrepasen las restricciones explcitas que se han sealado. Por ej. si no se hubiera asignado los fondos necesarios para su desarrollo o las partidas presupuestarias fueran insuficientes, la Convencin podra en ejercicio de esos poderes implcitos, votar los fondos indispensables, para que no se trabe su actuacin. Es lo que sucedi, cuando en la reforma nacional constituyente de 1949, se convoc por una clusula transitoria a convenciones provinciales sin acordarles los fondos necesarios para su funcionamiento, razn por la cual debieron resolver la situacin para cumplir con su fin. En el desempeo de su misin, los miembros de la Convencin, tienen todas las prerrogativas de los senadores y de los diputados nacionales, y los fueros respectivos, de tal manera que si se violaran sus privilegios, poseen los mismos poderes que los miembros del Congreso para defender su situacin. Por ltimo, una vez sancionadas las reformas por la Convencin, quedan incorporadas al texto de la constitucin, sin necesidad de cumplir otro requisito y resultan obligatorias, a partir de su publicacin oficial. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN NACIONAL DE 1994 ANTECEDENTES: Desde bastante tiempo atrs, se registraron iniciativas para reformar la Constitucin Nacional de 1853 y as existieron diversos proyectos presentados al Congreso, por legisladores de los distintos partidos polticos existentes. En el ao 1985; se constituy el llamado "Consejo para la Consolidacin de la Democracia" que emiti dos dictmenes que auspiciaban diversas modificaciones a la Constitucin, pero estas propuestas quedaron sin concrecin por no haberse convocado a la convencin reformadora. Recin en el ao 1989, durante la presidencia de Carlos S. Menem, se actualiz la iniciativa cuyo factor predominante fue luego, la celebracin del llamado "Pacto de Olivos, entre los dos partidos polticos mayoritarios, con actuacin en el orden nacional. El Pacto constaba de tres partes: Un Ncleo de Coincidencias Bsicas; Temas habilitados para un libre debate en una convencin constituyente y Las modalidades de instrumentacin del pacto. Sobre tal base, el Poder Ejecutivo present el respectivo proyecto a la Cmara de Diputados de la Nacin, que oficio como Cmara de Origen y lo aprob sin modificaciones, con los dos tercios que exige el art. 30 de la Constitucin nacional. Luego pasa al Senado, que modifica el proyecto al quitarle la propuesta de considerar la reduccin del mandato de los senadores (a cuatro aos). La Cmara de Senadores aprueba as el proyecto con los dos tercios y lo remiti directamente al Poder Ejecutivo. Quin promulg y public la ley 24.309. Ese fue el procedimiento llevado a cabo para la sancin de Ley Declarativa de la Reforma parcial de la Constitucin Nacional. Dicho procedimiento origina cierta controversia, desde el momento que no se sigui el procedimiento de acuerdo a lo prescripto por el art. 71 de la C.N., en razn que si el proyecto aprobado por la Cmara de Senadores haba sido modificado corresponda su vuelta a la Cmara de Diputados para que aprobara o rechazara la correccin formulada. Ello dio lugar a que se la tachar de inconstitucional a la referida ley, ya que, en resumen, hubo dos textos distintos aprobados por las Cmaras, cuando quien tiene la ltima palabra era la Cmara de Origen si reuna a su turno dos tercios a favor del proyecto original, pero los diputados no tuvieron esa oportunidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "Polino Hctor y otro c/Poder Ejecutivo" donde se peticion la declaracin de inconstitucional de la ley 24.309, por nulidad del proceso legislativo, sin entrar a dirimir la cuestin, desestim el planteo por razones formales 24
(falta de legitimacin procesal del recurrente). No obstante ello, dos votos en el fallo citado sostuvieron que la contradiccin entre las Cmaras poda ser superada por la Convencin al momento del tratamiento de la reforma o no de la Constitucin. La ley 24.309 tambin ofreci reparos de inconstitucionalidad por imponer la votacin conjunta de diversos temas objeto de la reforma, que Pedro Fras llam "Clusula Cerrojo" y otros constitucionalistas estimaron que haba habido un ejercicio abusivo del poder preconstituyente. Se trataba de una novedad que present la ley 24.309, cual fue el llamado ncleo de coincidencias bsicas, con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encausar la reforma de la Constitucin. El conjunto de trece temas o puntos all reunidos tubo el carcter de indivisible y hermtico, que conforme al art. 2 de la ley, expresa la finalidad, el sentido y alcance de la reforma. Por un lado se prohibi introducir reformas en los primeros 35 artculos. Por otro, se dispuso que el ncleo de rece puntos deba votarse sin divisin posible y en bloque, todo por s o por no. Por eso se la denomin clusula cerrojo. Bidart Campos considera que es viable que el Congreso adicione al temario los fines u objetivos de la reforma con efecto vinculante para la convencin, pero el Congreso tambin tiene un lmite consistente en su competencia para declarar la necesidad de la reforma que consiste en que, el Congreso no puede transferir a la convencin textos ya articulados para que los incorpore tal cual o para que los rechace. Agrega adems que al englobar indisoluble e inseparablemente trece puntos que la convencin deba aceptar o rechazar ntegramente, se le estaba en realidad limitando su competencia reformadora a una simple ratificacin en caso de aprobacin...El art.30 de la C.N. dice que la reforma no se efectuar sino por una convencin convocada al efecto, y efectuar la reforma no equivale a tener que aceptar o rechazar una enmienda preelaborada y totalmente cerrada. La convencin constituyente esquiv el duro lmite que la ley declarativa de la necesidad de la reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno, por ella votado, una norma equivalente a la que en la ley 24.309 estableca la Clusula cerrojo. De esta forma se dio la imagen de que era la propia convencin la adoptaba tal decisin, y que su cumplimiento provena de su voluntad y no de la del Congreso CONTENIDO El 10 de abril de 1994: eleccin de los convencionales constituyentes El 25 de mayo de 1994: La Asamblea reformadora inici sus sesiones, El 22 de agosto: Concluyen las deliberaciones. El 24 de agosto de 1994: Tuvo lugar el respectivo juramento del Presidente de la Nacin Argentina y las ms altas autoridades del pas. El nmero de diputados constituyentes fue de 305,pero ninguno de los partidos obtuvo mayora absoluta ni qurum propio, lo que obligaba al acuerdo y transaccin. La reunin inicial y de clausura se realizaron en al ciudad de Paran, pero la mayor parte de las deliberaciones se desarrollaron en la ciudad de Santa Fe. La reforma de 1994 ha mantenido el techo ideolgico de la Constitucin de 1853, y a su personalismo humanista le ha agregado un rasgo de constitucionalismo social, que debe desarrollarse. Asimismo, ha preservado los valores bsicos de la Constitucin histrica, no ha modificado su parte dogmtica habiendo slo agregado un segundo captulo sobre Nuevos derechos y garantas. El Ncleo de coincidencias Bsicas estableca: Atenuacin del sistema presidencialista. Se promueve la creacin de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por Presidente de la Nacin, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, que podr tambin removerlo mediante un voto de censura. b) Reduccin del mandato del Presidente y vicepresidente de la Nacin a cuatro aos con reeleccin inmediata por un solo periodo. Considerando el actual mandato presidencial como un primer perodo. c) Se eliminar el requisito confesional para ser Presidente de la Nacin. d) Eleccin directa de tres senadores, dos por la mayora y uno por la primera minora, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reduccin de los mandatos de quienes resulten electos. e) Eleccin directa por doble vuelta del Presidente y vicepresidente de la Nacin. f) La eleccin directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires. g) Regulacin de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimiento para agilizacin del trmite de discusin y sancin de las leyes. h) Consejo de Magistratura. i) Designacin de los magistrados federales. j) Remocin de magistrados federales. k) Control de la Administracin pblica. l) Establecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos. m) Intervencin federal. a) 25
Los temas habilitados para su debate en la Convencin Constituyente, son: Fortalecimiento del rgimen federal. Autonoma Municipal. Posibilidad de incorporacin de la iniciativa y de la consulta popular como mecanismo de democracia semidirecta. Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designacin de ciertos funcionarios de organismos de Control y Banco Central, excluida la Auditora General de la Nacin. e) Actualizacin de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional. f) Establecer el defensor del pueblo. g) Ministerio Pblico como rgano extrapoder. Facultades del Congreso respecto a pedidos de informes, interpretacin y comisiones de investigacin. Instituto para la integracin y jerarqua de los Tratados Internacionales. Garanta de la Democracia en cuanto a la regulacin de los partidos polticos, sistema electoral y defensa del orden Constitucional. Preservacin del medio ambiente. Creacin de un Consejo econmico y social con carcter consultivo. Adecuacin de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas Defensa de la competencia del usuario y del consumidor. Consagracin expresa del Hbeas Corpus y del Amparo. Implementar la posibilidad de unificar la iniciacin de todos los mandatos directivos en una misma fecha. a) b) c) d) EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS. Dada la forma federal de nuestro estado; las provincias que lo integran como partes o miembros son tambin estados, y disponen de poder constituyente para organizarse. Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es innegable. Lo establece el art. 5 de la constitucin como obligacin: "cada provincia dictar para si una constitucin...". Lo que se discute es si cabe recocerle calidad de poder ``constituyente". Para Bidart Campos lo es pese a sus caractersticas especiales. El poder constituyente originario de las provincias, que se ejercita cuando dictan su primera constitucin, tiene determinados lmites positivos. Ellos no son heternomos o externos, sino que provienen de adentro, del propio ordenamiento estatal federativo, porque la limitacin responde a la supremaca federal y a la relacin de subordinacin, que impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y el del estado federal. Aquella limitacin y esta subordinacin no llegan a destruir la naturaleza constituyente del poder de las provincias pero, sirven para afirmar que el poder "constituido" de las provincias no es soberano sino autnomo. El poder constituyente de las provincias recibe sus lmites de la Constitucin federal, establecidos en su art. 5 conforme al cual las constituciones provinciales deben adecuarse: a) al sistema representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal; c) deben asegurar: el rgimen municipal, con la explcita obligacin de cubrir la autonoma de los municipios en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero, a tenor del art. 123 la administracin de justicia; la educacin primaria. d) No deben invadir el rea de competencias federales. La preeminencia de la constitucin federal con respecto a las constituciones provinciales, se asegura a travs de los siguientes mecanismos: a) el control judicial de constitucionalidad en sede federal, mediante el recurso extraordinario; b) la intervencin federal prevista en el artculo 6 y c) la obligacin de los gobernantes de provincia de actuar como agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de la Nacin. EL PODER CONSTITUYENTE MUNICIPAL En el artculo 5 de la C.N. se establece la obligacin de asegurar el rgimen municipal. Ello significaba que quedaba librado a la autonoma de las provincias la eleccin de las modalidades a otorgar a dicho rgimen municipal, de acuerdo con las previsiones que al efecto contuvieran la propia constitucin provincial o la correspondiente ley orgnica de municipalidades.
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En el ciclo constituyente provincial cumplido a partir de 1895, se realizaron algunas reformas en las Constituciones Provinciales que incorporaron el poder municipal para sancionar cartas orgnicas, instituyndose as valiosos antecedentes de ejercicio del poder constituyente municipal, o sea de tercer grado. A partir de la reforma de 1994 en el art. 123 se dispone que Cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5, asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Surge de dicho texto, que queda consagrado en forma expresa el aseguramiento de la autonoma municipal, la que tendr la modalidad que le d cada Constitucin provincial sobre los distintos aspectos especificados. Como dice Bidart Campos, lo que sucedi fue que la mejor tradicin municipalista que se vena perfilando desde 1895 queda ahora recogida en el artculo 123 suficientemente claro... pero... sigue perteneciendo a la competencia de las provincias el desarrollo del principio. BOLILLA 4 - FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO CONCEPTO Gobierno significa accin de mandar con autoridad, dirigir, regir. De tal modo que gobierno es la organizacin a travs de la cual se expresa la voluntad del Estado. Estado se refiere a la comunidad poltica considerada en su integridad, es decir, como persona colectiva de la sociedad poltica en funcin de sujeto activo de la soberana. S Estado y Gobierno son distintos entonces tambin hay diferenciacin entre forma de gobierno y forma de estado. Segn Bidart Campos, "las formas de gobierno" se relacionan con el problema de la titularidad del poder, con el nmero de los que ejercen ese poder y con la calidad de los que gobiernan. Tiene que ver con la competencia para mandar y por ello se dice que responde a la pregunta "Quin manda?". Define a la forma de gobierno como "la estructuracin y distribucin de competencias de los rganos que integran el poder, considerado como uno de los elementos del estado". Este autor a los tres elementos tradicionales del estado (territorio, poblacin y poder) agrega un cuarto elemento que es el Gobierno, que es el conjunto de hombres que ejercen el poder. Las formas de estado se relacionan directamente con la manera de ejercer el poder. Tienen conexin con la mayor o menor amplitud de la libertad vigente, en orden al ejercicio de los derechos individuales. Se refiere a la intensidad del poder. As se responde a la pregunta "Cmo manda?". La forma de estado, es "la organizacin de la institucin estadual en su totalidad, a travs de la cual se le infunde un determinado estilo de vida, que es fundamental a su propia constitucin y a la necesaria coherencia entre la decisin poltica originaria y la normatividad que preside su dinmica. La forma de estado se identifica con el rgimen poltico, y ste con la constitucin material, que si responde a la naturaleza del acto constituyente, se constituir adems una realidad jurdico poltica preservando su legitimidad. CLASIFICACIN De forma de Gobierno: a) Aristtele s Formas Puras Monarqua = Gobierno de uno Formas Impuras a) Tirana: en la que se cuida el inters de uno
b) Aristocracia = Gobierno de pocos
c)
b) Oligarqua: en la que se cuida el inters de los ricos. Democracia = Gobierno de todos c) Demagogia: la que se cuida el inters de los Pobres.
Aristteles remarca que cualquiera sea la forma- cuando la autoridad se pronuncia en favor del inters general, la Constitucin necesariamente pura y saludable. a) Repblica = El pueblo tiene poder soberano, le corresponde el ppio. de virtud b) Monarqua = Gobierna uno solo con sujecin a leyes, le corresponde el ppio. de honor c) Despotismo = Manda uno solo, sin ley o sin norma, le corresponde el ppio. de temor. a) Parlamentaria = Vinculacin entre Ejecutivo y Legislativo
Montesquieu
B. Campos
b) Presidencialista = No hay relacin de dependencia con el Legislativo c) Colegiada = El Ejecutivo es ejercido por un Cuerpo Directorial 27
El Parlamentarismo se caracteriza por: Dualidad de jefaturas: hay un jefe de estado que puede ser un Rey (Inglaterra) o Presidente (Italia) y un jefe de Gobierno que es el Primer Ministro. Irresponsabilidad poltica del Jefe de Estado. Poder Ejecutivo o Gobierno a cargo del gabinete de Ministros presidido por el Jefe de Gobierno. El Gabinete requiere respaldo del Parlamento. Entre el Poder Ejecutivo (Gabinete) y el Parlamento existe coordinacin y colaboracin. El parlamento puede obligar a renunciar al Gabinete, as como el Parlamento puede ser disuelto por el Jefe de Estado. El Presidencialismo se caracteriza por: rgano Unipersonal, el presidente detenta a las Jefatura de Estado y la Jefatura de Gobierno. El poder Ejecutivo y el Parlamento son rganos separados, no deben cuenta mutuamente del ejercicio de sus funciones. No necesita el respaldo del Parlamento. No es polticamente responsable ante el Parlamento ni renuncia cuando este esta en desacuerdo con l y tampoco puede disolverlo. Ante un Parlamento del cual no es agente, el Presidente gobierna, administra y ejecuta libremente. Siempre hay un Presidente pero no siempre que hay un Presidente hay un Presidencialismo. Por ej. El Parlamentarismo de Italia. Forma Colegiada, puede estar formado de diversos modos, pero siempre por ms de un individuo. As tenemos: La forma dualista dos hombres, o un hombre y un grupo Forma meramente Directorial o Colegiada: ms de dos hombres. Constitucionalismo: Estado de derecho o Gobierno de las leyes Autoritarismo: Estado policial o gobierno de los hombres. Para este autor el criterio de distincin es que sea o no garantizada como valor absoluto y primario, la libertad y la dignidad del hombre. Esto porque para l debe desecharse toda clasificacin que pretenda encasillar cuantas formas gubernativas hayan existido. Alberdi simplemente distingue en: Gobierno Bueno. Gobierno libre: son libres el poder y el pueblo Despotismo: solo es libre el gobierno Alberdi Gobierno malo. Anarqua: solo es libre el pueblo De Formas de Estado Para Bidart Campos, cuando se habla de forma de estado se pone en relacin al elemento poder con los elementos poblacin y territorio. De modo que la clasificacin depende de dicha relacin, y as tenemos: a) El poder en relacin con la poblacin origina tres formas de estado Autoritarismo = Asfixia la libertad Totalitarismo = El Estado deniega la libertad Democracia = Realiza la libertad b) El poder con relacin al territorio origina dos formas de Estado. Unitaria - Estado simple y centralizado Federal - Estado compuesto o descentralizado Nuestra constitucin en su art. 1 dice: La Nacin adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.... De modo que la Argentina adopta como forma de estado al federalismo y a la democracia. En cuanto a la forma democrtica, si bien no tiene formulacin expresa en nuestra constitucin deducimos esa forma de estado por la ideologa de la constitucin, los principios del prembulo y el desarrollo normativo de la parte dogmtica, que muestran que nuestro rgimen fue fundado en la dignidad, la libertad, y los derechos del individuo. De acuerdo a Bidart Campos la alusin al federalismo que se hace en el art. 1 de la C.N. es errnea en cuanto no se trata de una forma de gobierno, sino de una forma de estado. El federalismo y la democracia son, en la Constitucin Argentina, contenidos ptreos. 28
L. Quintana
FORMA REPUBLICANA CONCEPTO: Segn Aristbulo del Valle la repblica es la comunidad poltica organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente de1 pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administracin. En el sentido de la Constitucin de Estados Unidos y de la Argentina, esta idea general se complementa con la existencia necesaria de tres departamentos de gobierno, limitados y combinados, que desempean por mandato y como agentes del pueblo, los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. CARACTERES: a) Soberana Popular, todo cargo pblico tiene su origen en el sufragio que es manifestacin de la voluntad del pueblo; b) Igualdad Civil, todos los habitantes de la Nacin estn habilitados, para elegir a sus representantes; c) Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos, el deber de quienes ejercen el poder, de gobernar en nombre del pueblo, por lo cual asumen diversas responsabilidades: Poltica, propia del presidente y vicepresidente, los ministros, los magistrados judiciales y los legisladores ante el mismo congreso; Administrativa, comn a todos los funcionarios y empleados cualquiera sea su jerarqua; Penal, en la que incurren todos los agentes de la administracin por la comisin de algn delito; y Civil, que es la obligacin de indemnizar a que estn sujetos los mismos agentes, por los perjuicios que pudieren ocasionar y la pueden ejecutar tanto los particulares como el propio Estado. d) Publicidad de los Actos de Gobierno, la opinin pblica debe conocer el contenido de esos actos para ejercer un real control, si no se cumple con esto, los actos carecen de obligatoriedad y ejecutividad plena. Por ejemplo el Poder Ejecutivo cumple con la publicidad mediante la insercin de los actos administrativos, en el Boletn Oficia. En el Poder Legislativo, adems de la publicacin de las leyes, sesiones son pblicas; e) Periodicidad de las Funciones, los integrantes de los poderes del estado duran en sus cargos un determinado perodo de tiempo, establecindose si es posible su reeleccin. El caso de los magistrados judiciales es una excepcin a este requisito; ya que son inamovibles mientras dure su buena conducta, lo cual se justifica porque se preserva as su independencia frente a los otros poderes; f) Separacin de los Poderes, es uno de los que mejor define la forma republicana de gobierno. Esta doctrina deviene de una teora de origen ingls, que fue difundida por Montesquieu, en su obra "Espritu de las Leyes", aparecida en el ao 1748. Para este autor se deben evitar los abusos de poder, el poder debe constituir un freno para el poder". Su doctrina tuvo gran influencia en el desarrollo del constitucionalismo moderno. Tambin, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, expresaba: "Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, no tiene Constitucin". En nuestra Constitucin Nacional, existen disposiciones para impedir la concentracin del poder, como medio de garantizar la libertad de los individuos. Por ejemplo el artculo 109, por el que se veda el ejercicio de facultades judiciales por parte del Presidente de la Nacin Ese principio de separacin de los poderes no es absoluto. Debe haber cooperacin entre ellos y una accin moderadora de cada poder sobre los otros, para realizar eficazmente las funciones del Estado. LA DEMOCRACIA SUS TIPOS En la ciencia del Derecho Constitucional, existen distintos tipos de democracia. En una primera clasificacin podemos distinguir a la democracia como forma de gobierno, como forma de estado y las llamadas "democracias populares". Democracia como Forma de Gobierno: el Constitucionalismo liberal consider a la democracia como forma de gobierno, que se fundamentaba sobre los siguientes principios: el gobierno del pueblo, la soberana del pueblo, y el pueblo como sujeto de representacin. O sea se trataba de la democracia como "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo " segn lo expresaba de Abraham Lincoln. Los autores modernos y entre ellos Bidart Campos, sostienen que la democracia as entendida es, en realidad, un mito, por las siguientes razones: a) El gobierno del pueblo es irrealizable en la prctica. Porque el ejercicio del gobierno est diferido a una minora. Bidart Campos expresa que "en el orden de las conductas siempre hay pocos que dirigen y muchos que obedecen; ello es as, debe ser as y no puede dejar de ser as ". 29
b) La doctrina de la soberana popular es confusa (porque los que la impusieron discrepaban en cuanto a su titularidad; para unos resida en la nacin, para otros en la universalidad de los ciudadanos) y no est sentada sobre bases tcnicas ( porque la soberana es siempre una cualidad del poder del estado). c) La afirmacin de que el pueblo es sujeto de representacin, es mera ficcin. No puede explicarse por las reglas del mandato, porque es una figura del derecho civil que resulta inadecuada. Tampoco es cierto que el rgano parlamentario sea el representante genuino de la voluntad popular. En realidad slo lo es de los partidos polticos que intervienen en el acto electoral. Esto explica la existencia de los "grupos de presin ", "grupos de inters" y ' factores de poder". Las llamadas Democracias Populares: son expresin del estilo Marxista y hoy en da no tienen vigencia prctica en la realidad por haber desaparecido la URSS y haberse operado el avance del derecho constitucional que supone el estado de derecho. La democracia como Forma de Estado Bidart Campos define a la democracia como la forma de estado que, orientada al bien comn, respeta los derechos de la persona humana, de las personas morales e instituciones y realiza la convivencia pacfica de todos en la libertad, dentro del ordenamiento de derecho divino y de derecho natural. De modo que para Bidart Campos la democracia implica un rgimen de libertad en el cual la dignidad de la persona y los derechos que ella ostenta, se hace realmente efectivos y vigentes. Democracia equivale a un rgimen de justicia y es la forma opuesta al totalitarismo. El sistema democrtico se caracteriza por: 1) Soberana popular, para esclarecer el sentido de estos dos trminos, se analiza la definicin de Lord Bryce: Democracia es aquella forma de gobierno en la que el poder supremo del Estado est legalmente otorgado no a una clase particular o clases, sino a todos los miembros de la comunidad en general. a) El poder supremo del Estado o soberana: Indica la fuente definida de decisiones finales, el poder de dictar y hacer cumplir las leyes. Esta presente como cosa natural en toda comunidad poltica. Ese poder no est sujeto a ninguna limitacin, excepto a las que l mismo quiera imponer. En la comunidad poltica est concentrado e institucionalizado en la maquinaria del Estado y es la posesin de tal poder soberano lo que coloca al Estado aparte de todas las agrupaciones sociales. b) Est legalmente otorgado. Tanto en la teora como en la prctica el poder debe residir en el pueblo. c) A todos los miembros de la comunidad. Integrar una comunidad es algo ms que la mera aglomeracin de personas, sugiere algo en comn, un entrecruzarse de sentimientos e intereses. Existe comunidad cuando el juego poltico es llevado a cabo siguiendo ciertas reglas y estas son observadas. La soberana popular de un estado democrtico solo es posible si el deseo de sus miembros de continuar viviendo juntos en una comunidad es por lo menos tan fuerte como el deseo de satisfacer sus intereses particulares y antagnicos. 2) Igualdad Poltica: Cada uno de los miembros de una comunidad debe poseer las mismas oportunidades que sus compatriotas para participar en el proceso total de tomar decisiones. Abarca un concepto ms amplio que la expresin cada individuo vale un voto. Para que exista esta igualdad es esencial una eleccin entre diferentes alternativas y ello exige tres condiciones: a) La presencia de alternativas reales. b) Oportunidad de averiguar todo lo referente a cada alternativa y sus probables consecuencias. c) Plena libertad para elegir entre dichas alternativas. 3) Consulta Popular. Se requieren tres atributos: a) Debe haber una voluntad popular legitima. b) Los funcionarios deben tener conciencia de lo que esta voluntad requiere. c) Habiendo determinado la naturaleza de la voluntad popular, deben trasladarla a la accin en forma honesta e invariable. Entonces debe arbitrarse un mecanismo institucional para lo que el pueblo quiere, se cumpla 4) Mandato de la mayora. Este principio es expresado diciendo que cuando hay distintas opiniones sobre si el gobierno debe o no realizar un acto debe prevalecer la opinin del grupo ms numeroso, que por lo general esta representado por la mitad ms uno de los ciudadanos hbiles. Los cuatro principios constituyen las caractersticas esenciales de un modelo de democracia, y ello importa dos consecuencias: en primer lugar todos los principios deben estar presentes; y en segundo lugar es que la posicin analizada importa una concepcin poltica de la democracia. Otra clasificacin de la democracia es la que hace Linares Quinatana, quien distingue: "Pura o Directa": el pueblo por s mismo se da sus leyes fundamentales, sin valerse de mandatarios o representantes. 30
Representativa o Indirecta: el pueblo acta a travs de mandatarios o representantes especialmente elegidos.
En el proceso constitucional que se dio con posterioridad a la segunda guerra mundial, nos permite hacer una tercera clasificacin de las llamadas formas de democracia "semidirectas", cuyos tipos son los siguientes: a) Referendum: Es el procedimiento mediante el cual el cuerpo electoral decide sobre un acto legislativo. Puede ser: - "ante legem" (consultivo) - "post legem" (aprobatorio o reprobatorio) - obligatorio - facultativo b) Plebiscito. Es el procedimiento por el que se consulta al cuerpo electoral sobre un determinado acto poltico, como la aceptacin de una reforma constitucional o la ratificacin de confianza a un mandatario o a un rgimen poltico. c) Iniciativa popular: Es e1 procedimiento por el que a instancia del cuerpo electoral o de una o parte de l, se propone la sancin, modificacin o derogacin de una ley (art. 39 C.N.). d) Destitucin popular: Es el procedimiento por el que se solicita al cuerpo electoral, se pronuncie sobre la duracin del mandato de ciertos funcionarios o su revocacin. Puede ser aplicado individualmente a un solo funcionario o colectivamente a un cuerpo colegiado. Es una especie de juicio poltico. En EE.UU. es conocido como "recall ". EL INSTITUTO DE LA DELEGACIN DE FACULTADES CONCEPTO: Nuestra Constitucin Formal ha acogido el sistema clsico de la llamada Divisin de Poderes que consiste en el reparto de rganos y funciones entre los denominados Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Esta divisin de poderes tiene como finalidad bsica evitar la concentracin que degenera en tirana y resguardar la libertad y los derechos de la persona. Pero hay que entender que lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los rganos que las cumplen. Pues el poder del estado como capacidad para cumplir su fin es uno solo, con pluralidad de funciones y actividades. De modo tal que cada rgano tiene un rea de competencia y un conjunto de atribuciones y facultades. Desde hace tiempo, la doctrina constitucional se ocupaba del Instituto de la Delegacin de Facultades Legislativas al Poder Ejecutivo, porque era una realidad que el Poder Ejecutivo tomara facultades propias del Congreso. Ello se deba a que la evolucin impone exigencias de celeridad en las decisiones y los rganos parlamentarios no se adecuan a esa celeridad exigida, pues el proceso parlamentario es lento. El problema de la delegacin de facultades se suscita porque la constitucin establece la competencia de cada rgano, lo que llev a algunos autores a pensar que si la constitucin asigna una competencia a un rgano determinado, prohibe implcitamente a los restantes que ejercen dicha competencia. Estos autores propugnan la inconstitucionalidad de la delegacin, porque se estara rompiendo el sistema constitucional. Mientras que otros autores sostienen, que ante la ausencia de norma que prohiba dicha delegacin, es de aplicacin el principio segn el cual todo lo que no esta prohibido esta permitido, con lo cual desvirtuaban la aparente inconstitucionalidad de la delegacin de facultades. Pero Bidart Campos ha aclarado que ese principio solo es aplicable a las personas y no a los rganos del poder a quienes corresponde la regla de especialidad por la que el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe omitir todo aquello para lo cual carece de competencia. As se entiende que la regla general es la inconstitucionalidad de la delegacin de facultades de un poder a otro. Por cierto que el inconveniente no se plantea cuando se efectuaba dentro de un mismo rgano, sino cuando se lo haca de un rgano a otro, ya que atentaba contra el principio de la divisin, equilibrio y control de los poderes estatales. Es fcil advertir que el problema surge por la determinacin de competencias que hace la constitucin, de modo que la inconstitucionalidad o no de la delegacin de facultades se plantea en los casos de constituciones rgidas (como la const. Argentina) y no en el de las flexibles. Ello porque, en el caso de una constitucin flexible, las leyes por las que el Poder Legislativo delega una facultad al Ejecutivo, por ej. para dictar leyes sobre accidentes de trabajo, sera perfectamente constitucional. Porque una ley simple o comn puede reformar la constitucin. En cambio el problema se plantea en los pases de constitucin rgida porque la constitucin establece las atribuciones de cada poder y si un poder ejerce las funciones de otro, rompe el sistema constitucional. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Toda la construccin efectuada sobre el tema, que divida a la doctrina, ha quedado desplazada por la reforma constitucional de 1994 que en su artculo 76 dispone: "Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en 31
el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa ". Surge del artculo transcripto que, segn lo puntualiza Bdart Campos, se ha incorporado una prohibicin genrica para que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo sus facultades de legislacin. El mismo autor hace la salvedad de que las expresiones de esa norma son vagas y poco concisas. En efecto, en lo que se refiere a Administracin, es difcil demarcar con seguridad que es y que no es administracin. Por otro lado la norma dice Materias determinadas de administracin, y el adjetivo determinadas tampoco esclarece si es la ley la que debe sealar cuales son esas materias o si ha querido decir que no cabe una delegacin global. Adems lo de Emergencia Publica, tampoco es claro, pues no se sabe si dicha emergencia pblica es lo mismo que las circunstancias excepcionales que viabilizan los decretos de necesidad y urgencia. Con respecto a ello Bidart Campos cree que no es razonable suponer que la constitucin deja opcin libre para usar la delegacin legislativa o los decretos de necesidad y urgencia en las mismas situaciones, ni creer que son remedios alternativos a emplear por las mismas causas. Tampoco es claro que significa delegar dentro de las bases que el congreso establezca. Pues esas bases podran surgir de una ley genrica que el congreso dictara anticipadamente para todos los casos en reglamentacin global al art. 76, o bien puede suceder que cada ley de delegacin concreta seale las bases determinadas para el caso concreto. Hay que interpretar que el Congreso reglamentar e1 punto, ya que no podra ser que se sancionara una ley de bases determinadas para cada caso concreto. Frente a la norma reformada surge la posibilidad de que el P. Legislativo delegue facultades en el P. Ejecutivo. Las normas que en tal caso dicte el P. Ejecutivo han de adoptar la forma de decreto, porque el inc. 12 del art. 100 dice que el jefe de gabinete de ministros debe refrendar los decretos que ejercen facultades delgadas por el congreso. Bidart Campos entiende que an cuando esa norma tenga formalidad de decreto, su naturaleza material es de ley y es expresin de la facultad legislativa delegada, porque el decreto que dicta el P. Ejecutivo equivale a la ley que el congreso, al delegarle la funcin, se ha abstenido de dictar por si mismo. Agrega que una vez que se reconozca que el decreto tiene naturaleza material de ley es preciso tambin reconocer que el principio de divisin de poderes ha venido a atenuarse con la reforma. DELEGACIN LLAMADA IMPROPIA Hasta la reforma constitucional se sola interpretar que estaba prohibida la delegacin legislativa porque si la constitucin asigna una competencia a un rgano, prohibe implcitamente a los restantes que ejercen dicha competencia. No obstante la Corte Suprema elabor la llamada delegacin Impropia, y la tuvo por constitucionalmente vlida, por cuanto consider que no era una transferencia lisa y llana de la competencia legislativa del congreso a favor del P. Ejecutivo; sino que se trata de una reglamentacin que el P. Ejecutivo haca a una ley de marco genrico. De modo que implica un ensanchamiento de las facultades del rgano delegado. Con respecto a esta delegacin impropia, Bidart Campos sostiene que no ha quedado prohibida ni encuadrada en el art. 76 y que puede darse por subsitente despus de la reforma. Este autor entiende que la delegacin excepcionalmente autorizada por el art. 76 corresponde a la plena que antes de la reforma se hallaba implcitamente prohibida y era inconstitucional. CONFEDERACIN Y FEDERACIN CONCEPTO Y CARACTERSTICAS Para distinguir la confederacin y federacin es menester enunciar sus conceptos y caractersticas. La Confederacin es una unin de estados que se mueve en el mbito del derecho internacional y que presenta estos matices: a) Surge de un pacto o tratado. b) Cada Estado es sujeto de Derecho Internacional. c) Tiene como base jurdica un pacto que respeta la soberana de los estados que la integran. d) El poder confederado carece de poder directo sobre los individuos de cada uno de los estados y su "imperium" se ejerce inmediatamente sobre stos. e) Los estados confederados tienen esencialmente los derechos de "nulificacin" y "secesin ", vale decir, la potestad en el primer caso, de apreciar la conveniencia de los actos y disposiciones del poder confederado, negndose incluso a su aplicacin dentro de su territorio, y en el segundo, la facultad para separarse en cualquier momento de la unin confederal. La Federacin o el Estado Federal es una forma propia del derecho poltico y del derecho constitucional -ramas del derecho pblico interno- cuyos rasgos tpicos son los siguientes: a) Tiene como origen una constitucin, cuya parte orgnica trae la distribucin de las competencias entre el gobierno central y los gobiernos locales, preservando el armnico desenvolvimiento de ambas corporaciones. b) Solo el Estado es sujeto de derecho Internacional, no los Estados que la forman. 32
c) Ejerce un poder directo sobre los individuos que componen su poblacin. d) Los estados particulares o locales no son soberanos, sino autnomos; la soberana pertenece nicamente al estado federal. e) Es indestructible, lo que significa que los estados particulares no tienen facultad de segregarse 33i de oponerse a sus decisiones. TIPOS DE GOBIERNO FEDERAL El estado federal supone la coexistencia de dos rdenes de gobierno: el gobierno central y los gobiernos locales. A raz de ello, la Constitucin debe fundar las bases que posibiliten un armnico desenvolvimiento de la vida institucional. Existen, de a cuerdo a la distribucin de las respectivas competencias, distintos tipos de estado federal. Bidart Campos se ocupa en primer lugar, del tipo correspondiente a los Estados Unidos de Amrica, que ha servido de modelo a la organizacin de la mayora de los estados federales, que aparecieron ulteriormente. Sus principales caracteres son: a) Se acento la primaca del derecho federal, a travs de la institucin de la supremaca de la constitucin, de las leyes dictadas en su consecuencia y de los tratados celebrados bajo su autoridad. b) La federacin posee competencias enumeradas y competencias implcitas -por delegacin de la constitucinsin perjuicio de las atribuciones exclusivas o concurrentes de los estados miembros. c) Los estados particulares -cuya integridad territorial es indestructible- tienen derecho a que la Unin los proteja contra la invasin exterior y les garantice la forma republicana de gobierno. Pueden ser intervenidos por desorden interno. d) En la clsica divisin de las funciones, el poder ejecutivo est a cargo del Presidente, quien es el jefe del Estado, ejecutando las leyes, conduciendo las relaciones internacionales y comandando las fuerzas armadas, el poder legislativo pertenece al Congreso, compuesto por una cmara de senadores y otra de representantes; y el poder judicial, que interpreta las leyes, tiene a su cargo tambin el contralor de su constitucionalidad. El de Canad es otro tipo de estado federal cuyas notas son: a) Fue constituido como dominio independiente por Ley del 1 de julio de 1867. b) E1 gobierno est a cargo de un gobernador general y de un gabinete, cuyos miembros son solidarios y provienen del parlamento. EL primer ministro asume la direccin del gabinete. c) El parlamento se compone del senado -a cuyos miembros nombra el gobernador federal- y de la cmara de los comunes, cuyos miembros son elegidos por votacin popular. d) La administracin de justicia es provincial, con jurisdiccin propia; pero el gobernador general nombra los jueces de los tribunales superiores. Adems, hay una Suprema Corte, encargada de mantener la supremaca de la Constitucin. e) La federacin -a diferencia de EE.UU. y de nuestro pas- tiene competencia sobre todas las materias no asignadas por la Constitucin exclusivamente a las provincias. Es decir que las facultades locales son delegadas y las restantes quedan a cargo del estado federal. EL FEDERALISMO ARGENTINO Sostiene Bidart Campos que el federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado. El federalismo importa una relacin entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza polticamente con base fsica o territorial. El estado federal se compone de muchos estados miembros (en nuestro caso se llaman provincias) organizando una dualidad de poder: el estado federal y los estados locales. En la Argentina, esta dualidad de poderes se triplica luego de la reforma del 94 en la que se incorpora en el art. 123 el reconocimiento de que los municipios invisten un tercer poder que es el poder Municipal, que es tambin autnomo. Nuestro estado federal surge con la constitucin histrica de 1853. Sin embargo histrica y cronolgicamente, nuestro federalismo no fue creacin repentina y puramente racional del poder constituyente, sino una recepcin de fuerzas y factores que condicionaron su realidad sociolgica. Tales fuerzas son: a) Una fuerza proveniente del medio fsico natural, donde la situacin capitalina de Bs. As. Jug como polo de atraccin de las provincias. b) Una fuerza ideolgica, que es la doctrina federal cuya expresin mejor sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas. c) Una fuerza instrumentadora que ha sido el proceso de los pactos interprovinciales. Estos son los fundamentos por los que Bidart Campos sostiene que el federalismo Argentino no ha sido adoptado como producto de una inventada improvisacin. En virtud de ese federalismo podemos decir que en la Argentina hay tres ordenes: el Estado Nacional, que es soberano; el Estado Provincial y Municipal, que ambos son autnomos. Pruebas de la autonoma de las provincias segn Bidart Campos son: 33

Las provincias son histricamente preexistentes al estado federal, eran catorce provincias las que existan a la fecha de ejercerse el poder constituyente originario, luego se adicionaron ms porque ello era posible. Como otra muestra de su autonoma las provincias ejercitan poder constituyente - llamado de segundo grado- al dictar sus propias constituciones, elegir sus legisladores y dems funcionarios, sin intervencin del Gobierno federal. Deben asegurar su administracin de justicia, la educacin primaria, y la autonoma municipal, reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Las provincias constituyen una "unin indestructible de estados indestructibles, de tal manera que nunca puede estar autorizada la abolicin de la federacin o estado federal.
Adems la estructura constitucional de nuestra federacin presenta los rasgos fundamentales de todos los estados federales: las tres relaciones vertebrales: 1) De Subordinacin: La relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca federal. Se busca proporcionar cohesin y armona mediante la subordinacin de los ordenamientos jurdico- polticos locales al ordenamiento federal, para que las "partes" sean congruentes con "todo". Por eso la constitucin federal impone ciertas pautas que deben, ser acatadas por las constituciones de los estados miembros. Segn Bidart Campos la relacin de subordinacin no permite decir que los "gobiernos" provinciales se subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se subordinan al "estado" federal, porque lo que se subordina es el "orden jurdico" provincial al orden jurdico federal. 2) De Participacin: La relacin de participacin implica reconocer en alguna medida la colaboracin de las provincias en la formacin de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitucin la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al rgano congreso con una cmara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado. 3) De Coordinacin: La relacin de coordinacin delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el rea del gobierno federal de los gobiernos locales. Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) Todo lo que la constitucin federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para stos, y la incapacidad es la excepcin, en tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepcin; b) Inversamente, todo lo que la constitucin federal no atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin; c) Enumeracin de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros. Nuestra constitucin ha adoptado el primero de los sistemas. As el artculo 121 dice: Las provincias conservan todo el poder no delegado por sta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. Como correctamente lo aclara, Bidart Campos, cuando ste artculo dice delegado por sta constitucin debe entenderse que la delegacin es hecha por las provincias a travs de la constitucin como instrumento originario de la formacin y estructura de la federacin. Bidart Campos dice que en lo que respecta al reparto de competencias entre la nacin y las provincias, se suele hacer la siguiente distincin: a) Competencias Exclusivas del Estado Federal: Con sentido general puede decirse, que la casi totalidad de competencias asignadas a los rganos del gobierno federal por la constitucin, son exclusivas del estado federal. Ej. de ellas son: la intervencin federal; la declaracin del estado de sitio; el dictado de los cdigos de fondo y de leyes federales o especiales, etc. Las competencias exclusivas del estado federal no necesitan estar taxativa ni expresamente establecidas, ya que adems hay implcitas. Por ej. las previstas para el Congreso en el artculo 75 inc. 32: hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes ... concedidos por la presente constitucin al Gobierno de Nacin Argentina. Paralelamente a estas competencias exclusivas hay competencias prohibidas a las provincias establecidas en los artculos 126 y 127, por ej. no pueden establecer aduanas provinciales, ni acuar moneda, ni nombrar o recibir agentes extranjeros, declarar o hacer la guerra a otra provincia, etc. b) En principio, las Competencias Exclusivas de las Provincias, se reputan prohibidas al estado federal y ellas pueden serlo por no ser delegadas al gobierno federal o bien por estar expresamente reservadas por pactos especiales. Entre 34
ellas podemos enunciar: el dictado de la constitucin provincial, de sus leyes procesales; asegurar su rgimen municipal y su educacin primaria, etc. c) Son Competencias Concurrentes, las que pertenecen en comn al estado federal y a las provincias, y entre ellas podemos citar: las contribuciones indirectas; conservar organismos de seguridad social; promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleos, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura; etc. d) Son Competencias Excepcionales del Estado Federal, las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la rbita federal, como por Ej. imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del estado, lo exijan. Conforme con el inc. 2del art. 75, dichas contribuciones, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables y una ley convenio instituir los regmenes de coparticipacin, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos y fijar el sistema de su distribucin sobre la base de parmetros objetivos. Hay Competencias Excepcionales de las Provincias en iguales condiciones. Ej. dictar los cdigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso (art. 126) y armar buques de guerra o levantar ejrcitos en caso de invasin exterior que no admita dilacin dando luego cuenta al gobierno federal. e) Las Facultades compartidas, se diferencian de las concurrentes, porque para su ejercicio es necesaria una doble decisin integradora: la del estado federal y de cada provincia participante. Por ejemplo, la fijacin de la, capital federal, la creacin de nuevas provincias, la fijacin de lmites interprovinciales, etc. CRITICAS AL FEDERALISMO ARGENTINO. Segn Bidart Campos el federalismo constitucionalizado, ha cambiado en la realidad y se ha abierto un proceso de decadencia, por las siguientes causas: a) El estado federal acenta sus poderes frente a los poderes provinciales que, consecuentemente, se debilitan. b) Se ha concentrado en Bs. As. toda actividad poltica, con las repercusiones de exceso de poblacin, predominio comercial, fiscal, financiero, etc. c) El estado federal ejerce en la prctica un poder impositivo casi total.
LA DISCONTINUIDAD CONSTITUCIONAL El constitucionalismo liberal, teido de racionalismo, aspiraba a que una vez dictada una constitucin con los requisitos tcnicos exigidos, la vida institucional de un estado deba desarrollarse normalmente, adecundose a las previsiones de la norma fundamental. Sin embargo, fue posible comprobar que en la prctica, se suscitaban casos en que la realidad no era coherente con la norma escrita, provocndose as un perodo que he llamado de discontinuidad constitucional. Discontinuidad constitucional se denomina a aquellos perodos crticos que se suscitaron como producto de golpes de estado y pronunciamientos militares, que provocaron la suspensin o la sustitucin de la vigencia de la constitucin histrica. Durante esos regmenes de facto, se produjo la ruptura de la continuidad constitucional que trajo como consecuencia entre otras, situaciones de inestabilidad e ingobernabilidad. Tpicos ejemplos de aquellas situaciones, tanto en Amrica Latina como en nuestro pas, son las provocadas por "revoluciones" o "golpes de estado" a travs de los cuales accedan al poder gobiernos de facto.
La diferencia entre el gobierno de derecho y el gobierno de hecho radica en el ttulo que le da origen. Es gobierno de derecho el que llega al poder por el procedimiento previsto en la Constitucin, con legitimidad de origen. Es gobierno de hecho el que accede al poder al margen de la Constitucin, por un acontecimiento como los que antes he mencionado.
Linares Quintana advierte que la dinmica federal se manifiesta por la constante lucha entre una fuerza "centrpeta" - procura el robustecimiento del poder central- y una fuerza "centrfuga ", que tiende a la fragmentacin del poder entre los gobiernos locales, cuyo fortalecimiento busca. En la Repblica Argentina, su forma de gobierno es 35
federal en el nombre, pero unitaria en los hechos. Propone como solucin la necesidad de coordinar y armonizar la accin del gobierno central y de los gobiernos locales, a travs del respeto de sus respectivas facultades y jurisdicciones. Pedro J. Fras propone tambin un federalismo como sistema, que es algo ms que una coordinacin de competencias y debe ser protagonizado por el gobierno federal y las veintids provincias argentinas, para evitar aislamientos o antagonismo GARANTA DE LAS INSTITUCIONES PROVINCIALES CONCEPTO En el Estado Federal, coexisten dos rdenes de gobierno: el gobierno Central y el gobierno Local o Provincial. Se hace necesario entonces, asegurar el desenvolvimiento armnico de la vida del Estado Federal, mediante una institucin que preserve la homogeneidad y la armona de su estructura. La Clusula de Garanta es la institucin que posibilita la plena vigencia del Estado Federal a travs del respeto que debe el gobierno central a los gobiernos locales. As Clusula de Garanta, conceptualmente, es la seguridad que da el gobierno federal a las provincias, de que ser respetada su autonoma o capacidad de gobierno propio, siempre que se cumplan las condiciones constitucionalmente establecidas. DOCTRINA NACIONAL Y DERECHO COMPARADO En los Estados Unidos, que fue el primer pas del mundo que present el modelo del Estado Federal, la doctrina explic que la "clusula de garanta" obedece a la necesidad de que el gobierno superior ostente la autoridad suficiente para defender el sistema contra innovaciones aristocrticas o monrquicas. El art. 4, Seccin 4 de su Constitucin, establece: "los Estados Unidos garantizarn a cada Estado en esta Unin la forma republicana de gobierno y protegern a cada uno de ellos contra la invasin y a requisicin de la Legislatura o del Poder Ejecutivo, cuando sta no pueda ser convocada, contra la violencia domstica ". Tanto en los Estados Unidos como en nuestro pas, la institucin a travs de la cual se "ejecuta" la clusula de garanta, es la intervencin federal. Dicha medida procede, cuando ha habido una alteracin en el orden de las instituciones polticas y el verbo "proteger" que emplea la clusula, significa que la accin del gobierno central puede ser pacfica o no, pero siempre es de proteccin, de tutela. En los Estados Unidos se sancion en 1795 la Ley de Intervencin, de acuerdo a la cual el Gobierno Federal puede intervenir con tropas regulares o con milicias convocadas al efecto en las siguientes situaciones: a) cuando se trate de invasin extranjera o de un Estado en otro. b) cuando se transforma o invierte un gobierno republicano en otro de distinto tipo; c) para reprimir insurrecciones, con la condicin de que sea a requisicin de las autoridades constituidas, es decir, de la Legislatura o del Ejecutivo cuando aqulla no pueda ser convocada y d) cuando se compruebe obstruccin a las leyes o a las rdenes emanadas del gobierno central. ANLISIS DEL ARTCULO 5 DE LA CONSTITUCIN El Artculo 5 de la Constitucin Nacional expresa: "Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". De acuerdo con este artculo se cumple la relacin de subordinacin propia de la estructura del estado federal. Anlisis: a) La expresin "cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano", significa que las estructuras provinciales deben responder a los presupuestos de la forma republicana de gobierno (soberana popular, igualdad civil, responsabilidad de los funcionarios pblicos, publicidad de los actos de gobierno, periodicidad de las funciones y separacin de los poderes). b) la exigencia "de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional ", implica asegurar la homogeneidad institucional de trascendental importancia en nuestro caso, ya que ha evitado situaciones graves como la de la esclavitud suscitada en Estados Unidos, por falta de una norma semejante; c) cuando dice el artculo "que asegure su administracin de justicia ", quiere decir que en cada provincia debe existir una justicia organizada segn sus condiciones polticas y sociales con los tribunales que se consideren necesarios, con los fueros y con el nmero y la especificacin de juzgados, que se crea conveniente; d) "el rgimen municipal ", organizado de acuerdo con el actual artculo 123 cuando dice "asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, 36
econmico y financiero ". La actual exigencia responde a una moderna orientacin municipalista y afianza el constitucionalismo provincial. e) Por ltimo, "la educacin primaria ", obligacin que concreta la aspiracin del prembulo de promover el bienestar general. Aclaro que originariamente la Nacin ejerci esta facultad en concurrencia con las provincias quienes en la actualidad la ejercen de modo exclusivo, con el apoyo econmico de aqulla. Por otra parte se advierte una orientacin descentralizadora de transferir a los municipios esa misma educacin. LA INTERVENCIN FEDERAL CONCEPTO La Intervencin Federal es una institucin jurdico- poltica de carcter complejo y extraordinario, por la que el Gobierno Federal interpone temporariamente su poder en una provincia, para cumplir con la finalidad prevista en el artculo 5 de la Constitucin Federal. Tiene una doble condicin: a) es una medida excepcional b) se adopta por un tiempo determinado. La provincia intervenida no pierde su personalidad, admitiendo tan slo por obra del pacto inicial, una situacin temporal. La institucin de la intervencin federal, tiende a dotar de eficacia en la prctica a la clusula de garanta y es el sistema que mejor se adecua a la naturaleza del estado federal, ya que surge de un desprendimiento que hacen las provincias de parte de sus facultades. ANLISIS DEL ARTCULO 6 DE LA CONSTITUCIN La clusula 6 de la Constitucin Nacional reconoce como antecedente histrico el Pacto Federal de 1831 que estableca la obligatoriedad de auxilio de las provincias, en caso de que se atacara la libertad e independencia de alguna de ellas. Esa garanta fue renovada en el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, y en la Constitucin de 1853 se estableca que la intervencin federal en el territorio de las provincias, poda ejercitarse sin requisicin de sus autoridades, aceptndose por lo tanto una facultad excesivamente amplia, que afectaba las autonomas provinciales. El texto fue modificado por la Reforma de 1860, para quedar con la actual redaccin. As el art. 6 dice: "El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de Gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia ". Anlisis: - El Gobierno Federal Interviene..... Qu quiere decir gobierno federal? La respuesta lgica sera los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Pero no es el P. Judicial porque estamos en presencia de una atribucin de tipo poltico, por lo tanto, si no es Gobierno federal en sentido amplio, sera en sentido estricto: Los Poderes Polticos (Ejecutivo y legislativo) La reforma del 94vino a esclarecer esta situacin. En efecto el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso disponer la intervencin federal de las provincias o de la ciudad de Bs. As. El art. 99 inc.20 establece que corresponde al presidente de la repblica decretar la intervencin federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultneamente para su tratamiento. Por fin el ya citado inc.31 del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervencin decretada durante su receso por el poder ejecutivo. De modo que el titular nato de esa competencia es el congreso, invistindola limitadamente el Ejecutivo durante el receso congresional, y debiendo convocarlo simultneamente. Entonces cualquiera sea el rgano (Ejecutivo o Legislativo) que emita el acto de intervencin, este es siempre de naturaleza poltica. Cuando lo cumple el congreso se reviste de forma de ley. El rgano que dispone la intervencin es el que pondera si existe la causa constitucional para ella y por ser una medida de excepcin, debe interpretarsela con carcter restrictivo. La Corte Suprema ha resuelto en el caso Cullen vs. Llerena de 1893 que el acto de intervencin constituye una cuestin poltica no judiciable y que por eso no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto. No obstante ello, Bidart Campos sostiene la judiciabilidad de constitucionalidad si concurre una causa judiciable donde se impugna la intervencin. En ese sentido opina que la no judiciabilidad establecida por la Corte queda circunscripta a la causa o motivos que fundaron la intervencin, pero que son y deben ser judiciables las cuestiones referentes al rgano federal que puede intervenir. - ... para Garantir la forma Republicana de gobierno...: la constitucin de EE.UU: garantiza una forma republicana cualquiera, la protege de una forma aristocrtica o monrquica, pero dentro de las formas republicanas, cada estado elige la que crea conveniente, es una exigencia indeterminada. 37
En nuestro pas el art. 5 es determinante: dice que cada provincia dictar para s una constitucin bajo el sistema representativo, republicano y agrega: de acuerdo con las declaraciones, derechos y garantas de la Constitucin Nacional. Es decir que la forma republicana es la que la Constitucin establece y desarrolla en los art. 1 al 35 (Declaraciones, Derechos y Garantas). Y garantir las formas republicanas significara garantir sus principios esenciales que son: Soberana popular; Igualdad Civil; Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos; Publicidad de los Actos de Gobierno; Periodicidad de las Funciones; y Separacin de los Poderes. ... o repeler Invasiones Exteriores...: Las provincias han renunciado a sus poderes de Guerra, es el Gob. Federal el encargado de la defensa nacional. Finalidad de tutela (defiende o ampara) pudiendo ser violenta o no. ... y requisicin de sus Autoridades Constituidas, para sostenerlas o reestablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o la invasin de otra provincia.: En la historia argentina la invasin de una provincia a otra era algo comn. Hoy es algo que ha desaparecido. En cuanto a la sedicin, an despus de la constitucin del 53, ha habido revoluciones provinciales. Antes de la reforma de 1860 deca a requisicin de las legislaturas, y eso se cambio porque se consider que podra ser que la legislatura estuviera en receso o bien que un gobierno aprovechara el receso, sabiendo que sta era contraria a la intervencin, para pedirla. La intervencin federal deba producirse ante el pedido de las autoridades establecidas porque el auxilio es a los fines de sostenerlas o restablecerlas, no deponerlas.
CLASES DE INTERVENCIONES De la redaccin del artculo, se desprende que hay dos clases de intervencin: 1) Sin pedido de la provincia: la intervencin es dispuesta por el gobierno federal de oficio, o sea sin pedido de la provincia afectada. Responde a dos causas: a) Para garantizar la forma republicana de gobierno: La finalidad de la intervencin por esta causa es por un lado mantener la relacin de subordinacin propia del federalismo, preservar la similitud de las formas polticas entre las provincias y el estado federal, y asegurar la reproduccin del esquema trazado por la constitucin federal; por el otro la finalidad tambin es obligar a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el art. 5 para depararle el goce y ejercicio de sus instituciones. En este caso la intervencin es una facultad y una obligacin del estado federal, que puede significar sancin a la provincia que la perturba o bien significar reconstruccin o restauracin de sus instituciones. b) O repeler invasiones exteriores: la finalidad es de seguridad tanto para la federacin como para las provincia. Aqu luce el carcter protector o tuitivo de la medida 2) Con pedido de la provincia: La intervencin es dispuesta por el gobierno por pedido de las autoridades de la provincia. Debe entenderse por tales a los rganos titulares de algunos de los tres poderes: Gobernador, Legislatura, Superior Tribunal de Justicia. En caso de estar funcionando una convencin reformadora de la constitucin provincial, ella tambin entra en la categora de autoridad constituida. Si ninguno de los tres poderes pudiera de hecho pedir la intervencin, la acefalia total permitira al gobierno federal presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa. En caso de que se superponga una causa por la que el gobierno pudiera intervenir por s mismo y otra por la que pudiera intervenir a requisicin de la provincia, sostiene Bidart Campos, que el gobierno federal tiene suficiente competencia interventora de oficio, aunque falte el requerimiento provincial. Dispuesta la intervencin, cualquiera sea el rgano competente que lo haga, el nombramiento del interventor federal corresponde siempre al poder ejecutivo. Cabe aclarar cuales son las facultades del interventor. El interventor es: a) Funcionario Federal b) Es sustituto de la autoridad Provincial. a) E1 interventor es un Funcionario Federal que representa al gobierno federal y acta como delegado o comisionado del presidente de la repblica. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de intervencin, de la finalidad y alcance que le ha asignado el rgano que la dispuso, y de las instrucciones precisas que se impartan al interventor por el poder ejecutivo. La extensin de aquellas atribuciones debe interpretarse restrictivamente. En el funcionamiento prctico, la intervencin ha mostrado desde hace tiempo que el interventor reemplaza a la autoridad provincial a la que se ha dado por cesante (segn que la intervencin se disponga a los tres rganos de poder, a dos, o a uno). Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor. Cuando abarca a la legislatura, sta se disuelve. Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de jueces y tribunales provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la administracin de justicia, a remover, jueces y a designar otros nuevos.
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No obstante, si la intervencin al poder judicial deja subsistentes a autoridades provinciales que poseen la competencia para el nombramiento de jueces, el interventor no debe designarlos por s mismo, y tiene que atenerse al mecanismo previsto en el derecho provincial. Cuando se disuelve la legislatura por intervencin al rgano legislativo, nosotros reconocemos al interventor ciertas competencias para reemplazarla, incluso dictando decretos- leyes, pero solo para suplir el no funcionamiento de la misma legislatura, por analoga con el criterio restrictivo de la doctrina de facto. La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada, si as lo dispone el gobierno federal a previa autorizacin de ste en cada caso, en algunos, o en todos, o a aprobacin del mismo gobierno federal. La intervencin no extingue la personalidad jurdica de la provincia, ni suprime su autonoma. El interventor debe respetar la constitucin y las leyes provinciales, apartndose slo y excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el derecho federal de la intervencin, y ello, por la supremaca de la constitucin. As los dispuso la Corte Suprema, diciendo que no es admisible la impugnacin de actos del interventor so pretexto de no ajustarse al derecho local; ello porque en aplicacin del art. 31 de la constitucin, el derecho federal prevalece sobre el derecho provincial. Ello fue fallado en 1929 en el caso Orfila Alejandro, cuando por va del recurso extraordinario, se plante ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, si la orden de arresto dictada en un proceso criminal incoado contra el doctor Alejandro Orfila -ex gobernador- por un juez de la provincia de Mendoza designado por el comisionado federal en aqulla, emanaba de un juez competente. b) En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por el interventor, ste es, adems de funcionario federal, un Sustituto de la Autoridad Provincial, y en este carcter local puede proveer a las necesidades locales, segn lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema. En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmacin: el tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes, que los interventores federales, si bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen a la autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que la constitucin nacional, la provincial, y las leyes respectivas les reconocen. Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto de intervencin no es judiciable, si son justificables los actos de los interventores; toda cuestin judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por ellas en ejecucin de la intervencin, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya que por la naturaleza federal de la intervencin debe intervenir la justicia federal. Se exceptan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local. Ej. las normas de derecho provincial que dictan o los actos administrativos que cumplen en reemplazo del gobernador. SU PRCTICA. JURISPRUDENCIA En la prctica de las intervenciones federales se ha distorsionado el espritu de la institucin en innumerables oportunidades. Por tales motivos la doctrina ha bregado constantemente para que exista un control de constitucionalidad en sede judicial. Ha sucedido por ej. que: - la intervencin federal abarc los tres poderes provinciales. En otros, slo a los poderes polticos(legislativo y ejecutivo) y en los menos, solamente al poder judicial, lo que es explicable en atencin a su naturaleza. - La intervencin se ha hecho por conflictos de poderes locales y para asegurar el derecho de sufragio. - La intervencin requerida por la autoridad provincial se ha usado, en vez de para sostenerla o restablecerla, para reemplazarla. - Tambin se ha conocido lo que se denomin intervencin preventiva que es aquella que alcanza no solo a las autoridades en ejercicio sino a las futuras que ya han sido electas. En el derecho judicial de la Corte, se registran diversos antecedentes con respecto a la situacin de la provincia intervenida, y as, el Alto Tribunal ha sostenido que la intervencin federal no significa que el Gobierno Federal ejerza en ella una jurisdiccin absoluta y exclusiva, ni que extinga la personalidad de la provincia, ni que quede disminuida su entidad patrimonial. Adems, la Corte tambin sostuvo que, las leyes de intervencin incorporan implcita o expresamente a sus disposiciones todas las leyes provinciales de carcter procesal, cuya aplicacin es obligatoria para el interventor en cuanto no se oponga a la Constitucin nacional. Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus constituciones, circunscribiendo y, limitando las facultades de los interventores federales, o estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la intervencin ha concluido, obedecen al recelo suscitado por la experiencia de intervenciones poco o nada constitucionales. Pero pensando en una intervencin dispuesta dentro del espritu y la letra de la constitucin federal, conforme a causas reales, y sin exceder de ese marco, sostiene B. Campos que las provincias no pueden dictar normas que obsten a la intervencin federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y constitucionalidad no sera exitosa si se las impugnara judicialmente. No resulta objetable, en cambio, la revisin provincial ulterior de los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de normas locales preexistentes. 39
BOLILLA 5 - SUPREMACA DE LA CONSTITUCION Es una caracterstica tpica del Estado Federal, la coexistencia de dos ordenes jurdicos distintos y es imprescindible que convivan armnicamente para evitar la anarqua y el caos. Ese desenvolvimiento homogneo de stos dos rdenes es el objeto de la supremaca de la Constitucin. La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico, propio de la constitucin material significa que dicha constitucin es el fundamento y la base de todo el orden jurdico poltico de un estado. En otro sentido, el constitucionalismo apunta a la nocin de que la constitucin formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Todo el orden jurdico poltico del estado debe ser congruente y compatible con la constitucin. Existen tres puntos de vista de su estudio: Sociologa: Desde el cual, se afirma que en la constitucin se encuentran condensados los valores esenciales de una sociedad. Cs. Polticas: En el texto constitucional se tiene establecido como se distribuye y ejerce el poder. Der. Constitucional: Cuando se habla de supremaca se alude a una gradacin en el orden jurdico y en la cual la constitucin es la que tiene mayor preeminencia. Para una mejor comprensin se podra definir a la gradacin como: Ese ordenamiento u escalonamiento que implica que, todo el ordenamiento jurdico est sometido a la constitucin nacional, dndole sta validez y toda norma contraria a ella es nula (eliminndola del mundo jurdico). La supremaca constitucional supone un escalonamiento en planos distintos. Y se sistema ordenado est integrado por: 1)- Las leyes nacionales 2)- Los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 de la C.N.) 3)- Los reglamentos del poder ejecutivo (art. 99 inc. 2 de la C.N.) 4)- Las sentencias de los tribunales federales 5)- Las constituciones provinciales 6)- Leyes provinciales 7)- Sentencias de tribunales provinciales 8)- Cartas orgnicas municipales. El principio de supremaca se vincula con la teora del poder constituyente, y con la tipologa de la constitucin escrita y rgida. La constitucin es establecida por un poder constituyente; el poder constituido no puede ni debe sublevarse contra la constitucin que deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y separado de aquel. Adems si ese poder constituyente ha creado una constitucin escrita y rgida, fijando para la reforma un procedimiento distinto al de las leyes ordinarias sustrado a la constitucin de las competencias y formas propias de los rganos del poder constituido. Todo acto contrario a la constitucin implica, una reforma a esta, llevada indebidamente a cabo, fuera del mecanismo establecido por ella. Por esto los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez. El que viola esta gradacin, transgrede la constitucin. Existen dos tipos de violacin: Directa: por ej. Santiago del Estero establece la monarqua, y con ello se viola el art. 1 de la C.N. Indirecta: por ej. El cod. Civil de la Nacin, sostiene o establece el matrimonio monogmico. Si en Santiago del Estero se dicta una ley que libere a los cnyuges, esta disposicin, sera inconstitucional. Porque la constitucin establece que el cdigo civil es nacional. En estos dos casos las leyes son nulas. DOCTRINA: Estrada: Sostiene que, los habitantes del territorio de al Repblica, pertenecen a dos corporaciones: a la corporacin nacional y a la corporacin provincial; y no se puede concebir que ellos obedezcan simultnea y conjuntamente, a dos reglas que estuvieran en contradiccin, por ello se exige el sometimiento a una misma ley suprema. Kelsen: Al exponer su concepcin de la pirmide jurdica, observa que el orden jurdico es una verdadera jerarqua de diferentes niveles de normas, representando a la constitucin el nivel mas alto dentro del derecho nacional. Ekmekdjin: Afirma que la institucin significa que la constitucin normativa es el fundamento y la base de todo el orden jurdico poltico del estado, es decir que todas las normas y los actos que forman ese orden jurdico positivo, deben adecuarse, y siendo compatibles con la constitucin formal como materialmente. La constitucin representa el aspecto jurdico de la soberana nacional y es una nota esencial del sistema de constitucin escrita, que en nuestro caso, que en virtud del art. 31 se impone inexcusablemente la C.N. a las provincias como ley suprema. 40
Art. 31: Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella. Bidart Campos: Para quien la innovacin introducida en la reforma del 94 en el inc. 22 del art. 75 consiste en que las normas internacionales que se hallaban fuera de la constitucin, han recibido de ella su misma jerarqua, ubicndose a su lado en la cspide del orden jurdico. Concluye que es difcil admitir divisin alguna de la constitucin formal, por lo cual interpreta que todo el articulado mas los 11 instrumentos internacionales citados en el in. 22, componen el bloque de constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto reviste un mismo nivel jerrquico. ANTECEDENTES DE LA INSTITUCIN Linares Quintana manifiesta que sera arriesgado sostener que el origen de la doctrina de la supremaca de la Constitucin se encuentra en la "graph paranomon" que existi en Grecia, pero s se puede afirmar que dicho instituto constituye un valioso y significativo antecedente. Consista en una accin criminal por inconstitucionalidad, que se reconoca a todo ciudadano ateniense para salir en defensa de las leyes persiguiendo al autor de una mocin ilegal. Iniciando su propsito bajo juramento ante la Asamblea del Pueblo, la validez de la ley o del decreto era suspendida hasta despus de ser fallado el juicio. En los Fueros Espaoles, el "Justicia de Aragn" es un antecedente, mediato de la doctrina de la supremaca de la constitucin y segn Bielsa, importaba la existencia de una jurisdiccin protectora de los derechos personales frente a la arbitrariedad. Originariamente fue un asesor jurdico del rey, hasta llegar a ostentar ms tarde, garantas propias de un juez. Se atribuye al magistrado ingls Sir Edward Coke la formulacin de la doctrina, al sentenciar en 1610, el caso del Doctor Bonham en que expres: "Cuando una ley del Parlamento es contraria al derecho comn y a la razn, o repugnante, o imposible de ser aplicada, el common law la limita e impone su invalidez". Pero, en donde aparece ms claramente la idea es en el "Acuerdo del Pueblo" (1647) y en el "Instrumento de Gobierno" (1653), al consagrar una ley suprema colocada fuera del alcance del Parlamento y limitando sus poderes. La Constitucin de Estados Unidos, establece en su artculo 6 Clusula 2: "Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y todos los tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema ley del pas, y los jueces de cada Estado estarn sujetos a ella no obstante cualquier disposicin en contrario contenida en la Constitucin o las leyes de cualquier Estado. La doctrina estadounidense destaca la trascendencia de la clusula, sin la cual se hubieran suscitado inconvenientes por causa de la soberana absoluta que ostentan las Legislaturas de los Estados Unidos, lo que habra reducido al nuevo Congreso a la situacin de impotencia de sus predecesores. Adems, de que por las diferencias de las Constituciones de los distintos Estados, podra ocurrir que un tratado o ley estuviere en pugna con alguna de ellas por lo que resultara vlido en algunos Estados y sin ningn efecto en otros. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD La doctrina de la supremaca exige la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitucin y al control amplio de constitucionalidad. El principio de supremaca llega a la conclusin de que las normas y los actos infractorios de la constitucin no valen, es decir, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaramos a mitad de camino si despus de sostener ese principio, no estableciramos un remedio para defender y restaurar la supremaca constitucional violada. Es por esto que se pasa de inmediato a forjar el control o la revisin constitucional. En nuestro derecho constitucional argentino esta doctrina (control) ha cobrado vigencia a travs de fuentes judiciales, es decir que se encuentra en la constitucin material aunque deriva de principios formulados en la constitucin formal. Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance: La constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico poltico del Estado; La constitucin en cuanto federal prevalece sobre todo el derecho provincial (art. 5 y 31). El principio de supremaca se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que solo tienen prelacin sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2 (para los decretos del poder ejecutivo que reglamenten las leyes). Despus de la reforma de 1994, en virtud del art. 75 inc 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional, por configurar la enumeracin que se hace en dicha norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente tales tratados revisten igual supremaca de la constitucin, y aunque no forman parte del texto, se hallan fuera de l, a su mismo nivel, en el bloque de constitucionalidad federal. DOCTRINA: 41
La doctrina de la supremaca constitucional de cara al nuevo derecho internacional. La teora de la supremaca fue elaborada y estructurada en un contexto universal en el que los estados eran concebidos como unidades polticas cerradas y replegadas sobre s mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace aos el derecho internacional pblico ha avanzado mucho en comparacin a pocas precedentes, cobrando nuevos perfiles la forma de instalacin de los estados en el mbito internacional. Los estados siguen existiendo, sus ordenamientos internos tambin, sus constituciones tambin. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes externas o heternomas. Entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comunitario cobra relevancia. Esas fuentes no estn por encima del estado, sino en sus costados, en su periferia; fuera del orden jurdico interno (externa o heternoma), pero condicionan y limitan al derecho interno, incluso a la constitucin. Los modos de adecuar la supremaca constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada estado. Los hay que colocan al derecho internacional con prioridad sobre el derecho interno, incluida la misma constitucin. En estos casos en cuanto a la incidencia en le control de constitucionalidad, es evidente que no hay control constitucional sobre el derecho internacional. Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de integracin, las decisiones y el derecho proveniente de los rganos de la comunidad, quedan exentos de control constitucional porque es presupuesto de la integracin que el estado que se hace parte de el inhibe su control interno de constitucionalidad, o sea que si este funcionara dislocara la existencia de la comunidad supraestatal. Como consecuencia de estas afirmaciones, la constitucin y las normas infraconstitucionales pueden llegar a ser declaradas inconstitucional cuando colisionen con el derecho comunitario. Otros que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la constitucin. Tampoco en estos hay control constitucional en cuanto a aquel derecho porque los dos comparten el mismo rango y se complementan. Y por ltimo, los que solo dan prelacin, al derecho internacional respecto de las leyes. Todas estas soluciones enumeradas, parcialmente diferentes, provienen de una decisin interna, o sea que dependen del derecho interno para la incorporacin del estado a un tratado internacional, o a un sistema de integracin comunitaria. Es por esto, que la doctrina subsiste y que la constitucin sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurdico estatal y decide su prelacin, aunque ella misma ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de la integracin. Es importante hacer un breve anlisis del art. 75 inc. 22 y las controversias que existen en la doctrina. Este art. sienta como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: Es decir, los tratados prevalecen sobre las leyes, aunque, estn por debajo de la constitucin. La excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos: El mismo art. 75 inc. 22 reviste directamente de jerarqua constitucional a 11 elementos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente; Prev que mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos humanos, pueden alcanzar tambin jerarqua constitucional. A)- Una interpretacin considera que la no derogacin de los art. de la primera parte de la Constitucin significa que esa primera parte (con el plexo de derechos y garantas) tiene prelacin sobre los tratados de jerarqua constitucional. En tanto la segunda parte de la constitucin se ubicara por debajo de tales tratados. 1) Bloque de constitucionalidad Federal (Jerarqua constitucional) Primer plano subordinante: la primera parte de la constitucin. Segundo plano subordinado: los instrumentos Internacionales del inc. 22 2) Derecho infraconstitucional ( leyes del congreso, decretos, reglamentos, etc.) Esta es la tesis que sostiene las relaciones intrajerrquias dentro de la Constitucin, es decir que hay clusulas o normas que prevalecen sobre otras de su mismo articulado, si esto fuera as, estas ltimas, son inconstitucionales en cuanto infringen a las superiores. B)- Otra tesis y la que se cree la acertada es aquella, que sostiene que toda la constitucin (su primera parte mas el resto del articulado) en comn con los 11 instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarqua 42
constitucional (mas los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremaca sobre el derecho infraconstitucional Dentro de este bloque no hay planos superiores, ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idntico nivel entre s. 1) Bloque de CONSTITUCION INSTRUMENTOS constitucionalidad - Primera parte MAS INTERNACIONALES ordenamiento federal - Segunda parte del inciso 22 jurdico Cspide del
Idntica jerarqua constitucional 2) Derecho infraconstitucional SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL: Los sistemas de control se los divide en cuento al rgano, en cuanto a las vas y en cuanto a los efectos: A)- Por el rgano que toma a su cargo el control, los 2 sistemas principales son:
El poltico, en el que dicho control est a cargo de un rgano poltico, (por ej. el Consejo Constitucional en la constitucin de Francia de 1958)
El jurisdiccional, en el que dicho control se movilizan dentro de la administracin de justicia o poder judicial. Este sistema a su vez puede subdividirse en: - Difuso: cuando cualquier rgano jurisdiccional ( y todos ) pueden ejercer el control, por ej, EE.UU - Concentrado: cuando hay un organo jurisdiccional nico y especifico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control, por ej, Italia, Uruguay, Espaa, etc. - Mixto: Cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vas procesales, por ej, Per y Colombia. B)- Las vas procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional son las siguientes: La va directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de la norma o un acto. Ejemplo: En un pas se dicta una ley estableciendo un impuesto a los propietarios de automotores, esta va directa permite a quien se considera agraviado por dicha ley deducir una demanda de inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la obligacin fiscal, para que en este proceso se declare si la ley es o no inconstitucional. La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de la constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de inconstitucionalidad, sino otro. Ejemplo: continuando con el anterior, la va indirecta requiere que el presunto agraviado pague el impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule incidentalmente y a modo de defensa la cuestin de constitucionalidad para obtener el reintegro o para que se lo exima del pago pretendido. La elevacin del caso, efectuada por el juez que esta actuando en un proceso, a un rgano especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional. Ejemplo: La va por elevacin del caso implica que el mismo planteo sealado en el supuesto de la va indirecta obliga al juez de la causa a desprenderse transitoriamente de la misma, elevndola al rgano nico de jurisdiccin concentrada que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el pronunciamiento de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a aplicarse, devuelve el proceso, al juez de origen para que dicte sentencia. Dentro de la va directa cabe destacar la variante de la llamada accin popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada. Los sujetos legitimados para provocar el control son: - El titular de un derecho o un inters legitimo, que padece agravio por una norma o un acto inconstitucionales. - Cualquier persona (una sola o un nmero mnimo exigido por el rgimen vigente), en cuyo caso la va es directa se llama accin popular. - El ministerio pblico - Un tercero que no es titular de un derecho o inters legitimo personalmente afectado, pero que debe de algn modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero que daa a otros relacionados con l. (Por ej, el empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota, establecida por alguna ley presuntamente inconstitucional, an cuando en este caso el derecho patrimonial 43
afectado no es el del empleador sino el del empleado, el primero podra impugnar la inconstitucionalidad de la norma. - El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no inconstitucionalidad. - El defensor del pueblo o ombudsman - Determinados rganos del poder o, de ser estos colegiados, un determinado numero de sus miembros. - Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos u intereses de personas o grupos. C)- Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros: Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o interpartes (entre partes), dejando subsistente la vigencia normolgica de la norma fuera de se caso; Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional mas all del caso, el efecto es amplio, erga omnes (contra todos) o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades: - Que la norma inconstitucional quede automticamente derogada; o - Que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la dict. SISTEMAS DE CONTROL EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE NUESTRO PAIS A) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vas del recurso extraordinario. Es decir que solo el poder judicial tiene a su cargo el control. Adems surge del derecho judicial el principio constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes es potestad exclusiva de los tribunales de justicia. B) En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la va indirecta, incidental o de excepcin es hbil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la nica va, o si conjuntamente con ella es posible emplear la va directa. De lo surgido de la jurisprudencia se puede llegar a la conclusin de que no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura. C) Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al actual titular de un derecho (propio) que se pretende ofendido. Tambin es admisible reconocer legitimacin al titular de inters legtimo que no tiene calidad de derecho subjetivo. Con la reforma del 94, el art. 43 regula el amparo, el habeas data, el habeas corpus, y abre una interpretacin mas holgada de la cual se reconoce legitimacin no solo al afectado, sino adems al defensor del pueblo y a las asociaciones.
D) Los
efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, se limitan al caso resuelto, descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en el, y dejando subsistente su vigencia normologica fuera del caso. MATERIAS CONTROLABLES
a)- Las constituciones provinciales. b)- Las leyes c)- Los tratados internacionales sin jerarqua constitucional d)- Los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general e)- Los actos polticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables. f)- Los actos administrativos individuales. g)- Las sentencias h)- La actividad de los particulares i)- La reforma de la constitucin, como competencia del poder constituyente derivado. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables. JURISPRUDENCIA DE LOS EEUU: CASO MARBURY VS. MADISON. El caso, fallado por la Corte Suprema de Justicia de los EEUU, en el ao 1803, adquiere importancia, porque a travs de l se consolida la facultad del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes cuando ellas son contrarias a la Constitucin. El Partido Federalista haba perdido las elecciones de 1800. Antes de entregar el poder, el presidente Adams, cre una cantidad de cargos judiciales. El Senado confirm los nombramientos. El presidente entrante, Jefferson, instruy a su Secretario de Estado, Madison, para que retuviese 17 de aquellos nombramientos, incluido el de Marbury. 44
En el ao 1789, se haba dictado una Ley de Organizacin Judicial Federal, que estableca que la Suprema estar facultada para librar mandamientos en casos amparados por los principios y los usos de la ley a personas que desempeen cargos bajo la dependencia del gobierno de los EEUU. Sobre tal disposicin, Marbury inici reclamacin ante los tribunales, solicitando que se emitiera una orden al Secretario de Estado Madison, compelindole a hacer efectivo el nombramiento y a ponerlo en funciones. Los tribunales inferiores se inhibieron por considerar el asunto poltico. Marbury apel a la Suprema Corte. La Corte, adhirindose al voto de Marshall, se expidi negndose a ejercer tal potestad, sosteniendo que el apartado de la ley de 1789 importaba ampliar su jurisdiccin originaria, determinada por la Constitucin. Significaba que el Congreso, al sancionar esa ley se haba excedido en sus facultades otorgando a la Corte ms atribuciones que las sealadas por ella, lo que implicaba su reforma que no poda llevarse a cabo sino por una Convencin Constituyente. Desconoci la facultad otorgada por dicha ley para expedir el mandamiento que solicitaba Marbury, resolviendo que era obligacin de la Corte declarar nulo el apartado de la ley en cuestin. As fue establecida la doctrina de la revisin judicial de las leyes. SINTESIS DEL FALLO a) La Constitucin es una ley superior, proviene del derecho del pueblo a establecer principios fundamentales para la organizacin del Estado. b) Un acto legislativo contrario a la Constitucin, no es una ley. Deriva de la forma escrita y rgida de la Constitucin, a fin de que el lmite de los poderes que ella crea sea inmutable por medios de legislacin ordinarios. c) Es siempre deber del tribunal, decidir entre dos leyes en conflicto . El Poder Judicial est obligado a analizar cada disposicin al aplicarla a casos particulares. d) Si un acto legislativo est en conflicto con la ley superior, la Constitucin, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicarlo. e) Si el tribunal no rehusa aplicar dicha legislacin, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas , porque una ley jurdicamente nula sera obligatoria en la prctica. Esta facultad ha sido prudentemente utilizada por la Corte Suprema de EEUU; en el perodo que va desde 1789 a 1937, sobre aproximadamente 58000 decisiones, declar inconstitucionales a leyes del Congreso solamente en 76 casos. ANALISIS DEL ART.31 DE LA C.N. El art. 31 de la Cons. dispone: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto del 11de Noviembre de 1859. 1) Esta institucin de la Supremaca de la Constitucin fue adoptada de la Constitucin de EEUU. 2) La supremaca constitucional, reviste un doble alcance: La constitucin prevalece sobre todo el orden jurdicopoltico del Estado y la Constitucin, en cuanto federal prevalece sobre todo le derecho provincial. 3) Una norma es formalmente congruente con la Constitucin cuando ha sido dictada por el rgano al cual sta le atribuye competencia y conforme con el procedimiento previsto en la norma constitucional. La coherencia material supone que todas las normas que integran el orden jurdico positivo del estado no pueden suprimir ni alterar las declaraciones, derechos y garantas consagrados en la parte dogmtica. 4) No toda ley nacional tiene el carcter de suprema . Tendr efectiva supremaca sobre las de provincia si ha sido dictada en consecuencia de los poderes que, ha otorgado la Constitucin al Congreso. Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el caso Calvete como el intrprete final de la Constitucin BASES INSTITUCIONALES DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCION. El rgano jurisdiccional es a quien le corresponde la misin de controlar la constitucionalidad de las leyes, y es imprescindible que existan lmites dentro de los cuales el Poder Judicial deber cumplir su misin. El poder judicial no procede de oficio sino en causas: Son las controversias o litigios que se producen por accin de una parte y defensa de la otra en aplicacin prctica de una ley, todo lo cual supone necesariamente un procedimiento especial ante los jueces. Para Bidart Campos el vocablo causa Judicial debe ser interpretado en sentido amplio; as debiera admitirse que se puede hacer valer una accin de inconstitucionalidad en los casos, por ej., cuando un gobernador es desplazado por una intervencin federal ilegtima, etc.
a)
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b) El poder judicial no controla el ejercicio de facultades privativas de los otros poderes . Esta prohibicin se justifica para preservar el principio de la separacin de poderes. La Corte puede intervenir cuando esos poderes pretendiendo ejercitar tales facultades incurren en francas transgresiones a los lmites que la Constitucin les fija. c) El poder judicial no puede juzgar los propsitos o motivos del legislador d) El poder judicial de la Nacin no juzga de las constituciones o leyes provinciales. Salvo el caso en que resulte afectado un derecho, privilegio o exencin consagrado por la C.N. e) El poder judicial debe presumir la constitucionalidad de los actos pblicos mientras no se compruebe lo contrario f) El poder judicial no conoce en cuestiones polticas . No existe una definicin acerca de lo que debe entenderse por cuestin poltica. La Corte Suprema de EEUU, estableci algunas pautas: - Cuestiones polticas son las que la Constitucin encomienda directamente al Congreso o al Presidente; - Las que son imposibles juzgar sin previas definiciones polticas de ndole evidentemente no judicial; - Las que a un tribunal le sera difcil tratar sin incurrir en falta de cortesa al Congreso o al Presidente y - Las que entraaran una exigencia de adherirse a una decisin poltica ya tomada, las que pondran crear dificultades llevando a pronunciamientos contradictorios por parte del Congreso, al Presidente y a los tribunales. El ms Alto Tribunal de la Nacin debiera aplicar un criterio ms amplio para tratar muchas causas de las que se aparta por considerarlas no judiciables. Obrando as se despoja de facultades que le son propias resintindose su funcin de ser el mximo custodio de los principios y garantas constitucionales. En nuestro derecho constitucional, se denominan cuestiones polticas a aqullas que no son judiciables. Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el que considera cuestin poltica a la que se configura por el ejercicio de facultades privativas y exclusivas de un rgano ejercita una facultad privativa y propia, no es revisable judicialmente. No ser revisable, significa que la violacin constitucional en que puede incurrir un acto poltico de tal naturaleza, carece de remedio: El rgano que ha emitido ese acto contrario a la constitucin, no es pasible de que un rgano judicial lo nulifique o invalide declarndolo inconstitucional. El aspecto fundamental de las cuestiones polticas radica, en que la exencin de control judicial involucra exencin de control de constitucionalidad. La retraccin del control judicial en las cuestiones polticas importa, una construccin defectuosa que tiene vigencia en nuestra constitucin material por obra del derecho judicial derivado de la Corte: a) El no juzgamiento de las cuestiones polticas viola el derecho a la jurisdiccin de la parte afectada, en cuanto impide obtener una sentencia que resuelva la cuestin poltica propuesta o comprometida en la causa; la sentencia se dicta para limitarse a decir que sobre aquella cuestin, el juez no puede pronunciarse. b) El no juzgamiento de las cuestiones polticas implica tambin declinar el ejercicio pleno de la funcin estatal de administrar justicia. c) Con ello se impide asimismo remediar la eventual inconstitucionalidad de las actividades que, por configurar cuestiones polticas, quedan exentas de control judicial. d) Si el Estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan tras la pantalla de las cuestiones polticas, la responsabilidad estatal se esfuma, pese a la eventual infraccin constitucional en que incurra. Nuestra Constitucin crea dentro del gobierno un poder judicial a cargo de la Corte y dems tribunales inferiores. El art. 100 determina la competencia de la justicia federal, incluyendo en ella todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin. Cuando dice todas, no se puede determinar que hay algunas causas que escapen al juzgamiento. Dividir las causas en judiciables y polticas, es fabricar una categora de causas en contra de lo que impone al Constitucin. En el estado actual de nuestra jurisprudencia, no caen en el mbito de la jurisdiccin todas las causas que versan sobre puntos regidos por al Constitucin, porque un tipo de causas se sustraen al juzgamiento. (causas polticas) RECURSO EXTRAORDINARIO CONCEPTO: Reglamenta la competencia de la Corte para decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin por las leyes de la Nacin y por los tratados con las naciones extranjeras. Para Bidart Campos, este recurso es una va posterior a una instancia previa o anterior. Segn Guastavino es un recurso extraordinario de inconstitucionalidad, es el remedio procesal impugnatorio de una decisin o acto anterior, de carcter extraordinario, que ejerce la Corte Suprema para asegurar la supremaca constitucional y la justicia del caso. Es un recurso de apelacin, no ordinario, excepcional, a travs del cual se instrumenta la doctrina de la revisin judicial a ttulo de contralor de la constitucionalidad. Para al doctrina, es un remedio procesal y su aplicacin debe hacerse restrictivamente, para no convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos en que sea aplicado. 46
La naturaleza de la revisin no alcanza a todos los casos posibles de ilegalidad, ilegitimidad e injusticia, sino a los de jurisdiccin federal en que eventualmente puedan suscitarse tales circunstancias. Tiene por propsito esencial asegurar ante la corte la efectividad del principio de la Supremaca de la Constitucin, cuyo control le permite declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Ello implica la facultad de revisar y definir el sentido de las normas constitucionales, a travs de la interpretacin del Alto Tribunal que es definitiva y final. ART. 14 DE LA LEY 48: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1)- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2)- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3)- Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley del Congreso o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio. BOLILLA 6 - DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS CONCEPTO La Constitucin de la Nacin Argentina en vigencia esta compuesta por una parte dogmtica y una parte orgnica. La parte orgnica se refiere a ala estructuracin y competencia de los rganos que ejercen el poder. La parte dogmtica responde a la orientacin del constitucionalismo liberal que sostena la necesidad de consignar los derechos y libertades del hombre en forma expresa, para divulgar su conocimiento, dar seguridad al individuo y respetarlos, omitiendo por lo tanto afectarlos. Esta parte, la primera de la Constitucin, contiene ahora el Captulo Primero, titulado Declaraciones, Derechos y Garantas habindose agregado en la reforma de 1994 un Captulo Segundo denominado Nuevos Derechos y Garantas. La parte dogmtica intento tratar a la persona de acuerdo con la dignidad, la libertad, y sus derechos. As la constitucin pone en interseccin a la defensa y promocin de sus derechos y libertades con la limitacin del estado y del poder para seguridad de las personas. En este sentido la parte dogmtica no se incomunica con la parte orgnica sino todo lo contrario, guarda con ella una relacin inescindible. Declaraciones: son afirmaciones expresas incluidas en la constitucin, que implican la adopcin de determinada postura en relacin a cuestiones polticas fundamentales. Ejemplo de ellas son: la forma de estado (art. 1); la situacin del culto catlico (art.2); las disposiciones respecto a la seguridad social; el principio de legalidad; etc. O sea que determinan los lineamientos bsicos y generales que perfilan las caractersticas de la organizacin nacional. Derechos: son facultades o prerrogativas que la constitucin reconoce a sus titulares, ya sean stos individuos o grupos sociales. Tales facultades, al recibir la investidura jurdica que implica su reconocimiento constitucional, otorgan al sujeto activo la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los dems individuos o a grupos, ya sea frente al propio estado. B. Campos dice que los derechos se reconocen u otorgan. Los reconocidos abarcan los derechos naturales, es decir, inherentes a la dignidad de la persona humana y que por lo tanto, son anteriores al estado. La Constitucin solo los normativiza: el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la propiedad. Y entre los otorgados se encuentran los derechos polticos, que son realmente otorgados por la Constitucin. Garantas: son aquellos mecanismos o instrumentos especiales, que la constitucin crea para amparar y asegurar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales al titular de stos. As podemos sealar como garantas explcitas las contenidas en el art. 18 y en el segundo y tercer prrafo del art. 23. Las garantas implcitas surgen del art. 33 y son, entre otras, el habeas corpus, el amparo de la libertad y el habeas data. ORIGEN Y DESARROLLO HISTRICO EN INGLATERRA, FRANCIA Y EE.UU. Segn Gonzlez Caldern el sistema de incorporar a la constitucin una declaracin de Derechos y Garantas, es muy antiguo. En Inglaterra podemos citar los siguientes antecedentes. La Carta Magna impuesta al Rey Juan Sin Tierra, el 12 de Junio de 1215 y confirmada por Enrique III en 1225. La Peticin de Derechos aprobada en 1628 por el Rey Carlos I. El Acta de Habeas Corpus aprobada en 1679. El Bill of Rights, sancionado por el parlamento en 1689. 47
De esos textos surge la necesidad de afianzar y asegurar para lo sucesivo los derechos y libertades, en forma escrita, con carcter solemne. En EE.UU. tambin tuvieron las costumbres de asegurar en cuerpos normativos, los derechos y libertades individuales. Por ej. Las Cartas Reales de Connecticut de 1662 y de Rhode Island de 1663. La Constitucin del Estado de Virginia, del 29 de Junio de 1776. La Declaracin de la Independencia del 4 de julio de 1776. Los Bills que fueron sancionando secesivamente los dems estados, entre ellos, Pensylvania, Maryland, Carolina del Norte, etc. Tales declaraciones definan en su articulado, que los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los que no pueden, cuando entran en sociedad, privar a su posteridad. Reafirmaban que el Creador ha dotado al hombre, entre otros derechos, del derecho a la vida, a la libertad y a la consecucin de la felicidad. En Francia la Asamblea Constituyente, promulg el 26 de Agosto de 1789, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, inspirada precisamente en los Bills de derechos Norteamericanos. De modo que la filiacin legal de la declaracin es Americana y no francesa. Por eso Jellinek dice que: Sin los EE.UU. acaso existiera la filosofa de la Libertad, pero no la legislacin de la Libertad. Cabe aclarar que la Constitucin de 1787 no contena declaraciones de derecho, o sea, Parte Dogmtica. Tal ausencia se debi a que en la Convencin Constituyente de Filadelfia se plantearon dos tesis, que dieron origen a los dos grandes partidos polticos norteamericanos: Centralista (encabezado por Madison, Hamilton y Jay), y el encabezado por Jefferson, ms autonomista, con mayor cantidad de poderes otorgados a cada Estado. Estos dos grupos en la Convencin de Filadelfia se opusieron en temas fundamentales: - Economa: Jefferson, siguiendo los lineamientos del liberalismo Europeo, sostena, en orden a las relaciones internacionales, el principio del liberalismo. Hamilton, defensor de los intereses de los productores de los EE.UU., se inclina por el Proteccionismo. En Convencin ganaba siempre Hamilton, es as que la grandeza de EE.UU. se debe a haber aplicado desde su nacimiento el sistema proteccionista. - En cuanto a la enumeracin de los Derechos: Jefferson sostuvo la necesidad de una enumeracin de derechos. Hamilton era opositor a esta postura, por considerar que la enumeracin de Derechos era en cierto modo restringir los derechos individuales, porque un derecho no enumerado significara un derecho no reconocido. Cuando Jefferson es elegido Presidente, reforma la Constitucin y le agrega las enmiendas del 1 al 10, con la enumeracin de derechos, que entran en vigencia en 1791. La novena enmienda es equivalente a nuestro art. 33, aclara que la enumeracin no niega otros derechos, no es taxativa sino que pueden existir otros derechos no enumerados. Nuestra Constitucin se hizo directamente con la enumeracin de derechos que son naturales al hombre, derechos necesarios, porque derivan de la propia naturaleza humana; y que han sido perfeccionados por los derechos de tipo Social frente al tinte individualista que tuvieron en el siglo pasado. NUEVAS CONCEPCIONES Originariamente, los derechos del hombre se han denominado derechos Individuales. Actualmente, conviene aludir a la persona humana y no al individuo fundamentalmente por razones iusfilosoficas, por lo que ha cobrado uso la expresin Derechos Humanos como propia del sistema democrtico. Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmacin y vigencia sociolgica en el derecho constitucional, en el que una vez positivizado, parte de la doctrina los apoda Derechos Fundamentales. El plexo de derechos humanos se descompone en tres categoras, segn el orden cronolgico en el que aparecieron histricamente. Se habla as de tres generaciones de derecho por la poca en que se engendr cada uno: Derechos de Primera Generacin: fueron los clsicos derechos civiles y polticos reconocidos por el constitucionalismo liberal quien les dio naturaleza de derechos Pblicos Subjetivos del hombre frente o contra del estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligacin fundamental que haba de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la omisin: no deba violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Derechos de Segunda Generacin. Ejercen como derechos sociales, econmicos y culturales con el constitucionalismo social del siglo XX en virtud del cual, se pasa a considerar que los particulares son sujetos pasivos junto con el estado, obligados a respetar los derechos del hombre. Adems se aade a la obligacin de omitir violaciones, las obligaciones de dar o de hacer algo a favor del titular de los derechos. Derechos de Tercera Generacin. Son los que han surgido recientemente bajo el titulo de intereses difusos o colectivos debindose entender por tales, al de cualquier persona integrante de la sociedad que copartcipe de los dems integrantes que tiene inters por ejemplo en que no se afecte el medio ambiente, en que se respete e derecho a una mejor calidad de vida, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotacin de los propios recursos, a la paz, a la cultura, a la comunicacin, a la 48
informacin, etc. Este grupo de derechos responde a que se esta poniendo cada vez ms acento en el ajusticia en la solidaridad antes que en el fro egosmo de los intereses de cada uno. DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS. Bidart Campos distingue los derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos -por ej.: los del art. 14-, y derechos no enumerados o implcitos -por ej. los aludidos en el art. 33-. Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la constitucin, est o no reconocido expresamente. Con respecto a los derechos implcitos el art. 33 de la Constitucin dice: "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Entre los derechos implcitos se encuentra el derecho personal a la dignidad. Parte de la doctrina considera la dignidad como fuente de la cual derivan todos los derechos personales. La dignidad no se halla mencionada en nuestra constitucin pero cuenta con base normativa en los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional. El derecho a la vida es otro derecho implcito en nuestra constitucin, pero aparece expresamente reconocido en el pacto de San Jos de Costa Rica cuando dice: "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. No obstante ser implcitos nadie duda que estn incluidos en el art. 33. Los derechos implcitos pesen a no formar parte del orden normativo de la constitucin formal, deben reputarse incluidos en ella por las siguientes razones: La que proporciona el deber ser ideal del valor justicia o del derecho natural. La que proporciona la ideologa de la constitucin que organiza la forma democrtica de nuestro estado respetando la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos fundamentales. La que proporciona el art. 33. La que proporciona los tratados internacionales sobre los derechos humanos. La que proporcionan las valoraciones sociales progresivas. Seala Bidart Campos que tanto los derechos enumerados como los implcitos son derechos "del hombre" en cuanto persona, y por eso pertenecen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello se debe a que la constitucin los reconoce a los "habitantes", es decir, sin acepcin de nacionalidad o ciudadana; adems la constitucin los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20 (los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano...); y por ltimo los tratados internacionales prohiben discriminar. Adems esos derechos, reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal como a las provincias. Llegamos a esta afirmacin por lo siguiente: El art. 5 prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal, o sea, que adems de dar recepcin a la declaracin de derechos, las provincias no pueden violarla o desconocerla; La misma titularizacin de los derechos en "todos los habitantes" muestra que involucra a todos los hombres que son habitantes del estado federal, incluyendo a quienes habitan en las provincias; El artculo 8 extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano de las dems; Los tratados internacionales de derechos humanos, tengan o no una "clusula federal" expresa, obligan y responsabilizan sin distinguir si es federal o unitario. De modo que ni el estado federal ni las provincias pueden violar o desconocer la declaracin de derechos contenida en la constitucin federal y en los tratados internacionales; y por eso esta declaracin rige territorialmente en todo el pas -tambin en las provincias- y personalmente para todos los habitantes. Este autor agrega adems que los derechos que la constitucin reconoce no son absolutos sino relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentacin y de limitacin, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien comn, sea para tutelar el orden y la moral pblicos, sea por razn del llamado poder de polica, etc. La relatividad de los derechos surge de: El art. 14, que se refiere al goce de los mismos "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio"; Al principio incito en la constitucin de que la determinacin de sus normas habilita la reglamentacin por parte de los rganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto prevn leyes que reglamenten derechos); El art. 28, que consigna la reglamentacin razonable; El derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de modo tradicional y uniforme que no hay derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio lmite: toda reglamentacin que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28; Los tratados internacionales de derechos humanos tambin aluden a limitaciones y a deberes. 49
La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teora del abuso del derecho, desde que dicha teora presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una funcin social, lo cual no es ms que reconocer que todo derecho subjetivo se ejerce en el marco de una convivencia social donde la solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derecho. DERECHOS SOCIALES El constitucionalismo Social se caracteriza por su toma de posicin frente a los llamados Derechos Sociales. Tales son los que la Const. reconoce a las personas fsicas, no ya considerados como individuos, sino en relacin a su pertenencia a ciertas categoras sociales. Linares Quintana seala respecto a los der. sociales que ellos se encuentran al lado y al frente de los derechos individuales y se los normativiza con la idea de limitar a stos en beneficio de la comunidad con miras al Bien Comn. Ello equivale a decir que el sujeto activo de tales der. soc. sigue siendo el hombre, la persona humana, pero no como individuo en abstracto, sino en concreto, como inmerso en la sociedad de la que forma parte. As se habla de derechos relacionados con el hombre como jefe de flia, como trabajador, como profesional, etc. En nuestra constitucin, el artculo 14 bis hace mencin de los der. sociales: El primer prrafo consagra los derechos del trabajador. Ellos son: 1- Condiciones dignas de trabajo: en consideracin a su persona, salubridad y moralidad. El empleador debe garantizarle al empleado la salud, es decir no debe ponerlo en peligro y en caso de trabajo insalubre debe retribuirlo con menos horas de trabajo. El patrn debe garantizar la moral en el trabajo. 2- Condiciones equitativas: el nivel de remuneracin debe ser equitativo segn el trabajo. 3- Jornada limitada: establecida por las leyes en 8 horas diarias en circunstancias normales (si es insalubre ser menos). Puede trabajar ms de 8 horas voluntariamente cobrando horas extras. 4- Descanso y vacaciones pagadas: descanso semanal (1/2 da del sbado y el domingo entero) y vacaciones de determinada cantidad de das por aos. 5- Retribucin justa: que cubra las necesidades - ordinarias: subsistencia, alimentos, educacin, etc. - extraordinarios: recreacin, ahorro, etc. 6- Salario mnimo vital y mvil: - mnimo: hay una determinada remuneracin que marca una cierta actividad laboral. - vital: cubre las necesidades vitales del hombre. - mvil: goza de bonificaciones por antigedad, caga familiar, etc., en adecuacin a los ndices de precios. El estado lo determina, es ley de orden pblico que no puede modificarse por voluntad de las partes. 7- Igual remuneracin por igual tarea. Ejemplo si el empleado de una administracin pblica cubre el trabajo de jefe de seccin, durante su licencia cobrar lo que le corresponde por su cargo. 8- Participacin en las ganancias: este derecho no esta reglamentado y no tiene vigencia en la realidad 9- .Proteccin contra el despido arbitrario: se refiere al trabajador privado que tiene estabilidad impropia: si se le despide arbitrariamente se le asegura una indemnizacin. 10- Estabilidad de empleado pblico: es la estabilidad propia. El empleado pblico directamente no puede ser despedido sin justa causa, cuando se lo despide con justa causa se hace el sumario y el cesanteo. 11- Organizacin judicial: (gremio: asociacin profesional tendiente a la defensa de sus derechos profesionales). Es un derecho del trabajador, es decir que no puede ser obligado a asociarse (si lo obligan es delito de compulsin asociativa). La inscripcin en el colegio de abogados no es inconstitucional porque la corte lo considera un rgano semi pblico que ejerce el poder de polica respecto a sus profesionales. En el segundo prrafo consagra los derechos del gremio: 1- Concertar convenios colectivos de trabajo: adems del contrato individual del trabajo y la ley general de trabajo dictada por el P. L., existe una ley particular de cada rama de trabajo que surge de un contrato colectivo entre los interesados (sindicato y parte patronal) donde se establecen las condiciones de trabajo de una determinada actividad. 2- Recurrir a la conciliacin y al arbitraje: en casos de conflicto participa el Estado como arbitro. 3- El derecho de huelga. Cesacin simultanea, colectiva y concertada de un mismo ramo. Es un recurso que suelen usar los obreros para mejorar sus condiciones de trabajo. Debe ser dispuesta por la entidad gremial, no puede efectuarse sin su autorizacin, y es necesario probar su legalidad para imponer el pago de los salarios o considerar arbitrario un despido durante el perodo de huelga. En el tercer prrafo otorga los beneficios de la seguridad social: 1- Seguro Social obligatorio: en pro de la defensa de la salud. 2- Jubilaciones: derecho del trabajador que una vez cumplido los requisitos establecidos, el estado le pagar una determinada cantidad de dinero. 50
3- Pensiones: son las sumas mensuales que reciben los herederos y pueden ser: Derivada (cuando el fallecido era jubilado) o bien Originaria (cuando no se haba jubilado). DERECHOS POLITICOS Derechos polticos son tales cuando: Sus titulares son ciudadanos (o extranjeros que reciben excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma expresa) o entidades polticas reconocidas como tales -por ej.: los partidos; b) Tienen finalidad poltica. a) Entre los derechos polticos podemos mencionar a: EL DERECHO ELECTORAL Est establecido en el art. 37 de la C.N. cuando dice: "Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas, en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral". Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853 no contena dispositivos explcitos sobre los derechos polticos, ms all de los mnimos referentes al sistema electoral en las partes destinadas a la designacin de funcionarios. Con frmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el ejercicio pleno de los derechos polticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa legislativa y en la consulta popular (artculos 39 y 40). En cuanto al "derecho electoral", tambin aludido en esta norma, podemos decir que puede ser entendido en dos sentidos: 1) Objetivamente. Es el que regula la actividad electoral en cuanto a: El electorado (cuerpo electoral, electorado activo y electorado pasivo) El objeto (designacin de gobernantes, decisiones polticas, etc. Los sistemas (forma de votar, Computo y control de votos, asignacin de cargos, resultados, etc.) 2) Subjetivamente: Designa la potencia de determinados sujetos para votar (derecho electoral activo) o para ser elegidos (derecho electoral pasivo) El electorado activo se compone por el conjunto de personas que disfrutan del derecho de sufragio. Para ello es necesario contar con una condicin jurdica indispensable que es la ciudadana, la que puede ser natural o adquirida por naturalizacin. En virtud de esta ltima es que los extranjeros pueden tambin gozar de los derechos polticos. El electorado pasivo se compone por los individuos que tienen capacidad poltica para ser designados. En este punto nuestra constitucin no contiene una norma uniforme, porque para los distintos rganos de poder establece condiciones de elegibilidad que no pueden ser ampliadas ni disminuidas por ninguna otra norma. En general la nica condicin que nuestra constitucin impone para el acceso a los empleos, es el requisito de idoneidad (art. 16) que tambin alcanza a los cargos pblicos electivos. Con respecto a esa idoneidad, es a los partidos a quienes les incumbe el deber y la responsabilidad de seleccionar a los candidatos con arreglo del mismo en un doble sentido: tcnico y tico. El art. 37 por encontrarse en la parte dogmtica de la constitucin, obliga tambin a las provincias. Por lo que debe hacerse aplicable esa norma para el acceso a cargos electivos y partidarios de ndole local. PAUTAS GARANTISTAS PARA LOS PARTIDOS POLITICOS En el art. 38 leemos: "Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio". Este art. define a los partidos polticos como "instituciones fundamentales del sistema democrtico", con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema partidario, y su integracin en y para la democracia. B. Campos seala, en cuanto a su naturaleza jurdica, que el partido poltico es: a) Polticamente, un auxiliar del estado (pues forman los rganos del poder del estado y ejercen su poder) b) Jurdicamente, una persona jurdica de derecho pblico no estatal. 51
Cuando el art. 38 dice la constitucin "garantiza su organizacin y funcionamiento", esta imputando al estado el deber de proveer las garantas consiguientes, pero lo garantizado implica, para los partidos, el deber de dar recepcin a todas las pautas cubiertas por las garantas. En cuanto a la "representacin de las minoras", hay aqu una directiva obligatoria para el rgimen electoral, que debe establecer un sistema que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos. Se trata de excluir cualquier sistema que, como el de lista completa, adjudica todos los cargos al de un solo partido, porque en ese supuesto no se deja sitio a las representaciones minoritarias. Cuando se dice "Competencia para la postulacin de candidatos", la palabra competencia debe ser entendida en sus dos sentidos: a) Hacer competencia: Ello equivale a competir tanto internamente (para la seleccin de candidaturas) como externamente (entre los partidos). b) Tener competencia: ello equivale a ser competente, o sea que los partidos tengan facultad o habilitacin para proponer al electorado sus candidatos. En cuanto a la garanta, "al acceso y a la difusin de las ideas", es notable que ella implica la aplicacin de la libertad de expresin y de informacin a favor de los partidos, lo cual es necesario para que puedan formar y divulgar opiniones pblicas. Por fin el "sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes" por parte del estado, implica un sealamiento y una cobertura amplia del destino de los recursos estatales para las organizaciones partidarias. Pero adems los partidos polticos cuentan con recursos no estatales, que con el objetivo de "controlarlos" el mismo art. obliga a dichos partidos a hacer pblico el origen y el uso de sus fondos y de su patrimonio. INICIATIVA POPULAR El art. 39 dice: "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal". El art. 39 reconoce el derecho de iniciativa legislativa a los ciudadanos con el objeto de que presenten el "proyecto de ley" en la Cmara de Diputados que viene a ser Cmara de Origen. Adems se procura evitar que el derecho de iniciativa quede en una mera propuesta, por eso obliga al congreso a conferirle tratamiento dentro del termino de doce meses. El mismo art. establece que los proyectos de ley presentados en ejercicio de la iniciativa popular no pueden versar sobre: reformas de la constitucin, tratados internacionales, tributos, presupuesto ni legislacin penal. Por ltimo este art. establece que el congreso tiene la obligacin de dictar la ley reglamentaria para el ejercicio de ese derecho y prescribe algunas pautas: esa ley requiere el voto de la mayora absoluta sobre el total de los miembros de cada cmara y no puede exigir ms del tres porciento del padrn electoral. CONSULTA ELECTORAL Art. 40 El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica. El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular. La norma establece dos clases de consulta: 1) Vinculante (voto obligatorio): pertenece a la Cmara de Diputados y tiene como objeto presentar un proyecto de ley al veredicto del pueblo, entendiendo que se trata de quienes tienen el derecho de sufragio. Es aqu donde la constitucin otorga un papel preponderante a la decisin de la Cmara de Diputados: ella sola puede impulsar la ley de convocatoria para disponer la consulta, esa ley de convocatoria produce efectos automticamente por si misma, porque esta prohibido el veto del poder ejecutivo. Y a ello se suma que el voto afirmativo del pueblo convierte en ley al proyecto sometido a consulta y la promulgacin de tal proyecto tambin es automtica. De modo que se libera de toda intervencin objetora del poder ejecutivo, haciendo excepcin a la regla de que su participacin es necesaria para componer el acto complejo de la ley. 2) No vinculante (voto voluntario): la decisin convocatoria es del congreso y tambin del presidente pero dentro de la competencia de cada uno. Ello significa que el congreso o el presidente convocar a consulta cuando se trate de una materia que es de su competencia. Cuando esa materia es de competencia de ambos a la vez, cualquiera de los dos rganos puede impulsar la convocatoria. 52
Por ltimo si bien la norma no lo alude, la doctrina entiende que las materias sustradas para la iniciativa legislativa (art.39) rigen tambin para la consulta popular. O sea que reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal no pueden ser objeto de consulta popular. OTROS DERECHOS Derechos Civiles Son los que actualmente se denominan derechos de Primera Generacin, porque son los que aparecieron en la etapa del constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII. Cabe aclarar que los derechos civiles que la const. reconoce a los ciudadanos argentinos tambin son reconocidos para los extranjeros. Ello por disposicin del art. 20 de la C.N. cuando dice: " Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin Argentina de todos los derechos civiles del ciudadano;..." Entre los derechos civiles que nuestra constitucin reconoce podemos mencionar a los establecidos en el artculo 14 de la misma, entre ellos encontramos: Libertad de Asociacin. Segn Linares Quintana es el derecho del individuo a unirse con otros individuos para la realizacin comn de un fin de ndole poltico, econmico, cientfico, religioso, benfico, etc. Principios doctrinarios: 1) El objeto de la asociacin puede ser mltiple, pero debe tender siempre al bien comn. 2) El derecho de asociacin est restringido por la libertad del individuo. 3) Debe ejercerse dentro de los propsitos de la constitucin de lo contrario sera inconstitucional e ilegal. Las asociaciones sindicales o profesionales tienen notable influencia y un creciente desarrollo dentro de la vida poltico-constitucional del pas, y muchas veces son verdaderos grupos de presin. Los gremios son asociaciones de hecho, al cual se ingresa por el solo hecho de elegir un trabajo y se distinguen de los sindicatos en razn de que para sindicalizarse, los trabajadores deben elegir el grupo poltico-gremial que los representar en defensa de sus derechos sociales. Derecho de peticionar a las autoridades. Peticin, es el acto de pedir, y pedir significa rogar o demandar a uno que se de o haga una cosa. Es uno de los derechos que mas se ejercen. Peticionar a las autoridades es bastante comn. Indudablemente que es amplsimo, porque las autoridades son servidoras pblicas y la comunidad tiene derecho de pedirle la realizacin del Bien Comn. Es un derecho individual o grupal, nunca se puede ejercer en nombre del pueblo (articulo 22). Se puede dirigir contra: * El Poder Ejecutivo: en tal caso es libre: * El Poder Legislativo: en nuestro sistema los proyectos de ley son presentados por un senador o diputado. * El Poder judicial: se hace a travs de una demanda en la cual en el encabezamiento se individualiza al actor y al demandado, narra los hechos, pone el derecho en que se funda, la prueba y al final el "petitum", donde va a decir "por lo tanto pido..."; y ese es el derecho de peticionar, pedir justicia. La nueva constitucin ha institucionalizado una forma muy concreta de peticionar a las autoridades: la iniciativa popular (art. 39). A travs de ella los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley (avalados por un nmero de firmas) ante la Cmara de Diputados (no ante el Senado). El procedimiento para presentar la iniciativa popular no est reglado en la Constitucin: una ley del congreso deber hacerlo, pero no podr exigir ms del 3% del padrn electoral nacional en las firmas a recolectar. Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio Este derecho formulado en el art. 14 de la C.N. puede considerarse equivalente a la llamada "libertad de locomocin" y como proyeccin de la libertad corporal o fsica. En efecto, la libertad corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia, radicacin o domicilio en el lugar que elige. Derecho de comerciar Es la facultad de intercambiar o traficar mercaderas en forma onerosa, es decir, con el fin de obtener ganancias. Un aspecto de la libertad de comercio es la libertad de circulacin de mercaderas en todo el territorio nacional: no se les puede aplicar ningn impuesto por el hecho de transitar de una provincia a otra (art. 11). Pero una vez que los paquetes que contienen la mercadera son abiertos en una provincia, sta puede cobrar impuesto sobre las operaciones internas que se realicen en su territorio. La libertad de comercio puede ser sometida a mltiples restricciones, por razones de seguridad (sistema de pesas y medidas o identificacin de mercaderas). Conviene recordar aqu que la reforma constitucional de 1994 incluye expresamente los derechos de los usuarios y/o consumidores, los cuales constituyen un valioso acotamiento a la actividad de comerciantes e industriales. Derecho de Ensear y aprender 53
- Libertad de ensear: consiste en el derecho de educar, adoctrinar e instruir a los que buscan cultivar su espritu y desarrollar sus facultades morales y espirituales. - Libertad de aprender: consiste en la facultad de elegir sus maestros e institutos, los sistemas y mtodos de enseanza as como su orientacin. Es un derecho que poseen los padres dentro de la patria potestad, de poder elegir para sus hijos el tipo de enseanza que les convenga. Pero esto no es solo un derecho sino tambin es un deber que la ley civil les impone. El art. 67 inc. 16 establece que el congreso debe dictar planes de instruccin general y universitaria dando al Estado intervencin dentro de ella. El Estado acta en orden al inters pblico, pero siempre respetando la accin privada. La enseanza pblica en nuestro pas est reglamentada en sus diferentes grados o etapas por leyes orgnicas de la Nacin y de las provincias (conforme al art. 5 que dice "Cada provincia dictar para s su propia constitucin... que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria"). Derechos de Tercera Generacin: Derecho a un ambiente sano Los jueces debern ordenar estudios de impacto ambiental para poder determinar en que medida se justifica la demanda dirigida a prohibir la actividad de una industria en determinado lugar o si hay posibilidad de que, con inversiones apropiadas, aqulla pueda instalarse y producir sin contaminacin. En la constitucin se reconoce el derecho de una sociedad o de un particular afectado a que se recomponga el medio ambiente daado. Ello no quiere decir que un industrial deba responder por cuestiones a las que no estaba obligado por la ley. Inversamente, si, cabindole responsabilidad en el dao producido, la recomposicin ambiental ya no es factible, no quedar otro camino que la indemnizacin. La prohibicin de ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos, as como los radioactivos, es una norma constitucional operativa que dificilmente pueda la ley limitar en su alcance, dada la forma clara y explcita en que ha sido formulaba. Por supuesto que se trata de una obligacin tanto de los particulares como del Estado. Derechos de los consumidores y usuarios Esta norma constitucional tiene carcter operativo y podr ser tutelada a partir de la legitimacin que se le reconoce al defensor del pueblo y a las asociaciones de consumidores y usuarios reconocidas (art. 43). Contar con informacin suficiente acerca de los productos materia de consumo o de los servicios permite que cada uno determine la salubridad, seguridad o competitividad de los mismos. Por otra parte, la libertad de eleccin de los bienes y servicios a adquirir implica la posibilidad de interponer accin de amparo frente a los vicios de la competencia, la distorsin de los mercados y el abuso de los monopolios. El texto constitucional indica que las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos y a la educacin para el consumo, norma que tiene inequvoco carcter programtico pero que define, claramente, la poltica del Estado en defensa de los consumidores y usuarios LIBERTAD DE EXPRESIN La libertad de expresin es una exteriorizacin de la libertad de pensamiento. En el mundo jurdico, la libertad de pensar no encuadra en los derechos subjetivos. No puede decirse, que el hombre sea titular de un "derecho" a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecer solamente cuando el pensamiento se exteriorice, o sea, cuando se exprese. Y en ese caso ya deber hablarse del derecho a la libertad de expresin, porque el pensamiento es conocido por terceros. Libertad de expresin es el derecho a hacer pblico, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, criticas, imgenes, creencias, etc., a travs de las ms variadas formas de comunicacin: oral, escrita, por signos o smbolos, por radio, televisin, cine, teatro, etc. Nuestra constitucin no hace referencia a la libertad de expresin en sentido lato. Unicamente alude a la libertad de prensa (art.14 y 32), que es una forma de expresin entre muchas. No abstante, en la poca en que la constitucin Argentina fue sancionada, se conocan por lo menos otras dos formas de expresin: la oral (libertad de palabra, que como medio de expresin es tan antigu como el hombre) y el teatro. Pero el constituyente supuso que el modo de expresin pblica ms importante y de mayor repercusin poltica en su tiempo era la prensa, o sea, la expresin impresa. El progreso y la tcnica han aadido, en el transcurso de ms de un siglo, otros medios de expresin igualmente relevantes, e incluso, de mayor alcance en la difusin (tanto en orden al mbito espacial como en cuanto al pblico susceptible de ser destinatario de ella). El art. 14 alude a los derechos del ciudadano de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa: Si bien este art. alude a la libertad de prensa podemos a travs de la analoga y acudiendo a los principios de la libertad, arribar a la conclusin de que nuestra constitucin protege la libertad de expresin. A esa conclusin llegamos haciendo tambin una interpretacin dinmica de la constitucin asimilando los cambios y formas de expresin actuales que no eran conocidos por el constituyente histrico. De modo que lo que se consagra no es la libertad de presa sino, en sentido genrico, la libertad de expresin. Haciendo un anlisis del art. 14 cuando aluden a la expresin "ideas" se debe hacer una clara diferenciacin con las expresiones, imgenes e informaciones. 54
* Ideas: Es un pensamiento expresado. Puede ser bueno o malo, no corresponde por ello censura, ya que las ideas no son verdaderas ni falsas. * Informacin: Es verdadera o falsa. La informacin falsa puede ser objeto de censura ya que pretende deformar la verdad ante la gente. * Imagen: al describir una idea pornogrfica, para entenderla hay que tener un cierto grado de conocimientos para lograr una adecuada comprensin, en cambio, a travs de la imagen se describe esa misma idea pero en este caso no es necesario gozar de determinados conocimientos ya que cualquiera puede llegar a entender el mensaje. Continuando con el anlisis del art. precedente observamos la referencia al tema de la censura previa, la cual queda totalmente prohibida no solo por este art. sino adems por el Pacto de San Jos de Costa Rica. Se plantean diversas perspectiva: * A que rgano de poder va dirigida la prohibicin de censurar previamente . No cabe duda de que ningn rgano de poder puede ejercer y aplicar censura previa. La Constitucin prohibe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante cualquier situacin, y que no se puede introducir excepcin de ninguna ndole a esa prohibicin de censura. Tampoco lo prohibe el Pacto de San Jos de Costa Rica. Toda esta afirmacin, sin caer en el error de aseverar que la libertad de expresin sea un derecho absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una importancia en la que hay una prohibicin constitucional e internacional, como se hacia mencin, que si es absoluta y total, y es la prohibicin de censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba la relatividad de la libertad de expresin solo puede ser posterior a su ejercicio. * Cual es el material sobre el que no puede recaer la censura . En cuanto al material protegido por la prohibicin de censura previa, no solo se incluye a la prensa escrita (ideas, crnicas, informes y opiniones), sino adems a las imgenes, publicidad, propaganda, comicidad. * Que modalidades restrictivas son censura, o se pueden equiparar a ella . Es censura previa cualquier medida que importa un control o una revisin anticipada de la expresin. * Que medios de expresin quedan exentos de censura. Se afirma actualmente que estos medios son: prensa escrita, radio, televisin, cinematografa, teatro, expresin artstica, expresin oral, expresin simblica, etc., cualquiera sea el contenido de la expresin que se exteriorice, es decir, no solo ideas, informaciones, opiniones, etc. sino tambin publicidad, propaganda, contenidos humorsticos y cmicos, imgenes, etc. No es censura todo lo que responsabiliza despus que la expresin se exterioriza. El ejercicio de la libertad de expresin no cuenta con impunidad una vez que esa expresin se ha exteriorizado. Si antes esta exenta de censura, despus apareja todas las responsabilidades civiles y penales o de cualquier otra ndole. Recin en esa instancia posterior podr llevarse a cabo la reparacin de la eventual lesin a derechos ajenos o compatibilizarse o preferirse esos otros derechos en relacin con la libertad de expresin que les ha inferido dao. Tambin dentro de este tema es conveniente tratar la doctrina de la real malicia. Tesis que sostiene que quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daos inferidos en su perjuicio a travs de la prensa han de acreditar que la publicacin o la crnica fue realizada con la "Real Malicia", es decir, con conocimientos de su falsedad o con desinters temerario por averiguar si la informacin era o no falsa. Esta doctrina fue reducida solo a los casos en que afectaba a un funcionario pblico, a una personalidad pblica o a un particular involucrado en una cuestin de trascendencia institucional. Es innegable su fuerte incidencia constitucional en relacin con la libertad de expresin pero en realidad se trata de una inversin en la carga de la prueba, porque es el afectado quien debe acreditar que el acusado obr con real malicia. La doctrina de la real malicia entrara a funcionar en los casos en los cuales no se cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: * que se haya citado concretamente la fuente policial del informe o de la noticia * que se haya usado un tiempo de verbo potencial * que no se haya dado el nombre de la persona a la que el informe o la noticia hicieron referencia. Rendida la prueba de que se ha obrado con real malicia, el periodista o el medio de comunicacin queda incurso en responsabilidad penal o civil. Finalizando el anlisis de este art. es menester a tenor de lo expuesto sealar el contenido de la libertad de expresin. El derecho de publicar ideas por la prensa significa : a) para el autor: - frente al estado: inmunidad de censura; - frente al peridico: la mera pretensin de publicacin, sin obligacin del diario de darla a luz; - frente al peridico: inmunidad de alteracin en lo que publique; o sea que el peridico no est obligado a publicar pero si publica, debe ajustarse a la reproduccin fiel del texto del autor; b) para el peridico (en la persona de su propietario o editor): - frente al estado: igual inmunidad de censura que la que goza el autor; 55
- frente al autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligacin de mantener la fidelidad del texto. Queda claro, por lo expuesto que: El sujeto activo de la libertad de prensa o de expresin es tanto el hombre en cuanto autor como el propietario o el editor (hombre o empresa) del peridico. El sujeto pasivo es el estado, para el cual importa la obligacin de abstenerse de ejercer la censura. El autor frente al peridico tiene solo una pretensin de publicacin, cuyo consentimiento o acogimiento depende del peridico, ya que la obligacin de publicar cualquier contenido periodstico (incluso publicidad paga) es inconstitucional por violar la libertad de expresin del medio de prensa, dejando bien en claro que el derecho de rectificacin o replica no significa imponer obligacin indebida. Para recalcar la importancia de este derecho tan solo basta dirigirse a la jurisprudencia del caso "Ponzetti de Balbn", en la cual la corte sostuvo que las transformaciones de la sociedad moderna y de la prensa obligan a reexaminar la concepcin tradicional del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. Otras proyecciones de la libertad de Expresin: Esta no se agota en la prensa y en los medios distintos de ella abarcando otros aspectos fundamentales: a) La libertad de informacin que importa el acceso libre a las fuentes de informacin, la posibilidad de recoger noticias, trasmitirlas y difundirlas, y de resguardo razonablemente en el secreto la fuente donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad obliga a puntualizar que: * El estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de informacin. * El periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dicha fuente. * El pblico en general tiene derecho a que las mismas fuentes sean abiertas, pblicas, veraces y accesibles. b) Libertad de no expresarse, o sea el derecho al silencio. Si el hombre tiene el derecho a expresarse, por lo tanto tiene el correlativo de abstenerse de una expresin que no responda a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretenda reservarse. * La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objecin de Conciencia por razones morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de reverenciar los smbolos patrios, a no tener que prestar juramento, a no participar en actos o actividades incompatibles con las propias creencias. * La llamada clusula de conciencia de los periodistas los protege contra la violencia moral que puede provocarles un cambio de opinin asumido por el medio de comunicacin en el que se desempean. c) El derecho al Silencio o a no Expresarse se vincula con el secreto profesional (del sacerdote, del medico y del abogado). d) La expresin cinematogrfica fue incluida dentro de la libertad de expresin por el derecho judicial. e) La expresin por radio y televisin tiene la misma prohibicin de censura previa que la prensa escrita, aunque as no lo sostenga el derecho judicial (para la corte las expresiones por radio y T.V. tiene una proteccin ms dbil y atenuada que la libertad de prensa. f) Los contenidos humorsticos, cmicos y de entretenimiento, etc. hacen parte de la libertad de expresin, pero sea que se viertan a travs de la prensa escrita, como de programes radiales o televisivos. g) La publicidad comercial hace al ejercicio de la libertad siempre y cuando sea competitiva. h) El derecho de replica, tambin denominado en el pacto de San Jos de Costa Rica como de rectificacin y respuestas, protege a las personas frente a informes inexactos o agraviantes que se difunden pblicamente a travs de los medios de comunicacin masiva. i) La Expresin simblica suele reconocerse como una forma ms de expresin. Se trata de situaciones en que una persona expresa algo mediante una actitud externa, o una conducta, un smbolo, por ej. desplegar o quemar una bandera; romper la cdula de convocatoria militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno nacional; escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o escrito, pero no la conducta expresiva. En el artculo 14 de la C.N., la libertad de prensa est consagrada con la frmula de "publicar las ideas sin censura previa".
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Otro art. de la constitucin que se refiere a la libertad de prensa es el 32. Segn dicha norma, "el Congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta y que establezcan sobre ella la jurisdiccin federal". Interpretando la primera parte del precedente art. "el Congreso no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta..", se observa que lo que se prohibe es restringir y lo que protege es la libertad de imprenta. Siguiendo a Bidart Campos y a la corriente que interpreta que lo prohibido es la restriccin pero no la regulacin razonable, y que por ello el congreso puede legislar sobre prensa a condicin de que lo haga en funcin de la regla de razonabilidad, sin incurrir en restricciones arbitrarias. La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecer sobre la libertad de imprenta la jurisdiccin federal. Con ello establece que la legislacin sobre imprenta no ser aplicada por tribunales federales. a) Hasta 1932 la corte inhiba la jurisdiccin de los tribunales federales en causas por delitos de prensa. Durante toda esa etapa, la incompetencia de la justicia federal se consider absoluta y total, cualquiera fuera la ndole del delito cometido por medio de la prensa o la investidura de la vctima por l afectada. b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jurisdiccin de los tribunales federales con carcter de excepcin cuando se trata de delitos comunes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno federal, etc. O sea que siempre que est en juego un "bien jurdico de naturaleza federal", el juzgamiento del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales. c) En 1970 la Corte falla el caso "Batalla Eduardo J." e imprime un giro total a su derecho judicial. Su nuevo criterio se resume as: 1) El art. 32 incluido en 1860 en la constitucin quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y que, como consecuencia, quedara sometida a la jurisdiccin de los tribunales federales; pero, 2) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el cdigo penal, no pudiendo hacerlo las provincias; por ende : * si los delitos comunes cometidos por medio de la prensa no se pueden incluir en el cdigo penal cualquiera sea el lugar donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar normas penales, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes; * Si las provincias pueden suplir esa legislacin penal vedada al congreso, puede haber tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a travs de la prensa cuantas provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por ende hay que descartar las interpretaciones anteriores; 3) Si el delito es comn por su naturaleza, su represin est atribuida al congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitucin (ahora art. 75 inc. 12) con total prescindencia del medio empleado, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, segn corresponda, cuando las personas o las cosas caigan en una jurisdiccin o en otra. DERECHO DE REPLICA Concepto El derecho de rplica es la facultad que tiene toda persona de contestar por el mismo medio, una referencia o informacin relativa a un hecho suyo, injusta, ofensiva o errnea y susceptible de afectar su reputacin personal o alguna de sus creencias fundamentales, efectuada por medio de la prensa. La procedencia del derecho de rplica, puede examinare desde las siguientes reflexiones: a) La respuesta o rectificacin a que da lugar, exterioriza un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa y se entiende que es independiente del ejercicio de las acciones civiles o penales que podra utilizar el afectado; b) El tipo de informacin, sobre cuya base se fundamenta el derecho de rplica, debe referirse directamente al presunto afectado o aludirlo de tal modo, que resulte fcil su individualizacin. c) El derecho de rplica no comprende la posibilidad de abrir un debate en el que por extensin, cada habitante de la Nacin podra rebatir las ideas que se expongan en un determinado medio de difusin. d) Para dar lugar al ejercicio del derecho de rplica, el hecho sobre el que se produce la informacin debe ser injusto, objetivamente ofensivo o errneo, inexacto y desnaturalizado, sea desde el punto de vista formal o desde el punto de vista intelectual. ANALISIS DE LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA APLICABLES El derecho de rplica fue elaborado en Francia durante la ltima dcada del siglo XVIII, hasta que en 1822 fue sancionada una ley que impona a los propietarios de los peridicos la obligacin de insertar dentro de los tres das de su recepcin, la respuesta de toda persona que hubiera sido nombrada en un impreso, bajo apercibimiento de la aplicacin de una multa. En nuestro pas, se registran numerosos proyectos de leyes. En el orden local, las provincias que contienen el derecho de rplica incorporado a sus propias constituciones son las de: Catamarca, Jujuy, La Pampa, Neuqun, Salta, San Juan y Santiago del Estero, mientras que en la provincia de Tucumn, la constitucin reformada en 1990 establece 57
en su artculo 29 que no se podr imponer a los medios de publicidad, el deber de recepcin de rplicas de personas que se sientan afectadas por ellos. El art. 75 inc. 22 de la C.N. vigente por obra de la reforma de 1994, enumera once instrumentos internacionales a los que otorga la misma jerarqua que la de la constitucin y entre ellos menciona, la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San Jos de Costa Rica), que consagra en su artculo 14 el derecho de rectificacin o respuesta, estableciendo en su primer prrafo: "Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio, a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Y en el inciso 2, se aclara que la rectificacin o respuesta no exime de otras responsabilidades legales . La doctrina nacional est dividida con respecto a la vigencia efectiva de este derecho. Superando tal controversia la Corte Suprema, fall en el caso "Ekmekdjin Miguel A. vs Sofovich Gerardo y otros" en el que aplic como derecho vigente la norma del Pacto de San Jos de Costa Rica. LIBERTAD DE CULTOS Para comenzar debemos hablar primero de lo que es el "derecho de libertad religiosa". Se trata de un derecho civil de todos los hombres del estado de "de estar inmunes de coercin tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, de manera que, en materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que acte conforme a ella en privado y en pblico, solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos. La Libertad Religiosa se desglosa en dos aspectos fundamentales: a) "Libertad de Conciencia": radica en la intimidad del hombre, y significa el derecho de un hombre frente al estado y a los dems hombres, para que en su fuero interno no se produzcan interferencias coactivas en materia religiosa. b) "Libertad de Cultos": cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto. La reglamentacin de esta libertad depende de la posicin del estado frente a las iglesias o confesiones. Segn esa posicin el estado puede ser: sacral (sacralidad) cuando el E. asume importantes aspectos del bien espiritual; secular (secularidad) cuando el E. reconoce la realidad de un poder espiritual, institucionaliza polticamente su existencia y resuelve favorablemente la relacin del E. con la Iglesia; o laico (laicidad) cuando el E. tiene una postura indiferente o agnstica de la realidad religiosa. Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa en sus dos aspectos y el sujeto activo de este derecho es el individuo pero tambin se hace extensivo a los grupos, comunidades o iglesias que configuran asociaciones confesionales o cultos a los que el hombre pertenece o se integra segn a conviccin libre. La libertad religiosa que la constitucin consagra tiene una multiplicidad de contenidos con lmites razonables. Tales contenidos, a ttulo enunciativo, son: a) El derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta la edad de discernimiento; b) El derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a tener propiedad, y a ejercer los derechos que la constitucin reconoce; c) El derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia conciencia, de no ser compelida a prestar un juramento que la conciencia rechaza u obligada a recibir una enseanza opuesta a la propia religin; d) El derecho de cada persona a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prcticas religiosas en los das de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de conciencia; e) El derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones religiosas; f) El derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a formar los ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades, dentro y fuera del pas. La libertad religiosa requiere, como un contenido importante, la admisin estatal de la "objecin de conciencia" en todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no arriesga ni perjudica intereses de terceros. As por ej. en el caso "Portillo, Alfredo", del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admiti la objecin de conciencia en el cumplimiento del deber militar, pero solo parcialmente, en cuanto no eximi del servicio militar a un objetor sino que dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas. Ese derecho es relativo como todos y por lo tanto es susceptible de reglamentacin. Sus lmites son los que derivan del artculo 19 de la C.N.: a) el status preferente de la Iglesia Catlica que deriva del art. 2; b) la moral pblica: o sea la moral media. As por ej. no sera admisible un culto que implique exteriorizacin de actos obscenos; c) el orden pblico; o sea el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad de 58
los individuos ni, en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras. Si un culto altera el orden pblico el estado tendr que intervenir; d) los derechos de terceros: pues el culto tiene que respetar igualmente los derechos de los dems. Por ej. tampoco es admisible un culto que implique manipulacin de imgenes de otros cultos. El ejercicio interior e individual del culto, est slo reservado a Dios y excento de la autoridad de los magistrados, si ese culto se exterioriza, ya tiene derecho a intervenir el Estado Argentino para que no altere el Orden ni la Moral Pblicos, ni tampoco Derechos de terceros. El Estado tiene derecho a reprimir cuando se viola la ley. Por Ej: los Testigos de Jehov no saludan smbolos patrios en virtud de sus principios religiosos, la Repblica Argentina los acepta y ampara en su Constitucin y cuando no muestra respeto por los smbolos patrios (en los casos exigibles) los sanciona. La sancin no es por pertenecer a esa religin sino por viola un deber impuesto a todo habitante de la Repblica, sea Catlico, protestante, etc. En lo que atae exclusivamente al "derecho a la libertad de cultos" debemos decir que nuestra constitucin resuelve el problema de la relacin entre Estado e Iglesia asumiendo una postura confesional que cabe en la tipologa de la secularidad. Dice B. Campos que la frmula de la secularidad en que se enrola la constitucin argentina est dada por la libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre las dems confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del culto catlico, y de la Iglesia respectiva. Ello segn lo establece el art. 2 de la C.N. cuando dice que "el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano". No hay que interpretar que en virtud del art. 2 la Iglesia Catlica sea una iglesia oficial, ni que sea una religin de estado. Si debemos aceptar la "preeminencia" de al Iglesia Catlica, lo que significa que la relacin de la Repblica Argentina con ella es diferente a la que mantiene con los dems cultos e iglesias, porque cuenta con un reconocimiento especial. El art. 2 tampoco quiere establecer como una obligacin del gobierno federal la de subsidiar econmicamente al culto catlico, como lo interpret parte de la doctrina. Pues, en primer lugar, "sostener" no significa "contribuir" o "pagar". En segundo trmino, estara muy mal ordenado metodolgicamente dicho artculo, pues en tal caso debera estar ubicado despus del art. 4 que se refiere a la formacin del tesoro nacional. "Sostener", en cambio, quiere decir dos cosas: a) la unin moral del estado con la Iglesia: lo que significa que entre la Iglesia Catlica y el estado debe existir una relacin de cooperacin, con autonoma de una y otro en el mbito de las competencias respectivas, y con reconocimiento estatal de la rbita del poder espiritual propio de la Iglesia; y b) el reconocimiento de sta como persona jurdica de derecho pblico (no estatal) de acuerdo al art. 33 del Cod. Civ. Como tal la Iglesia Catlica est exenta de impuestos respecto de los bienes destinados al culto (no as los propios, con los que puede lucrar). El sostenimiento del culto catlico mas que econmico es espiritual (lo que implica recocer a ste como el culto predominante). Por su parte, la contribucin econmica del estado a la Iglesia, que no es obligacin impuesta por la constitucin, tuvo una razn histrica muy distinta: compensar precariamente a la Iglesia de la expoliacin de bienes que sufri con la reforma de Rivadavia. Por ltimo, cuando el art. 2 dice que "el gobierno federal sostiene...'' hemos de interpretar que el sostenimiento est a cargo del "estado" federal, y que la ha de cumplir el "gobierno" que ejerce su poder y que lo representa. Es til hacer esta aclaracin porque hay quienes entienden que estando asignado "nicamente" al gobierno federal el deber de sostenimiento, la clusula no obliga a las provincias ni a los gobiernos provinciales. A la inversa, si sostenemos que el art.. 2" impone una obligacin al "estado" federal, sta se traslada a las provincias por imperio de los arts. 5 y 31, y descartan e invalidan la frmula de "laicidad" en las constituciones provinciales. Por lo que las normas provinciales que no se ajustan a la confesionalidad de la constitucin federal son inconstitucionales. ESTADO DE SITIO CONCEPTO. DOCTRINA. La vida del Estado, como la del individuo, est sometida a vicisitudes, hacindose necesario que, ante determinadas circunstancias, las autoridades puedan ampliar la rbita de sus facultades, an a costa del "descaecimiento" de las garantas de la libertad individual. Cuando la paz y la tranquilidad social puedan encontrarse perturbadas por conmociones internas o por graves conflictos internacionales, surge la necesidad imperiosa de salvar el orden constitucional y la existencia nacional. Se trata, entonces, de adoptar las medidas adecuadas al logro de esos fines, cuya legitimidad no puede ser controvertida. El remedio previsto por la Constitucin para cuando una conmocin interior o un ataque exterior, pongan en peligro su ejercicio o la estabilidad de las autoridades, se llama "estado de sitio". 59
El ESTADO DE SITIO es un instituto de emergencia previsto por la constitucin que amplia la rbita de facultades de la autoridad y suspende la vigencia de las ciertas garantas constitucionales en razn de una conmocin interior o ataque exterior que ponga en peligro su ejercicio o estabilidad de las autoridades. Es una institucin extraordinaria jurdica- poltica. Extraordinaria: porque corresponde a casos excepcionales (conmocin interior - ataque extranjero) Jurdica: porque tiene que ejercerse dentro del derecho. Poltico: porque tiene contenido poltico por lo que no es judiciable. Emergencias son situaciones anormales o casos crticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Toda la doctrina est de acuerdo en la necesidad de que ese instituto no tenga efectos tan amplios que desnaturalice o suspenda la vigencia de la Constitucin, ni tan reducidos que pierda la eficacia que la emergencia reclama. Bidart Campos seala que el Estado de Sitio como instituto de emergencia responde a los siguientes principios: - No suspende la vigencia de la Constitucin - Tampoco destruye ni debilita la divisin de poderes, cuyos rganos y funciones subsisten plenamente. - Se pone en vigor para defender la Constitucin y las autoridades creadas por ellas. ANALISIS DEL ART.23 DE LA C.N. El art. 23 de la C.N. determina: "En caso de conmocin interior o de un ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la nacin, si ellas no prefiriesen salir del territorio argentino". Anlisis: La causa determinante de la declaracin del estado de sitio puede ser una conmocin interior o un ataque exterior. Pero como lo seala Bidart Campos, ninguna de ambas emergencias configura por s sola causa suficiente si faltan los recaudos que tipifican la norma. As, para que el ataque exterior y la conmocin interna permitan declarar el Estado de Sitio es menester que: a) Cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la constitucin y de las autoridades creadas por ella (cuando decimos autoridades nos referimos tanto a las nacionales como a las provinciales ya que tambin son creadas por la Constitucin). b) Produzca perturbacin al orden. En cuanto al lugar donde puede ponerse en vigor el Estado de Sitio es en todo el territorio o en parte de el; as lo da a entender el art. 23 cuando dice: "se declarar en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbacin del orden. La declaracin del estado de sitio es competencia privativa y exclusiva del gobierno federal (las provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales). Cuando la causa radica en el ataque exterior el Estado de Sitio debe ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc.16). El acuerdo debe darlo el senado porque le atae todo lo que se refiere a relaciones exteriores, es funcin especifica del senado por eso es que acta como consejero de estado, prestando su acuerdo. En caso de receso del congreso se convoca a sesiones extraordinarias (art. 99 inc.9). Cuando la causa radica en la conmocin interior, el Estado de Sitio debe ser declarado por el congreso (art.99 inc.16), si el congreso esta en receso, el poder ejecutivo, correspondiendo al congreso aprobarlo o rechazarlo (art. 75 inc. 29). El acto declarativo del Estado de Sitio es de naturaleza poltica, ya sea el Congreso o el P. Ejecutivo quien lo realice. Para Bidart Campos su naturaleza poltica no implica su no judiciabilidad. Sin embargo la Corte ha sentado que ni el acto declarativo ni la duracin o subsistencia del Estado de Sitio son revisables judicialmente pero s las medidas concretas que se adoptan, controlndose su razonabilidad. En lo que se refiere a los efectos podemos que el estado de sitio provoca la "suspensin de las garantas", sobre lo cual se han elaborado distintas teoras:
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a) Suspensin amplia de todas las garantas, incluyendo en el vocablo "garantas" a los derechos en su totalidad. Segn esta teora se suspenderan todas sin excepcin, porque no habra fundamento para excluir algunas de ellas segn los trminos del art. Se trata de una interpretacin gramatical. A esta teora se le ha replicado que, de ser constitucionalmente exacta, permitira durante el estado de sitio confiscar la propiedad, expropiar sin indemnizar, tramitar procesos judiciales sin respetar el debido proceso y la defensa en juicio, obligar a declarar contra s mismo, etc. b) Suspensin amplia de todas las garantas, pero sometiendo las medidas restrictivas a control judicial de razonabilidad cuando quien soporta una limitacin la impugna judicialmente, con una nica retraccin: no son judiciables las medidas que recaen sobre la libertad corporal (o sea, el arresto y el traslado de personas), salvo que con ellas se aplicara una pena o se negara el derecho de opcin para salir del pas. c) Suspensin restringida y nica de la libertad corporal, que puede afectarse por arresto o traslado de las personas; todos los otros derechos escapan a cualquier medida restrictiva. De modo que solo suspendera la garanta de la libertad fsica, lo cual tampoco es exacto por que no se trata de que el Habeas Corpus se suspenda ya que el presidente cuando ordena el arresto, lo hace tambin en calidad de autoridad competente (art. 18 de la C.N.). Pero, claro que, si se ejerciera la facultad sin causa constitucional si procedera el Habeas Corpus. d) Suspensin limitada de las garantas, para afectar solamente el ejercicio de aquellos derechos que resulte incompatible con los fines del estado de sitio, ms el control judicial de razonabilidad cuando se impugna una medida determinada, a efectos de verificar si se ha cumplido o no la regla antes sealada. Esta es la tess que se llama teora de la finalidad y es la ms razonable. En cuanto a las posibles medidas restrictivas que sobre los derechos y garantas se aplican en virtud del Estado de Sitio son reputados por la doctrina como medidas de seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohibe al presidente condenar por s o aplicar pena. Por ltimo, en lo que se refiere a la duracin temporal de dichas medidas, resulta evidente la transitoriedad excepcional del instituto por lo que su duracin ha de ser breve. En el caso de las privaciones de libertad corporal que se prolongan durante mucho tiempo, se convierten en penas y por ende son inconstitucionales. La corte ha sentado el principio de que la duracin de estas medidas pueden ser sometidas a control judicial de razonabilidad (caso Granada 3 de Dic. de 1985). ANTECEDENTES HISTRICOS DEL INSTITUTO: En Roma, la institucin era denominada "legibus solvere" o "senarum comultum ultimum", y eran medios de implantar la dictadura, por un perodo determinado y breve y con el objeto de defender la Repblica, su Constitucin y su independencia. En Inglaterra, era conocida la suspensin del habeas corpus a travs de leyes del Parlamento, tambin por un tiempo determinado. Una vez vencido ese perodo era comn sancionar una ley de indemnidad para los funcionarios pblicos que pudieren haber cometido actos incidentalmente ilegales. En los Estados Unidos, existe suspensin del habeas corpus, como medida de tipo excepcional, para circunstancias graves y anmalas, pero la sola implantacin de la medida, no autoriza la detencin de persona alguna, ya que no es una consecuencia forzosa. Significa tan slo que se suspende la garanta de la libertad fsica por lo que en caso de producirse una detencin, no podra ser ejecutada. En Argentina, a raz de la experiencia de la Segunda Guerra Mundial se establecieron "regulaciones de defensa" con calidad de medidas extraordinarias, autorizndose a veces la detencin de personas sospechosas. LEY MARCIAL Es la que por implantacin del Estado de sitio, transfiere a la autoridad militar funciones de competencia de la autoridad civil, generalmente para hacer frente a situaciones de desorden pblico. Gonzlez Caldern seala que el fundamento de la Ley Marcial es la "necesidad de obrar expedita y eficazmente en defensa del honor o la integridad de la patria, obteniendo la ms plena realizacin de los fines de la guerra". En su opinin, la Constitucin autoriza la ley marcial y seala las siguientes razones: a) La ley marcial entra dentro de los poderes de guerra del gobierno federal. La Constitucin prev el estado de guerra en que puede encontrarse la Nacin por agresin y la necesidad de mantener el honor del pas. b) El Presidente de la Repblica "es comandante en Jefe de las fuerzas de mar y tierra" y en tal carcter, "dispone de las fuerzas militares, martimas y terrestres y corre con su organizacin y distribucin segn las necesidades de la Nacin". Si se le ha acordado la facultad de hacer la guerra, tambin implcitamente tiene todos los medios de llevarla a cabo. 61

c)
En cuanto a la aplicacin de la ley marcial, debe hacerse una distincin para las especies de guerra que puede haber: guerra internacional, guerra civil y guerra civil internacional. d) Cuando se trata de una simple guerra civil no puede aplicarse dicha ley porque nuestra Constitucin en caso de conmocin interior ha previsto el estada de sitio. e) En cambio si es el caso de una guerra internacional o de una guerra civil internacional, se justifica el imperio de la 1ey marcial. Linares Quintana por su parte no admite la constitucionalidad de la ley marcial. Sus reflexiones son: La Constitucin no prev la llamada ley marcial. Es repugnante a su sistema, pues en ningn caso cesa el imperio de las normas fundamentales, ni la competencia de los poderes, ni las garantas jurisdiccionales, con excepcin de las expresamente previstas (estado de sitio). b) La ley marcial no puede inferirse de ninguna disposicin constitucional. Por el contrario, el estado de sitio la excluye de un modo absoluto como medida de gobierno. c) La ley marcial -en cuanto excluye la vigencia de la Constitucin y de sus sistemas de derechos y de garantas individuales- es incompatible con el "Estado constitucional o de derecho". a) Bidart Campos seala que la ley marcial no aparece dentro de la constitucin formal pero si en la material, pues varias veces tuvo vigencia en nuestro pas (1869 por la intervencin a San Juan; 1930, 1943 y 1956 en pocas de facto). Para Bidart Campos la ley Marcial es inconstitucional en cuanto es extensin de la jurisdiccin militar a los civiles que no ha sido prevista en la Constitucin ni para el caso de guerra ni para el caso de conmocin interna. Es anticonstitucional la atribucin de competencia a la justicia militar para conocer de delitos comunes cometidos por civiles, ya que ello equivale a sacar a estos de sus jueces naturales, a violar la divisin de poderes en desmedro del poder judicial y a ampliar el mbito especifico de la jurisdiccin militar. Este autor recuerda que la corte suprema de los EE.UU. condicion la legitimidad de la ley Marcial a dos supuestos: a) que se aplicara en zona real de operaciones blicas b) que en esa zona los tribunales civiles estuvieran impedidos de funcionar. Ante tal situacin de hecho provocada por la insurrecin o invasin la autoridad militar poda someter a su jurisdiccin a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad civil impotente y hasta tanto las leyes ordinarias recuperaran su vigencia normal. Por su parte, el derecho judicial de nuestra Corte admiti entre 1976 y 1983, con carcter excepcional la aplicacin de la ley marcial, declarando que no era incompatible con la constitucin. BOLILLA 7 - EL PODER DE POLICA Concepto La libertad es un don natural del hombre, o sea es un derecho inherente a la persona humana; sin embargo esa libertad no es absoluta, sino que reconoce ciertas limitaciones que resultan de la coexistencia con la libertad perteneciente a los dems individuos y de un orden jurdico y tico sobre el que est fundada la comunidad. Es por ello que los derechos que la Constitucin reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, o sea que son limitados y restringidos, a condicin de que la limitacin o restriccin sea razonable. Hay limitaciones permanentes y limitaciones excepcionales: Cuando hablamos de limitaciones habituales y permanentes nos estamos refiriendo a las que siempre resultan necesarias por estar en juego un inters publico constante. Cuando hablamos de limitaciones anormales, por lo tanto transitorias estamos ante aquellas situaciones las cuales estn sustentadas por una situacin de excepcin o de crisis. No obstante, en alguna medida tambin es normal y reviste exigencia habitual, que una situacin anormal torne vlidas restricciones ms fuertes; pero hay que aadir una pauta fundamental: En tanto a los derechos hay que interpretarlos en siempre en forma amplia para tender a su maximizacin, y a las normas que limitan los derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva. Dentro de las limitaciones permanentes encontramos al poder de polica, que aparece como una institucin a travs de cuya vigencia se hace posible el goce de la libertad de todos y el cumplimiento de los fines del Estado. Es funcin del Estado en cuanto rgano del derecho instituir y asegurar el orden jurdico, el cual comprende el orden pblico; ambos tutelados por le poder de polica. El orden jurdico est constituido por las normas legales que forman el derecho positivo de un Estado, que regulan y organizan la vida de sus habitantes entre s y las relaciones de los habitantes del estado mediante el reconocimiento de los derechos, las garantas y los intereses particulares de los habitantes. El orden publico est constituido por normas jurdicas que establecen la seguridad social restringiendo la accin de los hombres para evitar conflictos entre ellos. El orden pblico esta fundado en contenidos ticos, econmicos y de carcter popular. EXTENSION 62
Hay un acuerdo general en cuanto a la existencia del Poder de Polica, que hace su aparicin en la antigedad, en cuanto se trata de la consolidacin efectiva de un Estado cualquiera. As, algunos autores lo consideran el atributo de la soberana; otros opinan que resume la totalidad del poder gubernamental y hay tambin quienes lo llaman el poder final o pleno, de tal manera que todos los dems son accidentales o accesorios. Hay quien propone la eliminacin de esa denominacin afirmando que la polica no tiene un objeto determinado que la caracterice. Para Gordillo lo que se suprime es la nocin del poder de polica, bajo su rtulo se limitan los derechos individuales; pero no el poder estatal para restringir esos mismos derechos. En donde hay discrepancia doctrinaria, es en cuanto a la extensin y a la multiplicidad de sus aplicaciones. SISTEMAS EUROPEO Y NORTEAMERICANO Con respecto a la amplitud de sus fines, se distinguen dos sistemas: a)- El norteamericano, que sostiene un concepto amplio, de acuerdo con el cual se dirige a la proteccin no solo del orden pblico sino tambin de aspectos econmicos, de bienestar general y condiciones que hacen a al prosperidad, la confort, la salud, la educacin, etc. b)- El europeo, sostiene un concepto restringido, en el cual el poder de polica tiene un objeto bien determinado y especfico, el cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas, con el consiguiente efecto de limitar los derechos para hacer efectivos esos objetivos concretos. Tambin es poder de polica cada acto de autoridad concreto que se cumple con aquel fin, por ej., clausurar un establecimiento insalubre, impedir al entrada al pas de un grupo de extranjeros condenados en otro estado, etc. Siguiendo al sistema norteamericano, Joaqun V. Gonzales define al poder de polica como la potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armona de todos y establecer reglas de buena conducta calculadas para evitar conflictos entre ellos. Linares Quintana, por su parte lo define como la potestad jurdica en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armnica, la seguridad, el orden pblico, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir. Corresponde al Poder Legislativo la valoracin y apreciacin de los fines y la eleccin de los medios, y al Poder Judicial juzgar la razonabilidad de las limitaciones, salvaguardando los derechos individuales. Analizando este concepto: Potestad jurdica: Significa un Poder de Derecho, enmarcado en el ordenamiento jurdico. Es una forma especial de Poder del Estado que respeta los Derechos individuales y cumple la Constitucin. Fines perseguidos: Libertad: No existen der. ni libertades absolutos. As el art. 14 dice que todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Reglamentar, significa, limitar porque la libertad slo puede existir dentro del orden que hace posible la convivencia. En realidad lo que se busca es la responsabilidad de la libertad. Ej.: la libertad de expresar sus ideas sin censura previa. El Estado no censura la idea, pero limita la libertad de expresin, haciendo responsable al autor de una informacin.
Convivencia armnica: En virtud de la convivencia de los hombres se dictan reglamentaciones que limitan los derechos y libertades individuales para lograr su ejercicio conjunto. Seguridad: Limitacin a los derechos de las personas en miras a su seguridad, es el Poder de Polica en pleno. Ej.: exigir el carnet de conducir y retener el automvil sino lo posee, es una limitacin al derecho de transitar, por seguridad de los dems y del conductor mismo como parte de la sociedad. Se ocupa tambin de preservar los principios fundamentales de seguridad en materia edilicia. Salubridad. La salud es un tema personal o individual, cada persona est facultada a cuidar su propia salud. El fin de salubridad se refiere a la salud pblica, el Estado interviene en esta materia de mbito personal cuando trasciende y se convierte en inters general. Por ej. la vacunacin obligatoria es impuesta limitando la libertad. Entonces el lmite est marcado por la razonabilidad: El Estado no intervendr en problemas de salud que afecten solamente a la vctima, pero asegurar la salubridad pblica limitando el derecho de los individuos cuando la enfermedad es de tipo contagiosa, ej.: medidas de prevencin del SIDA, el clera, etc. Moralidad: El Estado no interviene en la moralidad privada en virtud del art. 19 de la C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo afecten al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas slo a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. El mismo art. marca, a los actos privados, la moralidad pblica, en cuya tutela interviene el Estado.
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Para determinar qu es moral o inmoral se maneja la moralidad media, que no es una cuestin de mayora, sino en relacin a principios que presentan cierta permanencia o inmutabilidad. La moralidad media se da en un estado y en un momento determinado de su historia, porque cambia con la costumbre. Orden Pblico: Conjunto de principios de orden superior en el aspecto econmico, poltico, social, moral y algunas veces religiosos a los que la sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social establecida. Toda sociedad est asentada sobre determinadas bases: se reconoce sujeta a numerosos pactos, a una autoridad y a ciertos principios morales, que implica limitaciones a los derechos y libertades individuales. Ej.: impuestos. Bienestar general: Es un concepto omnicomprensivo de todo lo que implica el buen vivir del ciudadano. Se refiere al bien comn: el conjunto de bienes materiales, morales e intelectuales que configuran un medio o clima exterior que da a cada hombre la posibilidad de realizar su propia vocacin. * Impone por medio de la ley: El Poder de Polica implica la eleccin de los medios para el cumplimiento de determinados fines. Ej.: Privatizacin de Y.P.F para satisfacer la deuda con los jubilados. Esa eleccin de medios corresponde a la ley, al Congreso y al Poder Ejecutivo en cuanto rganos polticos que fijan los medios adecuados para los fines del Estado. * De conformidad con los preceptos constitucionales: Tiene que respetar la Supremaca de la Constitucin al limitar el ejercicio de los derechos y libertades, al reglamentarlo, las leyes no pueden alterar ni suprimir dichos derechos. La primera limitacin est dada por el art. 28 de la C.N. y otro lmite es la razonabilidad. Lo que se limita no son los derechos sino su ejercicio. La conformidad con los preceptos constitucionales, el juicio de razonabilidad, corresponde al Poder Judicial. La inconstitucionalidad declarada por el juez puede alcanzar no slo a la ley sino tambin a actos o hechos. CARACTERES:
Plasticidad: Tiene la posibilidad de desarrollarse y manifestarse de acuerdo con las variables condicione polticas,
econmicas y sociales existentes en el Estado en que se proyecta. Gira, alrededor de los conceptos de oportunidad y conveniencia, que son las bases de la regla de razonabilidad que es el eje de la institucin. Inalienabilidad: Por que el poder de Polica slo pertenece al Estado y por ende, no puede ser enajenado ni transferido a particulares o a entidades privadas. Carcter de delegabilidad: Implica que el Estado puede delegarlo a sus organismos o dependencias administrativas cuidando es el criterio tambin de la jurisprudencia- que su objeto est suficientemente definido lo mismo que los medios de realizacin, para que no haya discrecionalidad, ni administrativa, ni legislativa. Las provincias delegan el ejercicio del poder que es el propio a las municipalidades, comunas rurales, etc. La juridicidad: Es el atributo inherente a la soberana o la autonoma segn los casos. No es de hecho, sino un poder de derecho. Manifestaciones: La institucin abarca las ms diversas manifestaciones, debindose siempre exteriorizar de tal forma que no importe un avasallamiento o una alteracin de los derechos individuales. El ejercicio del Poder de Polica que tiene por objeto el mantenimiento del orden pblico se lleva acabo por intermedio de la polica de seguridad. Segn Bidart Campos, dentro de tal concepto, hay que citar la que est a cargo de al autoridad martimo-fluvial en mares, ros, canales y puertos, sujetos a jurisdiccin federal; de la gendarmera nacional en zonas de fronteras; la que tiene que ver con la individualizacin de personas. Igualmente, con respecto al ejercicio de derechos como los de reunin, trabajo, prensa radiodifusin, etc. La polica de seguridad puede obrar preventivamente y, en ciertos casos, an represivamente. La polica de salubridad se ejerce por el Estado a fin de tutelar la salud pblica, la que dado el mbito en que se proyecta, como as tambin la necesidad de desarrollar una funcin eficiente y continuada, no puede quedar librada a los particulares. Aqu se encuentran los regmenes de vacunacin a raz de ciertas epidemias, etc. EL PODER DE POLICIA EN EL DERECHO ARGENTINO LIMITACIONES CONSTITUCIONALES Este poder no esta consagrado expresamente en el sistema constitucional argentino sin embargo surge implcitamente de los siguientes textos: a)- Del Prembulo de la Constitucin cuando dice que es necesario promover el bienestar general. Esta aspiracin, integra el concepto de Bien comn que es la suprema finalidad del Estado. 64
b)- Del art. 14 de la Constitucin: Cuando se establece que el goce de los derechos solo le es reconocido a los habitantes de la Nacin conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio. c)- Del art. 28 de la Constitucin que expresa Los principios, garantas y derechos reconocidos, por los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Es una tpica referencia al poder de polica. d)- Del inciso 18 del art. 75, cuando se asegura que corresponde al Congreso Proveer lo conducente al adelanto y a la prosperidad del pas y al adelanto y bienestar de todas las provincias. Siempre debemos recordar que el poder de polica en nuestro pas est limitado por los derechos constitucionales del individuo. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD Con el propsito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, existe el principio de legalidad. Nuestra constitucin lo formula expresamente en el art. 19: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe. El principio de legalidad responde al concepto de despersonalizacin o impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres, sino que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustndose al orden establecido en las normas legales. El mando no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido, impera la legalidad y no la voluntad de los gobernantes. La razn del principio de legalidad se basa en que la obediencia que los individuos prestan a los gobernantes se funda racionalmente en la creencia de que ellos mandan en nombre de la ley y conforme a sus normas. Se obedece al gobernante, por que en l se impersonaliza el poder legal. La obediencia se presta no a la decisin de quien manda, sino a la ley en que esa decisin se fundamenta. La finalidad del principio de la legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir , y quedan exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Certeza, tranquilidad, confianza, son los objetivos que dentro de la seguridad se logran cuando el individuo puede prever anticipadamente sus relaciones con el Estado y con sus semejantes. El principio de legalidad se complementan con el que enuncia que todo lo que no est prohibido est permitido . Este principio, aplicado a los hombres, significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurdica en la que est permitido todo lo que no est prohibido. Es decir que para la constitucionalidad de la ley hace falta un cierto contenido de justicia. A ese contenido de justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto es la arbitrariedad. Lo que es arbitrario es inconstitucional. Los jueces verifican el contenido de la ley ms all de su forma, permitindonos aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable resulta inconstitucional. Podemos decir que cada vez que la constitucin depara una competencia a un rgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable. El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso y es inconstitucional. La determinacin de la razonabilidad resulta susceptible de una estimacin objetiva, debido a que la razonabilidad consiste en una valoracin axiolgica de justicia que nos muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo que tiene razn suficiente, estableciendo una cierta relacin y proporcin entre un medio y un fin; una justa medida, conveniencia y oportunidad de un acto, etc. La alteracin supone arbitrariedad o irrazonabilidad, y como la ley no puede incurrir en tal alteracin toda actividad estatal, para ser conforme a la constitucin, debe ser razonable. El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia. Cuando se define el poder de polica es necesario que se determine con la ms amplia exactitud posible el limite de su ejercicio. No podr de ninguna manera alterar o destruir los derechos individuales reconocido por la Constitucin. Si no se observara ese limite, se desvirtuara la finalidad de la institucin. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina sostuvo: la regla de la razonabilidad es la medida aplicable en cada caso para determinar si el ejercicio del poder de polica afecta los derechos del individuo penetrando en los dominios de lo inconstitucional. 65LIMITACIONES En nuestros derecho existe dos tipos de limitaciones: 1)- Las que derivan de expresas disposiciones constitucionales 2)- La regla de razonabilidad La Constitucin Nacional ha consagrado distintos preceptos que pueden interpretarse como imperativas limitaciones al ejercicio del poder de polica por el estado: 65
a)- El art. 16, cuando no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento y proscribe los fueros personales y ttulos de nobleza, adems de consagrar el concepto de igualdad. b)- El art. 17, cuando concretamente se refiere a la inviolabilidad del derecho de propiedad y condiciona la procedencia del instituto expropiatorio al cumplimiento de los recaudos que all se sealan. c)- El art. 18, cuando instituye el principio de reserva, las bases del debido procedimiento legal, las garantas de la libertad fsica de la persona. d)- El art. 19, segn el cual las acciones privadas de los hombres, con la tipificacin que en el texto se consigna, estn slo reservadas a Dios, prescribiendo en su ltimo prrafo que nadie ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohiba. Si el poder del Estado, a pesar de obrar a travs de la ley en sentido material, tratara de atentar contra el gnero de disposiciones, se estara extralimitando y una actitud de tal naturaleza, sera netamente inconstitucional. El lmite de ejercicio del poder de polica est tambin marcado por el concepto de al regla de razonabilidad. El criterio que inspira la razonabilidad es sumamente elstico, indefinido y variable segn las circunstancias de tiempo y lugar. Para Linares Quintana, la razonabilidad proviene del latino rationabilis, que significa arreglo justo, conforme a razn. Para Linares, razonabilidad es lo axiolgicamente vlido segn las circunstancias del caso, lo oportuno y conveniente en funcin de todos los valores: - Axiolgicamente: Significa que no es un juicio esencial (Qu es?) sino valorativo, son juicios de valor que surgen de la comparacin de los juicios normativos (Cmo debe ser?) con el auxilio de los juicios existenciales (Cmo es?) Para determinar si una medida es razonable o arbitraria, el juez tiene que ir a la verdad de la realidad y no a la verdad de la ley. LA REGLA DE RAZONABILIDAD Fiorini, establece cuatro reglas a las que debe ajustarse el Estado: a)- La limitacin debe ser justificada: Resulta razonable, por justificada la medida del Estado que dispusiera que en la zona de influencia del Lago el Cadillal, para realzar su valor turstico, la edificacin de las casas particulares respondiera a un determinado estilo arquitectnico. Esa misma medida sera irrazonable, si se adoptara para las construcciones de la zona cntrica de San Miguel de Tucumn, en atencin a su densidad edilicia y poblacional. b)- El medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin deseado: Es razonable, por adecuado al fin deseado, que para combatir una epidemia se disponga la vacunacin de la poblacin. Pero no lo es, que se excepte de dicha obligacin a empleados pblicos, que bien podran resultar agentes transmisores de la enfermedad, en perjuicio del resto de la poblacin. c)- El medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente: la medida las autoridades municipales, que en un plan de semaforizacin establecieran en una determinada arteria de la ciudad, la llamada onda verde para facilitar la descongestin del trnsito y por cuya causa los semforos de las esquinas se mantienen encendidos durante ms tiempo en esa calle, que en las perpendiculares. Pero no sera razonable, por afectar la proporcionalidad, si el mayor tiempo de duracin en vez de ser de treinta o cuarenta segundos, fuera de diez o quince minutos, provocando as la obstruccin del trnsito que all converge, proveniente de aquellas calles perpendiculares. d)- Todas las medidas deben ser limitadas: Se cumple con la condicin de que las medidas deben ser limitadas, cuando ellas se concretan a lo mnimo imprescindible. As, es razonable una legislacin que para superar el problema de crisis de la vivienda, sancione una regulacin especial de los contratos de locacin sustrayndolos del rgimen del derecho comn, por el trmino de 5 aos. No lo sera, si se instituyera tal rgimen de excepcin, por el trmino de 50 aos. Concluyendo: a)- La regla de razonabilidad es de creacin netamente jurisprudencial. b)- Ella representa la medida aplicable en cada caso para determinar si el ejercicio del poder de polica afecta los derechos del individuo. c)- La razonabilidad es un verdadero ideal de justicia. d)- La razonabilidad se expresa con la justificacin, adecuacin, proporcionalidad y limitacin de las normas que se sancionan. e)- La razonabilidad debe penetrar en todos los rdenes de la actividad del Estado. FACULTADES DE LA NACIN, LAS PROVINCIAS Y LAS MUNICIPALIDADES, EN CUANTO AL PODER DE POLICA De acuerdo con el art. 121 de la C.N. , las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal. Segn el art. 5, tienen las provincias el deber de asegurar el rgimen municipal, para que se cumpla la condicin que asegure la vigencia de la clusula de garanta. Surge como consecuencia: 1)- El poder de polica por ser de orden local, pertenece en principio a las provincias; 2)- El poder de polica slo por excepcin puede ser ejercido por la Nacin, y 66
3)- Dentro de la esfera provincial, pertenece a los municipios por delegacin. En doctrina se hace referencia al debate de la ley de polica sanitaria animal el 13 de julio de 1900- en el que Joaqun V. Gonzlez expres: Este poder est principalmente concedido a los estados y slo por excepcin al Estado federal, porque siendo nuestro gobierno de poderes enumerados, sea expresa o implcitamente, los poderes generales se entienden reservados a la provincia, mientras que los poderes especiales deben constar en el instrumento pblico que forma la Constitucin de un pas. LA EMERGENCIA Las llamadas limitaciones excepcionales hacen referencia a aquellas restricciones que sufren los derechos constitucionales, en razn de la existencia de una situacin de verdadera anormalidad y excepcin. Por ser tal, es de carcter transitorio, por ende la vigencia de las restricciones a los derechos sern, tambin, timporarias. Este recorte en el uso y goce de los derechos de los ciudadanos importa el acrecentamiento del Poder del Estado. Debe sealarse que el fin de ste es encausar la cosa pblica a la normalidad y a la plena vigencia de los derechos y garantas. Las emergencias son situaciones anormales o casos crticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. A este carcter de excepcional siempre se lo reputa de peligroso, y se procura frente o contra l la defensa de una seguridad jurdica, y se hace valer la doctrina del estado de necesidad Estos casos, pueden tener origen en situaciones de orden fsico (terremotos, desastres naturales), de orden poltico (golpe de Estado, revolucin), de orden econmico (ley de emergencia econmica, ley de reforma del Estado, etc.) Resulta difcil que la causa de una crisis reconozca como fundamento, a alguna de las situaciones expresadas, por lo general, se dan conjuntamente. La vigencia del Derecho y sus instituciones est condicionada, entre otras causas, a la existencia de una situacin social estable. Cuando ello no sucede, estamos frente al caso excepcional al que no se le puede aplicar la norma general. En atencin a ello el Derecho Pblico ha creado mecanismos o instituciones que, a travs de un amenguamiento de los derechos y garantas personales y colectivas, tiendan a resguardar la supervivencia de la comunidad, a fin de satisfacer reclamos de paz, justicia o bienestar, como nico medio critico, pero necesario para resguardar su vigencia futura. La jurisprudencia ha puntualizado los requisitos de validez constitucional de una ley de emergencia: - Que exista una situacin de emergencia que imponga al estado el debe r de amparar los intereses vitales de la comunidad. - Que la ley tenga como finalidad legtima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos. - Que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que la hicieron necesaria. Cabe concluir que las pautas que justifican una legislacin de emergencia y le dan validez constitucional al instituto son: a- Real situacin de emergencia constatada o declarada por rgano competente. b- Fin de inters social y pblico. c- Transitoriedad. d- Razonabilidad del medio elegido. La legislacin de emergencia otorga mayores poderes a favor de un rgano del estado, y los derechos y libertades que se restringen en su ejercicio son, potencialmente, todos, en la medida que tengan relacin con la emergencia existente. Las pautas de limitacin y control, tienden a: a)- La eficacia de la medida que procura superar la emergencia, y b)- La proteccin de los individuo cuyos derechos y garantas se restringen. Por lo antes mencionado es necesario que la emergencia sea declarada, que sea susceptible de control judicial de constitucionalidad (verificar si hay o no emergencia), que el rgano de poder exprese los motivos que fundan el acto; que sea establecida la limitacin territorial y temporal del instituto, debiendo subsistir el funcionamiento de los tres poderes. Adems, ninguna emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la Constitucin y, menos an que importe la suspensin de la vigencia de esta ltima. La emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado. DOCTRINA Dentro de la especulacin doctrinaria, la emergencia, engendra tres posibilidades: 1)- Desde el punto de vista del Estado, cuando acaecen situaciones excepcionales, se invocan principios supremos, sobre cuya base se aumentan la rbita de su competencia y se restringe consecuentemente, el mbito de los derechos y libertades individuales. Se habla as de estado de necesidad, de razn de estado, etc. 67
2)- Desde el enfoque opuesto, cuando en esas situaciones crticas se estima que la accin del poder poltico amenaza o avasalla los derechos individuales, germina un sentimiento popular que trata de enervar aquellas facultades y se reacciona a favor de la comunidad afectada. Se habla en este caso, del derecho de resistencia a la opresin. 3)- Una tercera corriente -la moderada- brega para que tales supuestos excepcionales o crticos, la acin preventiva no se limite a la necesidad de priorizar la conservacin del Estado, sino que resguarde permanentemente el bien comn, que en definitiva es su finalidad esencial, el aspecto ms trascendental, el que siempre corre peligro, cualquiera sea la naturaleza de vicisitud por la que atraviesa. Es principio recibido, que los derechos que la Constitucin reconoce no tiene carcter absoluto, de tal forma que nicamente pueden ejercerse de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio. Bidart Campos, distingue dos clases de limitaciones: las permanentes que, por estar en la esencia misma del derecho subjetivo, son objeto de aquella regulacin constitucional y las que derivando tambin de la esencia del derecho subjetivo, recaen sobre l en forma excepcional y transitoria por razn de emergencias. En el orden constitucional, el mismo autor, clasifica en la siguiente forma: a)- La guerra puede adquirir distintos matices y de acuerdo con su gnero originar diferentes conflictos con la Constitucin. Distingue la situacin del Estado, teatro de las operaciones bsicas, de aqul que se halla ocupado por las fuerzas enemigas y la del que slo se encuentra en declaracin de guerra. En cualquiera de tales casos, la guerra trae como consecuencia la necesidad de conciliar las normas constitucionales con las exigencias de la defensa y con los principios del derecho internacional. Y el conflicto se plantea cuando resulta gravoso a la Constitucin, el uso de ciertas facultades que el ltimo reconoce a favor de los estados beligerantes. Por ejemplo: la confiscacin de bienes pblicos del estado enemigo para utilizarlos con fines blicos, mientras para algunas constituciones, la propiedad es inviolable. b)- Dentro de la categora de desrdenes internos, quedan comprendidos los motines, los golpes de estado, las revoluciones, las guerras civiles. Pueden tener carcter exclusivamente poltico o ser consecuencia de acontecimientos de otra ndole, como terremotos, inundaciones, catstrofes, etc. En todos, lo importante es la alteracin del orden y de la paz mundial, como factores de la anormalidad constitucional, determinante de la implantacin de medidas de emergencia. En muchos pases, dadas tales condiciones excepcionales, entran a funcionar las previsiones de una legislacin especfica, ya que es muy raro que se prevea constitucionalmente ese tipo de remedio. c)- Un proceso inflacionario incontrolado, la carencia de artculos de primera necesidad, la falta de vivienda, son algunos de los aspectos ms importantes de las llamadas crisis econmicas. En este campo es dable observar la aparicin del mayor nmero de medidas de los poderes polticos, que traen aparejadas invariablemente, restricciones de los derechos individuales. En general, el rgano jurisdiccional ha tratado siempre de armonizar la vigencia de la Constitucin, por la necesidad de conjurar al crisis. Condicion casi siempre la viabilidad de ejercicio de tales poderes a su duracin limitada y a su naturaleza excepcional. Sintetizando las teoras de los poderes de emergencia: 1)- La Constitucin de 1853 se refiere exclusivamente a al guerra, al ataque exterior y a la conmocin interna como situaciones excepcionales. Para tales casos prev la declaracin del estado de sitio. 2)- Ninguna emergencia puede suspender vlidamente la Constitucin ni otorgar poderes superiores a ella. 3)- La emergencia no autoriza el ejercicio de poderes extraconstitucionales; pero s justifica con respecto a los poderes concedidos un ejercicio pleno y a veces diverso, en consideracin a excepcionales circunstancias constitucionales de la emergencia. 4)- La declaracin de la emergencia y su ejecucin, corresponde a los poderes polticas de la Nacin, o sea al Congreso y al Poder Ejecutivo. 5)- Compete al poder judicial controlar el ejercicio de poderes de emergencia, incluso con ms amplitud que la que tiene cuando controla el de los poderes comunes. La intensificacin del ejercicio del poder de polica, debe desenvolverse dentro del marco de la razonabilidad, entendindose que es misin de los jueces determinar ese lmite y que el contralor de los actos de los otros des poderes debe estar tambin siempre referido a la causa constitucional en que se inspiren. BOLILLA 8 - DERECHO DE PROPIEDAD Concepto: Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o clsico protegi se halla el de propiedad. El derecho de propiedad de cuo individualista recibi el impacto de las transformaciones ideolgicas, sociales y econmicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan una funcin social. Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas que la propiedad tiene una funcin social, transcurre un larga etapa para advertir el progreso de sta ltima teora. Surge, por otro lado el movimiento socialista y luego marxista, que se encarga de llevar su ataque a la propiedad privada, especialmente con respecto a los llamados medios de produccin, a los que propone colectivizar para alcanzar la emancipacin del proletariado. La extincin de la Unin Sovitica y sus satlites puso ahora de moda un neo-liberalismo capitalista, que en sus polticas sacrifica al constitucionalismo social, so pretexto de valorizar al mercado y a la libre competencia. La doctrina social de al Iglesia ha reivindicado para el derecho de propiedad individual, el carcter de derecho natural primario. Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de todos 68
los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a todos en forma justa segn la regla de al justicia, inseparable de la caridad. ANTECEDENTES: a)- En el derecho romano, la plena in rem potestas, tipificaba un derecho de propiedad, a cuyo titular se le reconoca la facultad de usar y disponer libremente de la cosa. Dicho derecho comprenda el ius fruendi, el ius utendi y el ius abutendi, sin embargo no puede hablarse de un derecho absoluto, este ltimo derecho significaba el poder de enajenar o consumir al cosa. En definitiva, el derecho no era incondicional ni ilimitado. b)- Durante la edad media, la llamada propiedad feudal estaba representada por las tierras que los sbditos entregaban a los seores a cambio de su proteccin, mediante el pacto de homenaje y la investidura. Por la primera ceremonia los vasallos juraban fidelidad al seor y hacan entrega de sus tierras; por la segunda se devolvan simblicamente esas tierras, pero que ya no pertenecan en propiedad a los sbditos, sino que quedaban sometidas al contrato feudal, exponente de una serie de obligaciones. Exista adems una categora de trabajadores de la tierra, los ciervos de la gleba, que se transmitan conjuntamente con el dominio del suelo al que estaban afectados. c)- El ejercicio abusivo de los derechos de los seores fue generando un movimiento de reaccin, cuyas manifestaciones se condensaron muy pronto en expresas declaraciones, reivindicaciones del derecho de propiedad en su autntico significado. Se puede citar entre ellas: - La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que calificaba de derechos naturales e imprescindibles del hombre, a la libertad, la propiedad, la seguridad, y la resistencia a la opresin. Esta idea de al institucin de la propiedad se plasma posteriormente en las constituciones modernas, con algunas notas distintivas unas de otras; demostrando que se trata de un derecho fundamental. d)- La doctrina social de la Iglesia realiza una ponderacin del derecho de propiedad, proyectndose sus enseanzas como fuente de inspiracin de disposiciones normativas, elevadas en algunos pases al plano constitucional. e)- La concepcin socialista del derecho a la propiedad ha sido esbozada por Augusto Comte, fundamentada luego por Len Duguit. Para este ltimo autor, la propiedad es una institucin jurdica que se ha formado para responder a una necesidad econmica y que evoluciona necesariamente con las necesidades econmicas mismas. Linares Quintana afirma que segn Duguit, la propiedad es la funcin social del tenedor de la riqueza. Lo que significa que: en primer lugar la propiedad individual deja de ser un derecho del individuo para convertirse en una funcin social; y en segundo trmino que los casos de afectacin de riqueza alas colectividades que jurdicamente deben ser protegidas, son cada da ms numerosos. De aqu surge que el derecho de propiedad, ha oscilado entre el individualismo y el socialismo y de ellos se han distorsionado aplicaciones en la prctica. f)- Las tendencias actuales del derecho de propiedad tratan de dar trascendencia al inters social, limitando el inters individual para asegurar la conveniencia general de la comunidad. Lo que en esencia persigue, es no caer en exageraciones que cambien el derecho de propiedad en una funcin social, porque ello provoca su desaparicin, tampoco caer en el extremo de que pretextando el inters general, quede librado al arbitrio estatal. Para Bidart Campos, los sistemas polticos y econmicos, estn relacionados entre s, no puede combinarse cualquier sistema poltico con cualquier sistema econmico. Dentro de la moderna orientacin constitucional, se acentan los aspecto sociales y econmicos; pero se busca una solucin donde se respete un justo margen de libertad econmica, permitindose una moderada accin del poder poltico. En el marco del constitucionalismo social, la propiedad ha de ser concebida como que tiene una funcin social, concibiendo al propietario como miembro de la comunidad y respetando sus atributos jurdicos sustanciales, imponerle deberes o limitaciones de sus derechos fundados en el inters social y comn. Conclusiones: - El derecho de propiedad como expresin individualista segn la concepcin liberal- se caracteriza por ser completo y exclusivo sobre la cosa. Las limitaciones son externas a l. - El derecho de propiedad en funcin social reconoce que esta proyeccin en beneficio de la comunidad, le es intrnsecamente inherente. Est sometido a las limitaciones que le fija la ley con fines al bien comn. - Las constituciones del siglo XIX garantizaban el derecho de propiedad de los menos, situacin que favoreci la prdica marxista, asegurando que aquel no era efectivo sino declaratorio. - El marxismo proclam la desaparicin de la propiedad privada como el gran medio social, que adems de contrariar su esencia de derecho natural, signific un real fracaso en la prctica como se dio en Rusia. El constitucionalismo social, superando la concepcin liberal, con sentido realista, aspira a realizar un derecho de propiedad en funcin social, sujeto a limitaciones fundadas en el inters de la comunidad, pero respetando el derecho subjetivo de su titular. 69
El estatuto ideal de la propiedad es aquel que, conforme con la Doctrina Social de la Iglesia, permite en cada momento a la persona realizar su propio e integral desarrollo cooperando al bien comn y a la realizacin de al justicia. Hay que distinguir entre el derecho a la propiedad, que es el de la ley positiva, consagratoria de los modos legtimos de apropiacin o sea, el derecho natural en sentido indirecto.
EL DERECHO DE PROPIEDAD SEGN LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA Encclicas Papales La obra de los pontfices, est contenida en una serie de reflexiones relativas a la cuestin social y dentro de tal tema, fundamentalmente, a la propiedad. a)- La primera Encclica es la Rerum Novarum del 15 de Mayo de 1891, de Len XIII. Expresaba el Papa: - Poseer algo propio y con exclusin de los dems es un derecho que dio la naturaleza a todo hombre. - Debe el hombre tener dominio, no slo de los frutos de la tierra, sino adems de la tierra misma que como algo estable y que perpetuamente dura, le permitir satisfacer las necesidades de hoy y de maana. - Es menester traspasar al hombre como cabeza de familia, el derecho de propiedad, a fin de que pueda adquirir y preparar los medios con que sus hijos puedan honradamente defenderse en la peligrosa carrera de la vida. - Cuando, los socialistas propician acabar con la propiedad privada y sustituirla con la colectiva, en que los bienes de cada uno sean comunes a todos, introduciendo en lugar de la providencia de cada padre, al Estado, obran en contra de los obreros a quienes se trata de socorrer; obran en contra de la justicia natural; disuelven la trabazn del hogar domstico y perturban los deberes del Estado y la tranquilidad comn. - Pero concluye- satisfechos la necesidad y el decoro, deber nuestro es, de lo que sobre, socorrer a los indigentes. b)- El 15 de Mayo de 1931, aparece la Encclica Quadragsimo Anno, emitida por el Papa Po XI. El pontfice desarrolla los conceptos emitidos sobre la cuestin social, haciendo hincapi sobre la doble dimensin subjetiva y social del derecho de propiedad. - La propiedad tiene un doble carcter, llamado individual y social, porque atiende el inters de los particulares y mira el bien comn. - Negando o atenuando el carcter social y pblico del derecho de propiedad, se cae en el llamado individualismo o al menos se acerca uno a l; de semejante manera, rechazado o disminuido el carcter privado e individual de ese derecho, se precipita uno hasta el colectivismo o por lo menos se tocan sus postulados. - El Estado no tiene derecho para disponer arbitrariamente de la funcin de determinar lo que es lcito o ilcito a los poseedores en el uso de los bienes. c)- El Papa Juan XXIII, escribe la Encclica Mater Et Magistra. Con relacin a la propiedad, su doctrina es la siguiente: - La historia y la experiencia atestiguan que, en los regmenes polticos que no reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad; por eso es legtimo deducir que stas encuentran garanta y estmulo en aquel derecho. - Al derecho de propiedad privada sobre los bienes, le es intrnsecamente inherente una funcin social, ya que el plan de la creacin, los bienes de la tierra estn destinados para el digno sustento de todos los seres humanos. d)- El 7 de diciembre de 1965, apareci la Constitucin Pastoral Gaudium Et Spes, suscrita por el Papa Pablo VI y los Padres del Sacrosanto Concilio Vaticano II. Sus disposiciones son: - Cualquiera que sean las formas de propiedad legtimamente adoptadas en las instituciones de los pueblos, jams se debe perder de vista el destino comn de los bienes, en el sentido de que deben no solo, aprovecharle al hombre, sino tambin a los dems, siendo una obligacin ayudar a los pobres y por cierto, no solamente con bienes superfluos. - La propiedad privada, un cierto dominio sobre los bienes externos, asegura a cada uno una zona indispensable de autonoma personal y familiar y debe ser considerada como una prolongacin de la libertad humana. - Ante la existencia, en muchos pases econmicamente menos desarrollados, de posiciones rurales amplias mediocremente cultivadas o baldas y ante la realidad de braceros, renteros o colonos que reciben un estipendio indigno, carecen de habitacin decente y se ven explotados por otros intermediarios, viviendo de inseguridad, se imponen reformas que den un adecuado estmulo a las iniciativas del trabajo o bien, incluso, el reparto de las propiedades insuficientemente cultivadas. 70
e)- El Papa Pablo VI, public la Encclica Populorum Progressio, en al que respecto a la propiedad, ha emitido claras apreciaciones: - Dios a destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deban llegar a todos en forma justa, segn la regla de la justicia, facilitando la realizacin de todos los dems derechos y acudiendo en ayuda de la necesidad del prjimo. - La propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. f)- En 1991, el Pontfice Juan Pablo II, emiti la Encclica Centesimus Annus, en la que estableci: - Existe otra forma de propiedad, que tiene una importancia no inferior a la de la tierra: es la propiedad del conocimiento, de la tcnica y el saber. En este tipo de propiedad, mucho ms que en los recursos naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializadas. - A pesar de los grandes cambios acaecidos en las sociedades ms avanzadas, las carencias humanas del capitalismo, estn lejos de haber desaparecido; es ms, para los pobres, a la falta de bienes materiales se ha aadido la del saber y la de los conocimientos, que les impide salir del estado de humillante dependencia. - El modelo alternativo es el de una sociedad, comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan la satisfaccin de sus necesidades fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera. - Despus del fracaso del comunismo, el sistema vencedor ser el capitalismo si por tal se entiende un sistema econmico que reconoce el papel fundamental y positivo de la empresa, del mercado, de la propiedad privada, y de la libre creatividad humana en el sector de la economa, ya que tambin es apropiado hablar de economa de empresa, economa de mercado, o simplemente de economa libre. - Una sociedad en la que el derecho del trabajo se niegue sistemticamente y las medidas de poltica econmica no permitan a los trabajadores alcanzar niveles satisfactorios de ocupacin, no puede conseguir su legitimacin tica ni la justa paz social, porque as como la persona se realiza plenamente en la libre donacin de s misma, as tambin la propiedad se justifica moralmente cuando crea, en los debidos modos y circunstancias, oportunidades de trabajo y crecimiento humano para todos. LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCION ARGENTINA Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de la propiedad adquirida. Sus normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algn bien. El art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de su propiedad. A este art. acompaan el del texto del art. 17 el cual afirma, que la propiedad es inviolable. Esta expresin a dado lugar a divergencias en la doctrina nacional acerca de s, pese al carcter de inviolabilidad, puede entenderse que la propiedad est limitada en funcin social. Pero la tesis dominante es la que sostiene que las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada obstan, para sostener y propugnar, que el derecho de propiedad tiene una funcin social, y que su cumplimiento es exigible al Estado. El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser: a)- La persona fsica; b)- La persona de existencia ideal o colectiva El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente: a)- El Estado a quien se dirige fundamentalmente la prohibicin de violar la propiedad privada; b)- Los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. Adems la inviolabilidad se garantiza a travs de una serie de prohibiciones: 1)- Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley (art. 17) 2)- La confiscacin (es decir, el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del Fisco) de bienes queda borrada por siempre del Cdigo Penal. 3)- Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie. Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17, consigna que el Congreso ha de garantizar a los pueblos indgenas argentinos la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Debe reconocer la personera jurdica de las comunidades indgenas, atribuyendo aquella posesin y propiedad a cada comunidad en cuanto persona jurdica. LA PROPIEDAD EN SENTIDO CONSTITUCIONAL: El derecho constitucional formal y el derecho constitucional material asignan al trmino propiedad un concepto que excede en mucho al propio de derecho civil. Propiedad en sentido constitucional es ms que propiedad en el sentido civil. Este ltimo hace referencia, primero en el art. 2311 a los objetos materiales susceptibles de tener un 71
valor, a los cuales llama cosas; en segundo lugar en el art. 2506, dice: El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. De ambas disposiciones, surge que el concepto de propiedad para la legislacin civil, recae exclusivamente sobre las cosas. El concepto genrico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, es decir una universalidad de los bienes materiales e inmateriales. La jurisprudencia de la Corte ha sealado que el trmino propiedad empleado en la Constitucin, comprende: Todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad. , con lo que todos los bines susceptibles de valor econmico o apreciables en dinero, alcanza el nivel de derechos patrimoniales rotulados como de derecho Constitucional de Propiedad. EXTENSIN: Durante varios aos de nuestra historia institucional, estuvo en vigencia la reforma de la constitucin nacional de 1949, cuyo art. 38 estableca: La propiedad privada tiene una funcin social y, en consecuencia, estar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien comn. Cabe advertir que al adopcin de una clusula semejante, responda al avance del constitucionalismo social que inspiraba la mayora de las constituciones latinoamericanas de postguerra (Brasil, Colombia, Cuba, Ecuador, Panam, Paraguay). Y en segundo lugar, trasuntaba la doctrina del derecho natural sobre la propiedad y las enseanzas de Santo Toms y las Encclicas Papales. La adopcin de la Frmula del derecho de propiedad en funcin social (obra de la reforma del 49) seala un notorio progreso. El derecho constitucional tiene que ser cada vez ms ajustado a la realidad, por eso el concepto de propiedad no puede contemplarse desde el punto de vista del individualismo del derecho romano y de la legislacin decimonmica. Adems sus lineamientos deben sentar las bases que capten la inquietud pblica de un cambio de estructuras, con un estricto contenido de justicia social. CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD Entre los contenidos que integran el derecho de propiedad y que por ende quedan amparados por la garanta de su inviolabilidad consagrada en el art. 17 encontramos: Contenidos generales: 1)- El derecho real de dominio, condominio, servidumbre, usufructo, hipoteca y anticresis. 2)- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, como por ej.: el derecho a una sepultura. 3)- Las concesiones que reconocen como causa una delegacin de la autoridad del Estado a favor de los particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de transportes, de electricidad, de telfonos, etc. 4)- Los derechos y obligaciones emergentes de contratos. En este rubro se incluyen: Los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la administracin pblica. 5)- Los actos jurdicos de disposicin y uso de la propiedad. 6)- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio debindose resaltar que la calidad de adquirido que tiene un derecho proviene de alguno de los actos jurdicos que se la confiere ya sea a la ley, el contrato, el acto administrativo o una sentencia. Contenidos Procesales: 1)- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por leyes o actos estatales o privados. Los derechos u obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio, aunque en s mismos carezcan de contenido patrimonial. 2)- Los actos vlidamente cumplidos durante el proceso, lo que significa que la validez y eficacia de dichos actos se rigen por la ley vigente al tiempo de cumplirlos y que no pueden ser desconocidos por otra posterior. 3)- El derecho a que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo vigente a la fecha de trabarse la litis, lo que consiste en que las partes del juicio adquieren derechos, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte aplicando la ley en vigor en aquella ocasin y descartando la ulterior que pudiere sobrevenir entre la litis trabada y la decisin judicial. Contenidos en el derecho previsional: 1)- Las prestaciones de la previsin social se conectan con el derecho de propiedad y por eso el derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones, ofrece los siguientes aspectos: a- Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilacin futura es slo una expectativa, que puede ceder, modificarse o cesar frente a leyes nuevas, pero con la aclaracin de que, cuando ese afiliado, en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse y prosigue trabajando, adquiere derecho a que su jubilacin futura se otorgue de acuerdo a la ley que estaba en vigor al tiempo de reunir aquellas condiciones. b- El acto de otorgamiento de beneficios, una vez que pasa en autoridad de cosa juzgada administrativa, es inmutable y tiene carcter de derecho adquirido irrevocable. 72

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Cuando el afiliado dej de trabajar antes del otorgamiento del beneficio (sea por renuncia, cesanta, despido, muerte, etc.), el derecho a la jubilacin se rige por la ley vigente a la fecha de la cesacin de la actividad.
Contenidos que surgen del pago: El efecto liberatorio del pago. Es el derecho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningn pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efecta de conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al deudor que ya pag con obligaciones nuevas o mayores no puede aplicarse. Contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes: El principio de que las leyes no son retroactivas surge de la propia ley civil, o sea, carece de rango constitucional. La constitucin formal no contiene normas al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18) que debe necesariamente ser previa a la comisin del delito, al juicio y a la adjudicacin de pena por sentencia. Ahora bien, si en materia no penal el principio de irretroactividad es legal y puede, por eso, ser dejado de lado por otra ley, la Corte sostiene que hay que hacer una excepcin en un caso de violacin del derecho de propiedad: El principio de irretroactividad alcanza un nivel constitucional, cuando la aplicacin de una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio, y en tal situacin, el principio de irretroactividad se confunde con la garanta de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. Contenidos que surgen de la transmisin por causa de muerte: La transmisin de bienes por causa de muerte es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisin testada o intestada. La transmisin testada encuentra norma constitucional en el art. 20, que consigna el derecho de los extranjeros de testar conforme a las leyes y que se proyecta a todos los habitantes. El cdigo civil asegura la porcin legtima de los herederos forzosos, tornndola indisponible para el testador; se ah dicho por eso que nuestro derecho consagra el derecho de testar pero no la libertad de testar. Contenidos en la propiedad intelectual: Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17 la prev expresamente al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el trmino que le acuerda la ley.
Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra cientfica, literaria, artstica, etc. Y por lo tanto existe un fundamento dikelgico, ya que nada es ms inherente a la personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiracin creadora.
Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fbrica, etc. Con un matiz econmico acentuado. Tanto para la propiedad intelectual como para la industrial y comercial, las leyes dictadas en la materia han limitado temporalmente la duracin y proteccin del derecho. LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiacin. Las limitaciones en inters privado (civiles) se rigen por el derecho privado, especialmente por el Cdigo Civil. Las limitaciones en inters pblico (administrativas) se rigen por el derecho administrativo, y como ste es tanto federal cuanto provincial, corresponden segn el caso a la administracin pblica federal o local (como principio, la competencia es provincial). a)- Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del pblico o de la colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad. Algunos ejemplos de restricciones administrativas son: el apoyo en inmuebles de hilos o cables telefnicos, telegrficos o elctricos; la prohibicin de edificar por debajo de una altura mnima, o sobrepasando una mxima; la obligacin de construir respetando un estilo; la prohibicin de construir con determinado material; la fijacin en los edificios de chapas indicadoras del nombre de las calles; etc. Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de no hacer o de dejar de hacer, pero cabe ocasionalmente que impongan una obligacin de hacer (por ej.: construir con determinado material). b)- Las servidumbres administrativas, son tambin formas de limitaciones, implican sustraccin o desmembracin que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio pblico. A diferencia de las restricciones, las servidumbres pblicas son indemnizables. c)- La ocupacin tempornea es otra forma de limitacin que recae sobre bienes y cosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administracin pblica en beneficio pblico, durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio. Ha sido regulada en la actual ley de expropiacin 21.499 73
LAS LIMITACIONES SOCIALES A parir de la reforma de 1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad. La funcin social de la propiedad proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta: 1)- El derecho al ambiente sano (art. 41) 2)- El derecho de los consumidores y usuarios (art. 42) 3)- Los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis) El sistema integral de la Constitucin, diagrama un orden social y econmico justo, con igualdad real de oportunidades y de trato, tendientes a asegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, etc. LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE JERARQUA CONSTITUCIONAL El pacto de San Jos de Costa Rica, enfoca en el art. 21, el derecho de propiedad privada: 1- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2- Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3-Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. JURISPRUDENCIA En la tarea interpretativa del ms alto Tribunal de la Nacin sobre la materia, existen dos perodos notoriamente definidos y que en esa historia, un fallo dictado en el ao 1922, fue exponente de un nuevo criterio eminentemente social, que inicia la segunda etapa: Agustn Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw. Se impugn por inconstitucional la ley nacional 11.157 que prohibi cobrar durante dos aos, desde su promulgacin, por la locacin de casas, piezas y departamentos destinados a habitacin, comercio, un precio mayor que el pagado por los mismos al 1 de enero de 1920. Fueron dos las cuestiones fundamentales que se plante al Tribunal: a) Si la limitacin impuesta al alquiler o renta de la propiedad privada, en virtud de la reglamentacin legislativa, es compatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad que reconoce a todos los habitantes de la Nacin el art. 14 de la Constitucin; b) Si tal restriccin importa una privacin de la propiedad sin sentencia y sin la correspondiente indemnizacin, violatoria en consecuencia, del art. 17 de la misma Constitucin. Del fallo se extraen los siguientes fundamentos: - Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningn otro derecho reconocido por la Constitucin reviste el carcter de absoluto, pues un derecho ilimitado sera una concepcin antisocial. - Si para justificar el ejercicio del poder de polica fuera menester que en cada caso estuviese comprometido el bienestar de todos y cada uno de los habitantes del Estado, no sera posible reglamentar jams la actividad individual ni el uso de la propiedad, desde que los beneficios directos de cada ley no alcanzan sino a una parte limitada de la poblacin. - La finalidad de la ley al reglamentar el precio del alquiler es impedir que el uso legtimo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar, para una de las partes contratantes. El segundo caso, fue acerca de la naturaleza del derecho de propiedad, frente a la posibilidad de su limitacin por el poder pblico: Leonardo Mango vs. Ernesto Traba, se plante la inconstitucionalidad de la Ley Nacional de Emergencia N 11.318 Los fundamentos pueden resumirse as: - Si bien el principio de la no retroactividad en materia civil, es en general de mero precepto legislativo y susceptible de modificacin o derogacin por el mismo poder que hace la ley, adquiere sin embargo trascendencia de principio constitucional cuando la aplicacin de la nueva ley priva al habitante de la Nacin de algn derecho incorporado a su patrimonio. - El derecho reconocido por sentencia de desalojo se relaciona con los bienes, es un derecho patrimonial y su texto una propiedad en sentido constitucional; luego, una decisin que por aplicacin retroactiva de la ley a un caso ya juzgado, suprime o altera el derecho patrimonial aludido, atribuye a dicha ley una inteligencia incompatible con la inviolabilidad de la propiedad del art. 17 de la Constitucin Nacional. - El rgimen de emergencia implantado por las leyes 11.156, 11.231 y 11.318 sobre alquileres , es tolerado por las decisiones judiciales slo en consideracin al monto de extrema opresin econmica de los inquilinos debido a la falta de habitaciones, como medida transitoria y de corta duracin; pero no puede encontrarse suficiente justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual de las relaciones entre locadores y locatarios. 74
La sentencia dictada en el caso: Avico vs. De La Pesa en el que el deudor demanda a su acreedor por haberse negado aceptar la prrroga del plazo para el pago del capital y la rebaja de intereses, sostiene lo siguiente: - Un largo y meditado estudio de los fallos dictados por esta Corte con motivo de la impugnacin hecha a la ley 11.157 sobre alquileres y de los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que casi siempre han inspirado nuestras decisiones cuando se han interpretado los mismos preceptos adoptados en nuestra Constitucin, nos decide a mantener la jurisprudencia establecida en los casos Ercolano y otros anlogos. - Se podr sostener con el Cdigo Civil que las leyes disponen para lo futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos (art. 3); pero a ese precepto general se opone el art. 5 del mismo Cdigo, segn el cual ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una Ley de orden pblico. - La gravedad y extensin de la crisis econmica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones proponen salvaguardar en lo posible un fin legtimo, como lo es el inters pblico comprometido en esta grave emergencia; y que los medios empleados, la moratoria para el pago del capital por tres aos y de los intereses por seis meses vencidos, as como el mximo de seis por ciento en la tasa de inters, son justos y razonables como reglamentacin o regulacin de los derechos contractuales. ERXPROPIACION. CONCEPTO: La expropiacin es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo. La expropiacin es el acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pblica, mediante calificacin por ley e indemnizacin previa e integral del valor de aquel bien. Etimolgicamente, expropiar proviene del latn ex, que significa poner fuera y proprietas, que significa propiedad; o sea sacar un bien del dominio de su titular para cumplir el fin de utilidad pblica a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio. El fundamento de al expropiacin no radica en un supuesto dominio eminente del Estado como atributo de la soberana, sino en: a) el bien comn o la realizacin del valor justicia como fin del estado; b) el carcter relativo de la propiedad privada con funcin social. Positivamente, la expropiacin tiene base inmediata y expresa en la constitucin. La expropiacin es, fundamentalmente, un instituto de derecho pblico, como que en l se muestra con toda su fuerza la potestas del estado, que a travs de un acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del expropiado. No se debe confundir la ley de expropiacin (federal o provincial) que reglamenta el instituto expropiatorio, con cada una de las leyes que es menester dictar para proceder a realizar una expropiacin actual calificando de utilidad pblica al bien sujeto a expropiacin. JURISPRUDENCIA: Con respecto a la extensin que ha de tener la ocupacin de la propiedad privada, en vista a la realizacin de la obra pblica y referida tambin a la naturaleza de la facultad legislativa, se encuentra el caso Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo Expropiacin. El da 31 de Octubre de 1884, se sancion por el Congreso una ley que autorizaba la apertura de una avenida de treinta metros de ancho por lo menos, que es la actual Avenida de Mayo. El art. 5 de la mencionada ley autorizaba la expropiacin de las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada avenida. Por la aplicacin de tal principio se expropi la totalidad de la finca de la calle Per nmeros 14 al 18, de pertenencia de la seora de Elortondo, quien apel la sentencia del Juez Federal de la Capital que haba acogido esa posicin. El fallo de la Corte Suprema, contiene entre otros, los siguientes argumentos: a) La atribucin diferida al Congreso por el art. 17 para calificar la utilidad pblica y definir los casos de expropiacin por razn de ella puede entenderse ilimitada ni con un alcance tal que lo autorice a disponer arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a incorporarla tampoco, an abonando el justo valor que puede tener ella, al dominio pblico fuera de los casos y de las formas estrictamente fijadas por la letra de la Constitucin o por los principios fundamentales sobre los que ella reposa. b) La teora del derecho de expropiacin pblica no se extiende a nada ms que a autorizar la ocupacin de aquella parte de al propiedad privada que sea indispensable a la ejecucin de la obra o propsito pblico de que se trate, no pudiendo ir nunca ms all, ni cumplirse en consecuencia respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines. 75

c)
Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tiene y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha atendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos. En definitiva, la Corte revoc la sentencia apelada y declar que no es procedente la expropiacin de la finca de la demandada, seora de Elortondo, sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida de referencia. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO El procedimiento expropiatorio ofrece dos vas posibles. Una es la del acuerdo entre expropiante y expropiado, que se llama avenimiento; otra es la judicial. No siempre se llega a la ultima, ni es indispensable su uso. El avenimiento entre el estado y el expropiado es un contrato administrativo innominado (de derecho pblico). Cuando no hay avenimiento, el estado (si quiere consumir la expropiacin) debe promover juicio de expropiacin contra el propietario con quien alcanza el arreglo. LOS SUJETOS EXPROPIANTES Hay un sujeto activo directo y originario, que es estado federal y cada una de las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Ello significa que la decisin de expropiar, que se expresa en la ley que declara la utilidad pblica de un bien; pertenece nicamente al estado federal y a las provincias. El Estatuto Organizativo (constitucin) de la ciudad autnoma de Buenos Aires reconoce a su legislatura la atribucin de calificarla utilidad pblica de los bienes sujetos a expropiacin (art. 80 inc. 9). LOS BIENES EXPROPIABLES Expropiar es privar de la propiedad al sujeto que la titulariza, el principio general, nos dice que todo lo que es propiedad puede ser sujeto de expropiacin; o, en otros trminos que todo bien de ndole patrimonial y valor econmico es susceptible de expropiacin. El concepto constitucional de lo que es propiedad, es amplio es por ello que hay bienes que se incorporan al patrimonio como propiedad, no son susceptibles de expropiacin. Por ej. en la sentencia que en un juicio de filiacin tiene una persona como hijo de otra, es imposible expropiar la cosa juzgada. Algunos objetos o bienes sobre los que recae la expropiacin son: a) Los bienes muebles, inmuebles o semovientes; b) Las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquinarias de una fabrica, etc.); c) Los lugares histricos; d) El espacio areo; e) El subsuelo, sea slido o fluido; f) Los bienes inmateriales (la energa hidrulica, los derechos de autor); g) Las Iglesias; h) Los bienes de una embajada extranjera; i) Las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal. No es expropiable el dinero, porque si la indemnizacin debe pagarse en dinero, al expropiado en su dinero habra que entregarle una cantidad igual a la que se le expropiara. ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO 1- La calificacin legislativa de la utilidad pblica. La constitucin exige al efecto la ley del congreso (en las provincias, hace falta la ley de sus legislaturas); se trata de ley formal como requisito indispensable. Es el congreso quien en forma discrecional (aunque no arbitraria) pondera la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiacin estableciendo la utilidad pblica de los bienes. La exigencia de utilidad pblica para expropiar representa una garanta constitucional en resguardo del derecho de propiedad de los particulares. Se han vertido varios conceptos del termino utilidad pblica:
Para Joaqun V. Gonzlez es tomar la propiedad del particular para ser empleada en provecho, comodidad o progreso de la comunidad. 76
En opinin de Gonzlez Caldern, la utilidad pblica puede ser de orden material, econmico o higinico, o de orden puramente moral para embellecimiento de una ciudad o fomento del bienestar social. Segn la ley nacional 21499 pueden ser objetos de expropiacin todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfaccin de la utilidad pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o al privado, sean cosas o no. Es decir que expresa que la utilidad pblica comprende todos los casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea este de naturaleza material o espiritual. El adjetivo pblica es interpretado, de la constitucin, como una exigencia que el bien expropiado se transfiera al dominio pblico. Pblica como calificativo de utilidad parece ms bien equipararse a social o general, siempre que se mantenga la nocin de que la utilidad social o general debe redundar en beneficio del pblico, o sea de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio pblico. Por el. Se expropia un bien para asignarlo a una entidad privada que va e instalar en l un establecimiento hospitalario abierto al pblico, hay suficiente utilidad pblica, no obstante que el bien no ingrese al dominio pblico. Por ende, se expropia un bien para asignarlo a una entidad privada que va a instalar en l un establecimiento hospitalario abierto al pblico, hay suficiente utilidad pblica, no obstante que le bien no ingrese al dominio pblico. LA REVISION JUDICIAL DE LA CALIFICACION La utilidad pblica es la causa y el fin de la expropiacin. Que el juicio sobre la utilidad pblica pertenece al congreso, no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Slo el congreso califica, pero el acto no puede ser arbitrario. Si el Congreso encubre en una calificacin de utilidad pblica, una causa o un fin totalmente distintos, la calificacin peca de inconstitucional. Y ante tamaa desviacin, el control de constitucionalidad recae en el poder judicial. Nuestro derecho judicial ha acuado la norma de que la calificacin de utilidad pblica efectuada por el Congreso, por configurar un acto poltico, no es judiciable. Ello significa que en la constitucin material, la decisin congresional escapa a la revisin judicial y que el objeto normal del juicio de expropiacin consiste nicamente en la fijacin de la indemnizacin, al no ser discutible la causa de utilidad pblica. Tal principio de no judiciabilidad no es absoluto, admite la Corte la revisin excepcional para el caso en que la calificacin de utilidad pblica sea manifiestamente arbitraria. Evolucin jurisprudencial:
a)
Hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabilidad; b) En 1888, en el caso Municipalidad de la Capital contra Elortondo, puntualiza lo mejor de la elaboracin jurisprudencial de la Corte en torno de la judiciabilidad, advirtiendo: - Que la atribucin congresional para calificar la actividad pblica, no puede entenderse como derogatoria de los principios constitucionales, de los que el Congreso no puede apartarse. - Que es elemental la atribucin y el deber de los jueces de examinar las leyes en los casos que se traen a su decisin para averiguar si guardan o no conformidad con la Constitucin, y de abstenerse de aplicarlas si se hallan en oposicin con ella. - Que aunque no hay una lnea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pblica de lo que no lo es, los jueces estn en el deber de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas autorizadas por la Constitucin. c) A partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no judiciailidad, excepcionada solamente para los casos en que la calificacin resulta notoriamente arbitraria. Pese al principio jurisprudencial de la no judiciabilidad, creemos que la ausencia de utilidad pblica encuentra otros remedios para detener o repara la expropiacin inconstitucional que se camufla tras la declaracin del Congreso: a) Si inicialmente la calificacin de utilidad pblica es manifiestamente arbitraria, la revisin judicial procede en el juicio de expropiacin. Por ej. Si se efecta para transferir el bien a otro particular en provecho privado. b) Si inicialmente la calificacin de utilidad pblica es razonable, y por ello, judicialmente irrevocable, pero a posteriori esa utilidad pblica no se cumple (Por ej. por drsele al bien otro destino, o por no llevarse a cabo la obre que se tuvo en vista) el instituto de la retrocesin permite recuperar el bien por parte del expropiado, lo cual significa verificar judicialmente a posteriori que la utilidad pblica inicialmente declarada no ha existido. c) Si inicialmente al calificacin de utilidad pblica es razonable, pero el sujeto expropiante no promueve el juicio de expropiacin, el instituto del abandono de la expropiacin permite dar por cierto, al trmino de los plazos previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay desestimiento en la calificacin de utilidad pblica. 77
Para el derecho argentino, no son revisables las causas de utilidad pblica e inters social ni los de indemnizacin justa, a pesar de que en El Pacto de San Jos de Costa Rica, se establece lo contrario, haciendo una reserva de ste. 2 - La determinacin de los bienes: La ley que califica la utilidad pblica puede determinar directamente el bien sujeto a expropiacin o hacer una enumeracin genrica o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiacin. Cuando le Congreso no determina individualmente el bien, le corresponde hacerlo al Poder Ejecutivo entre los genricamente enumerados o dentro de las zonas sealadas; pero siempre es imprescindible que la ley los haga determinables. A parte de la determinacin del bien por el Poder Ejecutivo, le corresponde a ste determinar el momento en el cual va consumar el acto expropiatorio o cumplir la utilidad pblica. 3- La indemnizacin previa: La constitucin establece que antes de consumarse la expropiacin (o sea, de transferirse la propiedad) debe satisfacerse el pago de la indemnizacin. Por eso es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la indemnizacin (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad. El art. 10 de la Ley Nacional de Expropiacin 21.499, establece: La indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante. Integrarn la indemnizacin el importe que correspondiere por depreciacin de la moneda y el de los respectivos intereses. De este art. se desprenden los diversos aspectos de la indemnizacin:
a)
El valor objetivo del bien consiste en el equivalente al valor en plaza y al contado, porque se tiene en cuenta el libre juego de la oferta y la demanda, por lo cual debe ser ajustado en cada caso a las cualidades intrnsecas de la cosa expropiada y a las circunstancias de lugar y de tiempo. b) La indemnizacin comprende los daos que sean una consecuencia directa y mediata de la expropiacin, constituye una cuestin de hecho que debe aclararse en cada caso concreto y as se comprenden como ejemplos los perjuicios derivados de la expropiacin parcial; los gastos de mudanzas efectuados por el dueo de la casa expropiada; el importe que abon el expropiado por despido a sus empleados y los honorarios de los ingenieros o arquitectos que el propietario haba contratado por los planos y proyectos para la construccin de un edificio en el inmueble que luego fue objeto de expropiacin.
c) d) e) f) g)
La ley no acuerda indemnizacin por valores afectivos, lo que se justifica porque no integran el valor objetivo del bien, sino un simple valor subjetivo que por principio general, se mantienen en lo interno de la mente del propietario. No son indemnizables las ganancias hipotticas, como tampoco el mayor valor que pueda conferir la obra a ejecutarse, ni el lucro cesante. Todos estos conceptos, son ajenos por lo tanto al nico valor objetivo que debe tomarse en cuenta. La indemnizacin, debe ser previa a la transferencia de la propiedad al expropiante, lo que surge de la expresa disposicin del art. 17 de la ley suprema, que cuando establece tal condicin se refiere a la oportunidad en que debe efectuarse el pago, pero no al contenido de la misma. La indemnizacin debe pagarse en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que dicho pago se efecte en otra especie de valor, tal como lo dice la ley. La indemnizacin debe ser justa e integral. Ello surge del carcter y sentido de la indemnizacin, que es un resarcimiento. Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin dao, lo que equivale a dar al expropiado en dinero el mismo valor de la propiedad que se le expropia, de otro modo sera inconstitucional. La expropiacin no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado: Debe dejarlo en igual situacin econmica. De all que el valor de lo que se expropia sea el objeto de la obligacin resarcitoria que tiene el expropiante y que si bien ese valor se ese valor se expresa o mide en dinero la deuda no sea dineraria sino de valor. Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de al indemnizacin, en cuyo caso la fijacin de dicho monto es objeto de un advenimiento. De lo contrario, lo establece el juez en la sentencia que dicta en el juicio de la expropiacin. EXPROPIACION INVERSA Existe una forma especial de expropiacin a la que se al denomina inversa. Adems la ley 21.499, la reglamenta con el titulo de irregular. 78
En la expropiacin inversa el procedimiento opera al revs: Es el expropiado quien demanda al expropiante. Esta expropiacin se torna procedente cuando concurren las siguientes condiciones: a) Vigencia de la ley declarativa de utilidad pblica afectando el bien cuestionado. b) No iniciacin de la accin expropiatoria por parte del expropiante. c) Conductas del expropiante que implican desposeer al expropiado, ocupar el bien, o meramente impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada. La expropiacin inversa exige siempre la previa calificacin de utilidad pblica. Si faltando ella el Estado ocupa o desapodera el bien, o turba la propiedad, el afectado no puede demandarlo por expropiacin inversa. Tendr derecho al reintegro o al resarcimiento en el juicio que promueva con ese objeto pero eso no podr hacerse sobre la base de la expropiacin, porque no se puede hablar de expropiacin cuando no hay calificacin legal de la utilidad pblica de un bien. La expropiacin inversa tiene por objeto obligar al expropiaste a consumar la expropiacin y a pagar al indemnizacin al expropiado que padece una situacin total o parcial de indisponibilidad en el goce de su propiedad afectada a la expropiacin que se demora. El adjetivo inversa no alude al sujeto expropiaste sino a la parte que promueve el juicio expropiatorio: en vez de iniciar la demanda al expropiante, la deduce el expropiado. La corte suprema de justicia tiene establecido que si bien una expropiacin declara por la ley no es suficiente para que el propietario pueda, el estado a efectivizarla, tal accin es procedente si, el bien objeto de expropiacin ha sido ocupado por el expropiante, o ha medido alguna restriccin que cercena el derecho de propiedad del titular. En la expropiacin cabe aplicar similar criterio que en la comn sobre actualizacin monetaria por depreciacin. Los intereses de la suma indemnizatoria slo se deben si ha existido ocupacin o desocupacin del bien. LA RETROCESIN Para la validez Constitucional de la expropiacin ha de existir una causa real de utilidad pblica, si esa causa no existe cuando se dicta la ley, o si la causa ha existido en el momento de dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple la expropiacin pierde su base constitucional, y se vuelve inconstitucional. Para remediar esto, se reconoce el instituto de la retrocesin, que significa retroversin o reintegro del bien expropiado al patrimonio de su propietario, en razn de no haberse cumplido la causa de utilidad pblica a la que estaba afectado. Es indispensable tener en cuenta que la retrocesin es un instituto que solamente funciona despus que se ha perfeccionado y consumado la expropiacin, o sea, que necesita haberse transferida la propiedad y pagado la indemnizacin. La retrocesin procede tambin aunque la expropiacin se halla cumplido por avenimiento. Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pblica: a)- Despus de consumada la expropiacin, el Estado no destine bien a la afectacin para lo cual se lo declaro utilidad pblica. b)- Que se lo destine a otro fin, y aunque este aparentemente sea tambin de utilidad pblica, por ej. si se dicta una ley declarando un bien de utilidad pblica para destinarlo a hospital, y despus de consumada la expropiacin se lo destina a una escuela pblica. Si el bien expropiado se destin al fin de utilidad pblica invocado, posteriormente el expropiante se ha visto obligado a desprenderse de el despus de un uso real y efectivo, la retrocesin no precede. A falta de previsin legal sobre la retrocesin, esta procede igualmente por aplicacin directa de la Constitucin que le presta fundamento, sin el destino de utilidad pblica la expropiacin es inconstitucional. Los requisitos de procedencia a)- En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad pblica no se cumpla. b)- En segundo lugar, el expropiado que demanda, por retrocesin reintegrar el monto de la indemnizacin percibida, a tenor del siguiente principio: si el bien no ha sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor econmico, basta devolver la misma suma. La accin por retrocesin debera ser imprescriptible. La ley 21.499 fija un plazo de prescripcin de tres aos. La retrocesin en la ley 21.499 En su art. 35, la accin procede cuando al bien expropiado se le da un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le da destino alguno en un lapso de dos aos computados desde que la expropiacin qued perfeccionada. El abandono de la expropiacin: Es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria de utilidad pblica respecto de uno o ms bienes afectados a expropiacin, transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante permanece inactivo. Vencido ese plazo no se puede expropiar, la potestad autorizativa para hacerlo, queda extinguida. Se diferencia: 79
a)- De la expropiacin inversa, por que en el abandono no hay acto del exporpiante que menoscaben o perturben la porpiedad del expropiado. b)- De la retrocesin, en el abandono no se ha cumplido ninguna etapa expropiatoria despus de la ley declarativa de utilidad pblica del bien. c)- Del desistimiento en el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera se ha iniciado dicho juicio. d)- La perencin de la instancia en el juicio expropiatorio, porque en el abandono, no se ha iniciado dicho juicio. El efecto del abandono es doble: - Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya no puede consumar la expropiacin; es como una caducidad de su facultad expropiatoria; pero, a la vez, significa que el expropiatorio tampoco puede intimarlo, ni urgirlo ni demandarlo para que lleve adelante la expropiacin. - Para el expropiado, significa una certeza juridca, ya que transcurridos los plazos de inactividad del expropiante, sabe que ste ya no podr consumar la expropiacin y, si lo intentara, se le podra oponer como defensa que se ha producido su abandono. - Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien despus de operado ese abandono, necesitara una nueva ley calificatoria de la utilidad pblica. - Si, abandonada la expropacin, el expropiante ocupa el bien o turba su propiedad, el expropiado que opone el abandono no puede demandar la expropiacin inversa, y debe usar las acciones de derecho comn. El abandono opera de pleno derecho una vez vencidos los plazos fijados por la ley para tenerlo por tipificado. El abandono en la ley 21.499 La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la expropiacin se tendr por abandonada cuando el expropiante no promueva el juicio de expropiacin dentro de los dos aos de vigencia de la ley, si se trata de bienes individualmente determinado; de cinco aos si se trata de bienes comprendidos en una zona determinada; y de diez aos si se trata de bienes comprendidos en una enumeracin genrica. El derecho judicial En el caso Villona de Herrera c/ Consejo de Reconstruccin de San Juan del 14 de octubre de 1966, la Corte dej bien establecido que el abandono y la expropiacin inversa se excluyen: a)- Si el bien afectado ha expropiacin ha sido ocupado por el expropiante, o se han producido actos que turban el derecho del expropiado, el expropiante no puede eximirse de consumar la expropiacin (inversa) demandada por el expropiado, alegando que da por abandonada la expropiacin; b)- Si procede el abandono (porque no hay actos turbatorios de la propiedad del expropiado) el expropiado no puede pretender que prospere la expropiacin inversa. O sea, un mismo caso no puede encuadrar a la vez en la expropiacin inversa y en el abandono, porque cada uno de stos, enfoca situaciones distintas. BOLILLA 9 - LA IGUALDAD ANTE LA LEY PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Conceptos segn la doctrina nacional y el derecho judicial de la corte. En la doctrina nacional, el concepto de igualdad ha sido analizado en una versin propia de la ideologa liberal de la constitucin y tambin desde el punto de vista del constitucionalismo social. Linares Quintana sostiene que existe una ntima vinculacin entre la libertad y la igualdad, hasta el punto de que donde no existe la libertad no puede existir la igualdad, y viceversa . Sin embargo no se debe entender que uno y otro concepto se identifican ni ocupan un mismo nivel jerrquico. En democracia ambos valores son supremos y constituyen el eje central de la misma, pero la libertad es un valor - fin que ocupa la cspide de los otros valores, entre ellos la igualdad. Como vemos la libertad es un principio esencial, pero pese a esto esta subordinada a la libertad. Por su parte Bidart Campos sostiene que la justicia dota a la persona de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad. De all se desprende la igualdad, de tal modo que todos los hombres participan de un status de la llamada igualdad civil, que consiste en eliminar discriminaciones arbitrarias. Esa igualdad elemental requiere los siguientes presupuestos: a) Que el estado remueva los obstculos que puedan limitar de hecho, la libertad y la igualdad de todos los hombres. b) Que mediante esa remocin se posibilite un orden social y econmico justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres. 80

c)
Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales, por parte de todos los hombres y sectores sociales. La doctrina nacional, siguiendo el tema sent los siguientes principios fundamentales: a) La igualdad ante la ley supone que todos los habitantes de la nacin, estn sujetos a los mismos deberes, gozan de los mismos derechos y estn tutelados por las mismas garantas. b) La igualdad ante la ley, no importa borrar las diferencias que la misma naturaleza impone entre los hombres y que deben ser respetados precisamente, para no someter a los individuos a un trato desigual. c) La igualdad ante la ley es una simple exigencia de razonabilidad segn la cual, a antecedentes iguales deben imputarse consecuentes tambin iguales, es decir, por ejemplo, que si los sujetos A, B, y C tienen inmuebles rurales vecinos, de idntica superficie, valor y destino, y a esas propiedades se les impone un impuesto (consecuente) ese consecuente debe ser igual para todas (antecedentes). Continuando con esta orientacin la jurisprudencia de nuestro ms alto Tribunal de la Nacin sostuvo los siguientes trminos: a) En el sentido Constitucional, la igualdad ante la ley significa que la ley debe ser igual para todos los iguales, en iguales circunstancias. b) La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se conceda a otros en iguales circunstancias. c) La garanta de la igualdad ha sido otorgada a favor de los particulares frente el Estado, no al Estado contra los particulares. d) La diferencia de tratamiento legal no debe ser arbitraria, o sea, no debe fundarse en propsitos de hostilidad, de favoritismo o de privilegio. e) No afecta al principio de la igualdad ante la ley, la diversa interpretacin de la ley por las autoridades encargadas de aplicarla. De los principios transcriptos surge que la igualdad ante la ley a que se refiere la Constitucin es la igualdad jurdica, la que debe impregnar todo el orden vigente. EL ARTICULO 16 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL El texto constitucional establece: La nacin argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. El art. 16 exterioriza uno de los presupuestos esenciales de la forma republicana de gobierno (la igualdad), que a su vez coincide con el estilo de vida de una autntica democracia. El principio de la igualdad en el sistema constitucional argentino no es absoluto, y consiste en reconocer y armonizar las diferencias que estn en la naturaleza de las cosas o provienen de las circunstancias en que se desenvuelve la convivencia social, tiene un valor trascendente. LA IGUALDAD JURDICA La constitucin habla en su art. 16 de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en el legislador una prohibicin: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea que cuando el estado legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de los habitantes. Adems, con la reforma de 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en numerosos mbitos. Pero si estancamos aqu el sentido de igualdad, caemos ante una insuficiencia; por eso es que propicia la igualdad jurdica, con alcance integral y de la siguiente manera: a) Igualdad ante el estado, es decir, ante la ley; ante la administracin; ante la jurisdiccin. b) Igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de lo justo. La igualdad permite hablar por eso, extensivamente, de la igualdad ante la administracin. Cuando los rganos del poder ejercen funcin administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones arbitrarias. La igualdad ante la jurisdiccin (o administracin de justicia), encuentra su base en la constitucin. Un primer aspecto de esa igualdad est dado por el hecho de que la constitucin obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdiccin mediante los mismos tribunales (jueces naturales) para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos. En relacin con lo anterior se plantea un problema, el cual consiste en saber si siendo la ley la misma para todos, se estara daando la igualdad cuando la misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distintos. Por su parte B. Campos cree que la jurisprudencia contradictoria si viola la igualdad, nicamente cuando la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos similares, ya que se estara resolviendo el mismo caso bajo la misma ley de modo desigualitario.; en tanto no hay violacin si esa interpretacin es discrepante en caso no 81
similares, porque entonces la diferente interpretacin responde razonablemente a la desigualdad fctica de tales casos. El mismo autor sostiene que para remediar esa desigualdad es conveniente utilizar el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema, y se pueda obtener as una decisin que proporcione uniformidad a la jurisprudencia contradictoria. Sin embargo la Corte Suprema no comparte la postura de B. Campos, ya que sostiene que la desigualdad derivada de fallos contradictorios no viola la igualdad, debido a que la desigualdad inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que resulta de la interpretacin que hacen los jueces cuando aplican esa norma segn las circunstancias de cada caso. Por lo tanto el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificacin de la jurisprudencia divergente.
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Las constituciones del siglo XX estaban inspiradas en el constitucionalismo liberal, de tal modo que contemplaban a las relaciones jurdicas concretadas a dos mbitos: el de los individuos y el del Estado. Sus postulados estaban inspirados en el positivismo y en el racionalismo jurdicos. Se aspiraba a que inscriptos los derechos y establecidas las limitaciones del poder, la vida institucional se desenvolviera fluidamente. Con el advenimiento del constitucionalismo social del siglo XX, junto con el debilitamiento del racionalismo, se advierte que no basta con la mera inscripcin de los derechos y de las libertades, y se comprueba que el rol del estado no debe ser solo abstencionista sino, que debe actuar en forma positiva para afianzar esos derechos y esas libertades. Dicha actuacin consiste en otorgar beneficios especiales a determinadas categoras de individuos, con eso se contribuye a restablecer el principio de igualdad a favor de individuos o grupos que de otro modo carecan de posibilidades. Con tal orientacin, Ekmekdjian sostiene que la igualdad de oportunidades significa que cada hombre tiene derecho a ejercer sus aptitudes vitales en los mbitos social, cultural, econmico, poltico, profesional, etc., sin que haya privilegios que se les niegue a otros individuos en circunstancias objetivamente similares. Por su parte Gamboa sostiene que el principio de igualdad tiene un fundamento tico sobre cuya base no deben suprimirse las desigualdades naturales que ostentan a las personas, de las cuales es imprescindible partir. Adems sostiene que la igualdad de oportunidades tiende a otorgar los medios legtimos para que cada persona pueda alcanzar su propio desarrollo, en el mbito en que se encuentre inmersa dentro de la comunidad. FUEROS PERSONALES Linares Quintana ensea que la palabra fuero tiene varias acepciones. Puede entenderse como referida a las compilaciones o cdigos de leyes, a los usos y costumbres, a las cartas de privilegios, a las declaraciones de magistrados, y ms moderadamente, a los privilegios que la Constitucin acuerda a los legisladores. En un sentido ms especfico debe entenderse por fueros los privilegios otorgados a determinadas personas para ser juzgadas por una jurisdiccin especial de sus pares o iguales. Con esta acepcin, se distingui en la antigua legislacin espaola, tres clases de fueros: el fuero militar, el fuero eclesistico y el fuero universitario. Nuestra Constitucin, basndose en el principio de la igualdad ante la ley, prohibe los fueros personales; no as los fueros reales o de causa. Segn B. Campos al abolir los fueros personales, se instaur la igualdad ante la justicia, lo que significa que las partes en litigio estn situadas en el mismo plano legal y que los tribunales no se han establecido para juzgar a personas de especial categora o clase, sino para juzgar a los habitantes. JURISDICCIN MILITAR Segn la Corte Suprema de la Nacin el art.16 de la C.N. ha dejado subsistentes los fueros reales, o sea los que se basan en la naturaleza de los actos que sirven de fundamento a los respectivos juicios. Para Bielsa el fuero real es un fuero que no se establece en consideracin a la persona, sino a una institucin, o con motivo de una causa de inters general, tal es el fuero militar. La jurisdiccin militar se ha instituido para asegurar esa particular disciplina que debe existir en el ejrcito. El militar tiene una condicin distinta del ciudadano comn por su actividad y disciplina, de modo que se rige por leyes especiales. Para precisar el alcance de la jurisdiccin militar y la esencia del fuero real, la doctrina y la jurisprudencia han puntualizado los siguientes principios. a) La jurisdiccin militar no es un privilegio para que las personas con estado militar sean juzgadas por tribunales castrenses, en virtud de su condicin individual. b) La institucin de las fuerzas armadas est estructurada sobre el principio de disciplina, por lo cual resulta natural que su salvaguarda est confiada a las propias autoridades militares. c) Los hechos comunes cometidos por los militares, no quedan sujetos a la jurisdiccin militar. 82
d) Si un hecho o una omisin, son nicamente punibles respecto del militar, caen bajo la competencia de la jurisdiccin militar. Si, en cambio, ese hecho o esa omisin son punibles respecto de cualquier ciudadano, la ley que los rige es la comn y corresponde aplicarla a los tribunales ordinarios. e) La jurisdiccin militar emana tambin de los poderes de guerra del Presidente y su actuacin en juicios de esa naturaleza no vulnera la norma del art. 109 de la constitucin. f) En los casos de su competencia, los tribunales militares actan independientemente en anloga forma a los tribunales federales y provinciales. g) La jurisdiccin de los tribunales militares en los delitos que importan una sublevacin de tropas o individuos de las fuerzas armadas no ha sido establecida por una razn de orden personal, sino por razn de la ley que resulta infringida. h) La jurisdiccin militar puede extenderse a los civiles, en casos de emergencia en que exista movilizacin y estado efectivo de guerra. LOS INDIOS ANTE LA CONSTITUCION NACIONAL La Conquista Espaola tuvo por fin principal la conversin de los indios al catolicismo. Las leyes de Indias contenan previsoras disposiciones para proteger a los indios, pero fueron desnaturalizada en la prctica. Los primeros antecedentes histricos hacen referencia a una resolucin de la Junta Grande en 1811, que aboli el tributo que los indios pagaban al fisco nacional. La Asamblea de 1810 suprimi la mita, las encomiendas, el yanaconazgo y el servicio personal de los indios. En la Constitucin de 1833, se estableci entre las atribuciones del congreso promover la conversin de ellos al catolisismo, pero con la reforma de 1949 se suprimi aquella disposicin, entendindose que aquella disposicin significaba en realidad una labor misional que ms bien era propia de la iglesia catlica. En la reforma del 1994 se tuvo por finalidad, generar un nuevo reconocimiento de derecho a otro sujeto de derecho distinto, que es el pueblo indgena como comunidad colectiva, inescindiblemente constitutiva de la nacin. El inc. 17 del art. 75 expresa que corresponde al Congreso: "Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos; garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personara jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Bidart Campos analiza el art. precedente: a) La preexistencia tnica y cultural significa, desde un punto de vista negativo que es inviable desconocer o contrariar la herencia de esas comunidades y desde un punto de vista positivo, quiere decir que el Congreso, en ejercicio de su competencia, tiene el deber de promover y de integrar a los pueblos indgenas. O sea que, ms all de no destruirlos o socavarlos hay que promoverlos. Por su parte integrar a los pueblos indgenas no es solamente no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero no significa que para ello haya que reclamrseles la renuncia a su estilo, diferencia, idiosincrasia, cultura. b) El Congreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su identidad y el respeto a una educacin bilinge e intercultural, lo que implica mantener la lengua y la cultura en interseccin con el resto de la comunidad. Este es tambin un aspecto integrativo. c) El reconocimiento de la personara jurdica, requiere admitir la organizacin de las comunidades indgenas acorde con las caractersticas propias de tales sujetos de derecho, pero a la vez, con su peculiaridad asociativo. d) La posesin y propiedad comunitarias de las tierras, quiere decir que esas tierras, podrn ser tanto de la persona jurdica que se reconozca en cada sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y coparticipadas en la forma y con el alcance que el congreso establezca o de acuerdo a lo que el estatuto de la persona jurdica prevea. e) La expresin desarrollo humano, seala la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, para la conveniencia de las comunidades aborgenes. f) Asegurar la participacin de los pueblos indgenas en la gestin referida a sus recursos naturales, es una disposicin basada en la democracia participativa, con mayor realce si son destinatarias las comunidades de que se trata. g) La previsin sobre el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias, resulta una aclaracin til, con ms razn cuando el anterior inciso 15 del artculo 67, deca que la competencia era exclusiva del congreso federal y adems, las provincias no podan dictar normas que reconocieran a las comunidades indgenas, como personas jurdicas. Luego de la reforma el inc. 17 del art. 75 dice que las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. B. Campos sostiene que la norma se halla inspirada en el personalismo que nutre a nuestra constitucin histrica y que por eso, gira en tomo de la igualdad de todas las personas. Por otra parte, como las comunidades indgenas permiten 83
su encuadre como "minora", el concepto de pluralismo democrtico exige que se les depare tutela en sus derechos, de acuerdo con caractersticas propias y con los derechos humanos. NACIONALIDAD Y CIUDADANIA. Concepto: Al referirnos al tema de la nacionalidad, conviene distinguir: a) La nacionalidad a secas, que es la que se adquiere espontneamente, por la pertenencia a una Nacin. No depende del derecho positivo, ni del constitucional. b) La nacionalidad poltica, es la que un hombre tiene conforme al derecho vigente; sa nacionalidad es convencional o artificialmente adjudicada. Variar segn que el derecho adopte el sistema del ius solis o el ius sanguinis. La nacionalidad poltica es segn Bielsa la situacin jurdica del individuo frente al Estado al que pertenece por nacimiento o nacionalizacin. El vnculo de la nacionalidad poltica relaciona a un hombre con un Estado. Por lo tanto al usar el trmino nacionalidad poltica, estamos utilizando la cualidad de poltico como sinnimo de Estado. La ciudadana difiere tanto de la nacionalidad a secas como de la nacionalidad poltica. La ciudadana es una cualidad o condicin jurdica del individuo consistente en un status derivado del derecho positivo, y cuyo contenido est dado por el ejercicio de los derechos polticos. Nuestra Constitucin, identifica la ciudadana que es una cualidad jurdica del individuo, caracterizada por el ejercicio de los derechos polticos, con la nacionalidad poltica. La reforma de 1994 sustituy en el art. 75 inc. 12 el vocablo ciudadana por el de nacionalidad. Que se hayan cambiado dichos vocablos no implica desvirtuar la interpretacin de la identidad que en nuestra constitucin haba entre ciudadana y nacionalidad. Despus de la reforma siguen siendo lo mismo: todo nacional es, por ese hecho, a la vez y siempre ciudadano, aunque no titularice derechos polticos. Por que tal identidad deriva de otros art. distintos al actual art. 75 inc 12, que no han sido modificados, como por ej. el 8 y el 20, y que hay que integrar y compatibilizar con una interpretacin armnica y sistemtica. S a partir de la reforma la ciudadana fuera algo distinto de la nacionalidad, el art. 20 habra que tenerlo como remitiendo a derechos civiles que recin se investiran cuando el nacional se convirtiera en ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no fuera todava ciudadano quedara destituido de esos derechos, lo cual es absurdo. Por otro lado Linares Quintana sostiene que: la nacionalidad es la relacin derecho civil que vincula al individuo con la nacin en que naci, en tanto que la ciudadana es el nexo jurdicopoltico que une al estado con el individuo que satisface los requisitos exigidos por la ley para ser considerado ciudadano. Si bien es posible la prdida de la ciudadana no puede concebirse que se prive a un ser humano de su nacionalidad. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA CIUDADANIA NATURAL Ley de Ciudadana. La ley 346, sancionada en 1869, establece el Rgimen de Ciudadana y Naturalizacin, determinando que la nacionalidad poltica se adquiere por: a) Nacimiento, que se puede llamar tambin nativa, natural o de origen, proviene de una imposicin de la constitucin, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del congreso para legislar sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural. Es el sistema del ius soli, en virtud del cual son argentinos todos los nacidos en territorio argentino. b) Opcin, alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que optan por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346 asumi aqu el sistema del ius sanguis. c) Naturalizacin, es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas por el art. 20 de la constitucin. La nacionalidad por naturalizacin es voluntaria, porque dicho art. estipula que los extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana; pero obtienen la nacionalizacin residiendo dos aos continuos en el pas, pudiendo la autoridad acortar eses trmino a favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la repblica. Es un derecho pero no un deber que se les impone, y es inconstitucional toda norma que en forma compulsiva tenga por efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos. Segn el art. 1 de la misma ley establece que son argentinos: Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la repblica, aguas jurisdiccionales y espacio areo, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, con excepcin de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la legislacin residentes en la repblica. b) Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en pas extranjero optaren por la ciudadana de origen. c) Los nacidos en las repblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Ro de la Plata, antes de la emancipacin de aquellas, y que hayan residido en el territorio de la nacin manifestando su voluntad de serlo. d) Los nacidos en mares neutros bajo el pabelln argentino. a) 84
De acuerdo con el art. 2 de la ley 346 son ciudadanos por naturalizacin: Los extranjeros mayores de 18 aos, que residiesen en la repblica dos aos continuos y manifestasen ante los jueces federales de seccin su voluntad de serlo; b) Los extranjeros que acrediten ante dichos jueces haber prestado, cualquiera que sea el tiempo de su residencia, algunos de los servicios siguientes: - Haber desempeado con honradez empleos de la nacin o de las provincias, dentro o fuera de la repblica; - Haber servido en el ejercito o en la escuadra, o haber asistido a una funcin de guerra en defensa de la nacin; - Haber establecido en el pas una nueva industria, o introducido una invencin til; - Ser empresario o constructor de ferrocarriles en cualquiera de las provincias; - Hallarse formando parte de las colonias establecidas o que en adelante se establecieran, ya sea en territorios nacionales o en los de las provincias, con tal que posean en ellas alguna propiedad raz; - Habitar o poblar territorios nacionales en las lneas actuales de frontera o fuera de ellas; - Haberse casado con mujer argentina en cualquiera de las provincias; - Ejercer en ellas el profesorado en cualquiera de los ramos de la educacin. a) El decreto del P. Ejecutivo de la Nacin N 3213/84 reglamenta la aplicacin de la ley de ciudadana y naturalizacin n 23059 y complementa en su art. 3 las condiciones requeridas para solicitar la naturalizacin, con las de tener cnyuge o hijo argentino y ejercer la docencia en cualquiera de sus ramas. El mismo decreto establece: Son causas que impedirn el otorgamiento de la ciudadana argentina por naturalizacin las siguientes: a) No tener ocupacin o medio de subsistencias honestos; b) Estar procesado en el pas o en el extranjero, por delito previsto en la legislacin penal argentina, hasta no ser separado de la causa; c) Haber sido condenado por delito doloso, ya fuera en el pas o en el extranjero, con pena privativa de libertad, mayor de 3 aos, salvo que la misma hubiere sido cumplida y hubieran transcurrido cinco aos desde el vencimiento del trmino de la pea fijada en la condena o hubiere mediado amnista. No podr negarse la ciudadana argentina por motivos fundados en razones polticas, ideolgicas, gremiales, religiosas o raciales, en acciones privadas o en caracteres fsicos de los solicitantes; sin perjuicio de ello, el juzgado interviniente podr denegar la solicitud cuando estuviere plenamente probado que e causante realizo actos de carcter pblico que significaron la negacin de los derechos humanos, la sustitucin del sistema democrtico, el empleo ilegal de la fuerza o concentracin legal del poder. El resto del articulado contiene disposiciones que reglan el procedimiento a cumplirse para la solicitud de naturalizacin, el juramento que debe prestar el naturalizado una vez dictada la sentencia respectiva, ante el juez federal actuante y la presentacin que deber cumplir ante el Registro nacional de las Personas, para tramitar su documentacin con la expresa aclaracin de que todas las actuaciones y las publicaciones el Boletn Oficial de la Nacin sern gratuitas. JURISPRUDENCIA. CASO EMILIA MAYOR SALINAS Emilia Mayor Salinas solicit carta de ciudadana, a lo que se opuso el procurador fiscal, afirmando que es inoficioso conceder la naturalizacin a las mujeres que no tienen, por nuestras leyes, derechos polticos. Llegado el caso a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el tribunal emiti su fallo el 24 de septiembre de 1926, sobre los siguientes fundamentos: a) Por nuestra constitucin, al titulo de ciudadana son inherentes derechos, privilegios, e inmunidades que pueden considerarse circunscriptos al desempeo de la funcin del sufragio, dado que, si as fuera, o sea si a la ciudadana la integrara el solo atributo del ejercicio de los derechos polticos, cuando estos se suspenden o se pierden, se perdera tambin la ciudadana y por el hecho de estar excluidos del padrn electoral los soldados, los cabos, etc., habran dejado de ser ciudadanos, lo que demuestra la inconsistencia de la definicin que circunscribe la ciudadana a aptitud legal para el ejercicio de los derechos polticos y prueba, a contrario sensu que la perdida o privacin de estos no implican, necesariamente, la privacin o perdida de la ciudadana. b) Examinadas diversas clusulas de la constitucin y de la ley 346, se observa que ha trascendido a ellas la acepcin comn que equipara en significado y equivalencia las expresiones Nacionalidad y Ciudadana, por lo que carece de fundamento la denegatora de carta de ciudadana solicitada, debindose resolver el caso de acuerdo con el espritu de liberal amplitud con que las instituciones que nos rigen consagra los principios bsicos de nuestra organizacin civil y poltica. c) La situacin de incapacidad de la mujer para el desempeo de la funcin cvica del sufragio, no amengua su nacionalidad, ni afecta su aptitud para el ejercicio de sus derechos civiles, ni proviene de expresa o implcita disposicin constitucional legal. 85
DERECHO DE LOS EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCION NACIONAL El art. 14 de nuestra C.N. consagra el derecho de todos los habitantes de la nacin de... entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino... El prembulo establece que sus objetivos estn destinados a ... todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino. Para B. Campos, el derecho de ingreso y el de admisin por parte del estado, no son absolutos; el ingreso no consiste en la mera entrada fsica del extranjero a nuestro territorio, sino que se institucionaliza mediante condiciones que la ley establece, que permiten la admisin con cierta permanencia. En nuestra jurisprudencia se ha reconocido el derecho de regular y condicionar la admisin de extranjeros, que no es incompatible con los derechos individuales que ampara la constitucin. El art. 25 de la C.N. dice el gobierno federal fomentar la inmigracin europea; y no podr restringir, limitar, ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear las ciencias y las artes. Para B. Campos la poltica inmigratoria se dirige a estimular el ingreso de extranjeros que responden a un tipo de cultura y que vienen al pas con fines tiles. Adems cuando se habla de inmigracin europea se debe entender que el constituyente la menciona por que era en su poca, la parte del mundo con el que haba mayor afinidad y de donde podran provenir los contingentes inmigratorios, lo que no impide admitir, una interpretacin histrica y dinmica, porque se pens en la inmigracin apta para el progreso moral y materias de nuestra comunidad y que no se debe descartar la inmigracin no europea, con similares condiciones. En cuanto a la permanencia y expulsin de extranjeros: a) Los residentes ilegales. Son los que ingresan y permanecen en territorio argentino sin haberse sometido a los razonables controles de admisin reglamentarios o que se quedan en l despus de vencer el plazo de la autorizacin contenida al entrar. b) Los residentes temporarios. Son los que han recibido autorizacin para permanecer legalmente durante un lapso determinado, a cuyo trmino deben salir del pas si no se les renueva la residencia. c) Los residentes permanentes. Son habitantes, porque su permanencia es legalmente regular. Con respecto a la expulsin: a) Como principio, la expulsin de extranjeros deviene inconstitucional, por que implica violar la igualdad civil de derechos que la constitucin reconoce a nacionales y extranjeros, ya que si el nacional no es expulsado, no puede serlo el extranjero. b) A lo anterior, se puede sumar lo que deriva de leyes que autorizan la expulsin mediante un procedimiento administrativo, sin garantizar el derecho de defensa. c) Si el extranjero ha ingresado ilegalmente al pas, no es inconstitucional que se ordene la expulsin a condicin de que se otorgue al imputado la oportunidad de defensa y prueba y que, la resolucin expulsatoria sea revisable judicialmente. d) Pese al ingreso ilegal, el extranjero que ha adquirido la calidad de habitante no puede ser posteriormente expulsado. e) El extranjero que despus de su radicacin legal en el pas se ausenta de l, tiene derecho a regresar en calidad de habitante. f) El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero y adquiere nacionalidad argentina, su situacin no encuadra en expulsin de extranjeros. IGUALDAD Y PROPORCIONAIDAD IMPOSITIVA: Poderes del estado nacional y de los estados provinciales El poder tributario consiste en la competencia que tiene el Estado de crear y exigir tributo con relacin a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdiccin. La tributacin fiscal abarca el sistema de impuesto, tasas y contribuciones, y se apoya en el poder impositivo del Estado. - Impuesto: Es la prestacin patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado sin contraprestacin especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas; en el impuesto, quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna ndole, pero el estado atiende con su recaudacin gastos generales. - Contribucin: Es el tributo debido a quien obtiene una plusvala o un aumento de valor en un bien del que es propietario, en razn de una obra pblica o una actividad estatal. - Tasa: Es la prestacin que se paga en virtud de un servicio pblico aprovechado.
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Los impuestos, contribuciones y tasas tienen en comn su carcter de tributos forzosos y obligatorios. El ejercicio del poder tributario no es arbitrario. Esta sujeto a razones y fundamentos que obligan al estado y facilitan los criterios y bases que deben seguirse en la eleccin e instrumentacin de los tributos. Estos criterios o principios son: a) Principio de legalidad: El art. 4 de la Constitucin establece la forma de integrara el tesoro nacional, con la cual el gobierno federal ha de proveer a los gastos de la Nacin. As despus de enumerar algunos recursos menciona: Las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el congreso general. De este modo, dada la forma federal de Estado, se determina que el ejercicio del poder fiscal le corresponde al estado federal y a las provincias; y despus de la reforma del 94, los municipios de cada provincia tiene reconocido un mbito de autonoma en el que la Constitucin provincial debe reglar el alcance y contenido de la misma autonoma, en el orden econmico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal. Por su parte el art. 17 de la C.N. resuelve Solo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. El principio de legalidad parte del aforismo latino nullum tributum sine lege que plantea la exigencia de que los impuestos sean establecidos solo por leyes, por lo tanto: Solo el congreso es le titular del poder fiscal en al creacin de tributos o en sus exenciones. La norma legal debe definir todos los aspectos de la obligacin tributaria sujeto, hecho imponible, tratamientos diferenciales, etc. Es inconstitucional la retroactividad de los tributas y de sus exenciones. El legislador no debe otorgar al poder ejecutivo o a la justicia facultades discrecionales en materia de tributos, caso contrario se considera inconstitucional. Las obligaciones impositivas creadas por ley no pueden ser derogadas por acuerdos de partes, tanto entre el fisco y el contribuyente como entre particulares. b) Principio de igualdad fiscal: Es una aplicacin especifica de la regla de igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto, el art. 4 habla de Contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el congreso, y el art. 75 inc. 2 las califica de proporcionalmente iguales. La proporcionalidad no esta referida al numero de habitantes o poblacin, sino a la riqueza que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes. La igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, siempre que el criterio para establecer las distintas categoras sea razonable; as como tampoco impide la progresividad del impuesto. La igualdad fiscal exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el pas, o sea, prohibe que el congreso establezca tributos territorialmente. c) Principio de la no confiscatoriedad: Est consagrado en el art. 17 de la C.N., que establece la garanta del derecho de propiedad. La corte suprema de la nacin a tenido que dictaminar cuando y en cuales condiciones se considera violado este derecho. Los tributos sern confiscados cuando absorban una parte sustancial de la propiedad o de la renta del sujeto. Para ciertos tributos la Corte ha fijado el 33% como tope de validez constitucional. En el caso de acumulacin de gravmenes, la corte ha admitido que el tope puede ser mayor al 33%. d) Principio de finalidad: El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de inters general. La tributacin no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio colectivo, comn o pblico. Es decir que la legitimidad de la tributacin radica en el fin de bien comn al cual se destina la recaudacin. e) Principio de generalidad: La generalidad tributaria es un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad. La generalidad siempre exige que todos sean contribuyentes en beneficio de toda la sociedad. Surge as como principio, que en determinadas condiciones es vlido gravar a un sector en beneficio de toda la sociedad y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector. El principio de que los tributos ha de ser generales y uniformes significa que la ley que los establece, o exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando determina los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de pagarlos, ni cuando fija de antemano el destino especfico o los beneficiarios de la recaudacin. Todos los principio previamente mencionados, se hallan relacionados con el de razonabilidad: La ley tributaria debe ser razonable; las discriminaciones para gravar sin lesin de la igualdad, deben ser razonables; la finalidad tributaria debe ser razonable; el monto de las cargas debe ser razonable. Segn Sampay, equidad, etimolgicamente, significa igualdad y se considera un trmino ms ajustado al espritu de la disposicin constitucional de que se trataba. El criterio de proporcionalidad tiene relacin con la capacidad contributiva del habitante y apunta el concepto del tributo como medio de redistribuir la renta inspirado en razones de justicia social.
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Linares Quintana expresa que La igualdad o equidad fiscal consiste en que a igual capacidad tributaria con respecto a la misma especie de riqueza, el impuesto a de ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes. JURISPRUDENCIA La Corte Suprema de la Justicia de la Nacin el de noviembre de 1922 fallo el caso Griet Hns. contra la provincia de Tucumn, por devolucin de sumas de dinero provenientes del cobro de impuestos fiscales al azcar. La compaa azucarera demand a la provincia por reintegro de la suma de $149.977,13 moneda nacional pagada en virtud de la ley provincial del 24 de junio de 1919, que estableca sobre los azucares elaborados un impuesto proporcional por cada kilogramo. Adems, destinaba una parte del impuesto para los plantadores que no hubieran podido vender su caa para la molienda. La demandante sostuvo: a) La ley de la provincia era inconstitucional por resultar repugnante a los artculos 17 y 31 de la C.N. b) El impuesto establecido era confiscatorio. c) La ley provincial era contraria a la ley 8877 de la Nacin, de proteccin a la industria azucarera, al gravar los azucares no refinados introducidos por las aduanas exteriores. d) Especialmente eran inconstitucionales los artculos 13 y 5 de la ley, al dar destino privado aparte de la renta obtenida por el impuesto, violatorio de la libertad de trabajo. La provincia demandada hizo valer los siguientes argumentos. a) De acuerdo con el art. 104 de la C.N., la provincia tena el poder implcito de establecer impuestos sobre materias producidas por ella. b) Si la ley de la Nacin 8877 se interpretara como privativa de esa fuente de recursos, sera inconstitucional. c) El destino que la ley provincial da al impuesto a que se refieren sus artculos 3 y 5, es una facultad de promover su industria local con recursos propios, reconocida por el art. 107 de la C.N. La Corte se pronuncia as: No puede afirmarse con verdad que el congreso y una legislatura provincial ejercen facultades concurrentes cuando el primero sanciona una ley de proteccin de un producto extranjero en uso de determinada atribucin constitucional exclusiva, y la segunda impone un gravamen a la elaboracin industrial de producto similar interno, fundada a su vez, en una facultad igualmente derivada de la constitucin. b) Los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la constitucin concede al Congreso Nacional, en trminos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de identificar poderes a sido expresamente prohibido a las provincias o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos. c) Las provincias pueden darse leyes y ordenanzas de impuestos locales y, en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitaciones que las enumeradas en el art. 108 de la Constitucin, siendo la creacin de impuestos, eleccin de objetos imponibles y formalidades de percepcin, del resorte propio de las provincias, sin que los tribunales puedan declararlas ineficaces, al ttulo de ser opresivos, injustos o inconvenientes, si no son contrarias a la constitucin. d) La ley de la provincia de Tucumn de junio 24 de 1919, sobre azcares, no vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitucin, dado que dicha igualdad solo obliga a imponer en condiciones anlogas, gravmenes idnticos a los contribuyentes, no habindoles alegado en el caso que la expresa ley se aplique a las personas y cosas que caen bajo su imperio, en forma que importe quebrantar esa garanta. Tampoco aparece menoscabada en el caso, por la ley local, la garanta que acuerda el art. 17 de la Constitucin, pues las confiscaciones prohibidas por dicha disposicin se refieren a medidas de carcter personal, por las que desapodera a un ciudadano de sus bienes. e) No es verdadero impuesto el tributo que no tiene en mira costear gastos de administracin pblica sino acordar privilegios a determinadas personas o instituciones privadas dentro de una industria lcita que puede ser libremente ejercida; por lo que son repugnantes a la Constitucin Nacional las disposiciones de la ley de la Provincia de Tucumn, que permiten la aplicacin de una parte de los recursos obtenidos por el gravamen a indemnizar a los plantadores de caa que no hubiesen podido vender su cosecha. a) El 22 de junio de 1923, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fall los autos Pereyra Iraola, Martn vs. Provincia de Bs. As., sobre devolucin de sumas de dinero. Una ley de la provincia de Bs. As. haba autorizado al Poder Ejecutivo a emitir $ 12.000.000, moneda nacional en fondos pblicos para pagar la construccin del camino de La Plata a Avellaneda y cre una contribucin denominada de afirmados sobre las propiedades comprendidas dentro de una zona total de mil quinientos metros de fondo a cada costado del camino por el frente en que se construya el afirmado excluido el cruce de camino y calle. Pereyra Iraola demand a la provincia por la devolucin de $ 74.248.059 moneda nacional, argumentando: 88

a) b) 1) 2)
3)
La ley era inconstitucional, importando una verdadera confiscacin. Por que absorba la totalidad del valor de los inmuebles afectados. Para sancionarla, no se tom en cuenta el valor de los bienes sino el costo de la obra a realizar, costo que fija la misma ley, entraando una violacin al art. 17 de la Constitucin Nacional. La corte estructur su meduloso fallo, sobre al base de las siguientes consideraciones: El poder judicial est siempre habilitado para pronunciarse respecto de la validez de una construccin cuando se le impugna por su carcter arbitrario, opresivo, o confiscatorio, es decir, por ser incompatible con los principios fundamentales establecidos en salvaguarda de la inviolabilidad de la propiedad. Para la validez de la contribucin o tasas de mejoras deben concurrir los elementos esenciales, de que la obra pblica a que se destina, sea de beneficio local y de que ese beneficio no sea substancialmente excedido por la contribucin; faltando los cuales, el impuesto especial no pueda sostenerse ni como una contribucin de mejoras, ni tampoco como impuesto comn, que supone condiciones de igualdad y de uniformidad de que aqul carece. La obra para cuya construccin ha sido establecida la contribucin creada por la ley de la provincia de Bs. As. del 30 de diciembre de 1907, o sea, el camino pavimentado entre las ciudades de La Plata y Avellaneda, hasta el lmite con la Capital Federal, no reviste, por su propia naturaleza, los caracteres de una mejora local o destinada a beneficiar especialmente un sitio o regin determinada; es una obra de evidente y casi exclusivo inters general. Adems, el impuesto establecido para la construccin de dicha obra, absorbe la mayor parte del valor de la tierra del demandante afectada por el gravamen, o en su caso casi toda la renta que podra producir esa tierra durante treinta y seis aos, si el impuesto fuera pagado en cuotas, en tanto que la propiedad slo ha sido beneficiada por el camino con un aumento de valor que no excede el doce por ciento. Por todo lo cual, la contribucin cobrada en la especie subsiste, en virtud de la expresada ley provincial, es contraria al art. 17 de la Constitucin.
BOLILLA 10 - LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES. CONCEPTO Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; por eso se define a las garantas en sentido lato, como el conjunto de seguridades jurdico- institucionales deparadas al hombre y que existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos. Por su parte, seguridad jurdica es el conjunto de condiciones que posibilitan que el hombre se desenvuelva con verdadera libertad, responsabilidad y dignidad. Para Linares Quintana sin seguridad no hay libertad, pues, la seguridad personal implica en principio la tutela de la libertad, a travs de medios eficaces para impedir que el Estado exceda el mbito normal de su actividad. En la actualidad es indudable que existe inseguridad en el hombre, que para B. Campos es natural en cierta medida dado que el poder es ejercido por hombres quienes intentan ampliar sus facultades en detrimento de la libertad individual. Por eso es que en los ltimos tiempos se impulsa el avance de la seguridad social ante el descaecimiento de la seguridad jurdica, lo cual es equivocado porque ambas se complementan hasta el punto de que una no puede existir sin la otra. El hombre tiene un derecho inalienable a la seguridad jurdica y para que ella exista, no basta que la libertad aparezca solamente proclamada en normas, sino que es imprescindible que todos los habitantes tengan el goce efectivo de sus derechos y una cabal proteccin contra todo ataque arbitrario a su libertad. En efecto, la seguridad jurdica y personal supone una garanta que est directamente relacionada con la libertad fsica de las personas. Cabe aclarar que seguridad individual es a la vez seguridad moral gracias a la cual el individuo, sobre la base del ordenamiento jurdico, puede organizar su vida y disponer su futuro. La seguridad moral existe como beneficio del estado de derecho, cuando impera una ley imparcial y cuando rige una sana y eficiente administracin de justicia, bases imprescindibles para que la persona pueda desarrollar su existencia con fe en las instituciones y con esperanza en el porvenir. Por eso es que si bien en un sentido amplio podemos decir que todo el ordenamiento jurdico garantiza las libertades y los derechos; en un sentido mas preciso hay garanta cuando el individuo tiene a su disposicin la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situacin anterior al ataque, sea procurando compensarle el dao sufrido, sea castigando al transgresor, etc. En la base de la seguridad jurdica hallamos lo que se llama derecho a la jurisdiccin definido como el derecho a ocurrir ante el rgano judicial en procura de justicia. El titular de este derecho es tanto el hombre como las personas jurdicas y asociaciones e incluso el propio estado. El sujeto pasivo es el estado a travs del rgano judicial encargado de administrar justicia. Cabe aclarar que este derecho es ejercido no solo por el demandante sino tambin por el demandado, dado que l tambin lleva al juez y al proceso su pretensin jurdica. De modo que estamos frente a la funcin del estado de administrar justicia, por un lado, y por el otro, el derecho de las personas de requerir esa funcin a su favor o de incitarla. En conexin con el der. A la jurisdiccin se habla de acceso a la justicia con un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales con que cuentan las personas. As por ejemplo no poder pagar la asistencia letrada necesario o los gastos del proceso originara desigualdad ante la ley y bloqueara tambin el acceso a la justicia o el der. a la 89
jurisdiccin. Todo ello lleva a decir a B Campos que abonar una tasa de justicia o realizar algn depsito dinerario, sera inconstitucional si por su cuanta es desproporcionado con la capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa anloga le cierra el acceso a la justicia. El derecho a la jurisdiccin adems del acceso al rgano judicial, requiere que: se cumpla con el debido proceso que se vincula con el derecho de defensa la pretensin se resuelva mediante una sentencia que la sentencia sea oportuna en el tiempo debidamente fundada y justa. CLASIFICACION Juan F. Linares distingue: Garantas en sentido amplsimo, comprensivo de todas las instituciones liberales, incluyendo la propia constitucin formal y la declaracin de derechos a ella incorporada; b) Garantas en sentido amplio, abarcando las garantas polticas como la divisin de poderes, la renovacin y elegibilidad de los funcionarios, etc.; c) Garantas en sentido estricto incluyendo los procedimientos judiciales tuitivos de la libertad jurdica, como la demanda y excepcin de inconstitucionalidad; d) Garantas en sentido estrictsimo, comprensivas solamente de los procedimientos judiciales sumarios como el habeas corpus y el amparo. a) Csar Enrique Romero clasifica a las garantas en: Garantas contra el poder jurisdiccional, como las consignadas en el art. 18 de la constitucin; las que prevn la designacin o inamovilidad de los jueces, etc.; b) Garantas contra el poder administrador, como la prohibicin dirigida al ejecutivo de alterar las leyes al reglamentarlas; los recursos de habeas corpus y amparo contra actos del ejecutivo y la administracin; los recursos administrativos y jurisdiccionales; el principio da responsabilidad del estado y de los funcionarios, etc.; c) Garantas contra el poder legislativo, como la prohibicin de conceder facultades extraordinarias (art. 29); la limitacin de los arts. 14 y 28 que impiden al congreso alterar los principios, derechos y garantas al reglamentar su ejercicio; el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, etc.; d) Garantas contra los poderes de hecho, como las que defienden frente a grupos de presin, factores de poder, fuerzas polticas, etc.; a) ARTICULO 18 "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden. escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarles ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice". SU ANALISIS: PRESUPUESTOS JURDICOS DE LA REPRESIN PENAL 1) Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se trata de una garanta reservada al proceso penal exclusivamente. Configura tambin una prohibicin acerca de la retroactividad de la ley penal, a tono con el adagio liberal de nullum crimen, nulla poena sine lege: no hay delito ni pena sin ley penal anterior. Esta parte de la norma sostiene que: Ha de existir una ley dictada por el congreso federal; en materia penal, la competencia legislativa es exclusiva del congreso y prohibida a las provincias (las provincias solo pueden legislar sobre faltas y contravenciones que traducen el ejercicio del poder de polica local). Esta ley debe: a) hacer descripcin del tipo delictivo; el tipo legal concreta lo ilcito penal, y por eso el delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable; b) contener la pena o sancin retributiva. 90
La ley debe ser previa al hecho del proceso. Es decir al hecho que da origen al proceso, o ms claramente a la conducta humana que coincide con la figura legal. Es menester el Juicio Previo a la condena. Ello quiere decir que nadie puede ser penado o condenado sin la tramitacin de un juicio durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso. Esas etapas en juicio penal son: acusacin, defensa, prueba y sentencia. En lo que respecta a la sentencia, hasta esta no este firme, toda persona tiene derecho a la presuncin de su inocencia.
2) El art. 18 prosigue diciendo que ningn habitante puede ser juzgado por comisiones especiales, o sacados de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Esta parte del art., llamada garanta de los jueces naturales, hace referencia a: Juez natural es el juez legal, o sea, el rgano creado por la ley conforme a la competencia que la constitucin asigna al congreso. La garanta de los jueces naturales significa la existencia de rganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. La expresin juez natural pertenece: a) a la parte dogmtica de la constitucin en cuanto es una garanta de los habitantes, y b) a la parte orgnica en cuanto se relaciona con los principios de organizacin del poder judicial y de la funcin de administracin de justicia. Jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Con ello se quiere decir: - Que la ley ha creado el rgano judicial; - Que la ley lo ha investido de jurisdiccin; - Que la ley le ha atribuido competencia para determinadas causas; - Que todo ello ha ocurrido antes del hecho que ese rgano judicial va a conocer en el proceso respectivo. Comisiones Especiales. Son los jueces ad- hoc, ex post facto, etc., instituidos expresamente para uno o varios casos determinados despus del hecho que los configura, con sustraccin de esos casos a la jurisdiccin permanente de los jueces naturales. Prohibicin de sacar a alguien de su juez natural. Ser sacado de los jueces naturales y ser juzgados por comisiones especiales no es lo mismo. Aunque ser juzgados por comisiones especiales implica ser sacado de los jueces designados, puede suceder que la prohibicin de sacar a una persona del juez natural sea violada sin someterla a una comisin especial. Por ser cosas distintas es que el art. 18 contiene la doble prohibicin (que alguien sea juzgado por comisiones especiales y que sea sacado de los jueces naturales). A la prohibicin de sacar B. Campos la traduce as: despus del hecho que va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial, o que ya ha dado lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente), no se puede cambiar o alterar la competencia del juez natural al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho, para darla o transferirla a otro juez que reciba esa competencia despus del hecho. Sin embargo la Corte considera que para ser juez natural no es necesario que el tribunal sea creado y dotado de jurisdiccin y competencia por ley dictada antes del hecho que origina el proceso. Por eso en cuanto a la prohibicin de sacar al justiciable de su juez natural y a la sustraccin de causas, la corte sostiene que las leyes de competencia de los tribunales judiciales (por ser de orden pblico) no tienen que ser necesariamente anterior al hecho, ni siquiera anteriores a la iniciacin del proceso, por lo que pueden ser posteriores al hecho y an a la iniciacin del proceso y resultan inmediatamente aplicables a los juicios futuros o pendientes. Entonces para la Corte lo que queda prohibido es sustraer ciertos hechos, causas o personas determinadas a la competencia que con carcter general ha adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal establecido especialmente para ellos. PROTECCION CONSTITUCIONAL RELATIVA AL PROCESO Sus enunciados 1) Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. La exencin es considerada por la Corte Suprema como limitada a la materia y al proceso penales. Pero como la norma constitucional no hace distincin alguna, B. Campos entiende que debe extenderse a todo tipo de causa, no solo a la penal, aunque no con el mismo rigor. Esta garantas de no ser obligado a declarar contra s mismo es tambin llamada garanta de no inculparse y ha de interpretarse como proscripcin de todo mtodo o tcnica que, antes o durante el proceso, y ante cualquier autoridad (administrativa o judicial) tiende a obtener por coaccin fsica, psquica o moral, una declaracin o confesin, o a indagar su conciencia a travs de derogas o procedimientos cientficos de cualquier tipo. Si los castigos corporales estn abolidos como pena, tampoco pueden emplearse como medios de investigacin previa a la sentencia. Los dems sistemas que, sin usar la fuerza fsica, disminuyen biolgica y psquicamente loa capacidad del hombre, o penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no esta obligado a declarar, 91
agravian por igual a su dignidad y deben considerarse prohibidos por la misma constitucin. Por eso el derecho judicial ha considerado sin valor probatorio a la declaracin prestada bajo apremios ilegales, por existir violacin a la constitucin. Aqu es de aplicacin la teora del fruto del rbol venenoso, segn la cual debe excluirse como prueba en un proceso judicial todo elemento probatorio ilegal o inconstitucionalmente obtenido, al igual que todo otro agregado que sea consecuencia de l. Con respecto a esto B. Campos tiene una posicin singular. l entiende que, por ej., obligar a una persona a someterse a una prueba de sangre para acreditar si es padre o hijo de otra equivale a impeler a declarar contra s mismo, por lo que no debera obtenerse una prueba en tales condiciones. Correlativamente con ello entiende que la conducta de quien se negar a prestarse una prueba de sangre no puede valorarse como presuncin probatoria de la filiacin que se pretende atribuirle. La garanta de no inculparse alcanza a la relacin confidencial entre el cliente y el profesional por lo que este ltimo no puede ser compelido a revelar lo que conoce de su cliente. 2) Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Aunque la norma no dice cual es esa autoridad y solo habla de competente, debe entenderse que en principio se trata de la autoridad judicial, y solo por excepcin de la que no lo es. En esta parte del art. 18 sirve de base implcita a la garanta del Habeas Corpus, con la que se remedia la privacin de la libertad fsica sin causa o sin formalidad debida. Sobre este tema cabe decir que la Corte Suprema ha establecido que la privacin de la libertad solo tiene base en el proceso penal y en el estado de sitio (aqu el presidente es autoridad competente). Mientras que los organismos de la administracin, los edictos policiales y las Cmaras del Congreso o Legislaturas provinciales no pueden imponer sanciones privativas de libertad. Si es aceptable que mediante una ley razonable se atribuya a la autoridad policial la facultad excepcional de detener personas en casos especiales o de urgencia (ej. delito infraganti) para ponerlas de inmediato a disposicin del juez competente. Las sanciones disciplinarias que, sin ser penas, implican medidas menores de privacin de libertad aplicables por organismos administrativos, requiere que el afectado disponga de posibilidad de control judicial suficiente.
3) Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos . Esta garanta de defensa en juicio requiere
la existencia de la posibilidad de acudir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y, por consiguiente, la licitud de los actos tendientes a obtener la decisin de los jueces sobre los derechos que los interesados entienden que les asisten. Adems, la inviolabilidad de la defensa en juicio consiste en dar al litigante (actor, denunciante, demandado acusado) la oportunidad de ser odo y encontrarse en condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales; es decir, la posibilidad de ofrecer pruebas a favor de sus derechos. La expresin en juicio, debe ser tomada en un sentido amplio. De all entonces, que tambin en la faz administrativa, cuando se debe aplicar una sancin disciplinaria o se toma o se adopta una pena o un castigo por una contravensin policial, en todos estos casos se debe asegurar los derechos de las personas y de sus intereses. Obviamente que se lo debe respetar en toda clase de procedimientos judiciales, tanto civiles, comerciales, penales, de minera, etc. Debemos tener presente que el derecho de defensa no es absoluto. Est sujeto a las reglamentaciones necesarias para hacerlo compatible con los derechos de los dems litigantes y con el inters social de obtener una justicia eficaz. La violacin del derecho de defensa se denomina Indefensin.
4) El domicilio es Inviolable como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinar en que casos y con que justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Es proyeccin del reconocimiento de la inviolabilidad personal. La palabra domicilio comprende el hogar o la vivienda, centro de las acciones privadas, y la residencia, menos ntima, pero con igual sentido de independencia; e inclusive abarca una situacin de uso de un vehculo particular en que se transita pues la permanencia en este constituye un domicilio en los trminos de la constitucin. En lo que se refiere a la correspondencia epistolar y a los papeles privados, tambin estn garantizados porque ambos constituyen la esfera inviolable de la vida privada. Pero esta garanta reconoce limites que son especficamente sealadas por medio de la ley. As la Corte Suprema dijo que el art. 18 de la C.N. no se opone al examen de los libros y papeles privados en los casos y en las formas que determinen las leyes, ej. no se prohibe el examen de la correspondencia epistolar y de los papeles privados de las empresas sujetas por ley a la fiscalizacin de las autoridades. PROHIBICION DE LA PENA DE MUERTE POR CAUSAS POLITICAS Concepto de delito poltico
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Cuando la constitucin declara abolida la pena de muerte por causas polticas, instituye una garanta especial, para proteger a todos los autores de aquellos hechos en el que el mvil o la intencin tengan un sentido preponderantemente poltico. Sin embargo, en la prctica durante la vigencia constitucional, la previsin result ineficaz por dos razones: Desde el mbito del poder, se invocaron situaciones de emergencia, estados de guerra interno, regmenes militares, ley marcial, etc., Desde el mbito individual, se suscitaron hechos demasiado complejos, para descubrir su real naturaleza. De acuerdo con tales situaciones, aparecieron diversas leyes implantando la pena de muerte por delitos comunes, por delitos militares, por delitos subversivos y por delitos conexos, todas las cuales a su vez fueron derogadas por otras normas debido a un noble sentimiento cristiano de los constituyentes. Linares Quintana, para precisar las causas polticas sostiene la existencia de dos criterios: Un Criterio Objetivo, segn el cual, debe entenderse por causas polticas, aqullas que bajo distintas denominaciones aparecen previstas y reprimidas por las leyes, en salvaguarda de la existencia del Estado como organismo poltico. Un criterio Subjetivo, el cual caracteriza al delito poltico como el mvil eminentemente poltico. Bidart Campos sostiene que la inobservancia de la prohibicin constitucional en pocas de emergencia o para determinados sectores de la poblacin es inconstitucional. Ningn habitante (con o sin grado militar), en ningn momento (pocas de paz o de guerra) puede ser sometido a la pena de muerte por causas polticas. Tal es el alcance de la garanta, que frente al poder pblico, ha conferido la C.N. a favor de todos los hombres. Para completar este punto, es menester analizar una de las disposiciones del art. 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica, en el cual se establece lo siguiente: En los pases que no han abolido la pena de muerte sta solo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencias ejecutorias de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos y no se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de 18 aos de edad o ms de 70, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. RGIMEN CARCELARIO Con respecto al tema el mismo art. 18 establece que las crceles sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la autorice. La constitucin delinea de este modo, las pautas fundamentales del rgimen carcelario, tanto con respecto a los condenados como a los detenidos durante la sustanciacin del proceso penal. Dicha previsin tiende a evitar que los detenidos en las crceles sean objeto de malos tratos o de cualquier otra especie de mortificacin, ya que la prisin es una medida de seguridad y no de expiacin o castigo. Es por eso que las crceles deben representar el mbito adecuado para obtener la readaptacin de los penados y posiblitar su ulterior reincorporacin a la sociedad All el detenido ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Destaca Ekmekdjian que el sistema carcelario argentino, lamentablemente, dista mucho de acercarse al modelo constitucional y que los medios de comunicacin social recogen permanentemente las quejas de los reclusos y de sus familiares, por las condiciones de vida en las crceles y por la discriminacin que se efecta con respecto a ciertos internos, que por sus medios econmicos o por influencias polticas, tienen una atencin de privilegio. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO LEGAL EN CARCTER SUSTANTIVO Y ADJETIVO Concepto y alcance Los principios contenidos en el art. 18 son elementos del debido procedimiento legal en sentido adjetivo. Vale decir, que los requerimientos constitucionales de Juicio Previo, de Ley Anterior, de Juez Natural, de Inviolabilidad de la Defensa en Juicio, del Domicilio, de la Correspondencia, etc. son elementos que hacen al sentido procesal del Debido Proceso. Para Juan F. Linares, ese aspecto adjetivo del debido proceso tiene relacin con los "procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben jurdicamente cumplirse para que una ley, sentencia o resolucin administrativa que se refiera a la libertad individual sea formalmente vlida". El mismo autor ensea que, adems de ese aspecto, existe el debido procedimiento legal en carcter sustantivo. En ese sentido, la garanta tiene como finalidad la consagracin de una debida justicia, sobre el presupuesto de una cierta libertad jurdica intangible del individuo, frente al Estado. 0 sea, que implica una serie de contenidos axiolgicos, de los que resulta un mbito mnimo de libertad del individuo que el Estado no puede invadir y oponible por lo tanto a l mismo. 93
El debido procedimiento legal con carcter sustantivo tiene aplicacin normativa en la Enmienda V de la Constitucin de los E.E.U.U. que dice: "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo ni ser privado de su vida, de su libertad y de sus bienes sin debido proceso legal". Linares concluye en que la garanta del debido proceso sustantivo se traduce en una exigencia de razonabilidad de los actos estatales. Por eso es que, para Quiroga Lavi, el sustento del debido proceso sustantivo dentro de nuestro ordenamiento constitucional se encuentra; en relacin con las leyes, en el artculo 28(los ppios. garantas y derechos...no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio); en relacin con la reglamentacin de las leyes, en el inciso 2 del artculo 99 (... cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias) y en relacin con las decisiones judiciales, en el artculo 18 (....toda medida que ...conduzca a mortificarlos...har responsable al juez que la autorice.). Las leyes son irrazonables porque afectan ms de lo debido los derechos individuales, hasta llegar a ser injustas. Cuando una ley afecta a las libertades individuales, pero beneficia los intereses sociales, ella es en principi razonable. Podra decirse que nadie est obligado a hacer lo que la ley irrazonable manda, ni lo que la ley razonable no manda expresamente. EL DEBIDO PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA Los principios que inspiran la garanta del debido proceso tutelan tambin el procedimiento administrativo, con finalidad de obtener un ms eficaz funcionamiento de la administracin pblica, al preservar la vigencia del ordenamiento jurdico objetivo. Es lo que B. Campos denomina el debido proceso en sede administrativa, incluyendo la necesidad de que el administrado tenga noticia y conocimiento de las actuaciones y oportunidad de participar en el procedimiento, como medios para obtener una decisin fundada. La Corte, en una primera etapa, exigi la observancia de las formas sustanciales del derecho de defensa (notificacin, ser odo, defenderse mediante argumentos y pruebas, etc.) y en una segunda etapa, adems de ese recaudo impuso como condicin esencial para la constitucionalidad del procedimiento administrativo, la posibilidad de usar una va ulterior de revisin judicial suficiente. Por eso es que contra la decisin de los rganos o tribunales administrativos, existe el recurso extraordinario y desde 1984 las sentencias de tribunales militares tambin requieren la posibilidad de revisin judicial. ACCION DE AMPARO Concepto La accin de amparo es una garanta especfica, creada en un comienzo por decisin jurisprudencial, para proteger todos los derechos expresa o implcitamente consagrados en la Constitucin Nacional, con exclusin de la libertad fsica o personal. Por eso es que suele decirse que es la accin destinada a tutelar los derechos y libertades que por ser diferentes de la libertad corporal o fsica escapan a la proteccin judicial por vas del Habeas Corpus. Conceptualmente, podemos afirmar que es una accin judicial sumaria, de contenido formal, de carcter unilateral, tendiente a obtener el restablecimiento de un derecho pblico subjetivo, manifiestamente afectado por la accin u omisin de la autoridad o de un particular. De esta definicin se desprende que es una expresin de la seguridad jurdica y un instrumento tcnico a disposicin de los individuos para obtener la proteccin jurisdiccional, cuando los derechos o libertades se vean alterados o amenazados por una actuacin constitucionalmente irregular del propio Estado o de los particulares. Para Vanossi es "la clave destinada a conferir operatividad constitucional al captulo de derechos de nuestra ley suprema, en la medida que las acciones previstas para asegurar la efectividad de aqullos, se vean frustradas por falta de idoneidad del medio protector". Antecedentes Hasta su plena consagracin, el instituto pas por las siguientes etapas: Primera Etapa. En sta etapa es destacable la aparicin de la obra de Snchez Viamonte aparecida en 1927, bajo el ttulo "Habeas Corpus", en la cual ha sealado la conveniencia de proteger no slo la libertad personal, sino la "libertad evolucionada e integrada", incluyendo los derechos personales que forman la libertad personal. Podemos mencionar tambin al proyecto presentado a la Cmara de Diputados de la Provincia de Tucumn, en 1950, por el miembro Dr. Gelsi. Aqu tambin se habl de Habeas Corpus, pero, en realidad, se refera al amparo porque declaraba al recurso "arma eficaz contra todo acto arbitrario lesivo de la libertad constituida por los derechos individuales. 94
Segunda Etapa. Se caracteriza porque la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mantuvo invariable el criterio de que la nica garanta constitucional era la que en el artculo 18 hace referencia al Habeas Corpus, tuitiva de la libertad fsica. Sin embargo, en el ao 1950, la Corte fall el caso "Jos San Miguel". El Presidente de una Comisin Parlamentaria dispuso la clausura del diario "La Reptblica " que se editaba en la ciudad de Rosario, porque no haba insertado la leyenda "Ao ,del Libertador General San Martn", que prescriba la Ley 13.661. Los dueos del diario ocurrieron ante el juez Federal de aquella ciudad y en ltima instancia ante la Corte, invocando la garanta del derecho a trabajar y de la libertad de expresar sus ideas por la prensa. Como se advierte los hechos no tenan nada que ver con el goce, con la privacin o con la amenaza de la libertad personal. El Dr. Toms D. Casares - integrante del alto Tribunal- acogi el amparo en voto en disidencia, fundndose en que las garantas que demandaban los dueos del diario clausurado estaban implcitas en la Constitucin, la que deba aplicarse para no ser letra muerta. Sostena que cuando una garanta no est expresa debe utilizarse una interpretacin tan amplia como sea necesario para que la Constitucin tenga vigencia real. Tercera Etapa. El Amparo fue consagrado definitivamente por la Corte, el 27 de diciembre de 1957, en el caso "ngel Siri. El 7 de Noviembre de 1958, la misma Corte tuvo oportunidad de aclarar y ampliar la doctrina, cuando fallara el caso "Samuel Kot S.R.L ". Cuarta Etapa. El instituto del amparo adquiere desarrollo, pero al mismo tiempo se suscitan dudas y emerge la aspiracin de una norma legislativa que lo regule. En el orden nacional, se presentaron alrededor de 30 proyectos. De ellos, merece recordarse el del Poder Ejecutivo del ao 1964, que institua a la legislacin sobre amparo como de fondo, - aplicable por lo tanto en toda la Repblica- dejando los aspectos procesales para ser legislados por la autoridad local. En el orden provincia es destacable el presentado a la Cmara de Diputados de Tucumn en 1965, por el miembro de ella en esa poca Dr. Fidel Lazzo, que no slo regulaba la accin del amparo cuando el acto lesivo provena de la Administracin Pblica, sino tambin respecto de los particulares. El 18 de Octubre de 1966, aparece la Ley 16.986 que regula el instituto contra todo acto u omisin de la autoridad pblica, la que es complementada luego por la Ley 17.454 del 20 de Septiembre de 1967, que extiende la garanta contra los actos u omisiones de particulares. Luego apareci la Ley 19.549, sancionada el 3 de abril de 1972, cuyo artculo 28 establece el "amparo por mora administrativa ". En lo que respecta a la naturaleza del amparo la doctrina no es pacfica. La Corte lo llam en un principio "recurso" lo que no es correcto, porque recurso supone siempre un acto o procedimiento anterior. Algunos autores lo denominaron entonces "accin", expresando as el derecho a la jurisdiccin. Otros autores lo consideran "juicio", porque sostienen que la accin pone en movimiento la actividad del rgano jurisdiccional. De todas ellas la denominacin de "accin es la mas correcta pero interesa ms su carcter de garanta constitucional y residual. Reglamentacin legal Las principales disposiciones normativas aplicables a las acciones de amparo son: a) El artculo 1 de la ley 16.986 establece: "La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el Habeas Corpus". Anlisis: "Acto" debe ser entendido en sentido amplio, comprensivo de las vas de hecho, los actos administrativos del Poder Legislativo y las decisiones adoptadas por las Comisiones Parlamentarias surgidas de su seno. "Autoridad pblica" debe entenderse comprendido cualquier integrante de la organizacin estatal y an a particulares en ejercicio de funciones pblicas. El "tipo de lesin" puede ser referida a hechos actuales, reales y concretos, como tambin a actos futuros inminentes, es decir amenazas ciertas, probables, verosmiles. El acto lesivo debe ostentar una "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta o sea, inequvoca, incontrovertible e incuestionable. En lo que respecta a los derechos tutelados expresa e implcitamente por la Constitucin , se han elaborado dos doctrinas: Una restrictiva que sostiene que el amparo como accin de derecho pblico protege aquellos derechos inherentes a la dignidad humana que hacen a la seguridad personal. Otra amplia y mayoritaria, que declara que pueden ser objeto de tutela todos los derechos de cualquier ndole, aunque provengan de la ley porque en ltima instancia no hay derecho alguno que no tenga raigambre constitucional. b) Si bien es cierto que la Ley 16986 reglament el ejercicio de del amparo solo contra actos de la autoridad pblica, la omisin no es eliminatoria. 95
c)
Luego la Ley 17454 reformadora del C.P.C. y C.N, declar aplicable el procedimiento sumarsimo cuando se reclame un acto u omisin de un particular, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o la cesacin inmediata de los efectos del acto y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procedimientos establecidos por este cdigo y otras leyes. El art. 28 de la Ley de procedimiento administrativo de la nacin dice: El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar una orden judicial de pronto despacho y la orden ser procedente cuando la Administracin Pblica haya dejado transcurrir un trmino que exceda de lo razonable para emitir el dictamen, la resolucin de mero trmite o de fondo que requiere el interesado. EL ART. 43 DE LA C. N.
d)
En los dos primeros prrafos del artculo 43 de la Constitucin Nacional, se establece expresamente: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registrados conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". B. Campos sostiene que en estos dos primeros prrafos se disean el tipo de amparo ms clsico o tradicional en el Derecho Federal Argentino (o sea del modo en que la jurisprudencia y doctrina lo conceba antes de la incorporacin expresa en la constitucin), y que en el segundo prrafo se acoge ms bien un tipo de amparo colectivo. Esta parte del art. 43 contiene disposiciones acerca de: a) Naturaleza Procesal de la Accin Dromi seala que, cuando la clusula habla de accin expedita y rpida, adems de la exigencia de prontitud en el trmite para procurar la reparacin del derecho lesionado, est sealando las caractersticas de una accin sumarsimo, debindose entender por tal a aqulla que "no obstante su actitud para culminar en una resolucin total y definitiva del conflicto y sin relegar a un posible proceso ulterior el examen y decisin de determinadas cuestiones, se halla sujeta en mxima medida a la vigencia del principio de economa, con las variantes de concentracin, eventualidad y celeridad que de aquel derivan. Bidart Campos aclara que cuando en el art. se define a la accin como expedita rpida, en verdad lo expedito y rpido es el proceso que toma curso con la accin. En lo que respecta a la expresin siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, entiende que significa que si existe otro medio judicial ms idneo en las leyes procesales, no es viable acudir al amparo. Pero aclara que el amparo no queda descartado por el hecho de que existan otras vas procesales disponibles an cuando se traten de vas administrativas. Lo que sucede es que si una o todas no son ms idneas entonces debe admitirse el amparo en reemplazo de cualquier otra menos idnea. Si son igualmente idneas que el amparo, este autor afirma que ante la equivalencia el sujeto pueda optar por el amparo. Finalmente sostiene que para hacer esta comparacin de aptitudes del amparo con las dems vas, es indispensable que se lo haga caso por caso. Habr que tomar en cuenta primero si el acto lesivo es de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, pues de no existir no proceder el amparo por faltar el requisito bsico y ser indiferente si hay o no otra va judicial ms idnea. Segundo si se da este requisito, no es el promotor del amparo quien debe demostrar que no hay otra va judicial ms idnea, eso es tarea propia del juez, y tercero hay que verificar la simpleza, celeridad y eficacia del amparo con relacin a esas otras vas para determinar en el caso concreto cual es la de mayor idoneidad b) Los Actos Lesivos. Se habilita la accin tanto contra actos estatales como actos de particulares, y la ndole de tales actos lesivos (comprensivos de la omisin) conserva lo que ha sido tradicin del amparo argentino: lesin, restriccin, alteracin o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual o inminente. En este mismo punto, Bidart Campos plantea el interrogante de si el artculo 43, ha habilitado tambin el amparo contra decisiones judiciales, y no lo encuentra objetable, siempre que este tipo de amparo no implique habilitar su uso para sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso tramitado ante un juez natural. El acto lesivo puede referirse a derechos reconocidos por la constitucin por un tratado o por una ley, con lo que se amplio el mbito de procedencia de la accin, dado que antes no era aplicable cuando se refera a tratados y leyes. c) La declaracin de Inconstitucionalidad El art. 43 habilita al juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto o la omisin lesivos. A partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos pueden entonces, impugnarse mediante la accin 96
de amparo, aunque resulten aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el mismo proceso. La prohibicin del art. 2 inc. d de la ley 16986 no podr ya prevalecer sobre la norma de la constitucin, pues ha quedado derogado por el art. 43 o lo que es lo mismo ha quedado incurso en inconstitucionalidad sobreviniente JURISPRUDENCIA Y SNTESIS DE LOS FALLOS Caso ngel Siri. Hechos: El diario Mercedes de la ciudad de Mercedes, Provincia de Bs. As. haba sido clausurado por orden de la Direccin de Seguridad de la Polica de dicha Provincia. Por ello, su Director Administrador don Angel Siri, solicit amparo judicial invocando las libertades constitucionales de imprenta y trabajo, reconocidas y garantizadas por los arts. 14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional. El juez de primera instancia requiri informes al Comisario de Polica sobre los motivos actuales de la custodia del diario. Este inform que debido a una orden recibida de la Direccin de Seguridad de la Polica, de fecha 21/1/1987, se procedi a clausurar el local del diario, que desde esa fecha viene siendo custodiado por una consigna policial colocada al efecto. Ante la falta de especificacin sobre los motivos de la clausura del diario, el juez requiri sucesivamente informes del Jefe de Polica y del Ministerio de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, todos los cuales manifestaron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. El juez de primera instancia no hizo lugar al amparo peticionado por Siri, por no tratarse en el caso de un recurso de Habeas Corpus, el cual solo protegera a su criterio, la libertad fsica o corporal de las personas. En el mismo sentido denegatorio se pronunci la Cmara de Apelaciones de la Provincia de Buenos Aires. El propietario del diario clausurado interpuso entonces ante ella, Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el que le fue concedido. El fallo del ms Alto Tribunal de la Nacin, sostiene: a) " Basta la comprobacin inmediata de que una garanta constitucional se halla restringida sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que justifique la restriccin, para que aquella sea restablecida por los jueces en su integridad, an en ausencia de ley que la reglamente. Las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el slo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias. " b) "En consideracin al carcter y jerarqua de los principios de la Carta Fundamental relacionados con los derechos individuales. corresponde apartarse de la doctrina tradicional que relegaba al trmite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales. la proteccin de las garantas no comprendidas estrictamente en el habeas corpus". c) " Acreditado en la causa que no hay constancia de cul es la autoridad que dispuso la clausura de un diario, ni los motivos determinantes de dicha medida e invocadas por el recurrente las garantas de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional. corresponde revocar por la va del recurso extraordinario la sentencia que, fundada nicamente en que el habeas corpus slo protege la libertad fsica o corporal de las personas, no hizo lugar al levantamiento de las restricciones impuestas al derecho de publicar y administrar el diario, invocado por el apelante". Caso "Samuel Kot S.R.L." Hechos: Los obreros de la firma Samuel Kot S.R.L, propietaria de un establecimiento textil en Villa Lynch, Provincia de Buenos Aires, se declararon en huelga a raz de un conflicto laboral. El estado de huelga fue declarado ilegal por la autoridad administrativa local, por lo cual los patrones dispusieron la concurrencia al trabajo de los obreros, dentro de las 24 horas, con excepcin de los delegados del personal. Ms tarde, el Departamento Provincial del Trabajo, declar nula la decisin de su delegacin e intim a ambas partes en conflicto a reanudar el trabajo. Como la empresa rehus incorporar a los despedidos, stos y otros compaeros de trabajo, ocuparon la fbrica, paralizndose totalmente su funcionamiento. El Socio Gerente de la empresa formul denuncia policial por usurpacin, cuyas actuaciones fueron requeridas por el Juez Penal de la Plata, quien sobresey definitivamente a los ocupantes y no hizo lugar al pedido de desocupacin del local, por considerar que habiendo sido ocupado con motivo de la existencia de un conflicto colectivo de trabajo, "es evidente que esa ocupacin no tiene por objeto el despojo de la posesin con nimo de someterla a un derecho de propiedad, sino que se lo hizo en funcin de la existencia de ese conflicto laboral". La Cmara de Apelaciones en lo Penal no hizo lugar al recurso respectivo, confirmando la sentencia del inferior, por sus fundamentos. Tampoco acogi la Corte el Recurso Extraordinario interpuesto sucesivamente en este expediente por usurpacin. 97
Pero con anterioridad al fallo de la Cmara, Samuel Kot, interpuso ante ella Recurso de Amparo, invocando la disposicin de los artculos 14, 17 y 19 de la Constitucin Nacional y el precedente del caso "Siri". Al desestimar la Cmara dicho amparo, Kot interpuso Recurso Extraordinario ante la Corte Nacional, el que le fue concedido. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, acogi la accin de amparo y dispuso la entrega a la firma propietaria, del establecimiento textil de su pertenencia, a travs de un extenso fallo. De dicha sentencia consignamos los siguientes lineamientos: a) "Si en oportunidad anterior; se haba admitido la existencia de la garanta que deriva del artculo 33 de la Constitucin, ninguna reserva cabe establecer que excluya la restriccin cuando se trate de actos de personas privadas o de grupos organizados de individuos". b) "Ni los constituyentes, ni la letra, ni el espritu de la Constitucin, permiten afirmar que la proteccin de los derechos esenciales de la persona slo estn dirigidos a ser protegidos cuando proviene del ataque de actos de autoridad. Mxime, cuando existen los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, una verdadera categora de sujetos que no conocieron los siglos anteriores que acumulan un enorme podero material y que se constituyen en fuente de amenaza para las personas y para los derechos c) " Las leyes no deben ser interpretadas slo histricamente. Por eso la Constitucin debe contener la virtualidad necesaria para gobernar las relaciones jurdicas que se susciten en condiciones sociales diferentes a la poca de su sancin, cabiendo una interpretacin amplia que es la que mejor consulta sus verdaderos objetivos". d) "Siempre que aparezca la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales, as como el dao grave e irreparable en que se incurrir con someterlos a los procedimientos ordinarios, los jueces deben considerar la necesidad de reparar de inmediato el derecho restringido por la va rpida del recurso de amparo, pero deben extremar la prudencia para no someter a la va sumarsima, las decisiones que requieren un mayor debate ". e) "No se trata de discutir el derecho de huelga, ni de poner en duda la legitimidad de las reclamaciones de los obreros. De lo que se trata es de afirmar la conclusin de que, cualquiera sea el motivo y en la hiptesis de que se reconozcan al obrero todos los derechos y la empresa ninguno, siempre ser verdad la afirmacin de que la ocupacin de la fbrica era ilegtima, por tratarse de una va de hecho no autorizada por las leyes". Caso "Outon, Carlos Jos y otros" Hechos: El Sindicato Obreros Martimos Unidos, interpuso amparo para que se restablezca a sus afiliados en el goce de los derechos de trabajar y agremiarse libremente, que estiman violados por el decreto 280/64, reglamentario de la " Bolsa de Trabajo Martimo para Marinera y Maestranza ", que exige como condicin para inscribirse en la Bolsa contar con el carn de afiliacin sindical, lo que supone la agremiacin forzosa y la negacin del derecho de trabajar, a quienes no se hayan sometido a tal exigencia. El Juez Nacional del Trabajo resolvi conceder el amparo y ordenar la inscripcin de los peticionantes sin previa presentacin del carn sindical. En cambio, la Cmara de Apelaciones resolvi revocar la decisin del inferior, sin perjuicio de admitir que pueda valorarse la contradiccin de la norma cuestionada, con el texto de la Ley Fundamental, por la va del recurso extraordinario, el que efectivamente fue interpuesto por los actores y posteriormente concedido. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi el caso sobre la base de los siguientes fundamentos: a) " La jurisprudencia de esta Corte estableci que no es pertinente, como principio que no es absoluto, la declaracin de inconstitucionalidad en esta clase de procedimientos, pero cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorios de algunos de los derechos humanos, la existencia de reglamentacin no puede constituir obstculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garanta fundamental vulnerada; porque de otro modo, bastara que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisin arbitrarios de una norma previa -por ms inconstitucional que sta fuere-, para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitucin en el ejercicio del derecho esencial conculcado". b) "El artculo segundo, inciso d) de la ley 16.986, debe ser interpretado como el medio razonable concedido para evitar que la accin de amparo sea utilizada caprichosamente con el propsito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitucin dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley, cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espritu y a la letra de fa ley de las leyes". c) "Cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisin de los jueces una cuestin justiciable, nadie puede sustraer a la esfera de accin del Poder Judicial la atribucin inalienable y la obligacin que tiene -directamente emanadas del artculo 31 de la Constitucin Nacional- de hacer respetar el Estatuto Fundamental y, en particular; las garantas personales reconocidas en su primera parte, sin olvidar que en el artculo 100 se dispone de modo expreso que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin' "; d) "Cuando -como en el caso ocurre- est comprometida la atencin de las necesidades primarias del hombre, no puede argumentarse con razones de forma, si de tal modo se sacrifica el derecho sustancial que debe salvaguardarse y que aparece consagrado en la ley positiva de ms alta significaci6n, por lo cual no puede obstar 98
e)
al progreso del amparo la circunstancia de que la violaci6n de los derechos fundamentales se atribuya a un decreto del Poder Ejecutivo que dara al acto la presuncin de legitimidad, la que debe descartarse cuando la legitimidad del acto es palmaria por contravenir manifiestamente lo dispuesto en la Constitucin Nacional y las leyes dictadas en su consecuencia". "Que la libertad de agremiaci6n importa el derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como congruente con la Constitucin un ordenamiento segn el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliacin gremial necesaria, porque la agremiacin coactiva no puede cohonestarse con supuestas razones de inters sindical y bien comn, ya que la organizacin sindical til y justa, reclama una afiliacin libre y consciente, que atienda slo a la defensa del inters profesional, sin sujecin a un rgimen de aceptacin forzosa, doctrina conforme con la "Declaracin Universal de los Derechos Humanos", que proclama la naturaleza fundamental del derecho al trabajo y a la libre agremiaci6n de los trabajadores. Por todo lo considerado, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General, se revoc la sentencia apelada y se hizo lugar al amparo deducido por los actores, contra las decisiones de la Bolsa de Trabajo Martimo para Marinera y Maestranza del Puerto de San Fernando. HABEAS CORPUS
Concepto Habeas Corpus es la garanta que como accin, tutela la libertad fsica o corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio. Las dos palabras latinas habeas y corpus significan tienes tu cuerpo o eres dueo de tu cuerpo, y denotan el objeto de esta garanta: traer el cuerpo de una persona., es decir la persona misma, ante el juez. El habeas corpus, comnmente llamado recurso, ni es un recurso sino una accin, con la que se promueve un proceso o juicio sumario. La indole de la pretensin hace necesaria una va procesal que sea idnea y apta por su celeridad para llegara a la sentencia con la menor demora posible. Sus clases Dentro de las variadas categoras de habeas corpus, cabe mencionar: a) El Habeas Corpus Clsico, o de Reparacin, que tiende a rehabilitar la libertad fsica contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente. b) El Habeas Corpus Preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e inminentes para la libertad fsica. c) El Habeas Corpus Correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la condicin de una persona legalmente privada de su libertad. d) El Habeas Corpus Restringido contra molestias que perturban la libertad de locomocin, sin llegar a la privacin de la libertad (seguimiento, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.) El habeas Corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda haber cometido el autor de la privacin ilegtima de la libertad, pero ello no exime al juez del habeas corpus de realizar las diligencias necesarias para conocer el hecho de la restriccin a la libertad y obtener la reparacin s resulta procedente. Extensin Aunque antes de la reforma de 1994 el habeas corpus tena sus bases en la parte del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente y tambin se la poda considerar como garanta implcita en el art. 33, no era requisito inexorable que existiera reglamentacin legal a su respecto. Sin embargo en 1984 se dict la ley 23098 que pas a legislar acerca de este instituto. Ella determinaba que el habeas corpus procede cuando se denuncia un acto u omisin de autoridad pblica que implica: a) Limitacin o amenaza actual sin orden escrita de autoridad competente. b) Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad. De modo que segn esta ley el habeas corpus procede contra actos de autoridad pblica y no lo previ contra los actos de particulares, sin embargo la doctrina entenda que la omisin no significaba negarlo contra actos privados. De la misma norma surge que el habeas corpus, al proteger a la libertad fsica, se traduce en garanta contra actos que privan de ella o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Pero adems el habeas corpus no solo procede cuando alguien que se halla en libertad la pierda, o la vea restringida o amenazada, pues tambin procede para el caso de quien este legtimamente privada de su libertad (arresto, prisin preventiva, condena penal, etc.) para reclamar las condiciones razonables en que se cumple su privacin de libertad. No se pretende recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino hacer cesar las restricciones que agravaban dicha privacin de libertad. 99
La misma ley estableca que legitimacin procesal activa tena quien padece la restriccin en su propia libertad y cualquier otra persona en su nombre. Excepcionalmente era procedente el habeas corpus de oficio que procede por iniciativa del juez, sin promocin de demanda alguna cuando el tribunal tiene conocimiento por s mismo de la afectacin grave de libertad padecida por una persona. Adems la ley de habeas corpus introdujo dos innovaciones: 1) Si la restriccin de libertad se produce durante estado de sitio, el juez del habeas corpus podr controlar la legitimidad de la declaracin de dichos actos. 2) Si la limitacin de la libertad se lleva a cabo por una orden escrita de una autoridad que acta en virtud de un precepto legal contrario a constitucin, el juez del habeas corpus podr declarar de oficio la inconstitucionalidad en el caso concreto. Despus de la reforma constitucional de 1994 el habeas corpus aparece aludido expresamente en el cuarto prrafo del art. 43 que establece: "Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, an durante la vigencia del estado de sitio". Este prrafo no introdujo demasiada novedad respecto de la ley 23098, como no sea aadir a los casos de procedencia el de la desaparicin forzada de personas. Por lo dems, en cuanto a la legitimacin para interponer la accin, se ha respetado tanto la del afectado en su libertad fsica como en la de cualquier otra persona a su nombre. Tambin esta norma determina que el habeas corpus es deducible durante el estado de sitio. Aunque guarda silencio acerca del control judicial de constitucionalidad, es indudable que es procedente, del mismo modo como la constitucin lo ha dejado esclarecido con respecto a la accin de amparo. El art. 43 tambin guarda silencio acerca del habeas corpus de oficio, pero la omisin no alcanza para negar su viabilidad. Aunque tampoco hace alusin acerca de contra que actos se pueda interponer la accin, pueda interpretarse que procede contra los actos de autoridad y tambin contra actos de particulares como por ejemplo, el caso de un padre que mantuviera a un hijo encerrado en una habitacin de la casa; en el supuesto de un director de colegio que arbitrariamente impidiera a un alumno pupilo utilizar sus permisos de salida o cuando una superiora de un monasterio, mantuviera injustamente recluida a una religiosa. En lo que respecta al supuesto de agravamiento ilegitimo en la forma o las condiciones de detencin, el habeas corpus procede no solo cuando ese agravamiento cae sobre la libertad corporal del detenido, sino tambin cuando el ejercicio de cualquier otro derecho se ve restringido o impedido e incluso cuando el sujeto sufre mortificaciones innecesarias. Ello porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que si lo principal es la libertad, el agravamiento de las condiciones de detencin tienen que ser objeto de las mismas garantas de la libertad, o sea el habeas corpus. Ejemplo de esas condiciones son el derecho de recibir asistencia espiritual y religiosa, gozar de atencin medica y sanitaria, expresarse, etc. En lo que respecta a la celeridad del proceso, ello no es aludido en el art. 43 pero ello debe sobrentederse por cuanto se afecta a libertad corporal que es uno de los bienes jurdicos ms valiosos. El art. 43 es una norma operativa, por lo que una ley pueda reglamentar acerca de cualquiera de las tres acciones a las que alude (habeas data, habeas corpus y amparo), pero nunca restringirlas. Y por ltimo esta norma es de carcter federal, y por eso lo que ella diga acerca del habeas corpus obliga a las provincias, aunque pueden darle ms amplitud y regular el aspecto procesal de su tramite. JURISPRUDENCIA: CASO TIMMERMAN JACOBO Hechos: La esposa de Jacobo Timmerman dedujo recurso extraordinario en contra de la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, que confirm la de primera instancia y rechaz el habeas corpus interpuesto en favor del afectado. La recurrente se agravi de que el tribunal no habra ejercido el control de razonabilidad, sobre el arresto dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto l093/77, dictado como consecuencia del estado de sitio vigente y en cuya virtud se detuvo a su esposo, a pedido del Comando en Jefe del Ejrcito, en relacin con la investigacin del denominado .'Caso Graiver". El Alto Tribunal fall en los siguientes trminos: a) " El Poder Ejecutivo Nacional tiene la obligacin y asume la responsabilidad de ejercitar en cada caso, fundada y razonablemente, los poderes que le confiere el artculo 23 de la Constitucin Nacional y el Poder Judicial, tiene especialmente para s, en su carcter de tribunal de garantas constitucionales, el control jurisdiccional sobre la aplicacin concreta de tales poderes... ". b) "Dicho control debe ejercitarse conforme a los principios atinentes al contralor judicial de razonabilidad, el que puede abarcar un doble aspecto: la relacin entre la garanta afectada, con respecto al estado de conmocin interior y la verificacin de si el acto de la autoridad guarda adecuada proporcin con los fines perseguidos mediante la declaracin del estado de sitio,.. ello... teniendo en cuenta no slo los factores iniciales sino tambin los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas ". c) ... las facultades de excepcin del poder poltico, deben sujetarse al contralor de razonabilidad en la adecuacin de causa y grado entre la restriccin impuesta a la libertad personal y los motivos de la situacin de excepcin, 100
por lo cual se advierte que el Decreto 1093/77, expresa como nico sustento del arresto ordenado, el pedido del Comando en Jefe del Ejrcito. en relacin con la investigacin del denominado caso Graiver y segn los informes obrantes, el ciudadano T immerman ha cesado de estar a disposicin del Consejo de Guerra Especial Estable n 2 con lo cual aparece inexistente la nica motivacin concreta que sustentaba el arresto con base en el artculo 23 de la Constitucin Nacional y frente a la situacin no parece razonable reconocer que suscita adecuacin de causa entre la del estado de sitio y la de la detencin contra la cual se dedujo el habeas corpus". Por todo ello, se revoc la sentencia de la Cmara y se hizo lugar al habeas corpus en cuanto se relacionaba con la privacin de libertad del ciudadano Jacobo Timmerman, dispuesta por el Decreto 1093/77. HABEAS DATA Concepto El Habeas Data significa por analoga con el Habeas Corpus, que cada persona "tiene sus datos" y conceptualmente, se trata de una institucin nueva que funciona por va del amparo, en las circunstancias descriptas constitucionalmente y que tiene relacin con las informaciones producto de la tecnologa moderna, que es necesario racionalizar, para que no se lesione el derecho de intimidad de las personas. EL ARTCULO 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL El Habeas Data, ya acogido desde antes de la reforma de 1994 en el constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora est inserto en el 3 prrafo del artculo 43 de la C.N. que expresa: "Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica". Aunque el art. 43 no utiliza ni menciona la expresin Habeas Data es innegable que el bien jurdico y el objeto del amparo en dicho prrafo son los correspondientes especficamente al Habeas Data. La omisin se debe a que la declaracin de necesidad de la reforma no hizo referencia al Habeas Data, y solamente habilit enmiendas para incorporar el Habeas Corpus y el Amparo. De ah que el constituyente haya dado cauce al Habeas Data a travs de la Accin de Amparo y como consecuencia, la norma es operativa y debe funcionar y aplicarse aunque carezca de ley reglamentaria. Su naturaleza federal obliga a las provincias y el juez del proceso puede ejercer el control de constitucionalidad. Todo ello tal como sucede con la accin de amparo. BIEN JURDICO TUTELADO: El Habeas Data es imprescindible actualmente, y tiene un mltiple contenido por lo que B. Campos distingue distintas clases de l, con objetos y finalidades diferentes. Dichas clases son: Habeas Data Informativo para recabar: a) qu datos personales se encuentran registrados; b) con qu finalidad se han obtenido y se hayan registrados; c) de qu fuentes se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodsticas u otras fuentes resguardadas por secreto profesional); Habeas Data Rectificador para: a) corregir datos archivados que son falsos o inexactos; b) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos; Habeas Data de Preservacin para: excluir datos archivados que integran la informacin personal dominada informacin sensible (por ej. lo referido a orientacin sexual, identidad tnica o racial, religin, ciertas enfermedades, ideas polticas, etc.) b) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustradas a acceso de terceros o susceptibles de originar daos a las personas si son conocidas por terceros. a) Puede haber un Habeas Data Mixto que tiende a mas de una finalidad de las expuestas. De modo que el Habeas Data procede para: conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuentes de la cual fueron obtenidos); suprimir o cancelar (datos de informacin sensible); corregir o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos, desactualizados) reservar (datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son confidenciales). 101
No se encuentran resguardados dentro del mbito protegido por el habeas data algunos datos que, con suficiente razonabilidad, son de inters pblico o general, o sea que afectan a la sociedad o parte de ella. Algunos ejemplos seran: a) La informacin colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad comercial, empresarial o financiera de las personas, porque su conocimiento es de acceso necesario a terceros que realizan similares actividades; b) La documentacin histrica destinada a la consulta e informacin de investigadores, estudiosos, cientficos y personas en general - incluidos los periodistas -, porque la divulgacin que puedan hacer de esos datos se puede considerar como una forma de facilitar y de promover el acceso a la cultura y a la informacin; c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso concreto resulte razonable y excepcional al acceso a ciertos datos personales registrados. Pero es necesario que esto se interprete con precaucin para no desvirtuar su sentido y alcance y para impedir que de ese modo el estado viole bienes jurdicos tutelados por el Habeas Data. As por ej. no es alegable la reserva de datos a cerca de inhibiciones y embargos a efectos de una operacin inmobiliaria, comercial o crediticia. Tampoco los datos de una persona pblica a fin de escribir su biografa o una obra de historia. A los fines penales y penitenciales es menester conocer si una persona registra determinados antecedentes, a igual que para la expedicin de pasaportes, documentos de identidad, designacin de determinados empleos, etc. La norma ha protegido solamente al secreto de la fuente de informacin periodstica. Por fuente periodstica se ha de entender la propia de todos los medios audiovisuales y escritos de comunicacin social. El secreto profesional ( de mdicos, abogados, contadores) tiene albergue constitucional pero en esta clusula sobre el Habeas Data, sino implcitamente en el art. 19. La reserva que esta clusula formula a favor de las fuentes de informacin periodstica reviste un doble alcance: a) impide que mediante el Habeas Data se pretenda conocer que datos figuran registrados periodsticamente; b) impide asimismo conocer de donde fueron obtenidos (se protege la fuente de cualquier ndole de la cual es originaria la informacin periodstica ). Por eso es que los datos susceptibles de dar lugar a la accin de Habeas Data han de ser los que constan en registros pblicos y tambin privados cuando stos estn destinados a proveer informes. Pero cuando un banco de datos que no tiene como finalidad el uso pblico provee informacin a terceros a cerca de esos datos, el Habeas Data queda habilitado. Por ltimo, la promocin del Habeas Data queda reservada al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de datos de que se trate, siendo el nico investido de legitimacin procesal activa, ya sea que se trate de una persona fsica o de existencia ideal, sea nacional o extranjera siempre que el banco de datos sea del pas. En conclusin, toda persona puede iniciar una accin tendiente a tomar conocimiento de sus datos cuando ellos consten en registros o bancos pblicos, y privados cuando estn destinados a proveer informes, y para que se pueda solicitar modificacin de ellos, debe haber falsedad o discriminacin; dndose tal hiptesis, se puede exigir la "supresin, rectificacin, confidenicialidad o actualizacin " de esos mismos datos. BOLILLA 11 - PODER LEGISLATIVO Su significacin Institucional La Constitucin ha querido denominar al congreso poder legislativo, con lo que la palabra poder aqu y as empleada, ms que connotar una funcin del poder, est mentando a un rgano. Ese rgano (llamado por la misma constitucin congreso) detenta con exclusividad la funcin legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cmulo de sus competencias, en las que tambin aparece funcin administrativa, ocasionalmente funcin jurisdiccional, y actividad poltica. El congreso es un rgano del poder. Es rgano colegiado, porque se compone de varios individuos (diputados y senadores), y es rgano complejo porque cada una de sus cmaras tiene naturaleza de rgano. Cada cmara es un rgano, que integra con la otra el rgano complejo congreso. Es por eso que hay dos tipos de actos: a) Actos Congresionales: son los que exigen competencia compartida de ambas cmaras, son actos complejos (el acto de cada cmara compone al acto complejo del congreso). b) Actos Simples de la cmara que los cumple: son los actos de cada cmara que no requieren la competencia compartida de la otra, por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza compleja. En clsica divisin, el Poder del Estado est integrado por tres rganos: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. La distribucin de sus competencias, constituye la parte orgnica de toda Constitucin. .
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En la concepcin del constitucionalismo liberal, se investa al Poder Legislativo con el carcter de supremo por un doble motivo: porque en l resida la autntica representacin de la soberana popular y porque la funcin ms importante era la de hacer la ley. Sin embargo, destaca B. Campos que en la actualidad no hay un solo estado en el mundo en donde predomine el rgano legislativo; sino que existe una declinacin de los parlamentos en general y es notoria la preocupacin por cambiar sus estructuras para as, desempear con eficacia. las importantes funciones que le competen en el Estado de derecho. Porque la funcin de sancionar la ley, sigue siendo una de las esenciales de todo Estado, resulta procedente instrumentar las medidas orgnicas que le transmitan la agilidad necesaria en su desenvolvimiento, para responder a las exigencias de los actuales tiempos. DERECHO COMPARADO: Inglaterra: Segn Andr Hauriou, al rgimen representativo y el origen del rgano legislativo hay que vincularlo con el nacimiento del parlamento ingls. Se puede sostener que el Parlamento Britnico, no es una creacin espontnea, sino que fue el resultado de un largo proceso histrico cuyo punto de partida fue la instauracin de un Consejo de Vasallos del Rey, con una funcin puramente consultiva, reemplazado por el "Concilium" de los prelados y vasallos que se denominara luego "Consejo Comn del Reino". El origen real del Parlamento se considera que fue el 20 de Enero de 1265, cuando Simn de Montfort convoc a dos caballeros de cada Condado, a la par de los prelados y barones. En 1295, Eduardo I rene al "Parlamento modelo". Entre los Siglos XIV y XVI se produce un incremento del poder real y la entronizacin de la monarqua absoluta, suscitndose enfrentamientos entre la Corona y el Parlamento. Pero a partir del Siglo XVIII, se produce el triunfo definitivo del Parlamento que est integrado por dos cmaras: la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes. Con el Parlamento se instaura un poder poltico, que colabora con el Rey y a la vez limita sus actividades y con la divisin del mismo en dos Cmaras se contribuye a que no sea excesivamente poderoso. Francia: el origen del Poder Legislativo se lo encuentra en la convocatoria de los "Estados Generales", a partir de 1302. La convocatoria de 1614 influy decisivamente en la Revolucin Francesa, ya que se transformaron en Asamblea Constituyente proclamando la "Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano ". El perodo posterior a 1789 fue de inestabilidad debido al desacuerdo sobre la jerarqua de los poderes, por lo que entre 1875 y 1958, se produce una lucha por la preeminencia del ejecutivo sobre el legislativo y viceversa. El Parlamento dispone de una preeminencia "jurdica " y el gobierno, goza de una primaca "de hecho". En la Constitucin de1958, el Parlamento se compuso de dos Cmaras: la Asamblea Nacional y el Senado, integradas sobre la base del sufragio universal directo para la Asamblea e indirecto para el Senado. Estados Unidos: el Poder Legislativo se organiz bajo el sistema Bicameralista, pues de acuerdo con la Constitucin, el Congreso est compuesto por dos Cmaras: la Cmara de Representantes y el Senado. En la adopcin de ese sistema influy una razn de orden histrico, ya que se sigui la tradicin inglesa, y tambin, una razn de carcter local: los miembros de la cmara de representantes eran elegidos en proporcin a la poblacin, de donde resultaba que los estados ms poblados ya la vez ms econmicamente poderosos, tenan un mayor nmero de diputados. Para compensar esa circunstancia, se atribuy igualdad de representacin a cada uno de los estados en la cmara de senadores. As como el Parlamento ingls fue el modelo de las constituciones europeas, el Congreso inspir la organizacin legislativa de las americanas. Al insertarse ste en un Gobierno presidencialista, no hay vinculacin de subordinacin con el Poder Ejecutivo, ya que en su esfera de accin es tan independiente como l en la suya. As el Congreso de E.E.U.U. tiene las siguientes atribuciones: a) Las esencialmente "legislativas", que son ejercidas en forma conjunta por dos Cmaras en situacin de igualdad, salvo en materia de impuestos en que la iniciativa corresponde a la Cmara de Representantes. b) Las que implican el ejercicio de un verdadero "poder constituyente", en cuanto redacta el contenido de las enmiendas. c) Las que significan una " supervisin" sobre el funcionamiento de los servicios pblicos y la actuacin de los funcionarios federales. ESTRUCTURA DEL CONGRESO Sistema adoptado por la Constitucin Nacional El artculo 44 de la Constitucin Nacional dispone: " Un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de diputados de la Nacin y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, ser investido del Poder Legislativo de la Naci ". Del texto se desprende que los constituyentes argentinos adoptaron el sistema bicameral. 103
Para Gonzlez Caldern, ese sistema tiene la virtud de que el accionar de cada cmara sea fiscalizado por la otra, lo que trae un sentido de prudencia, armona y equilibrio en el funcionamiento. A ello se suma, la posibilidad de dar intervencin en el gobierno del pas a los dos elementos fundamentales que lo constituyen: el pueblo y los Estados. Bidart Campos afirma que el Congreso es bicameral porque el Estado es federal, lo que quiere decir que el sistema bicameral se justifica ampliamente en nuestro pas, en el orden nacional. Pero adems, se ha seguido el modelo norteamericano, ello se evidencia cuando se asigna a la Cmara de diputados la representacin del pueblo a razn de un miembro por una determinada proporcin de habitantes; y al estructurarse al Senado, como representante de las provincias, asignndole tres senadores por cada una de ellas y tres por la ciudad de Buenos Aires. Por otra parte como las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinacin y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado federal, han de reproducir la divisin de poderes y, por ende organizar su poder legislativo denominado legislatura. Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no concurre la misma razn que preside la divisin del congreso en dos cmaras. En la actualidad el sistema bicameral ha sido adoptado por Bs. As., Catamarca, Crdoba, Corrientes, Entre Ros, Mendoza, Salta, Santa Fe y San Luis. Mientras que han consagrado el sistema unicameral: Sgo. Del Estero, Jujuy, La Rioja, San Juan, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun,. Ro Negro, La Pampa, Santa Cruz y Tucumn. Es evidente que prevalece la tendencia unicameral pero, la comparacin revela, que las provincias de mayor poblacin e importancia econmica tienen el sistema bicameral. Las razones por las que se suele decir que tambin las provincias deben consagrar el sistema bicameral son: Partiendo de que la sancin de las leyes es una de las funciones esenciales, el proceso se cumple con mayor prudencia y reflexin dentro del sistema bicameral. El sistema bicameral no adolece de lentitud en el procedimiento de elaboracin de las leyes, porque existen mecanismos que dinamizan dicha funcin eficazmente. El sistema unicameral favorece una excesiva concentracin de facultades en el poder legislativo y as destruye el equilibrio entre los diversos poderes. El sistema bicameral posibilita el control de una cmara sobre la otra y evita que prevalezcan intereses partidistas o sectoriales sobre el inters general. FUNCIONES PRIVATIVAS DE CADA CAMARA Como principio general cabe sealar que las cmaras tienen iguales atribuciones y cumplen iguales tares. En sus relaciones recprocas y con los otros rganos del gobierno, se hallan en un mismo rango. No obstante lo expuesto la constitucin ha otorgado a cada Cmara facultades especiales o exclusivas, es decir que la otra Cmara no las puede ejercer, puesto que son privativas de esa cmara. Ellas son a saber: Poderes propios de la Cmara de Diputados: La iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamientos de tropas (art. 52): La recepcin de proyectos de leyes presentados por los ciudadanos en el ejercicio del derecho de iniciativa popular (art. 39) La iniciativa del tratamiento de una ley por parte del congreso, a fin de convocar a consulta popular un proyecto de ley (art.40). Ejercer la acusacin ante el senado del presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se inicien contra ellos a los efectos del juicio poltico. Poderes propios de la Cmara de Senadores. Ser Cmara de Origen de los proyectos de ley de coparticipacin tributaria federal (inc. 2 art. 75) Prestar acuerdos para el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema de Justicia y dems jueces federales; embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negociar; y oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 4,7,13 C.N) La iniciativa de los proyectos de ley dirigidos a proveer el crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio, as como la promocin de polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (inc. 19 art.75) Realizar el juicio poltico impulsado por la acusacin de la cmara de Diputados (arts. 59 y 60). Prestar autorizacin al Poder Ejecutivo a declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior (art. 61 y 99 inc. 16 C.N.) Cuando se habla de las competencias del congreso cabe hacer referencia a las Incompatibilidad de los legisladores: No pueden recibir empleo o comisin del ejecutivo sin previo consentimiento de la cmara respectiva, exceptuado los empleos de escala (art. 72). La autorizacin a continuar con los empleos de escala implica el pedido de licencia. La prohibicin se refiere tanto a cargos rentados como honorficos. 104
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b) No pueden ser ministros del ejecutivo sin renunciar a sus cargos (art. 105), pues a diferencia del sistema parlamentario, el presidencialismo marca una efectiva separacin de poderes, si bien en el marco de la colaboracin que se debe dar entre ellos. c) No pueden ser gobernadores de las provincias que representan (art. 73), sin embargo tampoco lo podrn ser de ninguna otra provincia, porque es materialmente imposible que se puedan cumplir ambas funciones. Por lo dems , sera otra forma de violar el federalismo. d) No pueden ser eclesisticos regulares (art. 73) en razn de la disciplina estricta que tienen stos religiosos con sus rdenes (hacen votos de obediencia). No existe incompatibilidad para con los seculares. e) No pueden ejercer funciones judiciales ni ser integrantes del Ministerio Pblico: la incompatibilidad no es expresa, pero surge de la forma republicana de gobierno. FORMA DE DESIGNACIN DE DIPUTADOS Y SENADORES Con relacin a la Cmara de Diputados: El art. 45 de la Constitucin Reformada, prescribe: "La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado. Para comenzar tenemos que decir que sta norma establece que, la eleccin de los diputados se efectuar de un modo directo y a simple pluralidad de sufragios, considerndose a las provincias, a la ciudad de Bs.As. y a la capital federal como distritos electorales de un solo estado. Por otra parte, de acuerdo con ste art., los diputados son representantes de la nacin o, lo que es lo mismo, del pueblo; y por eso es que son elegidos por el pueblo. Adems dispone que de la base de la poblacin surge el nmero de diputados. Esta base se reajusta peridicamente de acuerdo con el censo general. Este censo slo podr renovarse cada 10 aos conforme al art. 47. Esta disposicin es imperativa y prohibitiva: el censo debe realizarse cada 10 aos y no puede efectuarse con periodicidad menor. La base de la poblacin fijada en el art. 45 (1 por cada 33.000 hab. o fraccin que no baje de 16.500) puede ser aumentada pero no disminuida (en la actualidad es de 1 por cada 161.000 hab. o fraccin superior a 80.500), de lo que resulta que el nmero de diputados extrado de la poblacin de cada provincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo. Aunque ste art. impone el nmero de diputados que resulte de la poblacin, no hay que interpretarlo aisladamente; porque ello nos conducira a decir que si una provincia de escasa poblacin no alcanza ms que a un diputado solo puede tener un diputado. Por eso es que conviene hacer una interpretacin coherente y relacionada del art. 45 con el 46; de lo cual tendremos que sostener que ninguna provincia (a partir de 1853) puede tener menos de dos diputados, porque ese mnimo lo tuvo para formar el primer congreso. En este sentido, la ley 15.264 de 1959 asegur a las provincias un mnimo de dos. Por ltimo hay que aclara que en el nmero de habitantes que sirve de ndice bsico para establecer el nmero de diputados debe incluirse a los extranjeros; pues la norma habla de habitantes y habitantes son tanto los nacionales como los extranjeros. Mientras que con relacin a la Cmara de Senadores: El art. 54 expresa: "El Senado se compondr de tres Senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr un voto ". Segn se desprende del art. 54,la constitucin reformada ha introducido significativas modificaciones en la composicin del Senado de la Nacin. En la constitucin de 1853 el Senado estaba compuesto por 2 senadores que representaban a cada provincia y por dos senadores por la capital. En la nueva composicin, se aumenta a 3 el nmero de senadores por cada provincia y 3 por la ciudad de Bs. As., mientras que desaparece la senadura por la capital. Tambin se ha modificado el sistema de eleccin de los senadores. Pues, los senadores de las provincias ya no son elegidos por las legislaturas locales a pluralidad de sufragios, sino por el cuerpo electoral, o sea que la eleccin es directa. Adems ahora se otorga intervencin a los partidos polticos, al establecer que dos bancas pertenecen al que obtenga mayor nmero de votos y la restante, al que le siga en nmero de votos. Esta disposicin implica incorporar un mecanismo de pluralismo poltico, pues garantiza que la oposicin en la provincia tenga voz directa como minora en el Senado.
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Los legisladores, en su preocupacin por resolver la forma por la que se har efectiva sta transformacin, han incorporado la Cuarta Disposicin Transitoria que textualmente expresa: Los actuales integrantes del Senado de la Nacin desempearn su cargo hasta la extincin del mandato correspondiente a cada uno. En ocasin de renovarse un tercio del Senado en 1995, por finalizacin de los mandatos de todos los senadores elegidos en 1986, ser designado adems un tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrar , en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de miembros en la Legislatura, y la restante al partido poltico o alianza electoral que le siga, en nmero de miembros de ella. En caso de empate, se har prevalecer al partido poltico o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la eleccin legislativa provincial inmediata anterior. La eleccin de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en 1998, as como la eleccin de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de aplicacin del art. 62, se har por estas mismas reglas de designacin. Empero, el partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de miembros en la Legislatura al tiempo de la eleccin del senador, tendr derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitacin de que no resulten los tres senadores de un mismo partido poltico o alianza electoral. Estas reglas sern tambin aplicables a la eleccin de los senadores por la ciudad de Bs. As., en 1995 por el cuerpo electoral , y en 1998, por el rgano legislativo de la ciudad. La eleccin de todos los senadores a que se refiere sta clusula se llevar a cabo con una anticipacin no menor de 70 ni mayor de 90 das al momento en que el senador deba asumir su funcin. En todos los casos, los candidatos a senadores sern propuestos por los partidos polticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato ser certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura. Toda vez que se elija un senador nacional se designar un suplente, quien asumir en los casos del art. 62. Los mandatos de los senadores elegidos por aplicacin de esta clusula transitoria durarn hasta el 9 de diciembre de 2001. (Corresponde al Art. 54). Adems con respecto a la Cmara de Senadores tenemos que decir que el vicepresidente de la repblica es el presidente nato del Senado, o sea que lo integra a ttulo propio. Sin embargo solo dispone de voto en caso de empate. Todo ello est establecido en el art. 57. Por su parte el art. 58 dispone que el Senado nombrar un presidente provisorio para que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerza las funciones de presidente de la nacin. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD Las condiciones para ser Diputado estn fijadas en el artculo 48 de la C.N. que prescribe: "Para ser diputado se requiere: haber cumplido la edad de veinticinco aos, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia inmediata en ella. " En cuanto a las condiciones para ser Senador, estn contempladas en el artculo 55 de la C.N. que dice: "Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta aos, haber sido seis aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (clusula que ha entrado en desuso pero que no ha sido suprimida por falta de habilitacin del Congreso) y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella". La doctrina nacional ha interpretado estos textos constitucionales, y se ha dicho que las expresiones "para ser diputado" y "para ser elegido senador" exteriorizan un criterio distinto para cada caso y tienen importancia prctica. As es que a causa de esa diferencia, el candidato a diputado debe reunir las condiciones o requisitos establecidos por la Constitucin, cuando la Cmara aprueba su diploma, mientras que el candidato a senador debe tenerlos cuando es elegido. Por ej: en el caso de los diputados, en el lapso comprendido entre su eleccin y su incorporacin, pueden cumplirse condiciones que se deban en el instante de ser candidato, como por ejemplo, la edad. Tambin ha dicho la doctrina que las edades mnimas exigidas tienden a garantizar al pueblo contra las imprevisiones, la inexperiencia y el dominio de las pasiones. DURACIN DE SUS MANDATOS El art. 50 de la C.N. establece: Los diputados durarn en su representacin por 4 aos, y son reelegibles; pero la Sala se renovar por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera Legislatura, luego que se renan sortearn los que deban en el primer perodo. 106
La duracin del mandato de los diputados no ha sufrido modificacin alguna, mantenindose no solo el perodo, sino el procedimiento de la renovacin de los cargos. El art. 51 dispone que: En caso de vacante, el gobierno de provincia o de la capital hace proceder a eleccin legal de un nuevo miembro. La constitucin quiere que la diputacin se cubra con una nueva eleccin posterior a la vacancia. Entonces, sera inconstitucional que se eligiera suplentes para reemplazar a los titulares, dado que existiran sustitutos anticipados y por ende, no se realizara la nueva eleccin que dispone el art. 51. Pero adems, es inconstitucional que el diputado que cubra la vacancia vea reducido su perodo por completar el del otro legislador. En lo que respecta a los senadores el art. 56 dispone: Los senadores duran 6 aos en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente, pero el Senado se renovar a razn de una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos. Aqu si hubo modificacin, pues antes el mandato era de 9 aos. Para Linares Quintana, este anterior trmino era demasiado prolongado y resenta el principio republicano de la periodicidad en las funciones. El art. 62 establece que: Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la eleccin del nuevo miembro. La vacancia por renuncia no se opera por presentacin de la renuncia sino a partir del momento en que el Senado la acepta. Por ende, no est vacante. En caso de realizarse tal eleccin anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad. Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su perodo, es inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho lapso, porque la constitucin asigna a cada senador y a todos un tiempo de desempeo de 6 aos que no es viable de reduccin, de forma que esa especie de suplencia por un tiempo menor pugna abiertamente con el art.56. EL SUFRAGIO SU NATURALEZA La forma gubernativa por la cual el pueblo gobierne por medio de sus representantes, nicamente es posible a travs de gobernantes elegidos directa o indirectamente por medio del sufragio. De ah, que el sufragio est ntimamente conectado con el gobierno constitucional, a tal punto que ste no podra existir sin aquel. Para B. Campos, en orden de la realidad el sufragio es un sistema mediante el cual los ciudadanos expresan sus opiniones polticas, sea para elegir al personal gobernante, sea para decidir en determinas materias que hacen a la vida del estado. O sea es un mtodo o una tcnica de expresin de la voluntad poltica de los ciudadanos. Respecto a la naturaleza jurdica del sufragio, se distinguen las siguientes teoras: a) El sufragio es un "derecho natural", es decir, inherente a la persona y anterior a toda legislacin positiva. Es la doctrina sostenida durante la Revolucin Francesa, debido a que hasta entonces, el pueblo no haba tenido participacin poltica. Critica: Si fuera un derecho natural deberan votar los menores de edad. Por eso es que Maritain sostiene que es un derecho natural indirecto, o sea derivado del derecho de la comunidad poltica a su autodeterminacin. b) El sufragio es un "derecho pblico subjetivo" y en tal sentido, el elector puede exigir del Estado el reconocimiento de tal calidad, que lo habilita para participar activamente en la eleccin de los gobernantes, y para ser elegido. Esta concepcin ofrece el riesgo, que la totalidad de los electores resolviera no ejercer su derecho. Nos encontraramos con el resultado absurdo de que sera imposible la eleccin de los gobernantes y por ende, el funcionamiento del gobierno. c) El sufragio es una obligacin jurdica del ciudadano, y esa obligatoriedad era una consecuencia lgica y forzosa de la esencia misma del gobierno representativo. d) Una opinin eclctica lleg, el sufragio es a la vez un derecho y un deber. Lo que ha sido criticado diciendo que es inaceptable ya que no es posible que algo sea al mismo tiempo facultad y obligacin. e) En el derecho pblico francs, se sostuvo que el sufragio es una "funcin constitucional", segn la cual, un pueblo no elige por s mismo sino por la nacin entera y la cualidad de elector se funda en una comisin pblica. En este sentido Linares Quintana ha definindo al sufragio como una "funcin pblica ", a travs de cuyo desempeo por el cuerpo electoral, se constituyen los rganos del Estado, no resultando posible su existencia ni su funcionamiento, sin que los ciudadanos ejerciten esa funcin, tan ntimamente ligada con la soberana. Asimismo Gamboa sostiene que el sufragio exterioriza la participacin que les corresponde a los ciudadanos, para intervenir en forma directa o indirecta, en la eleccin de las autoridades que forman el gobierno del Estado o de ser elegidos como tales. SISTEMAS ELECTORALES CONCEPTO
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El principio es que el pueblo es la fuente de todos los poderes polticos, por lo cual se ha de organizar convenientemente, el sistema que recoja la manifestacin autntica de esa voluntad popular. Por eso es que los sistemas electorales, son concebidos como medios de llevar a la prctica, la fundamental institucin del sufragio, de ah tambin su trascendencia. Un mal sistema electoral o lo que es peor, la desnaturalizacin del rgimen de elecciones, puede echar por tierra la esencia de las instituciones constitucionales, fundadas en el principio de que en el pueblo reside la autoridad o poder. CLASIFICACIN Los sistemas electorales admiten la siguientes clasificacin: Sistemas "mayoritarios", basados en el principio que al partido que obtiene la mayor cantidad de votos, se le atribuye la totalidad de los puestos. La doctrina entiende que en este sistema, queda sin representacin una considerable cantidad de electores y la representacin no refleja la verdadera estructura de la nacin, favoreciendo por el contrario, el abandono y el abstencionismo. b) Sistemas "minoritarios" son los que reconocen los derechos y los intereses de las minoras, a las que se les otorga funciones de colaboracin y fiscalizacin. c) Sistemas "mixtos o elcticos", que procuran que la representacin guarde una proporcin lo ms adecuada posible, con el cuerpo electoral. Este sistema gozan de las siguientes ventajas: - Perfeccionan la dinmica del procedimiento y propugnan que los ncleos polticos obtengan una representacin adecuada a su importancia electoral. - Contemplan la legitimidad de los derechos de la mayora y de las minoras. - Evitan el abstencionismo al reconocer eficacia a la totalidad de los votos. - Estimulan el funcionamiento de los partidos polticos, erigindose en un presupuesto de una mayor estabilidad constitucional. A su vez, este presenta los siguientes inconvenientes: - Estn fundados sobre tcnicas complejas, desconocidas en general por los electores. - Imponen la voluntad del partido, obligando al elector a votar por su lista ntegra, sin posibilidad de introducir enmiendas. - Provocan el fraccionamiento de los partidos y la desaparicin de las corrientes fuertes y orgnicas. - Fomentan las coaliciones y combinaciones entre partidos y como resultado, la corrupcin, el oportunismo y la "tirana de las minoras a) Distintos sistemas electorales de la Repblica Argentina EXAMEN Y CRTICA DE CADA UNO 1- Sistema de "Lista completa o plural", implantado por la Ley nmero 140 del 16 de septiembre de 1857. Consista en lo siguiente: a) Cada ciudadano votaba por tantos candidatos cuantos correspondiera elegir, y triunfaba la lista que obtena ms votos, con independencia de los sufragios que lograran todas las dems listas en conjunto. b) Se permita emitir el voto en forma verbal o escrita; en el primer caso, el sufragante lo haca en alta voz y en el segundo, alguno de los integrantes de la mesa escrutadora lo repeta en igual forma. c) En el supuesto de tres listas A,B y C y 6 diputados a elegir, si la lista A obtena 35.000 votos, la lista B 28.000 votos y la lista C 27.300 votos, resultaba que la lista A impona sus 6 candidatos, en tanto que las otras listas no obtenan ninguno. La crtica al sistema se fundamenta en que se arrojaba un verdadero anacronismo electoral, distorsionando el sistema representativo consagrado por la Constitucin. Esa situacin paradojal, es representada grficamente por Gonzlez Calderon as: 50 + 1 = 100 y 50 - 1 = 0. 2- Sistema de las "circunscripciones y voto uninominal", consagrado por Ley nmero 4.161 del 29 de diciembre de 1902 y restablecido por Ley nmero 14.032 del 11 de Julio de 1951, rigiendo desde este ao hasta 1954. Sus bases eran las siguientes: a) Cada distrito electoral y la Capital Federal se dividan en tantas circunscripciones como diputados haba que elegir. Dentro de cada circunscripcin, cada elector votaba por el nico candidato que lo representara en la Cmara. Las listas de los partidos, proponan un candidato por circunscripcin y ganaba la ms votada. b) Este sistema permita romper con la unanimidad de representacin en cada distrito, pues no era factible que el partido dominante ganara en todas las circunscripciones. Pero se lo impugn como inconstitucional, interpretando que el artculo 37 de la Constitucin consagraba la indivisibilidad de los distritos electorales. 108
Gran parte de la doctrina por el contrario, considera que es facultad del Congreso disponer o no la divisin de los distritos. Critica: Quiroga Lavi, sostien que lo realmente criticable, fue la distorsin prctica que se hizo en oportunidad de su reimplantacin, en el ao 1952, por afectar el rgimen representativo. 3- Sistema del "voto restringido" (mal llamado de lista incompleta) establecido por Ley nmero 8.871 del 10 de Febrero de 1912. Su funcionamiento era el siguiente: a) Cada lista partidaria, postula candidatos para cubrir slo los dos tercios del nmero total de vacantes a llenar y, consecuentemente, cada elector vota por igual nmero de candidatos. La lista partidaria ms votada, impone dos tercios de sus candidatos y la que le sigue; impone el tercio restante. b) Si se presentan tres partidos A, B y C y hay 6 vacantes a cubrir y el partido A obtiene 35.000 votos, el B 28.000 y el C 27.300 votos, resulta que el partido A impone 4 candidatos, el B impone 2 candidatos y el C ninguno. c) Se dice que el sistema no es de lista incompleta porque en realidad se imponen los candidatos ms votados, aparte de que el elector puede tachar nombres o reemplazarlos por otros aunque provinieron de listas partidarias distintas. 4- Sistema "proporcional D' Hondt" (los autores franceses lo denominan Hondt) estatuido por el decreto ley 4.034/57 para las elecciones de convencionales constituyentes de ese ao y restablecido por el decreto ley 260/63 para las elecciones de este ltimo ao. Tambin se observ el sistema en las elecciones generales de 1973 y en las posteriores. Funciona de acuerdo con los siguientes principios: a) Por ej. : en una eleccin intervienen 4 partidos A, B, C y D, para cubrir 5 vacantes. A obtiene 35.000 votos, B 21.000 votos, C 12.000 votos y D 7.000 votos. Se divide el total de los votos vlidos de cada partido, sucesivamente por 1,2,3 hasta llegar al nmero de bancas a llenar.
Bancas 1 2 3 4 5
A 35.000 17.500 11.666 8.750 7.000
B 21.000 10.500 7.000 5.525 4.200
C 12.000 6.000 4.000 3.000 2.400
D 7.000 3.500 2.333 1.750 1.400
b) Se clasifican en orden decreciente los cocientes obtenidos, cualquiera sea la lista a que pertenezcan. 1 35.000 (A) 2 21.000 (B) 3 17.500 (A) 4 12.000 (C) 5 11.666 (A) c) El ltimo cociente, determinado por el nmero de bancas a llenar, recibe el nombre de "denominador comn o cifra repartidora (11.666) ". Tantas veces como este denominador est contenido en el nmero de sufragios obtenidos por cada lista, corresponder al nmero de veces que tendr un candidato electo. Entonces en un tercer paso hay que se dividir los votos obtenidos por cada partido por el denominador comn o cifra repartidora, lo que da la asignacin de bancas: PARTIDO A B C D TOTAL OPERACIN 35.000 : 11.666 21.000 : 11.666 12.000 : 11.666 7.000 : 11.666 LA LEY SAENZ PEA La denominada Ley Senz Pea, en reconocimiento al Presidente Roque Senz Pea, autor del proyecto de reforma electoral, constituye una Ley fundamental que hace a la esencia de nuestro ordenamiento jurdico poltico. Fue 109 RESULTADO 3 BANCAS 1 BANCA 1 BANCA 0 BANCAS 5 BANCAS
sancionada bajo el nmero 8.871, el 10 de febrero de 1912 y promulgada como ley de la nacin, el 13 de febrero del mismo ao. PRINCIPIOS. Esa ley consagraba los siguientes principios fundamentales: a) "Sufragio universal: el voto se reconoca. en general, a todos los ciudadanos. La ley estableca exclusiones por razones de incapacidad (dementes declarados en juicio y sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito), por su estado (eclesisticos regulares, algunos integrantes de las fuerzas armadas y de la seguridad, detenidos por juez competente. etc.) y por indignidad (quebrados fraudulentos hasta su rehabilitacin. los declarados por autoridad competente incapaces de desempear funciones polticas, los infractores a las leyes sobre servicio militar, los dueos y gerentes de prostbulos, etc.). b) "Sufragio obligatorio": todo elector debe votar, con excepcin de los mayores de setenta aos o por cumplimiento de funciones electorales atribuidas por la misma ley. c) "Sufragio secreto": preservando debidamente las condiciones en que se emite el voto, para que nadie conozca las preferencias del elector. d) "Sufragio individual": prohibiendo la ley se obligue al elector a votar en grupos de cualquier naturaleza o denominacin. e) "Padrn electoral": sobre la base del enrolamiento militar. f) " Escrutinio definitivo centralizado " a cargo de las Juntas Electorales. g) " Representacin de la minora ". REPERCUSIN POLTICA La Ley Senz Pea tuvo una singular "repercusin poltica", significando un notable progreso democrtico, ya que concret una verdadera reforma, enraizada en la autntica naturaleza del sufragio. Su inspirador expuso su permanente preocupacin en favor del voto obligatorio y en la representacin de las minoras, ya en el mensaje al prestar juramento como Presidente de la Nacin en 1910. Aspiraba a que se reconozca el derecho de las minoras a ser escuchadas. para que pudieran colaborar con su pensamiento y con su accin en la evolucin ascendente del pas.
FINALIDAD En el debate parlamentario del respectivo proyecto de ley emanado del Poder Ejecutivo, arroj los argumentos que explicaban su motivacin: a) El sistema del padrn electoral sobre la base del registro preserva la posibilidad de que se reincida en prcticas fraudulentas, a que haban echado mano los partidos polticos en su apasionamiento. permitiendo que el ciudadano ejerza sus derechos polticos sin ser coartado por aquellos peligros b) Con el objeto de alejar la intervencin partidista en el mecanismo electoral, se exige que el presidente del comicio sea un ciudadano con los caracteres de funcionario pblico, de la mayor imparcialidad y nombrado por una autoridad insospechable. c) Con la conviccin de que los sistemas electorales deben adecuarse al medio, se propicia el de voto restringido propendiendo no a la disolucin sino a la formacin de partidos y a que las provincias manden al Congreso representaciones homogneas y numerosas, cuyos miembros no exalten localismos, sino que estn inspirados por altas ideas referentes al Estado d) La prctica de las democracias modernas ha demostrado que la fraccin gobernante debe contar en el Congreso con la mayora necesaria que le permita desenvolver su accin con eficacia. e) Consecuentemente, los sistemas electorales no deben estar slo inspirados por el concepto de justicia distributiva atendiendo al podero partidario, sino tambin por la conveniencia general del Estado y la seguridad del pueblo. Con tales premisas, tendi a favorecer desde un punto de vista sociolgico, la formacin de dos grandes partidos que se alternaban en el ejercicio del poder. Finalidad que no se alcanz. La experiencia argentina en materia de sistemas electorales, demuestra que : a) El rgimen de la Ley Senz Pea, no ha disminuido el nmero de partidos polticos actuantes, pese a que el voto restringido tenda a reducir su cantidad; b) El sistema de representacin proporcional, no incidi a su vez en la creacin de nuevos partidos. c) El sistema de circunscripciones y voto uninominal, no tuvo influencia en nuestro medio. d) En general, los distintos regmenes electorales aplicados en nuestro pas, no tuvieron influencia sobre los sistemas de partidos, ni han afectado la composicin de los rganos del Estado. 110
LA LEY DE LEMAS EN EL DERECHO PBLICO PROVINCIAL Desde hace relativamente poco tiempo, se ha instalado en varias provincias argentinas, un "fenmeno de repeticin ", que tiene su centro de debate en el sistema electoral conocido como " Ley de Lemas ". La denominacin del sistema responde al principio de "voto acumulativo simultneo", tal cual lo denominara su creador el francs J. Borely, para quien cada partido poltico representa en la eleccin un "lema" y puede incluir distintos candidatos para los mismos cargos. Esas listas de distintos candidatos, pero pertenecientes todas a un mismo partido poltico, constituyen sublema, que generalmente expresa las diversas inquietudes internas de un mismo partido. En el Derecho Pblico Provincial, la ley de lemas ha ido paulatinamente incorporndose a la normatividad de distintas provincias, a saber: Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, Salta. Santa Cruz, Santa Fe y Tucumn. Las caractersticas de este sistema electoral son las siguientes: a) Cada partido o fuerza poltica que concurre a las elecciones, constituye un lema. b) Pueden presentarse a los comicios varias listas de un mismo partido; a cada una de esas listas se la denomina sublema. c) Vencer en los comicios el partido o lema que obtenga ms votos, sumadas todas sus listas o sublemas. d) El cargo electivo en disputa corresponder al candidato de la lista o sublema ms votado del lema o partido ganador. Se ha adoptado este sistema con el intento de activar los mecanismos de participacin del elector, pero en la realidad de su aplicacin ha encendido fuertes controversias que cuestionan fundamentalmente su ilegalidad y su probable inconstitucionalidad. Los principales argumentos de quienes lo apoyan son los siguientes: a) Evita a los partidos polticos los conflictos derivados de sus comicios internos, al efectuarse la interna en forma abierta en el mismo acto eleccionario. b) Acenta el peso de los ciudadanos en la eleccin de los candidatos y disminuye el peso relativo de las estructuras partidarias profesionales. c) Propicia que los partidos instituyan como candidatos, a las figuras con mayor consenso en el conjunto de la ciudadana. candidatos que no siempre son los que cuentan con mayor apoyo dentro de la estructura partidaria. d) Permite a un partido mejorar la propuesta que le brinda el elector porque no produce la dispersin del voto, que en la prctica se traduce en el corte de boletas. y antes bien. crea una real opcin a favor del ciudadano. e) Significa una suerte de remedio para evitar eventuales rupturas en los partidos. Por su parte, los argumentos de quienes lo critican son: Es un sistema electoral incompatible con el artculo 45 de la Constitucin Nacional, segn el cual los diputados nacionales deben ser elegidos " directamente por el pueblo " y " a simple pluralidad de sufragios ", ya que ella, excluye la simple pluralidad al permitirse sumen votos de distintos sublemas y se los divida por sucesivos cocientes. b) El sistema de lemas y sublemas incorporado por las provincias constituye en realidad una reglamentacin de la constitucin y funcionamiento de los partidos polticos, tema de competencia del Congreso de la Nacin, por cuanto la Ley de Partidos Polticos es de rango constitucional nacional de tal forma que, como surge del texto de la ley en vigencia n 23.298, le est vedado legislar sobre dicho tema a las provincias. c) Puede provocar que algunas listas o sublemas obtengan ms votos que la de los candidatos victoriosos y al permitir la presentacin ilimitada de listas o sublemas, fomente en realidad la fragmentacin de los partidos y el "clientelismo ". d) Esa misma multiplicidad de listas o sublemas y la consecuente complejidad del escrutinio, complican la labor y la responsabilidad de la justicia electoral ms all de lo normal, tomando muy difcil la supervisin del registro de las numerosas listas que se presenten en los comicios y las resoluciones que exijan las eventuales impugnaciones que se puedan concretar. a) Es cierto que las leyes provinciales que incorporan el sistema de lemas, establecen normas para la constitucin y funcionamiento de los partidos al determinar por ejemplo, la cantidad de adhesiones necesarias para organizar un sublema, el uso del nombre, la personalidad que adquiere, su capacidad para estar en juicio y para concurrir a elecciones, de tal forma, que el sublema asume la categora de persona jurdica y poltica, todo lo cual significa una incongruencia, vulnerable por inconstitucionalidad. Pero ms all de los cuestionamientos legales o constitucionales que son decididamente significativos para replantear la conveniencia de una derogacin de este sistema electoral, su aplicacin en la prctica, con una numerossima variedad de sublemas produjo una real confusin en el electorado y ocasion a los partidos polticos participantes, un mayor descrdito que el que puede provocar el internismo. 111

CENSO SU NECESIDAD
De acuerdo con el sistema fijado por nuestra Constitucin Nacional, la representacin de la Cmara de Diputados se integra en forma proporcional a la poblacin del pas. Con esta cuestin se relaciona el tema del Censo. Por su naturaleza, el Censo es una operacin estadstica que tiene por objeto poner en manos de los gobernantes del pas, los elementos necesarios para que puedan ajustar su gestin a las exigencias y modalidades de la sociedad. Es tambin un instrumento de gobierno, una operacin de carcter poltico, cuyo fin es regular la composicin de los poderes u rganos representativos de la soberana nacional. Gonzlez Caldern define al "censo como el recuento metdico y detallado de la poblacin y de la riqueza moral y material del pas". Su verificacin peridica es tanto ms necesaria, en todas partes, cuanto que la ciencia poltica es una ciencia eminentemente experimental y prctica. El ltimo prrafo del artculo 45 de la Constitucin, prescribe: " Despus de la realizacin de cada Censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado ". A su vez, el artculo 47 prev que "para la segunda legislatura deber realizarse el censo general" y atribuyndole la calidad de un instrumento de gobierno, seala que a l deber arreglarse el nmero de diputados, "pero este censo slo podr renovarse cada diez aos". En la interpretacin de esta ltima disposicin, Gonzlez Caldern afirma que no hay un sentido facultativo sino "imperativo ", es decir, que obliga al Congreso a ordenar el levantamiento del censo cada diez aos y es tambin "prohibitivo", lo que significa que no debe ser antes de terminar ese perodo. Arreglado a tal proporcin y por imperio adems de la Ley 15.264 e del ao 1959, que determin un mnimo de dos diputados por provincia, aquel Cuerpo estuvo compuesto por un total de 192 miembros. En 1983, se dict la denominada Ley 22.847 que convoc al pueblo para que eligiera autoridades y fij la base para la eleccin de los diputados nacionales en 161.000.habitantes o fraccin que no baje de 80.500. Por aplicacin de dicha ley, la Cmara de Diputados alcanz el nmero de 254 integrantes, total que se mantiene en la actualidad. Ese total se obtiene adems, porque la norma de referencia establece un nmero mnimo de diputados de cada distrito, que fija en 5 y para compensar "las peculiares diferencias" existentes entre una y otra provincia, agrega al fijado nmero de diputados, tres ms para cada distrito. Parte de la doctrina sostiene que la Constitucin, no se expide sobre la representacin mnima de los distritos, pero el actual artculo 46 prev una proporcin sobre cuya base ninguno de los distritos tiene menos de dos diputados. Siendo ello as, y como este antecedente ha sido recogido con posterioridad, en leyes que especficamente trataban el punto es que puede decirse que el sistema adoptado por la ley 22.847, tiene raigambre constitucional. Sin embargo, a ttulo ilustrativo puede recordarse un artculo publicado en La Nacin bajo el ttulo de "Los 76 Diputados Extraconstitucionales", que cuestiona la incrementacin de los miembros que segn el articulista "carecen de legitimidad constitucional", conclusin que compara con la situacin de los Estados Unidos en donde con una poblacin de algo ms de 230 millones de habitantes, la Cmara de representantes cuenta con 435 miembros, o sea, a razn de un diputado por cada 537 mil habitantes. En nuestro caso, la Cmara de Diputados con 254 miembros, tiene aproximadamente una representacin casi tres veces superior a aquella. Y aqu puede traerse a colisin lo que deca Linares Quintana, para quien la verdad est en el justo medio: no conviene que el nmero de miembros sea tan reducido y se afecte al principio de colegialidad, ni de cantidad tan grande, que conspire contra su funcionamiento eficiente.
BOLILLA 12 - EL DERECHO PARLAMENTARIO DEFINICIN Y CONTENIDO: Bidart Campos sostiene que el Derecho Parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios ( el congreso y sus cmaras). Agrega que quedan fuera de su mbito, los problemas relativos a la estructura del congreso (uni o bicamarista), a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a su forma de designacin, a la duracin de sus mandatos, a las incompatibilidades y remuneraciones, y a la competencia de aquel rgano y de cada una de sus cmaras. 112

De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente: CONTENIDO Constitucin de las cmaras Funcionamiento de las cmaras LO QUE ABARCA... Sesiones Preparatorias (Reglamentos) Juicio de Validez de la Eleccin (Art. 64) Juramento (Art. 67) Clases de Sesiones (Art. 63) Quorum (art. 64) Simultaneidad de las Sesiones (Art. 65) Colectivos (Arts. 56, 58 y 63) Personales (Arts. 60,61 y 62)
Privilegios Parlamentarios
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin formal, otros mediante el reglamento interno de cada cmara, que ambas dictan por expresa competencia acordada por la constitucin (art.66), muchos otros tambin surgen de la prctica o costumbre. CONSTITUCIN DE LAS CMARAS a) SESIONES PREPARATORIAS: Tanto el Reglamento de Diputados como el de la Cmara de Senadores, establecen que el da 26 de abril de cada ao o el inmediato anterior, si dicho da fuera feriado, se reunirn sus miembros en Sesiones Preparatorias. Las Sesiones preparatorias tienen por objeto especfico : Analizar las impugnaciones Incorporar a los electos Elegir las autoridades de cada cmara El anlisis de las" impugnaciones" que pudieren deducirse en contra de los miembros electos, puede realizarse en estas sesiones, decidindose en su caso, la incorporacin. En sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un miembro electo -lo que implica declarar procedente la impugnacin -porque ello significa la plenitud" del juzgamiento de su eleccin, lo cual debe estar reservado a la Cmara en el perodo ordinario de sesiones, no en las preparatorias, que no surgen de la Constitucin. B. Campos declara exigibles los siguientes recaudos para resolver el rechazo de un legislador: Sesin ordinaria. Intervencin del electo, con derecho a defensa Resolucin motivada. De acuerdo con los reglamentos de las Cmaras, se aplican las siguientes disposiciones en cuanto a la procedencia de las impugnaciones: - Se pueden interponer cuando falta en el electo, alguna de las calidades exigidas por los artculos 48 y 55 de la Constitucin Nacional. - Cuando se alegare irregularidad en el proceso electoral ( en este caso los erectos pueden incorporarse provisoriamente). - En la Cmara de Diputados, la impugnacin puede deducirse por un diputado en ejercicio o electo; por el comit nacional o de distrito de un partido poltico. En cambio, en el Senado, puede formularse: por un partido poltico organizado en el Estado que lo elige; por quien hubiere sido votado en ]a misma eleccin y por un Senador recibido o una institucin o particular responsable, a juicio del Senado, que nieguen al electo los requisitos exigidos por el art. 53 de la Constitucin. El criterio de este ltimo reglamento es ms amplio que el primero, y adems en la Cmara de Senadores, el dictamen que recaiga sobre la impugnacin puede ser "considerado en sesiones preparatoria o diferido a sesiones ordinarias ". Segn el reglamento de la Cmara de Diputados, "la impugnaciones que no sean resueltas por la Cmara a los tres meses de iniciadas las sesiones del ao parlamentario en el cual fueron promovida quedarn desestimadas" (Art. 9). b) JUICIO DE VALIDEZ DE LA ELECCIN La constitucin prev una facultad de las cmaras que es privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios colectivos. Normalmente se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cmara. Es la que el art. 64 contiene al decir que cada cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez. B. Campos hace las siguientes aclaraciones: 113

a)
el ser juez se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de ttulo-derecho- eleccin y nada ms (por ej: si el electo rene las condiciones que la const. exige, y si las rene en el momento que la const. determina) b) pero no hay que entender que la cmara juzgue los aspectos contenciosos del proceso electoral ( por ej: la validez de los votos, su anulacin u observacin, los votos en blanco, la validez de las actas del comicio o aprobacin de lista, la personera de los partidos polticos, etc.) todo ello es competencia extraparlamentaria y propia de otros rganos, especialmente de los rganos judiciales en materia electoral. c) An en lo que hace al juicio sobre la validez de ttulo- derecho- eleccin de los legisladores por cada cmara, en ciertas situaciones especialsimas cabra el control judicial ( y ello por que cada cmara es juez pero no juez exclusivo, pues as no lo dice el art); por ej: si una cmara despus de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporacin del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etc. c) JURAMENTO DE SUS MIEMBROS c Una vez cumplidas las etapas anteriores -de acuerdo con el reglamento de Diputados- el presidente provisional llama por orden alfabtico de distrito a los miembros electos para prestar" juramento". Ello est establecido en el art. 67 de C.N. que dice: Los senadores y diputados, prestarn en el acto de su incorporacin, juramento de desempear debidamente el cargo y de obrar en todo en conformidad de lo que prescribe esta constitucin. El compromiso de desempear debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad con la C.N., es la finalidad de este acto. Las Cmaras han elaborado sus frmulas, las que pueden ser "religiosas ": por Dios y los Santos Evangelios, o por Dios solamente; y "laicas": por la Patria o por la Patria y el Honor. A continuacin, se procede a elegir las autoridades" de cada cmara, las que ejercern sus cargos por el perodo de un ao, siendo reelegibles. FUNCIONAMIENTO DE LAS CMARAS CLASES DE SESIONES: El artculo 63 de la Constitucin dispone: "Ambas Cmaras se reu1lirn en sesiones ordinarias todos los aos desde el 1 de Marzo hasta el 30 de Noviembre. Pueden tambin ser convocadas extraordinariamente por el Presidente de la Nacin, o prorrogadas sus sesiones". De dicho precepto, se desprende que existen las siguientes clases de sesiones: A) ORDINARIAS En relacin con las "Sesiones Ordinarias" el artculo 63 dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias todos los aos desde el 1 de mayo hasta el 30 de septiembre. Como el art. 99 inc. 8 menciona entre las facultades del presidente la de hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el congreso entre en funciones. B. Campos cree que la actividad del congreso en su periodo ordinario no requiere iniciativa ni impulso del poder ejecutivo, de modo tal que ese perodo anual queda habilitado de oficio y directamente por la constitucin, ya que esto es solo una formalidad. Si el presidente omite o retarda efectuar la apertura de las sesiones, las cmaras pueden y deben reunirse por iniciativa propia, de lo contrario el ejecutivo dispondra de la facultad de paralizar, trabar, o viciar la iniciacin de aquel perodo. En cuanto a la obligacin del presidente de hacer la apertura de las sesiones del congreso, Gonzlez Caldern ensea que no puede suplirse dicha obligacin a travs de la remisin de un mensaje al cuerpo legislativo, sino que la Constitucin quiere que ambas Cmaras se renan en asamblea para escuchar su palabra, emitida de viva voz por l mismo. B) EXTRAORDINARIAS Con respecto a las "Sesiones Extraordinarias", el mismo art. 63 agrega que pueden ser convocadas (las cmaras) extraordinariamente por el presidente de la nacin..., con ello se demuestra que slo el presidente puede convocar a sesiones extraordinarias, no pudiendo el congreso disponer por s solo su realizacin, es decir que para esta clase de sesiones no rige la autoconvocatoria. Sin embargo, Linares Quintana piensa que para toda clase de sesiones puede el Congreso reunirse espontneamente, alegando que la interpretacin contraria equivaldra a desnaturalizar el sistema de equilibrio y control recproco de los poderes, al subordinar la actuacin de uno de ellos a la voluntad discrecional del otro. 114
Por otra parte se discute si durante las sesiones extraordinarias, tiene el Congreso facultad para deliberar sobre otros asuntos que los incluidos por el Poder Ejecutivo en la convocatoria. Bidart Campos afirma que slo pueden tratar las cuestiones que el Poder Ejecutivo establece. Por su parte Linares Quintana establece que el Congreso y sus Cmaras aisladamente tienen las mismas facultades y poderes que durante los perodos ordinarios y de prrroga. Gonzlez Caldern por otra parte sostiene que las cmaras no pueden deliberar sobre cualquier asunto de carcter legislativo; pero pueden ejercer todas las funciones no legislativas" que la Constitucin les asigna. As, en sesiones extraordinarias, pueden llamar a sus salas a los ministros del Poder Ejecutivo; pueden ejercer las funciones judiciales de los artculos 53 y 59 de la Constitucin (Juicio Poltico) y estn capacitadas para corregir, ampliar, rechazar o sustituir los proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo. C) DE PRRROGA La naturaleza de las "Sesiones de Prrroga" y la diferente redaccin del artculo 63 que dice "...O prorrogadas sus sesiones", tambin plantea discrepancias entre los constitucionalistas, acerca de quin puede convocar tal especie de sesiones y cual es la amplitud de competencia de las cmaras, durante su desarrollo. Bidart Campos sostiene que la prrroga de las sesiones ordinarias " puede" ser dispuesta tanto por el presidente de la Repblica, como por el mismo Congreso, es decir que se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo. Y esto se debe a que por ms que en el art. 99 inc. 9 aparezca la prrroga incluida entre las facultades presidenciales, no significa que tal facultad sea exclusiva y excluyente; ya que puede ser concurrente si otra norma constitucional as lo estipula. Adems el art. 63 no dice quien debe prorrogar las sesiones ordinarias, por lo que debe entenderse que lo exclusivo del presidente es la convocatoria de las sesiones extraordinarias. En lo que se relaciona con la competencia, en la prrroga de las sesiones ordinarias, el congreso contina su perodo anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cmara la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende de un acto del ejecutivo motivado por un grave inters de orden o de progreso el congreso no dispone de plenitud de su competencia, sino que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizacin de las sesiones y que son fijadas por el presidente. Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo. PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS ORIGEN Y ANTECEDENTES Es en la historia constitucional de Inglaterra donde puede encontrarse el origen de los privilegios parlamentarios, los que fueron tomando paulatinamente mayor consistencia. hasta afirmar el equilibrio de los poderes, pues la finalidad era la de atemperar el enfrentamiento entre la Corona y el Parlamento. Pero el desarrollo de la institucin, ms a que al antecedente ingles, se debi al respeto que el federalismo de los Estados Unidos tena por el principio de la separacin de poderes. Las disposiciones de la Constitucin de los Estados Unidos y de la doctrina y de la jurisprudencia, sobre privilegios parlamentarios son: a) Cada Cmara puede determinar las reglas de sus procedimientos, penar a sus miembros por desordenada conducta y con la concurrencia de dos tercios. Expulsarlos. b) Los senadores y representantes recibirn una compensacin por sus servicios que ser fijada por ley y pagada del Tesoro de los Estados Unidos. c) En todos los casos -salvo traicin, felona o perturbacin de la paz- gozarn del privilegio de no ser arrestados durante su asistencia a las sesiones de sus respectivas Cmaras y durante su viaje de ida y vuelta a las mismas, no pudiendo ser interrogados en ningn lugar, por discursos o debates realizados en cualquiera de ellas. d) Adems de los privilegios expresamente declarados en la Constitucin, existen los llamados privilegios implcitos; de los cuales el ms importante y el ms controvertido, es el de castigar a los que cometen ofensas contra el parlamento. Apartndose del modelo norteamericano, el Rgimen de los privilegios parlamentarios, previsto en nuestra Constitucin, responde ms bien a los antecedentes histricos, sobre todo los del Derecho Pblico Provincial. Los constituyentes conocan bien las arbitrariedades que cometieron los gobernadores locales con las legislaturas, a las que trataban de doblegar con repetidos actos de fuerza de tal modo que quizs esos hechos los hicieron pensar en la posibilidad de que ocurrieran tambin en el orden nacional y de ah, la amplitud de la proteccin brindada en el texto constitucional. FUNDAMENTOS
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El fundamento bsico de la existencia de los privilegios parlamentarios, es la necesidad de asegurar la independencia del rgano legislativo, su funcionamiento y jerarqua. Por eso es que se los llama tambin inmunidades, en cuanto preservan al rgano. La nica razn justificativa de los privilegios e inmunidades no resulta de la calidad de las personas, sino de la funcin que stas desempean y de la finalidad especfica de garantizar la independencia de dicho desempeo. Por eso es que deben interpretarse en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas. As por ej. el legislador, no podra aceptar someterse a juicio por sus expresiones, ni admitir su procesamiento penal sin previo desafuero. CLASIFICACIN: COLECTIVOS Y PERSONALES Gonzlez Caldern define a los privilegios parlamentarios como "los derechos e inmunidades que el estatuto poltico del pas expresa o incidentalmente acuerdan a las asambleas legislativas consideradas como poderes pblicos de existencia necesaria, y a los que las integran, considerados individualmente, con el objeto de asegurarles un funcionamiento independiente y una libre accin en el desempeo de su misin constitucional". B. Campos prefiere llamarlas Garantas de Funcionamiento que protegen tanto al rgano como a los individuos porque siempre tienden a resguardar al congreso y as su cmaras que actan a travs de sus miembros. De la definicin surge que son dos las clases de los privilegios instituidos: 1) Privilegios Colectivos: Entre ellos se encuentran: a)"El Juzgamiento por Cada cmara de la validez de elecciones, derechos y ttulos de sus miembros (Art. 64, 1ra. parte). Segn nuestro ordenamiento institucional, este privilegio significa en esencia que ninguno de los otros poderes tiene competencia para entender en tales cuestiones. Por eso es que una ley del Congreso o resolucin de sus Cmaras que dispusiera que el juicio de las elecciones de sus miembros deba ser hecho por el Poder Judicial resultara violatoria de este precepto y por consiguiente inconstitucional. b)La competencia de cada cmara para hacer su reglamento (art.66 de la C.N.). Esta facultad de cada cmara de establecer su estatuto interno se debe ejercer sin exceder ni alterar las normas de la constitucin. La doctrina y jurisprudencia ven en este privilegio un medio orientado a asegurar la eficacia del funcionamiento de cada Cmara, como as tambin una expresin de respeto al principio de divisin e independencia de los poderes. c) El poder disciplinario de cada cmara sobre sus propios miembros. El mismo artculo 66 establece que cada cmara podr "corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones o removerlos por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin y hasta excluirle de su seno; pero bastar la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieron a sus cargos" Este art. otorga a las cmaras del congreso varias facultades: La correccin cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cmara. Por ej: incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas. La sancin puede ser tales como los llamados al orden, sancin de retiro de las expresiones vertidas, privacin del uso de la palabra., multa, etc. La potestad de remocin est prevista por causa de inhabilidad fsica o moral posterior a su incorporacin. Para B. Campos, si la causa es anterior , pero la cmara la conoce despus, la norma puede funcionar igualmente y adems hace notar que, estas medidas como disciplinarias tienden a preservar el buen funcionamiento del cuerpo, puede carecer del carcter de sancin, por ej: si se remueve a un legislador que ha sufrido una parlisis con privacin de sus facultades mentales que le imposibilita renunciar. La exclusin no lleva asignacin expresa de causa en el art. 66. Mientras que la remocin requiere la inhabilidad, la exclusin queda librada a la discrecin de la cmara, pero siempre, como todo ejercicio de competencias por los rganos del poder, en forma razonable y no arbitraria. Cualquiera de las hiptesis de sancin disciplinaria exigen que se resguarden el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida. Por ltimo, se suele mencionar como un cuarto privilegio otorgado por este art. a la facultad de cada cmara de aceptar la renuncia a sus funciones de uno de sus miembros, lo cual se trata de un acto voluntario y se exige la mayora absoluta. En cambio, para los tres supuestos anteriores la mayora es de dos tercios de votos. d) El derecho de cada cmara de hacer comparecer a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informe que estime convenientes (art. 71). A este llamado siempre se lo denomin privilegio de interpelacin"; pero la mayora de la doctrina estima que no es interpelacin en sentido estricto, porque ni el Poder Ejecutivo ni los ministros tienen responsabilidad poltica ante el Congreso y porque no dependiendo ni el Poder Ejecutivo ni los ministros de la confianza del Congreso, ninguno de ellos debe dimitir cuando el Congreso no est polticamente satisfecho de su gestin. 116
No obstante ello, B. Campos emplea esa denominacin y aclara que hay que diferenciar la interpelacin a los ministros y la interpelacin al jefe de gabinete de ministros. Para los ministros la interpelacin posee nicamente una finalidad informativa, que debe ser conducente para algo que le sea til al congreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de cumplir su funcin de control. Por ende, tiene que recaer solo en cuestiones o materias que guarden conexidad funcional con una o mas competencias del congreso o de sus cmaras. En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad poltica ante el congreso en virtud del art. 100, de lo que se infiere que: En su deber de informar a las cmaras sobre la marcha de gobierno(art. 101), pueden aquellas requerirle puntualmente cualquier informe referido a materia propia de cualquier ministro, o el panorama de conjunto o a la gestin personal del jefe de gabinete; De esta informacin no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad para el congreso, ya que adems puede derivar a una mocin de censura y hasta a la remocin del jefe de gabinete (art 101). La insatisfaccin, desaprobacin o disconformidad de las cmaras respecto de los informes que reciben de los ministros o del poder ejecutivo a travs del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una expresin adversa, pero que no resulta vinculante ni para el o los ministros, ni para el jefe de gabinete, ni para el P. Ejecutivo. En cambio, puede repercutir o influir en la sociedad por medio de las opiniones pblicas y de la informacin que proporcionan los medios de comunicacin social. La nica excepcin a esto lo constituyen los casos de mocin de censura y la remocin del jefe de gabinete. El privilegio de interpelacin, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete, recae en el P. Ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo ministerial. Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede suplirse con la remisin de un informe escrito. Las cmaras, por su parte, les deben todas las garantas que exige el decoro de un funcionario dependiente exclusivamente del P. Ejecutivo, por lo deben gozar de todas las inmunidades propias de los legisladores. 2) Privilegios Personales: a) La "Inmunidad de expresin y opinin". Por ser el congreso un rgano eminentemente deliberativo, la libertad de expresin de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeo del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el nombre de inmunidad de opinin consagrado en el artculo 68 de la Constitucin que expresa que: "ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador." La doctrina en general destaca que se trata de una prerrogativa primaria, esencial para la vida de las instituciones republicanas. Joaqun V. Gonzlez dice que consiste en la libertad que tiene el legislador para expresar en el desempeo de sus funciones, sus ideas y juicios, sin temor a ninguna responsabilidad que pueda menoscabar su independencia. Ensea Bidart Campos que este privilegio, protege opiniones y discursos (orales y escritos, incluyendo tambin a otras manifestaciones simblicas y actitudes) emitidos en el desempeo del cargo, en ocasin y en cumplimiento del mismo, aunque no sea en el recinto de sesiones(tambin por ej: en el seno de comisiones, en despachos escritos, en investigaciones parlamentarias, etc.). Ello quiere decir que esas opiniones y discursos tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la cmara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tal lapso, los legisladores quedan cubiertos an despus de la finalizacin del mandato. Lo contrario en efecto, desnaturalizara la prerrogativa. En razn de este privilegio debe entenderse que, por esos discursos y opiniones, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo (pero s el ejercicio del poder disciplinario de la propia cmara para corregir por desorden de conducta); b) ni citacin para comparecer en juicio (ni como parte ni como testigo); c) ni situacin que origine molestia al legislador; Adems, no ser molestado implica que tampoco el propio partido del legislador puede incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, por ende el partido no puede aplicarle sanciones. La orientacin jurisprudencial no ha sido constante en cuanto ala extensin del privilegio y a las proyecciones que puede alcanzar cuando excede el lmite de lo razonable. As, en el caso "Mario Martnez Casas", la Corte -siguiendo la interpretacin norteamericana- sostuvo que el pensamiento de quienes consagraron el privilegio se apoy en la presuncin de que toda incriminacin de un legislador basada en la emisin de opiniones es poltica e institucionalmente daosa o riesgosa y debe ser excluida, ya que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o senador, a introducir el peligro de que sea presionada o entorpecida la actividad del Poder Legislativo. Adems concluy que: a) la inmunidad del art. 68 integra en nuestro rgimen el sistema representativo republicano; b) el carcter de absoluto es requisito inherente a su eficacia concreta; 117

c)
pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio. Sin embargo, tal conclusin es criticable desde un punto de vista tico, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador pueda injuriar, calumniar y ofender no parece sostenible. La tribuna parlamentaria no debe convertirse en un medio de difamacin, no puede proporcionar va libre para delinquir. Por todo ello es que el privilegio debe interpretarse restrictivamente, para que la eventualidad de su ejercicio abusivo, no engendre una irritante violacin al principio de igualdad. b) La "Inmunidad de arresto". El artculo 69 de la Constitucin instituye esta inmunidad cuando establece que: "Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin, hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido `in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho." En primer lugar, de la norma se desprende que el privilegio se extiende desde la eleccin (no desde la incorporacin) hasta el cese. Concluido el perodo del mandato, el privilegio termina. En segundo lugar, el art. prev dos supuestos: 1) Supuesto genrico que se refiere a la imposibilidad de detencin; 2) Supuesto de excepcin que prev la nica hiptesis en que la detencin es posible (ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de un crimen). Cabe aclarar que la inmunidad es solamente de arresto, y por ende no es inmunidad de proceso. Bien que no puede privarse de libertad a un legislador pero puede iniciarse contra l la causa penal y tramitarse mientras no se afecte su libertad corporal ni se dispongan medidas de coercin personal. Por otra parte hay que decir que, cuando el art. habla de crimen debe entenderse delito y que cuando el legislador utiliz las expresiones pena de muerte, infamante o aflictiva, quiso sealar las penas de mayor gravedad cualquiera sea su nombre en el derecho penal actual. Adems, B. Campos sostiene que no todas las penas son aflictivas en los trminos del art. 69, sino solamente las penas privativas de la libertad, pero an dentro de ellas solo lo son las que exceden los 5 aos. En cambio, para Bielsa, toda pena es aflictiva .en la medida que "aflige" la sancin punitiva en que se traduce. O sea, que queda comprendida cualquier clase de pena. Por ltimo, la expresin in fraganti admite tres interpretaciones; puede querer decir: en el instante de cometer el delito tambin en la tentativa o tambin despus de cometido el delito si se descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos, efectos o armas demostrativos de su participacin. En todas estas circunstancias debe entenderse que se sorprende al legislador en la comisin in fraganti del delito, pues en todas ellas hay evidencia instantnea del mismo. En caso de que proceda la detencin del legislador por darse este supuesto, debe darse cuenta de ella a la cmara para que decida si mediante desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposicin del juez para su juzgamiento. Por eso es que la privacin de la libertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desaforar al legislador arrestado. c) El Desafuero El artculo 70 de la C.N. contempla el desafuero en los siguientes trminos: "cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento". No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitacin personal del alcance de la ley penal, sino de un ante juicio; consiste en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal comn hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, destitucin, etc. En este punto es en donde se asemeja y a la vez se distingue, el desafuero con el juicio poltico; porque ambos son un antejuicio, pero el juicio poltico, mientras no concluye en destitucin, impide promover el proceso penal y por ello significa inmunidad de proceso. En cambio el desafuero no obsta a la iniciacin y sustanciacin del juicio penal, sino solo a que en l se prive de libertad al imputado. Entonces, sin necesidad de desafuero previo, el juez puede iniciar la causa penal. Luego la cmara examina el sumario, sino se dispone el desafuero, el juez no puede dictar sentencia. Si la cmara ha dispuesto el desafuero, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida y no es posible que se sustancien otros procesos judiciales por hechos distintos. De no ser as ese desafuero se volvera general, sin que se le diera a la cmara la oportunidad de decidir si pone o no al legislador a disposicin del juez, lo cual debe suceder en cada causa penal en particular. Sin embargo la Corte Suprema estim lo contrario y sostuvo que la suspensin del acusado lo despoja de sus inmunidades, durante todo el tiempo de la suspensin hasta la reincorporacin a la cmara, por lo que sus actos se rigen por el principio de igualdad de todos los habitantes ante la ley.
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Aclara B. Campos que el art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo y no obligatorio por la cmara; dice que esta podr: a) suspender al acusado y b) ponerlo a disposicin del juez. Al desaforar, no necesariamente tiene que hacer ambas cosas, as por ej. la cmara podra poner al acusado a disposicin del juez pero sin suspenderla. Una ltima aclaracin se hace necesaria: si al tiempo de la eleccin de un legislador ya esta en curso un proceso penal por un supuesto delito cometido antes, la cmara no debera incorporarlo porque en su juzgamiento de eleccin habra de estimar que no rene la condicin de idoneidad del art. 16. La misma solucin cabra si el legislador ya estuviera privado de su libertad. En cambio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es sometido al proceso penal despus, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del desafuero. B. Campos sostiene que no halla razn suficiente para que, si cada cmara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por hechos menos graves que un delito, el poder judicial (independiente, imparcial y encargado de la administracin de justicia) no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario. Entiende que supeditar la finalizacin de la causa judicial mediante sentencia al permiso de la cmara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la administracin de justicia. d)La Dieta. El artculo 74 de la C.N. prescribe: Los servicios de los diputados y senadores son remunerados por el Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealar la Ley". La jurisprudencia ha resuelto: " Los privilegios e inmunidades que la Constitucin acuerda a los miembros del Congreso Nacional, como una garanta de independencia en el ejercicio de sus funciones, alcanzan tambin a sus dietas". Sobre tal base, la doctrina interpreta que como no es posible verificar si la privacin de la dieta afecta en determinados casos la funcin del legislador y perturba su independencia, ha sido necesario establecer la regla general de que aquella no debe ser embargable. Por su parte, B. Campos, entiende que la dieta no es un privilegio, porque al no tener garanta de irreductibilidad (como tienen por ej. las retribuciones de los jueces en el art.110), solo reviste el carcter de una compensacin por el servicio, sin naturaleza de garanta funcional, como mero salario. Adems, agrega que, la tica exige que siendo el propio congreso el que establece el monto de la asignacin, se guarde la proporcin debida para no incurrir en diferencias con los restantes empleos oficiales. Tambin es aconsejable que la remuneracin se pondere teniendo en cuenta el perodo efectivo de sesiones (y no el receso) y la asistencia a las reuniones. No debe establecerse un sistema que vulnere la igualdad, por ej: creando exenciones impositivas o inembargabilidades que no existan en el sistema uniforme de sueldos. El privilegio de investigacin: En su acepcin gramatical investigar significa hacer las diligencias para descubrir una cosa. Linares Quintana expresa que la facultad de investigar que pertenece al Congreso y a cada una de sus cmaras, es uno de los poderes implcitos que la cons. Atribuye al rgano legislativo y como tal, es un medio o instrumento conveniente para poner en ejercicio los poderes antecedentes. La doctrina y la jurisprudencia ha elaborado las siguientes conclusiones: a) La facultad o privilegio de investigacin no constituyen para el congreso un fin en si mismo, sino un medio para concretar las atribuciones consagradas en el art. 75.
b) El ejercicio de esa facultad debe limitarse a los asuntos que tengan relacin con las especficas funciones legislativas. Comprende tanto aspectos tcnicos corno asuntos de guerra, marina, transporte, energa, y los tcnicos jurdicos, como estudios de funcionamiento de crceles y reformas de cdigos. c) El poder de investigar pertenece originariamente al Congreso y a las Cmaras que lo integran y por consiguiente, las comisiones investigadoras que de su seno designen, lo ejercen por delegacin y en la medida de dicha delegacin.
d) Las facultades legislativas de investigacin si bien son amplias, no son absolutas y se encuentran limitadas por los derechos y garantas constitucionales del individuo, cuando se trata de particulares. No es objetable la accin, en cambio, cuando se refiere a organismos y funcionarios pblicos. En cuanto sea necesario al fin de la investigacin, las Cmaras y sus comisiones debidamente autorizadas por stas, pueden requerir testimonios, ordenar la exhibicin de papeles y documentos y decidir la realizacin de pericias; pero las rdenes de allanamiento y secuestro, deben ser solicitadas al Poder Judicial. El ejercicio de esta facultad de investigacin debe preservar siempre el sentido teleolgico de la Constitucin que es la proteccin de la libertad, de tal manera que en caso de colisin con los intereses del Estado, aquella debe prevalecer.
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EL TRABAJO PARLAMENTARIO Sus aspectos a) FORMA
Se entiende por "trabajo parlamentario" el perodo fijado por la Constitucin, durante el cual el Congreso cumple con las actividades que le son inherentes , regidas tanto por el derecho espontneo, como por disposiciones reglamentarlas, en donde se han establecido normas que orientan y definen la labor de cada Cmara, para ejercer sus respectivas competencias, dicho perodo va desde el 1 de Marzo al 30 de Noviembre. Nuestra constitucin formal no contienen ninguna norma general que establezca de que modo trabajan las cmaras para ejercer las competencias congresionales (o sea las competencias que requieren el concurso de ambas cmaras), es decir, el modo en que van a ejercer sus competencias, ya sea por separado o en conjunto. Bidart Campos, reconoce que hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones separadas; que hay otras, que se refieren al Congreso como cuerpo, sin resear el modo de trabajo, como sucede en el caso del artculo 30, y en muy pocas ocasiones la Constitucin exige la reunin de las Cmaras, en sesin conjunta, las cuales se conocen como asamblea legislativa, como lo prev el inciso 8 del artculo 99. Si nos fijamos en el mecanismo de sancin de las leyes, no cabe duda que la Constitucin ha previsto el tratamiento, la deliberacin y la aprobacin de los proyectos de ley, por cada Cmara separadamente: una es Cmara de Origen y otra es Cmara Revisora. Pero no todos los actos del Congreso tienen contenido de ley y por eso, se interpreta que el trabajo parlamentario separado est ordenado solamente para las leyes, entendidas como los actos con contenido de ley y con forma de ley. Por eso decimos que no hay norma general en la constitucin que imponga para todos los casos el trabajo separado de las cmaras. Para los caso en que la constitucin no arbitra ese procedimiento, el congreso se reserva la opcin del trabajo separado o conjunto. b) IGUALDAD DE CAMARAS
No hay en nuestro rgimen, una cmara con status prevaleciente. Las dos son iguales, y los actos del congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades tambin iguales (la de la cmara de diputados y la del senado). Esta igualdad no quita que en el mecanismo legislativo, la insistencia de una cmara acerca de un proyecto de la ley pueda a veces asegurar la sancin; o que el rechazo total de un proyecto por una cmara impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese ao. De esta igualdad, solo puede hablarse en el caso de actos del congreso que requieran la aprobacin de diputados y senadores. En las situaciones de competencias privativas y exclusivas de una sola de las cmaras la comparacin con la otra no es posible. c) SIMULTANEIDAD DE LAS SESIONES
El artculo 65 de la Constitucin dispone: "Ambas Cmaras empiezan y concluyen sus sesiones simultneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podr suspender sus sesiones ms de tres das, sin el consentimiento de la otra. Dicha simultaneidad sirve para integrar el trabajo parlamentario y exteriorizar la conveniencia de una adecuada coordinacin para cumplir los fines del Congreso. Dada la generalidad de la norma su aplicacin se extiende a: a) Todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, extraordinarias y de prrroga). b) Los actos del congreso, as como a los privativos de cada Cmara. c) PUBLICIDAD DE LAS SESIONES
En lo que se relaciona con la publicidad de las sesiones, no existe una norma expresa y general sobre el tema, pero en realidad se pueden mencionar disposiciones especiales, como por ejemplo, la que contiene el artculo 59,cuando faculta al Senado a juzgar en "juicio poltico" a los acusados por la Cmara de Diputados, o bien la del artculo 83 (veto del Poder Ejecutivo), expresa que las votaciones de ambas Cmaras, los nombres y fundamentos de los sufragantes y las objeciones del Poder Ejecutivo, "se publicarn inmediatamente por la prensa ". d) QURUM
"Qurum", palabra latina que significa "de los que". Qurum significa el nmero de miembros suficientes e indispensables que se necesita para que un rgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones. Cuando el nmero de individuos que compone un rgano colegiado es elevado, resulta difcil la asistencia de todos; de ah la 120
necesidad de la determinacin de un qurum para que, con nmero suficiente, pero inferior a la totalidad, el rgano pueda ejercer su funcin. Nuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica sobre qurum en el artculo 64 de la Constitucin Nacional, en el cual se establece que: "Ninguna de las cmaras entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros". Por la mayora absoluta, la doctrina mayoritaria, entiende "la mitad ms uno" de los miembros. Pero por su parte Bidart Campos, sostiene que es ms propio hablar de "ms de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta, porque si se supone la existencia de 187 legisladores, ms de la mitad son 94, mientras la mitad ms uno son 95. La imposibilidad de sesionar sin qurum puede entenderse que depende de la voluntad de los legisladores el funcionamiento de las cmaras; porque si no asisten el nmero suficiente para formar qurum, la cmara no puede sesionar. En advertencia de esta hiptesis el art. 64 contina expresando: "pero un nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer ". Esta previsin es la que ha institucionalizado el derecho de la minora", que debe entenderse como la facultad que tiene la minora de poner en ejercicio medios coercitivos que permitan compeler a los renuentes, a fin de formar qurum y poder sesionar vlidamente. El reglamento del Senado dispone: "Si despus de pasar dos de los das sealados para sesin ordinaria sin qurum, la minora cita a segunda sesin y llama a los inasistentes para una siguiente, puede compelerlas mediante aplicacin de multas que fijara dentro de la asignacin mensual de los senadores, o por la fuerza pblica, si la otra medida no da resultado ". Segn Bidart Campos, que la minora puede compeler, no cabe duda. En cambio, resulta dudoso que esa compulsin se haga en los trminos y bajo las penas "que cada cmara" disponga. y si la cmara no puede funcionar, porque no tiene qurum cmo va a establecer las penas? En su criterio, la interpretacin que corresponde es que la minora compele, estableciendo ella misma y "ex post facto" (despus del hecho), las penas para los ausentes, de modo tal, que al trmino "Cmara" empleado por el artculo significara Cmara "en minora" o sin qurum", apartndose as del sentido general que asigna a la palabra Cmara la acepcin de "cuerpo" vlidamente constituido, con qurum. Pero ello no impide que la misma cmara con qurum o bien su reglamento, ya tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo caso la minora no podra apartarse de esa norma. El qurum especial. La constitucin distingue, entre qurum de asistencia, o sea, para sesionar, de qurum para votar. Por otra parte cuando la Constitucin no aclara que se refiere a miembros "presentes", debe entenderse que se refiere a la "totalidad" de los miembros "en ejercicio" efectivo. Hay casos en los que la constitucin exige, un qurum agravado o especial, por ej: Para sancionar la ley reglamentaria de la iniciativa popular se necesita un qurum especial equivalente a la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara (art. 39). La ley convenio en materia impositiva debe aprobarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada Cmara (art. 75 inc. 2). Para el juicio poltico la constitucin requiere un qurum agravado de las dos terceras partes de los miembros presentes g) COMISIONES DEL CONGRESO. Los reglamentos de cada una de las Cmaras, contienen disposiciones expresas acerca de las comisiones del Congreso, en las que se prev como una prctica de trabajo parlamentario, su composicin y funcionamiento. Bidart Campos las clasifica en: Internas o propias de cada Cmara, e intercamerales, mixtas o interparlamentarias, formadas por legisladores pertenecientes a las dos Cmaras. De ah su nombre. Permanentes, si funcionan de modo estable, y especiales, son las integradas por un reducido nmero de miembros, como ocurre con las comisiones investigadoras. Cada una de las Cmaras en pleno, pueden constituirse en comisin, para tratar sobre tablas algn asunto que no haya obtenido el respectivo despacho. La labor interna de las comisiones, no se suspende cuando el Congreso entra en receso. FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES Rodolfo Rivarola sostiene que, desde el punto de vista constitucional la ley, "es toda declaracin u orden emanada del Congreso o de una Legislatura de provincia con fuerza de ley, y respectiva promulgacin. por el poder ejecutivo del gobierno federal o del gobierno de la respectiva provincia, en tanto sean una u otra conformes con la Constitucin ". Esta afirmacin se comprende porque dentro del clsico principio de la divisin de poderes, es al Poder Legislativo a quien le esta reservada la "facultad de legislar". Pero la constitucin ha previsto la colaboracin del Poder 121
Ejecutivo como "colegislador", lo que significa que la elaboracin de una ley es un acto complejo externo, ya que intervienen dos rganos de distintos poderes. El proceso de elaboracin de las leyes est compuesto por varios pasos: a) Iniciativa: Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al P. Legislativo, por quien est facultado para hacerlo. Con respecto a ello el artculo 77 de la Constitucin precepta: " Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo la excepciones que establece esta constitucin ". De modo que, la regla es que los proyectos de ley pueden presentarse en cualquiera de las cmaras; y las excepciones son los casos en que la constitucin dispone que se han de presentar en la cmara de diputados o de senadores exclusivamente, segn el caso. Tambin, cabe decir que esa iniciativa puede ser: Parlamentaria: es la que corresponde a los legisladores de cualquier cmara (art. 77). Ejecutiva o presidencial: la realiza el presidente enviando a cualquier cmara el proyecto, con un mensaje y el refrendo del jefe de gabinete de ministros y del ministro del ramo al que se refiere el proyecto (art. 100 y concs). Popular: es la corresponde a los particulares o grupos sociales. Con respecto a ella l art. 39 despus de la reforma dice: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley a la Cmara de diputados. El Congreso le deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. b) Discusin: es el acto por el cual las cmaras deliberan acerca de los proyecto presentados, para establecer si deben o no ser aprobados. Una vez que se da entrada a un proyecto de ley, la cmara decide si lo enva a comisin o si lo discute sobre tablas, es decir, directamente. Sea lo uno o lo otro hay dos discusiones sucesivas: una en general(versa sobre la idea del proyecto en su conjunto) y otra en particular(se trata art. por art.). Si en la discusin en general no es aprobado el proyecto, no puede ser tratado por ese ao(art. 81). Si es aprobado, procede la segunda discusin. El artculo 78 de la C.N. establece el trmite normal de la aprobacin de una ley, es el siguiente: "Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo promulga como ley". De modo que, si ambas cmaras aprueban el proyecto, concluye el trmite en el congreso. Pero no siempre es as, y en tal caso el proyecto sigue el procedimiento establecido en el art. 81 de la C.N. que prev el caso de PROMULGACIN PARCIAL de la siguiente forma: "Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiere sido adicionado o enmendado por la Cmara Revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber indicarse el resultado de la votaci6n a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen podr por mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacci6n originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adicionales o correcciones a las realizadas por la Cmara revisora ". Este art. puede esquematizarse as: CAMARA DE ORIGEN 1) Rechazo Total 2 posibilidades a) Aprueba 2) Aprueba b) Rechazo total CAMARA REVISORA RESULTADO No puede repetirse en las sesiones de ese ao (art. 81)
Queda sancionado y pdsa al P. E. Para su

No puede volver a considerarse ese ao (art. 81 1 prr.)
c) Modifica
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Vuelve a la C.O. indicndose el resultado de la votacin (art. 81
posibilidades
1) Aprueba modif. por mayora absoluta de los miembros presentes
Queda sancionado el proyecto con las modificaciones de la Queda sancionado el proyecto con las modificaciones de la Queda sancionado sin las modificaciones de la C.R. (=proyecto
2) Insiste en la redaccin originaria (es decir, rechaza modif. la C.R.). Hayedos posibilidades: a) pero no alcanza igual mayora que la C. R. (mayora absoluta o 2/3 miembros presentes):o b) logra igual mayora (o ms an) que la C.R.
c)
Sancin: es el acto por el cual el poder legislativo aprueba un proyecto de ley y se concreta con la firma del proyecto por los presidentes de ambas cmaras.
d) Promulgacin: es el acto administrativo, con solemnidad de decreto, por el cual el poder ejecutivo ordena el cumplimiento y la publicacin de la ley ya sancionada por ambas Cmaras legislativas. Esta promulgacin del proyecto nos revela que el poder ejecutivo es verdaderamente colegislador, puesto que no se trata de una mera aprobacin mecnica, sino de un examen del proyecto (art. 78) y adems el art 83 establece el llamado derecho de veto. Existen dos tipos de promulgacin, una expresa y una tcita: Promulgacin expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgacin, firmados por los presidentes y por el ministro o ministros segn correspondiere con la materia del decreto. Promulgacin tcita: es la que se produce de pleno derecho por el transcurso del tiempo establecido. Con respecto a ella el art. 80 dice: " Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia ". Entonces, una vez sancionado el proyecto por el congreso, pasa al ejecutivo para su promulgacin, pero, este no siempre lo aprueba lisa y llanamente, por lo que la promulgacin de las leyes puede pasar por un nuevo procedimiento: CONGRESO PODER EJECUTIVO RESULTADO
Sanciona
1) Aprueba o transcurrir 10 hbiles.

2) Veto Parcial.
deja das
Queda promulgado (art. 80) Promulgacin parcial (de la parte no vetada). Lo vetado sigue el tramite de los
CAMARA DE ORIGEN a) Aprueba el veto o no alcaeza 2/3 miembros presentes para insistir en lo sancionado. 2 Posibilidades
CAMARA REVISORA
o vetado no puede repetirse en lasPsesiones de ese ao (art. 83)
a) Aprueba el veto o no alcanza 2/3 miembros presente para insistir en lo sancionado. 123
Lo vetado no puede repetirse ese ao.
b) Insiste en el proyecto sancionado con 2/3 miembros presentes y pasa a la C.R.
2 pos. b) Insiste en el proyecto sancionado con 2/3 mdembros presentes. El proyecto es ley y pasa al P.E. para su promulgacin (no puede ya oponerse).
e)
Publicacin: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes la promulgacin del proyecto de ley. Esta publicacin halla su fundamento en la misma constitucin cuando en su art. 19 dice: Ningn habitante de la nacin ser obligado ha hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohiba.... En consecuencia, es evidente que no puede cumplirse lo que no se conoce y, por lo tanto, es indispensable que se conozcan las leyes, o por lo menos, el pueblo disponga de los medios para conocerlas. No obstante todo lo dicho cabe decir que la publicacin oficial, ms que difundir el conocimiento de la ley, tiende a establecer una fecha cierta a partir de la cual se la reputar conocida por todos. Por eso el art. 2 del Cd. Civil dispone que las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y a su vez el art. 20 del mismo establece que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa. Es as que la presuncin de que la ley es conocida por todos es una presuncin legal iuris et de iure, cuyo fundamento es que, si se pudiera alegar como excusa el desconocimiento de la ley, desaparecera la certeza y seguridad en las relaciones humanas. Veto del Poder Ejecutivo Concepto y Fundamento Veto es una palabra de origen latino, que gramaticalmente y segn el diccionario del idioma significara el "derecho que tiene una persona o corporacin para vetar o impedir una cosa ". Era utilizado por el tribuno de la plebe de Roma, para oponerse a las sanciones del Senado en defensa de los intereses del pueblo. La doctrina lo fundamenta como una garanta contra las sanciones legislativas precipitadas o inconvenientes. En los regmenes de tipo presidencial se lo ha institucionalizado sin objeciones, con carcter relativo o condicional. Con respecto a l, la primera parte del artculo 83 de la Constitucin expresa: "Desechado en el todo o en parte un proyecto del Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de origen ". As consagra el derecho de veto. Existen dos formas de veto: "Total" cuando el Presidente observa todo el proyecto; y "Parcial" cuando slo se observa una parte del mismo. Tanto cuando el veto es total, como cuando es parcial, "todo" el proyecto debe volver al Congreso. Pero cuando el Poder Ejecutivo ejerce el veto parcial, la parte no vetada queda aprobada y no es ya susceptible de enmiendas ni por el Congreso, ni por el mismo Ejecutivo mediante un veto ulterior. La promulgacin parcial (incorporada por la reforma de 1994) tiene lugar cuando las partes no observadas por el poder ejecutivo, tienen autonoma normativa y no se altera el espritu de unidad del proyecto. Es menester decir que siendo el veto una funcin colegislativa, el Poder Ejecutivo no puede vetar la declaracin del Congreso acerca de la necesidad de la reforma de la Constitucin, porque este rgano no ejerce all una funcin legislativa sino preconstituyente. Privilegios Parlamentarios en las Constituciones Provinciales Bidart Campos al ocuparse del tema del alcance que tienen los privilegios e inmunidades que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores, resuelve: a) Los privilegios concedidos por las constituciones provinciales a los miembros de la Legislatura son oponibles a los jueces federales. La inmunidad contra proceso o arresto no es un privilegio que contemple las personas. sino las instituciones y el libre ejercicio de los poderes y por lo tanto -consagrado por las provincias- debe ser respetado en su territorio an por los jueces nacionales que acten dentro de l. b) Los privilegios de los miembros de la Legislatura Provincial no son oponibles a los jueces que entienden en causas penales por delitos cometidos en otra jurisdiccin. Los privilegios de las constituciones provinciales, en efecto, no tienen la misma eficacia y alcance que los que otorga la Constitucin Federal a los miembros del Congreso y por ello, no amparan al legislador provincial cuando se lo debe juzgar por delito cometido fuera de la Provincia. 124
LOS RGANOS DE CONTROL La Constitucin Nacional reformada en 1994 ha incorporado los denominados "rganos de Control". En dicha categora se encuentran el Ministerio Pblico. el Defensor del Pueblo y la Auditora General de la Nacin. La Auditora General de la Nacin La Auditora General de la Nacin est incorporada en el nuevo artculo 85 de la Constitucin Nacional, que dice : " El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin del Poder Legislativo. El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin. Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional, se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditoria de toda la actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de organizacin y las dems funciones que la ley otorgue. Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos". Esta nueva institucin, se encontraba prevista antes de la reforma de 1994 en la ley 24.156, con el nombre de Tribunal de Cuentas, asignndole la naturaleza de ente de control externo del sector pblico nacional, dependiente del congreso nacional, y con calidad de personera jurdica propia e independencia funcional. Se discute en la doctrina si, como consecuencia de la reforma, dicha ley ha perdido lisa y llanamente vigencia o si su texto, con modificaciones, puede constituir la base de la ley reglamentaria de la Auditora General que la Constitucin manda dictar al Congreso. B. Campos sostiene que como la constitucin prevalece sobre la ley, en los casos de que exista incompatibilidad entre ellas, la ley 24.156 ser inaplicable. Por ende, las remisiones que puedan hacerse a dicha ley solamente sern tiles para sealar que disposiciones de la misma han de tenerse por derogadas automticamente. Al haberle conferido status y rango constitucional, este organismo se suma a las atribuciones del Congreso contenidas en el artculo 75 y sus 32 incisos. Por otro lado, implica la adopcin del sistema de control ingls (legislativo) dejando de lado el sistema francs (jurisdiccional) que hasta la supresin del Tribunal de Cuentas de la Nacin por Ley N 24.156, rega en nuestro pas. En diversos pases latinoamericanos, como Chile, Paraguay, Venezuela, existen organismos de control de caractersticas parecidas, los que se denominan Contralora General de la Repblica. En el derecho pblico provincial se mantiene el control jurisdiccional de tipo francs, como en las Constituciones de Buenos Aires, Crdoba, Mendoza, Santa Fe, Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sur, Tucumn, y otras. La constitucin define a la Auditoria General como un rgano de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional, que ejerce control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada. La locucin autonoma funcional utilizada en la definicin se emplea tambin para caracterizar al Defensor del Pueblo y al Ministerio Publico y hace referencia a la amplia libertad que tienen dichos rganos para actuar libre de interferencias en el ejercicio de sus funciones. De esta definicin se puede deducir que las competencias de la Auditoria General se dividen es dos: Por un lado dictamina, cuanto presta asistencia tcnica obligatoria al congreso para que ste ejerza el control externo del sector pblico nacional, en sus aspectos patrimoniales (sobre el activo y el pasivo del patrimonio del estado), econmicos 8sobre el resultado de la gestin del estado), financieros (que recae sobre movimiento de fondos), y operativos u operacionales (dirigido a examinar si la gestin se ha realizado conforme a los principios de eficiencia, economa y eficacia). Por otro lado controla, cuando la misma muditora cumple diractamente con el contrnl de legnlidad, gestin y auditora de toda la actividad de la administracin pblica. La norma constitucional deja abierta la posibilidad de incoeporar dentro de su competencia el connrol de otros modos de organizacin del "sector pblico naceonal" (primer prrafo art. 85). Por otro lado, la norma hace obligatoria la intervencin de la Auditora para la aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos, relacionada con la facultad que el art. 75 inc. 8) le asigna al Congreso, de aprobar o desechar la cuenta de inversin. Finalmente segn lo expresa Bidart Campos con un sentido poltico a favor de la indspendencia e imparcialidad del rgano, la norma constitucional prev que el Presidente del mismo debe ser designado a mropuesta del partido poltico 125
de oposicin que cuente con el mayor nmero de legisladores en el Congreso. La norma, sin embargo, no prev quien lo nombrara, ni cmo, ni el tiempo de duracin de su mandato. De ah que la ley reglamentaria deber prever: a) Que el partado poltico que lo proponga debe tener el mayor nmero de legisladores "en las dos cmaras" del songreso; b) Que la propuesta que se formule es de carcter "vinculante". c) Siendo un rgano colegiado, deber definirse el nmero de miehbros, su duracin, etc. "Dicha integracin deber asegurar que el cuerpo tome decisiones con representacin suficiente del partido de oposicin "; d) Que cuando se "modifique la mayora de oposicin" en el Congreso, para cumplir el precepto constitucional, el Presidente de la Auditoro deber cesar en su cargo para ser reemplazado por quien sea propuesto por el nuevo partido que constituye la oposicin con mayor nmero de legisladores. e) El nmero de miembros y la duracin en sus cargos, deber "diferenciar al Auditor General del Presidente de los Auditores Generales Miembros". Para el primero, el mandato debe ser coincidente con el del tiempo de mandato de la segunda minora que conforme la oposicin, con posibilidades de reeleccin. Para los restantes miembros, podr fijarse un trmino de duracin, siempre respetando el principio republicano de periodicidad de los mandatos. El Defensor del Pueblo El artculo 86 de la ConstitucinmNacional establece: "El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su m sin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio e las funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organizacin y el funcionamiento de esta institucin ser regulados pcr una ley especial". Es una norma nueva de la constitucin y la institucin es tambin de reciente creacin subconstitucional, pues primero se cre por decreto del poded ejecutivo y luego por la ley 24.284, aunque en el constitucionalismo provincial ya estaba incorporado. Despus de la reforma de 1994, el Art. 86 ha creado al defansor del pueblo como rgano independiente, con plena autonoma funcional y exento de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ende no forma parte del congreso y tampoco guarda dependencia respecto de l, aunque su designacin y remocin le quedan asignadas, con el voto de las 2/3 partes de los miembros de cada cmara. Este art. le depara losprivilegios e inmunidades de los legisladores y un perodo de desempeo quinquenal, con posible designacin inmediata por una nueva y nica vez. Aunque la constitucin lo establecercomo un rgano unipersonal, nada obsta a que la ley habilitada y exigida por el mismo art. 86 pueda da colaboradoresaal defensor del pueblo, lo cual se justifica por la bastedad funcional y territorial de sus competencia. En cuanto a la competencia, ella esta definida constitucionalmente y consiste en la defensa y en la proteccin de los derechos humanos y de los derechos, garantas e intereses tutelados por la constitucin y las leyes , ante hechos, actos u omisiones de la administracin. Aunque no lo menciona el art., hay que entender que tambin estn incluidos, en la rbita de competencias de defensor del pueblo, los derechos emergentes de los tratados internacionales. Entonces, podramos decir que le defensor del pueblo tiene la funcin de fiscalizar, controlar y proteger todos esos derechos. Para ello, esta habilitado a recibir y seleccionar denuncias y quejas, a informar, a investigar, a criticar, a hacer propuestas y recomendaciones, articular proyectos y especialmente, acceder a la justicia en virtud de su legitimacin procesal. En todo este conjunto de posibilidades, su accin no se debe limitar a actos y omisiones ya consumados, sino que ha de tener a la vez carcter preventivo. La legitimacin procesal de la que hace referencia el art., esta prevista en todo cuanto hace a su competencia. As es que dicha legitimacin del defensor del pueblo, se extiende a toda clase de procesod judiciales, e incluso ella lo habilita para acudir a instancias administrativas. An caando muchas veces asuma la tutela de derechos e intereses que no le son propios, sino de terceros, siempre acta a nombre propio y por si mismo (su actividad no es imputable al congreso, ya que goza de autonoma y de independencia absoluta). No obstante lo dicho la legitimacin no inhibe ni margina la que tambin incumbe a la parte que dispone de su propia legitimacin subjetiva, por lo que la del defensor del pueblo, la del afectado o la vctima y la de las asociaciones, son compartidas y no excluyentes recprocamente. Puede tambin superponerse la legitimacin del defensor oel pueblo, en su competencia de carcter tutelar de los derechos, conSla del ministerio publico.
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Gracias a esta legitimacin procesal, el defensor del pueblo esta en condiciones de facilitar el acceso a la justicia de muchas personas que por diversidad de causas (falta de recursos, desinters, ignorancia, apata, etc.), nunca promoveran un proceso judicial. Aunque el rea tutelada, segn el art. 86 se nnmarca en la actividad de la administracin publica, ha de entenderse que se alude tanto a la administracin ejercida por el poder ejecutivo como tambin la actividad del congreso y del poder judicial en tanto que una y otra despliegan funcin administrativa. En el control de dichas funciones administrativas publicas, no se fiscaliza esa actividad para detectar directamente violaciones a los derechos ni para defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o no irregularidades, an cuando no irroguen violacin a loas derechos o no se proyectan a ellos. P r ltimo, debemos decir que, el defensor del pueblo, como rgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal. O sea que se circunscribe a las violaciones de autora federal y a la fiscalizacin de las funciones administrativas publicas de alcance federal. Por eso es que no puede intervenir en la zona propia de las provincias. Ello se debe no solo a nuestro rgimen federal, sino queradems, varias constituciones locales han incorporado la institucin del defensor del pueblo, para desempear anloga funcin defensiva y controladora en jurisdiccin provincial El defensor del pueblo tiene como antecedente al "Ombudsman", que es una figura que surge prcticamente en Suecia, porque el Rey deba alejarse frecuentemente de su pas por motivos blicos y dejaba un funcionario para que controlase a la administracin real y recibiese las quejas de los ciudadanos. Posteriormente, este funcionario pas a ser designado por el Parlamento sueco. Luego el Ombudsman adquiere jerarqua constitucional como rgano designado por el Parlamento con funciones de contralor de la administracin; y de ah en ms se incorpoia en pases como Finlandia, Israel, Dinamarca, Noruega, Nueva Zelanda, Gran Bretaa, etc. Etimolgicamente Ombudsman significa "hombre que da trmite", es decir, una especie de procurador. Por ello algunos pases lo han denominado Procurador de Derechos Humanos. A su vez, la expresin " Defensor del Pueblo" proviene de la Constitucin Espaola de 1978 quien introdujo en el mundo iberoamericano la institucin. BOLILLA 13 - ATRIBUCIONES DEL CONGRESO NATURALEZA Nuestro rgimen Federal supone la coexistencia de dos ordenes de gobierno: el central y los locales. El gobierno central o federal es un gobierno de excepcin con respecto a las provincias que son autnomas. De ello resulta que, tanto el congreso como los otros dos departamentos de dicho gobierno central, tienen atribuciones limitadas (Atribuciones Exclusivas, tal es su naturaleza). Adems ellas estn expresamente enumeradas en la C.N. Pero no obstante ser enumerados, los poderes del congreso en su aplicacin y en su desarrollo, van en armona con la evolucin constante de la vida social y econmica de la Nacin. CLASIFICACIN Las atribuciones del congreso son: Atribuciones Legislativas: aquellas que estn orientadas a hacer la ley que regule la actividad de los rganos del Estado o la conducta de los particulares. Atribuciones No Legislativas: aquellas que no guardan referencia inmediata y directa con la tarea legislativa. Por ej. la actuacin de la cmara de diputados como acusadora y del senado como juez en el juicio poltico; o la facultad del congreso de hacer comparecer a los ministros del P. Ejecutivo para pedirle informes que consideren convenientes. Atribuciones Pre-constituyentes: lo que corresponde al congreso cuando declara la necesidad de reforma con el voto de los 2/3 al menos de sus miembros. Los Poderes del Congreso son: Poderes Expresos: los que estn expresamente conferidos en forma precisa. Poderes Implcitos: aquellos que representan medios adecuados para desarrollar y aplicar en la prctica, las atribuciones anteriores ENUMERACION DEL ART. 75 DE LA C.N. Por la naturaleza excepcional de las atribuciones del congreso, es que la C.N. ha efectuado su expresa enunciacin en los 32 incisos del art. 75, con lo cual ha remarcado que los poderes federales no gozan de facultades ms extensas que las que ella misma confiere. FORMACION DEL TESORO NACIONAL Para que el Estado pueda cumplir eficazmente los propsitos del Prembulo, ha sido preciso que los constituyentes determinaran los recursos de que el gobierno federal podra valerse en orden a la formacin del tesoro nacional. En tal tarea deban tomar en cuenta que no solo el gobierno central deba atender a los fines de su creacin, sino que tambin deban hacerlo independientemente los gobiernos de cada provincia. El art. 4 dispone: "El gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional, formado: 127
del producto de derechos de importacin y exportacin; del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional; de la renta de correos; de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso general; y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo congreso para urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad nacional". DERECHO DE IMPORTACION Y EXPORTACION. El art. 75 inc. 1 establece que corresponde al congreso: "Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre los que recaiga, sern uniformes en toda la Nacin. Para Dromi esta clusula establece: - En primer lugar: que es del congreso la facultad de establecer derechos de importacin y exportacin. - En segundo lugar: se precisa la actividad gravada, la introduccin o salida del pas de cualquier mercadera, producto o artculo que la ley determine. - En tercer lugar: que las avaluaciones, los derechos de exportacin y de importacin sern uniformes en toda la Nacin y que la base imponible ser tambin uniforme. La uniformidad debe entenderse como: La limitacin constitucional del poder del congreso. La bsqueda de igualdad econmica con relacin a la poblacin, ya que los precios de los artculos importados sern aumentados en idntica medida en todo el pas. No obstante la uniformidad de los derechos de importacin, el congreso tiene la facultad para establecer modificaciones o excepciones, como lo sucedido en algunas zonas del pas, para promover su prosperidad y desarrollo. Vinculado con este tema se encuentra el llamado Derecho de Trnsito, establecido en nuestra constitucin en el art. 10 cuando dice que: "en el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los productos nacionales y los despachados en las aduanas exteriores". Por eso es que el congreso no las legislaturas provinciales pueden establecer impuestos que afecten o traben la circulacin territorial. Las provincias solo podrn gravar la circulacin y comercio puramente internos, dentro de sus respectivas jurisdicciones. IMPUESTOS INTERNOS En este punto es importante tratar las "atribuciones impositivas" del congreso por la vinculacin que tienen con la posibilidad de que el Estado cumpla con su finalidad esencial: el Bien Comn. El Estado tiene poder tributario, que es la competencia que tiene el Estado para crear y exigir un tributo con relacin a las personas o bienes de su jurisdiccin. Tributo es el genero, las especies son: tasas, impuestos y contribuciones. (Ver Bol. IX). Dentro de la especie impuestos, suele hacerse una distincin: Impuestos Directos: Tributo en el que el contribuyente est bien determinado a travs de listas nominativas; el tributo se impone sobre personas y propiedades y pasa directamente del sujeto imponible al agente recaudador. Ej. Impuesto inmobiliario, impuesto a las ganancias. Impuesto Indirecto: es el que en general recae sobre objetos de consumo o servicios prestados y no lo satisface directamente el sujeto imponible, sino que se hace a travs de quienes consumen las cosas o servicios gravados. Ej. Impuestos Internos, IVA. Es importante tener presente esta distincin porque la Constitucin de 1.853 ha trazado la distribucin de competencias entre la Nacin y las Provincias sobre esa base. As: Impuestos Indirectos en general, concurrentemente con las provincias Corresponden al Impuestos Indirectos a la importacin y exportacin exclusiva Gob. Federal Impuestos Directos nicamente por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en toda la Nacin y siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del estado lo exijan Esta distribucin de competencias no ha sido respetada, pues a partir de la dcada del 30 la legislacin nacional cre y recaud impuestos desconociendo las facultades provinciales. Ello trajo como consecuencia un marcado centralismo econmico que alter el equilibrio entre el poder de la nacin y de las provincias, en desmedro de estas ltimas, afectando tambin el sistema federal porque no puede haber federalismo poltico sin federalismo econmico. Por eso es que con la reforma del 94 se pretendi restablecer ese equilibrio de facultades y as el art. 75 inc. 2 dispone que es facultad del congreso imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias y tambin contribuciones directas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en toda la Nacin, siempre que la defensa, la seguridad comn y el bien general Corresponden a Impuestos Indirectos en general, concurrentemente con las provincias los Gob. 128 Provinciales Impuestos Directos en general exclusivamente salvo los que establezca el gob. Federal en aquellas excepcionales circunstancias
del Estado lo exijan. A continuacin dispone que el rgimen de coparticipacin se instituir a travs de una ley convenio y que el control y la fiscalizacin de la ejecucin de lo que el establece estar a cargo de un organismo Fiscal Federal. DEBATE DE 1894 Los Impuestos Internos al Consumo aparecen por 1 vez a nivel nacional en 1891 como medida para superar la grave crisis econmica por la que atravesaba la nacin. La imposicin se limita a tres aos y recae sobre ciertos artculos como el alcohol, la cerveza y los fsforos. En 1894 hubo que tratar su prrroga y se suscit un trascendente debate en la Cmara de Diputados de la Nacin entre el Dip. Mantilla y el Ministro Terry. Sus argumentos fueron: Mantilla (sostena la inconstitucionalidad de la ley de prrroga) Los impuestos Internos no renen la condicin de tiempo determinado del art. 75 inc. 2. No hay proporcionalidad igual a la poblacin de la Nacin porque los art. gravados no se producen en todo el pas. Hay otras fuentes a las que puede recurrirse. Terry (justificaba la constitucionalidad de la ley) Si se excluyera del art. 4 toda clase de contribuciones, no sera posible la existencia del gobierno federal dada la insuficiencia de la importacin, de correos y de crditos. Hay proporcionalidad relativa a la riqueza de la poblacin porque el impuesto recae sobre cada contribuyente en la medida que puede equitativamente soportar, segn la importancia de sus bienes o sus consumos. Los Impuestos Indirectos al consumo son constitucionales porque son equitativos y proporcionales a la riqueza de la poblacin. Finalmente la ley de prrroga fue sancionada. LEGISLACION APLICABLE. En 1934 se dict la ley 12.139 de Unificacin de los impuestos Internos y otras leyes ms que nacionalizaron la recaudacin de dichos impuestos y establecieron un nuevo sistema que se caracteriza por: Lo recaudado de los Impuestos Internos se distribuye entre la nacin y las provincias. Los impuestos internos nacionales destinados a la realizacin de obras de inters nacional no estn incluidos en el rgimen de unificacin. La adhesin de cada provincia debe hacerse por ley que disponga que: Acepta el rgimen de unificacin sin limitaciones ni reserva. Se obligue a no gravar materias imponibles sujetas a Impuestos Internos nacionales. Se tendrn por derogados los gravmenes provinciales contrarios al rgimen de la ley nacional. Se crea un Tribunal Arbitral que controle el cumplimiento de las disposiciones de unificacin. Para Linares Quintana la creacin de este tribunal implica un avance del poder central sobre la rbita reservada a las provincias. Gamboa opina que las leyes de unificacin de Impuestos Internos no es inconstitucional, porque en tal clase de impuestos las facultades son concurrentes pero las provincias no estn obligadas a ejercer dichos poderes y puede delegarlos en la nacin. Eso es lo que hacen las provincias cuando dictan las leyes provinciales por las cuales se adhieren a la coparticipacin. JURISPRUDENCIA La Corte en el caso "S.A. Mataldi Simon Limitado vs Provincia de Buenos Aires s/repeticin de pago de impuestos" sostuvo: Los Tributos Indirectos al consumo pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nacin y las provincias en ejercicio de facultades concurrentes. Los Actos de la Legislatura Provincial pueden se invalidados cuando: - Se concede al congreso nacional expresamente un poder exclusivo. - Se ha prohibido a las provincias el ejercicio de ciertos poderes. - Hay incompatibilidad en el ejercicio de poderes por las provincias. Para que haya incompatibilidad entre el ejercicio del poder nacional y el provincial es necesario que haya repugnancia entre sus facultades al ejecutarse, en cuyo caso y siempre que la atribucin se haya ejercido por autoridad nacional dentro de la constitucin, prevalecer el precepto federal por ser ley suprema. CONTRIBUCIONES DIRECTAS. REQUISITOS.
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Como sabemos en la distribucin de competencias impositivas, las Contribuciones Directas eran de competencia exclusiva de las provincias, y que el congreso nacional se atribuy tal facultad en las excepcionales circunstancias determinadas ms el art. 75 inc. 2. As por ejemplo el impuesto a la renta (ahora imp. a las ganancias) fue establecido por el gobierno nacional con carcter de recurso de emergencia y por un trmino de dos aos. Sin embargo, en 1934 el P. Ejecutivo present un proyecto de ley al congreso por el cual se lo estableca con carcter permanente por medio del sistema llamado "Ley - Contrato" fundado en la adhesin que deba recibir de las legislaturas provinciales. Como a partir de entonces se constitua en un recurso ordinario del Gobierno Federal se plante el problema si era o no constitucional. Algunos autores lo tachaban de inconstitucional y podemos mencionar cuales eran sus opiniones al respecto. Hubo quienes sostenan que solamente con una interpretacin forzada hasta el extremo de los textos constitucionales poda sostenerse la constitucionalidad del impuesto federal o la renta con carcter permanente y de recurso ordinario. Otros interpretaron que dicho impuesto prolongado en sucesivas prrrogas no se ajusta a la duracin fijada en el art. 75 inc. 2. El vicio originario de inconstitucionalidad del impuesto no se salvo con el sistema de la ley- contrato, ya que la voluntad del congreso nacional y de las legislaturas provinciales no pueden alterar la distribucin constitucional de poderes. COPARTICIPACION FEDERAL. CONCEPTO. "Es el procedimiento mediante el cual se reparten proporcionalmente entre las provincias y la ciudad de Buenos Aires, aquellos impuestos que crea y recauda la nacin pero que pueden o deben ser establecidos y percibidos por los gobiernos locales". El sistema fue ideado para evitar la superposicin impositiva que podra producirse en consecuencia del rgimen establecido para los impuestos directos y la unificacin de los impuestos indirectos, lo que hubiera alterado en la practica la distribucin de competencia fijada por la C.N. ANALISIS DEL INC. 2 DEL ARTICULO 75 Con la reforma de 1994 se pretendi restablecer el equilibrio econmico, destruido por el centralismo econmico derivado del sistema establecido desde la nacin por el que el Gobierno Nacional perciba y distribua toda clase de impuestos. Por eso es que el inciso 2 del art. 75 luego de concretar la distribucin de competencias de las contribuciones indirectas y directas estableci que: "Una ley Convenio, sobre la base de acuerdos entre la nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de esas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos. La distribucin entre la nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires se efectuar en relacin directa a: * Las competencias, * Servicios, y * Funciones de cada uno de ellas y que tal distribucin ser: - Equitativa - Solidaria - Para prioridad al logro de un grado equivalente al desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Esa ley convenio tendr como cmara de origen al senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara. No podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias. Finalmente establece que el control y fiscalizacin de todo lo establecido en ese inc. estar a cargo de un Organismo Federal Fiscal. Adems con la reforma del 94 se introdujo la 6 disposicin Transitoria que establece que el Rgimen de Coparticipacin previsto y la Reglamentacin del Organismo Fiscal Federal de control sern establecidos antes de la finalizacin de 1996. En segundo lugar establece que los ttulos de reparto vigentes a la fecha, no van a ser susceptibles de modificacin hasta que no se debata la nueva ley convenio. En tercer lugar las situaciones sobre reclamos administrativos o judiciales en tratamiento, quedan sin afectacin alguna. Para Gamboa se ha avanzado poco hacia el fin de restablecer el equilibrio econmico que persegua la Reforma y hay autores que comparten su pesimismo y que consideran que se ha perdido la oportunidad de tal manera que las provincias tendrn que depender sus derechos tenazmente cuando se trate la ley convenio. Dentro de esta posicin se encuentra Natale quien sostiene que con la distribucin entre la nacin, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, aparece una singular y dolorosa innovacin para las provincias. Pues antes, tal distribucin se haca entre la nacin y las provincias, pero ahora tambin entra en el reparto la ciudad de Buenos Aires en desmedro de las provincias por que vern disminuida una porcin de sus acreencias en beneficio de aquellas.
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En cambio para Dromi se ha incorporado e valor de la equidad y de la solidaridad logrando un Federalismo Solidario, de Asistencia y de Proteccin. Dromi cree que en el futuro no habra ms inconvenientes entre Nacin- Provincias, siempre que tenga operatividad y eficacia la ley convenio. Bidart Campos con un enfoque estrictamente jurdico opina que esta clusula mantiene la competencia excepcional del Congreso en las Contribuciones Directas, y que es inconstitucional establecer con carcter permanente contribuciones directas y que tambin lo es la coparticipacin porque no se puede coparticipar recursos derivados de contribuciones que el congreso no tiene facultad de establecer ni las provincias facultad de transferir sus competencias. Dice adems que si la ley - Convenio se debe sentar sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, entonces, tales acuerdos deben ser previos a la ley - convenio. Y no sera aplicable, por lo tanto, una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que despus se adhieran las provincias. REGLAMENTACION DEL COMERCIO INTERESTADUAL ANTECEDENTES Linares Quintana precisa que la Constitucin, con el propsito de mantener la unidad nacional y promover la prosperidad en todo el territorio de la Repblica, ha organizado un sistema jurdico institucional que es el comercio interprovincial. Comercio no solo es el trfico o el intercambio, sino tambin comunicacin, o sea, comprende el trnsito de personas, el transporte, las comunicaciones radiales y televisivas, las telecomunicaciones y dems instrumentos que sirvan a dicho objeto. Es de jurisdiccin nacional y apunta a una real integracin. El art. I, seccin 8 Clusula Tercera de la C.N. de los EE.UU. establece: "El congreso tendr poder para reglar el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos estados y con las tribus de indios". Tal disposicin, ha sido fuente de inspiracin de los constituyentes argentinos. Teniendo en cuenta que la clusula comercial de nuestra constitucin es similar a la que contiene la constitucin norteamericana (excluyendo nicamente la nuestra la competencia para reglar el comercio con las tribus indias), la interpretacin que la doctrina y la jurisprudencia han logrado en los Estados Unidos puede trasladarse a nuestro rgimen. En base a dicha interpretacin se pueden establecer las siguientes pautas: El cruce de una frontera interprovincial -sea de bienes, mercaderas, personas, informaciones o cualquier otra cosa- cae dentro de la competencia del congreso. Comercio interprovincial no es slo el comercio "entre" provincias, sino tambin el que se extiende o afecta a otras provincias o al comercio exterior. Con la interpretacin del "efecto sobre el comercio", la competencia del congreso se expande cada vez que el comercio interno de una provincia se combina con el comercio exterior o interprovincial en forma imposible de dividir. Las provincias no pueden adoptar medidas que regulen directamente el comercio exterior o interprovincial, ni que lo obstruyan, dificulten o intervengan en l. El comercio que geogrficamente se localiza dentro de una provincia, tampoco puede ser regulado por ella si, conforme al principio de los incisos b) y c) afecta al comercio exterior o interprovincial; tornando indivisible el aspecto interno y el externo o interprovincial y si en tal supuesto ha sido ya regulado por el congreso. Si un asunto comercial (exterior o interprovincial) incumbe al congreso, las provincias no pueden legislar sobre l; si el congreso tampoco legisla, debe entenderse que es voluntad suya liberarlo de toda regulacin. Las leyes provinciales que sin regular el comercio exterior e interprovincial lo afectan incidentalmente, recayendo en forma directa sobre el comercio interno, slo son vlidas mientras el congreso se inhibe de actuar; quiere decir que en este aspecto (incisos b y c) el congreso tiene competencia, pero si no la usa, pueden ejercerla las provincias. Hasta 1853 las provincias conferan a sus legislaturas esa atribucin, pero las provincias que firmaron el Pacto Federal de 1831, convinieron que la facultad de reglar el comercio interior y exterior del pas deba ser delegada expresamente al Congreso de la Nacin. El inc. 13 del art. 75 dispone que corresponde al Congreso: Reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre s. LIMITES SEGN LA INTERPRETACIN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA a) Reglar es el poder para establecer reglas, por las que el comercio no solo es reglamentado, sino que es tambin gobernado que es una facultad ms eminente. b) El precepto forma parte de una interpretacin del Poder del Congreso y es una formula inspirada en los altos propsitos de la C.N. c) La C.N. ha querido impedir que con leyes impositivas o de otra naturaleza, una provincia pudiera hostilizar el comercio de productos de la otra, destruyendo la armona y recproca consideracin que debe reinar entre ellas. d) La prohibicin de establecer todo gravamen o impuesto provincial o municipal que obstaculice el comercio interestadual, se encuentra compensada con el aumento de valores que se "incorporan" a la riqueza local, aumentando el caudal susceptible de ser gravado en beneficio de la provincia.
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e) Cuando el art. 126 prohbe a las provincias "expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior", se refiere a aquellas que tienen carcter "nacional" y que "afecten directamente" al comercio exterior o al de las provincias entre s. JURISPRUDENCIA Caso "South American Store Gath y Chavez vs. Provincia de Buenos Aires". Gath y Chavez Ltda. demand a la provincia de Bs. AS. por devolucin de suma de dinero que haba abonado en concepto de impuestos que consideraban inconstitucionales. La demandante haba puesto un servicio de distribucin a pueblos vecinos de las mercaderas adquiridas por su clientela en la Capital Federal, para realizar ese servicio, la sociedad se vio obligada a pagar un impuesto sobre el capital en giro y despus (en reemplazo) una patente fija por cada camin repartidor. La empresa sostuvo que los gravmenes no recaan sobre acto alguno de comercio local, porque la entrega era fuera de jurisdiccin de la provincia demandada. El fallo de la C.S.J.N., declar violatorio de la C.N. la patente fija, ordenando la devolucin a la actora de la suma pagada por ese concepto. a) La C.N. ha querido impedir que con leyes impositivas una provincia pudiera hostilizar el comercio de productos de la otra, para la uniformidad de regulacin. b) "Con el principio de la libre circulacin territorial y el de comercio interestadual, las provincias no se hallan autorizadas para dictar leyes que comporten directa e indirectamente la posibilidad de trabarlos o perturbarlos de cualquier modo ". c) "Para que la circulacin comercial dentro de la provincia, pueda ser gravada, es necesario que comience el trfico, la venta, la permuta, que constituyen y definen esa circulacin; pues bien, en la hiptesis de autos la patente no slo se impone antes de que tal incorporacin se haya producido, sino que ella se opera respecto de bienes adquiridos por los compradores no para revenderlos, sino para sus usos personales ". d) "An en la hiptesis de que tales mercaderas se hubieran incorporado a la masa de bienes de la Provincia de Buenos Aires y hubieran sido llevadas all con propsitos de comerciar con ellas, la patente, en la forma cobrada, importara un recargo, una distincin inadmisible entre tales objetos y los de igual especie ya existentes dentro de la Provincia, que no estn sujetos al gravamen en cuestin, circunstancia que lo hara diferencial". e) "Si Bs. As. para proteger su propio comercio tuviera derecho a gravar con una patente las mercaderas distribuidas por la compaa actora en su territorio o las personas por medio de las cuales aquellas son remitidas a su destino, es evidente que el monto de la patente quedara librado a la discrecin de aquella y, en ejercicio de tal facultad, podra elevarla en una proporcin tal que sera fcil excluir la introduccin de tales artculos y hacer por ese medio imposible la competencia con los productos ya incorporados a su propio comercio. " RGIMEN BANCARIO Y DE LA MONEDA. Romero sostiene que el rgimen bancario integra el sistema econmico del pas y que como el movimiento bancario es "comercio" tiene la posibilidad de trascender los lmites de las provincias. Joaqun V Gonzlez, por su parte, ensea que lo relacionado con la moneda ha sido considerado en todos los tiempos, como uno de los atributos esenciales de la soberana. Por ambas causas, la regulacin de tales materias es facultad federal. El inciso 6 del artculo 75 prescribe que corresponde al Congreso: "Establecer y reglamentar un banco federal con facultades de emitir moneda, as como otros bancos nacionales" En correlacin con este art., el art. 126 prohbe a las provincias ejercer una facultad semejante, "sin autorizacin del Congreso ". Esta clusula es de neta filiacin Argentina, porque es una atribucin delegada al Congreso que no ha sido enunciada por la Constitucin de Estados Unidos. En el ao 1872 se fund un "Banco Nacional" bajo forma de sociedad annima, con facultad de emitir billetes y establecer sucursales en las provincias. En contra de la objecin de constitucionalidad que se formul a la ley, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi: a) "Los constituyentes pusieron a disposicin del gobierno una institucin de esa naturaleza, convencidos de su importancia para la administracin pblica y para el pas en general". b) "El conjunto de atribuciones de que se dot al Banco Nacional, sus extensiones y sus privilegios, no responden ciertamente a la idea de un establecimiento privado, sino a la de una institucin pblica". c) "Si al mismo tiempo se le autoriza para negociar con particulares y hacer toda clase de operaciones bancarias es como medio indispensable para dar vida a la institucin y habilitarla para llenar cumplidamente sus fines; porque sin eso no hay Banco posible ". d) "La Constitucin confiri la autorizacin sin determinar forma ni sistema dejando la eleccin al criterio prudente del Congreso de manera tal que, la creencia de que se deba fundar un banco rigurosamente "de Estado" dirigido por los poderes pblicos de la Nacin es errnea". As qued consagrada la doctrina segn la cual corresponde al Congreso la determinacin de la amplitud que tienen sus facultades en la materia. Actualmente, el ente que concreta en la prctica la funcin de emitir billetes es el Banco Central de la Repblica Argentina. El inciso 11 del mismo artculo 75 atribuye al Congreso el poder de "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras". 132
DINERO Y MONEDA. Como la constitucin habla de billete y moneda, es oportuno realizar una distincin de ellos. El dinero es un derecho de demanda sobre bienes del mercado, de modo que no hay dinero sin mercado, ni mercado sin dinero. Concibindose al dinero como dinero "abstracto", "dinero-derecho" o "dinero-crdito", la moneda es el ttulo del dinero. Econmicamente, dinero es lo que se da y se recibe normalmente en e1 trfico, o sea, lo que tiene aceptacin como instrumento de pago y de trfico; jurdicamente, slo es dinero aquel al que se otorga carcter de medio legal de pago y cancelacin de deudas pecuniarias. CLASES DE MONEDA. Las monedas se distinguen en: Moneda Metlica de oro o de plata. Moneda Fiduciaria, que es aquella cuyo valor nominal es superior al intrnseco (y que tanto puede ser moneda metlica como billete). Moneda Fraccionaria o Subsidiaria, de valor reducido en metales no precios y con valor liberatorio para sumas limitadas. Moneda Papel Representativa o sea el papel moneda, que originariamente fue un billete del instituto emisor por el que ste se comprometa a pagar al portador y a la vista una cierta cantidad de moneda metlica. Moneda de Curso Legal (metlica o papel): es aquella cuya aceptacin es irrehusable y obligatoria, y que apareja poder cancelatorio o liberatorio. Moneda de Curso Forzoso, es el papel moneda con curso legal, que adems no puede canjearse por moneda metlica; o sea, que es inconvertible Moneda Escritural o Bancaria: es el depsito, haber o crdito bancario a la vista, en cuenta corriente, susceptible de usarse mediante cheque o transferencia. SISTEMA CONSTITUCIONAL. En nuestra constitucin slo se habla de billetes y de moneda. La frmula deja margen para una regulacin legal y un sistema bancario amplios. La ley 130, del ao 1881, cre las monedas de oro y de plata, las que, sin haberse derogado la disposicin que les confera curso legal, no son actualmente dinero en sentido econmico porque estn sustradas al trfico de pagos y cobros. Tenemos tambin moneda fraccionaria y papel moneda o billetes. Nuestro sistema no es de libre acuacin, sino, al contrario, de monopolio estatal: slo el estado acua moneda y emite billetes. El papel moneda, adems de tener curso legal como la moneda metlica, tiene curso forzoso, o sea, es inconvertible. Nuestro cdigo civil adopta el sistema o principio nominalista, segn el cual el dinero se da y se recibe por su valor nominal, o sea, vale por su significado jurdico. Por consiguiente, las deudas numerarias o en dinero se cancelan entregando igual cantidad nominal de dinero, prescindiendo de las alteraciones en su valor intrnseco: un peso es un peso. En cuanto a la moneda extranjera, el congreso tambin fija el valor de las mismas. Hasta la ley de 1881, varias monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro pas; a partir de entonces ha quedado suprimido. Prohibida, pues, la circulacin legal de la moneda extranjera, las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera se consideran como de dar cantidades de cosas Por ltimo, una autntica interpretacin de la norma constitucional no impide que en las sentencias (como se hace en la actualidad) se admita el reajuste de la depreciacin monetaria, ya que corresponde al Congreso fijar slo el "valor nominal" de la moneda y su "curso legal ". CODIFICACIN: ARTICULO 75 INC. 12 DE LA C.N. Romero afirma que los Cdigos significan la Constitucin extendida a las relaciones de los individuos, las corporaciones y el estado mismo en su carcter de persona privada, de tal modo, que esa legislacin comn es para toda la nacin y su aplicacin es tanto de los tribunales federales como de los provinciales. La Constitucin de 1853, despus de la Reforma de 1860, contena una enunciacin semejante a la que ahora incluye el inciso 12 del Artculo 75, y precisamente en ejercicio de la facultad conferida, el Congreso dict el Cdigo Civil que rige desde 1871; el de Comercio en 1862; el Penal, que fue reformado en 1.921 y luego en diversas oportunidades y el de Minera, vigente desde 1887. El inciso 12 del artculo 75 determina que corresponde al Congreso: "Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o 1as personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la Argentina; as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente y documento pblico del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
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SU ANLISIS Del texto surge que los constituyentes de 1994 han conservado una redaccin similar a la anterior aunque se ha agregado la expresin "en cuerpos unificados o separados" y incorporado el principio de "nacionalidad natural ", adems de contemplarse la "opcin en beneficio de la Argentina", lo que abre la perspectiva al hijo de argentino nacido en el extranjero, para que pueda optar por la nacionalidad Argentina. Seala Natale que el agregado a que se ha hecho referencia se justifica, con el objeto de aventar cualquier cuestionamiento que se intentase hacer a la unificacin de la legislacin civil y comercial. De las decisiones de la jurisprudencia y de la doctrina, se desprenden las bases que dan lugar al siguiente esquema: a) Corresponde a los tribunales provinciales la "aplicacin" de los cdigos dictados por el Congreso, cuando las personas o las cosas cayeran bajo jurisdiccin. b) No surge de la clusula constitucional que se haya atribuido a los mencionados jueces poder para anular las leyes sancionadas por el poder legislativo de la Nacin, con el objeto de proveer una legislacin uniforme para todo el pas. c) Si bien es cierto se ha atribuido al Congreso la facultad de dictar los cdigos de fondo, pertenece a las provincias la de dictar los cdigos "de forma" o "adjetivos ", es decir, los que legislan sobre el modo de orientar el procedimiento a travs del cual se lleva a cabo la administracin de justicia local. d) Coherentemente con la atribucin reconocida al Congreso, el artculo 116 de la Constitucin, al establecer la competencia de los tribunales federales en el conocimiento y decisin de puntos regidos por leyes de la nacin, efecta la reserva del artculo 75 inciso 12. En materia de bancarrotas, no ha habido unanimidad ni en la doctrina, ni en la legislacin. Gonzlez Caldern explica que, en la prctica, el Congreso legisla la bancarrota "comercial" o "quiebra" y la legislacin sobre bancarrota civil o "concurso civil" ha quedado librada a las provincias. Se presentaron diversos proyectos para determinar el alcance de la bancarrota, o sea para que el Congreso legisle sobre ambas. En la realidad las provincias incorporaron a sus cdigos de procedimientos, los concursos civiles, hasta la sancin de la Ley 19.551 que resolvi el problema declarando la unificacin de los concursos, mercantiles y civiles. Por ltimo se plantea la cuestin de si la aplicacin de las leyes sobre bancarrotas, corresponde a los tribunales provinciales o a los federales. La primera tesis se ajusta a las disposiciones legales vigentes hasta la fecha. REGIONES: ART. 75 Inc. 19 El segundo prrafo del inc. 19 sostiene que corresponde al congreso: "Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen". Este prrafo del inc. 19 del art. 75 se refiere en primer lugar al crecimiento armnico de la nacin, expresin que comprende a toda la sociedad. A todo el pas, ya que el desarrollo humano que propicia la constitucin no sera completo si en la sociedad destinataria, existieran sectores carecientes o con niveles de vida deficitarios. Lo que se delega al Congreso, no es la competencia para "crear" regiones, que es facultad otorgada a las provincias en el artculo 125, sino la atribucin de verificar en que zonas del pas hay dficit de desarrollo, para promover las "polticas" adecuadas. Para Bidart Campos, cuando se concede al Congreso la competencia para equilibrar el desarrollo desigual de provincias y regiones, lo que se quiere decir es que el estado federal ha de sealar en el mapa geogrfico, y ha de detectar espacios de distintos niveles en su desarrollo, para impulsar el equilibrio superador de desigualdades. EDUCACION El tercer prrafo del inc. 19 art. 75 sostiene que corresponde al congreso: "Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales". Con respecto a este punto, Bidart Campos sostiene: a) La palabra educacin es utilizada con el propsito de consolidar la "unidad nacional ", como unidad de una "pluralidad unificada". b) Las polticas educativas han de proporcionar la organizacin y bases del sistema porque la consolidacin de la unidad tiene que respetar las particularidades provinciales y locales. c) El Estado no puede ni debe desentenderse de la educacin y tiene que aportar recursos materiales y humanos para que sea viable el acceso a la misma, de tal modo, que asume esa responsabilidad no slo con la enseanza que imparte en sus establecimientos, sino tambin por la llamada enseanza privada, a la que debe controlar y estimular, por aplicacin del principio de subsidiaridad. d) La necesidad de garantizar la gratuidad y equidad de la educacin pblica, obliga al Estado a dispensar las mayores disponibilidades para el acceso igualitario a la enseanza pblica que imparta, con la aclaracin de que la equidad exige que sea gratuita para los que no puedan costearla, pero que no lo sea, para los que s puedan costearla. 134
e) La garanta de la autonoma y autarqua de las universidades nacionales, significa asegurar la autonoma cientfica y gubernativa de ellas y la capacidad de administrar sus propios recursos, como tambin reconocerlas como personas jurdicas de derecho pblico no estatal, o sea, colocarlas al margen de toda clase de subordinacin respecto del Estado, salvo en lo que se vincule con el presupuesto. La Corte ha sostenido, con respecto a la autonoma de la universidad, lo siguiente: "Las decisiones de las universidades nacionales en el orden interno, disciplinario, administrativo y docente no son, susceptibles de revisin judicial, salvo manifiesta irrazonabilidad o arbitrariedad, o que se cause lesin a las garantas constitucionales o a las leyes que reglamenten los derechos protegidos por la C.N." LOS TRATADOS INTERNACIONALES. ART. 75 Inc. 22 El congreso, a tenor del inc. 22, aprueba o desecha los tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. La aprobacin o el rechazo son actos de naturaleza poltica y no legislativa. La celebracin de un tratado es un acto complejo, al que concurre la voluntad del poder ejecutivo que lo firma, y la del congreso que lo aprueba. Si el congreso aprueba los tratados, luego de dicha aprobacin, el tratado necesita, para entrar en vigor, la ratificacin en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo a travs de su cancillera. Ratificado el tratado la tesis monista (compatible con nuestra constitucin) sostiene que el tratado se incorpora automtica y directamente al orden interno, en tanto la tesis dualista exige que sea receptado por una fuente de derecho interno (ley) que produzca su novacin y lo introduzca en el derecho interno. Pero aun en el monismo, si el tratado no es auto aplicativo, se hace necesaria una ley, no para incorporarlo, sino para permitir su funcionamiento (porque el tratado por s solo es incompleto). Adoptando el monismo, el congreso interviene una sola vez, en el trmite celebratorio del tratado (para aprobarlo o rechazarlo); es decir, antes de que sea tratado. Y ya no interviene ms, a menos que el tratado no resulte auto aplicativo. En el dualismo, en cambio, el congreso interviene siempre dos veces: a) en el proceso celebratorio, para aprobarlo o desecharlo; b) despus de ratificado internacionalmente, para dictar la ley (facultad legislativa) que lo incorpore al derecho interno. Si el congreso rechaza el tratado que ha firmado el poder ejecutivo, el procedimiento de celebracin queda trunco, porque siendo el acto complejo, le falta la concurrencia de voluntad de uno de los rganos participantes (congreso); por supuesto, el poder ejecutivo no puede ratificar el tratado desechado por el congreso, y debe negociarlo nuevamente con el otro estado o persona internacional. Si la desaprobacin del tratado por el congreso es parcial, tambin se hace necesario renegociarlo, porque nuestro estado no puede unilateralmente aprobar y ratificar slo un fragmento del tratado. O sea que la aprobacin y el rechazo parciales que efecta el congreso, quiebran la unidad del acto complejo de celebracin del tratado lo mismo que la desaprobacin total. Difieren nicamente en que, internacionalmente, puede ser ms fcil renegociar una parte del tratado que el tratado ntegro. Pero adems de esto, este inciso resuelve expresamente la situacin que surga del art.31 de la C.N., con respecto a la supremaca de los tratados internacionales en relacin con las leyes ordinaria. La C.S.J.N. sentenci en el caso Ekmekdjin, Miguel A. vs. Sofovich, Gerardo y Otros: "Cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicacin inmediata." Al interpretar la clusula, Natale establece que: este art. al dar rango constitucional, no aparece mucho nuevo que ya no estuviese en la redaccin de 1853, y en las sucesivas Reformas y proyectos, o sea que los derechos de primera, segunda y tercera generacin, que se pretendi englobar en la nueva disposicin, ya estaban o son metas previsibles de alcanzar. Sostiene Bidart Campos que: a) Los once instrumentos del inciso 22, obtuvieron jerarqua constitucional con la reforma del 94 y tal jerarqua es definitiva, porque es la Constitucin la que se la ha reconocido. b) La adquirieron "en las condiciones de su vigencia ", por lo que debe interpretarse que esas condiciones eran las existentes a aquellas fechas, y el "status" de entonces, tambin es inalterable en el futuro. c) La extincin o la denuncia de un tratado internacional no apareja en nuestro derecho interno, la exclusin de la normativa, porque la Constitucin la equipar con su mismo plano jerrquico y por el principio de irreversibilidad de los derechos humanos. d) Una vez que determinados derechos se integran al sistema de derechos de un estado democrtico, no es posible despus darlos por inexistentes o derogados. e) La innovacin de la reforma en el sentido de que normas internacionales que se hallan fuera de la constitucin, han recibido de ella su misma jerarqua, ello implica que la cspide integrada por normas de fuentes internas y de fuente internacional se unifica en una convergencia. De ah que, a la jerarqua compartida en un mismo nivel se la denomina bloque de constitucionalidad federal, en el que por lo tanto, no hay planos jerrquicos porque la Constitucin y los once instrumentos internacionales, revisten idntica jerarqua. 135
Lmites de las Provincias El inc. 15 del art. 75 de la constitucin, dice que corresponde al Congreso: "Arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislacin especial la organizacin, administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los lmites que se asignen a las provincias ". La distincin que hace el texto al referirse a los lmites de la Nacin y a los de las provincias es que en cuanto a los primeros corresponde "arreglarlos" y en cuanto a los segundos, "fijarlos". Esto se debe a que la determinacin de las fronteras exteriores, no depende de las conveniencias de nuestro pas, sino que la materia est subordinada a los convenios, a los tratados, a los "arreglos" que puedan celebrarse con las otras partes interesadas. Joaqun V Gonzlez disea dos doctrinas para fijar los limites de las provincias: * La que considera a las provincias como subdivisiones administrativas de un solo Estado y por tanto subordinadas a ste y a sus derechos territoriales. * La teora federativa que reconoce la personalidad de las provincias como preexistentes a la Constitucin, en cuyo carcter la dictaron y crearon un Gobierno Federal con poderes Enumerados. De estas adoptamos la segunda, porque el poder congresional debe hallarse limitado por el deber de conservar las autonomas provinciales y la existencia anterior de las Provincias, no se comprende, sin la posesin de un territorio propio sobre el cual ejerzan su dominio. Las bases sobre las cuales debe afianzarse el criterio del Congreso para determinar o fijar los lmites de las respectivas provincias son: a) La posesin que tenan las Provincias en 1810 y en defecto de ello, la que tenan el 1 de mayo de 1853. b) La extensin y dominio comprobados por toda documentacin que arranque desde los primitivos tiempos de las fundaciones coloniales. c) La posesin clara, inequvoca, actual, segn todos sus medios de prueba y sus ttulos. d) La equidad y la justicia, sin desconocer ttulos y derechos de la solidaridad interprovincial y las conveniencias mutuas. En distintas oportunidades se ha recurrido al arbitraje, sea de la C.S.J., sea del Presidente, y aun hoy existen comisiones especficas en el orden nacional e interprovincial, porque se trata de un problema que no se ha solucionado en diversos casos El artculo 13 de la Constitucin declara: "Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin; pero no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso". Sostiene Joaqun V Gonzlez que: a) Segn el derecho internacional y el propio derecho pblico, las nuevas Provincias son las que se incorporan por anexin voluntaria de sus habitantes y Gobiernos o se adquieren por tratados, por la guerra o se recobran por derecho histrico. b) Segn el derecho pblico interno, el texto se refiere a los territorios que pueden ser erigidos en Provincia, cuando cumplan las condiciones requeridas por la ley. c) La exigencia del voto de las Legislaturas y el del Congreso, tiene por finalidad preservar la autonoma territorial de las provincias y evitar que se formen agrupaciones hostiles a la integridad de la unin, respectivamente. d) En consecuencia con el texto del inciso 15, debe interpretarse que el poder del Congreso le permite intervenir en cada uno de los casos previstos en la forma que aconsejen las circunstancias, para sealar sus lmites a las nuevas Provincias cualquiera sea el origen de su creacin. PODERES IMPLCITOS DEL CONGRESO: DERECHO COMPARADO Despus de hacer la enumeracin en 31 incisos de las distintas atribuciones conferidas al Congreso de la Nacin, nuestros constituyentes idearon el otorgamiento de "poderes implcitos" contenidos en el inc. 32 del art. 75, cuando habla de: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina ". Esta enunciacin suple la dificultad de pretender agotar la enumeracin de todas las atribuciones que se podan conferir al Congreso y adems, deposita en ese Cuerpo los medios adecuados para desarrollar los expresamente conferidos. Solamente el Congreso puede invocar poderes implcitos. Tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Judicial, pueden ejercer nicamente los otorgados en forma expresa. El artculo I, seccin 8, clusula 18, de la Constitucin de Estados Unidos reconoce al Congreso atribucin "para dictar todas las leyes que fueren necesarias y convenientes en el ejercicio de las expresas facultades, y todas las dems que esta Constitucin confa al Gobierno de los Estados Unidos, o a cualquiera de sus departamentos o funcionarios". De la propia redaccin surge que es ms amplio nuestro texto que el que sirvi de modelo, ya que supeditando ste el ejercicio de las facultades a una doble condicin, "necesarias y convenientes", las restringe. Esta circunstancia, sumada a la prohibicin que hace a las provincias nuestro artculo 108, de poderes que reserva la Constitucin norteamericana a sus Estados, otorga una mayor preeminencia al gobierno federal argentino. Los requisitos establecidos por la doctrina nacional para el ejercicio de estos poderes son: a) Todo poder implcito debe mostrar una necesaria y lgica relacin de medio a fin. 136
b) Los poderes implcitos son medios de accin para poner en ejercicio los poderes delegados. c) La constitucionalidad de los poderes implcitos estriba en las siguiente condiciones: El fin tenido en mira debe ser legtimo y estar previsto Constitucin Los poderes deben ser convenientes y plenamente adecuados al fin. No deben estar prohibidos, sino tienen que ser consistentes con la letra y el espritu de la Constitucin. JURISPRUDENCIA. Caso "Mc Culloch vs. Maryland ". En 1791, el Congreso estableci el Primer Banco de los Estados Unidos, Hamilton lo consideraba como el ejercicio de un poder razonable. Esa creacin no fue atacada de inconstitucional y la institucin existi hasta la expiracin de su concesin en 1811. Despus de la guerra de 1812 se hizo necesario restablecer el banco y as, en 1816 se estableci el Segundo Banco de EE.UU. Algunos sectores del pas sostenan que la entidad era manejada como instrumento poltico; que era responsable de la ruina de millares de personas y que haba estimulado un alto grado de inflacin de los crditos. Todo se agrav cuando quebr la sucursal de Baltimore en el estado de Maryland. Aunque luego mejor la direccin del Banco, se origin una demanda popular para que se restableciera sobre l un control legislativo. La legislatura de Maryland, hostil al Banco, sancion una ley por la que prohiba a todos los bancos no establecidos por el estado mismo, la emisin de billetes de banco, salvo que se hicieran sobre un papel estampado que se poda obtener mediante el pago de un impuesto muy elevado. Dispona tambin la aplicacin de una multa de $500 por cada trasgresin. Mc Culloch, cajero de la sucursal de Baltimore, emiti billetes sin obedecer la ley estatal y esta accin fue iniciada por el estado de Maryland para cobrar las multas. Llegado el caso a la Corte, Marshall expres su opinin: a) Un gobierno al que se le han confiado amplias atribuciones y de cuya ejecucin depende vitalmente la felicidad y la prosperidad de la nacin, debe tambin estar dotado de amplios medios para su ejecucin. Una vez otorgado el poder, est en el inters de la nacin el facilitar su ejecucin. Nunca puede ser su inters y no se puede presumir que haya sido su intencin, dificultar su ejecucin rehusando los medios ms apropiados. b) La Constitucin de los Estados Unidos agrega a la enumeracin de las facultades conferidas al Congreso, la facultad de hacer "todas las leyes que sean necesarias y adecuadas para ejercer dichas facultades, y todas las otras facultades conferidas por esta Constitucin en el gobierno de los Estados Unidos o en cualquiera de sus departamentos". c) El uso de medios necesarios para determinado fin se entiende generalmente como el empleo de cualquier medio calculado para producir ese fin, y no como solamente reducido a aquellos simples medios sin los que el fin sera enteramente inalcanzable. d) La palabra "necesarias" no tiene un carcter fijo peculiar. Admite todos los grados de comparacin; y a menudo esta relacionada con otras palabras, que aumentan o disminuyen la impresin que la mente recibe con respecto al apremio que importa. Una cosa puede ser necesaria; muy necesaria, absoluta o indispensablemente necesaria. Estas variadas frases no darn la misma idea a todas las mentes. Esta palabra, entonces, es usada en distintos sentidos; y en su construccin se deben tomar en consideracin e1 tema, el contenido y la intencin de la persona que la usa.. e) La interpretacin de la Constitucin debe permitir a la legislatura nacional esa discrecin, con respecto a los medios por los cuales sern ejecutados los poderes que le confiere. De acuerdo con las argumentaciones anteriores la Corte decidi que la ley de creacin del Banco de los Estados Unidos es una ley hecha segn la constitucin y es una parte de ella. BOLILLA 14 - PODER EJECUTIVO EL PODER EJECUTIVO EN EL DERECHO COMPARADO. Biscaretti Di Ruffia hace una clasificacin basado en el rgano competente para trazar la direccin poltica general. Distingue las siguientes formas de gobierno: Constitucional Pura: El jefe de estado (rey en la monarqua o presidente en la Repblica) es quien traza la direccin poltica general, sirvindose de ministros que l designa y que solo son responsables polticamente ante l. Constitucional Parlamentaria: Puede ser monrquica o republicana pero la direccin poltica general esta en manos de ministros que son polticamente responsables ante el parlamento. Constitucional Directorial: Es necesariamente republicana y es intermedio entre las otras dos. Los ministros reunidos en colegio ejercitan tambin las funciones de jefe de estado, aun cuando son electos por el parlamento. De esta clasificacin surgen tres tipos de Poder Ejecutivo: Presidencialista, Parlamentario y Colegiado. EL PODER EJECUTIVO PRESIDENCIAL: ANTECEDENTES EN EE.UU. 137
Dentro del gnero llamado "Constitucional Puro" se encuentran las especies presidencial y la monrquica. Esta ltima ya ha desaparecido del mundo occidental porque el Jefe de Estado (monarcas absolutos) no era expresin representativa del pueblo. Mientras que el prototipo de ejecutivo presidencial es el presidente estadounidense quien concentra las funciones de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe del Partido Mayoritario y es consagrado como tal por la voluntad popular. Los constituyentes de Filadelfia de 1787 al reformar los art. de la Confederacin, dieron origen a la 1 Constitucin Moderna de un Estado Federal y se organiz la 1 forma de gobierno presidencial. En dicha constitucin se consagr el principio de la divisin de poderes. Aunque no haban adquirido proyeccin de tipo parlamentario, intentaron adoptarlo sustancialmente pero sustituyendo al Jefe de Estado hereditario por uno electo. Desecharon el sistema de gabinete porque ello era conveniente, para una eficaz actividad gubernativa, que exista un ejecutivo enrgico, lo cual sera imposible si se hiciera residir el poder en un hombre sujeto al contrapeso y cooperacin de otros en calidad de sus consejeros. El P. Ejecutivo norteamericano esta integrado por el Presidente y el Vicepresidente, quien sucede al 1 en caso de muerte, destitucin o imposibilidad. Son elegidos indirectamente pero en realidad es el pueblo el que elige ya que la funcin de los colegios electorales es puramente mecnica. Duran cuatro aos pero no son reelegibles. Hay independencia entre el congreso y el Presidente y las cmaras no pueden obligarlo a renunciar sino por causales de juicio poltico. Los Ministros son agentes del P. Ejecutivo que dirigen los negocios de sus departamentos. EL EJECUTIVO PARLAMENTARIO: ANTECEDENTES EN FRANCIA, INGLATERRA E ITALIA El gnero constitucional Parlamentario (sea monrquico o republicano) se caracteriza porque el Ejecutivo aparece divido en dos sectores bien diferenciados: 1) Un Jefe de Estado Inamovible, ya sea de por vida (rey) o por un perodo (presidente). Es polticamente irresponsable por lo que sus funciones son prevalentemente formales. 2) Un Ejecutivo propiamente dicho o gabinete constituidos por varios ministros reunidos en colegio, bajo la direccin del Primer Ministro que traza la direccin general del pas y es responsable ante el parlamento. Adems dentro de los gobiernos parlamentarios se distinguen dos formas: - EjecutivoParlamentario Clsico que es regulado por normas consuetudinarias (Inglaterra) - Ejecutivo Parlamentario Racionalizado con ajuste a normas jurdicas escritas (Francia e Italia). INGLATERRA En un principio la monarqua no tena un poder absoluto, sino que lo adquiri luego paulatinamente. Una vez que se acrecent el poder personal del monarca, se produjo una reaccin de los barones frente a tal absolutismo de la Corona que culmina cuando en 1215 le imponen al rey Juan Sin Tierra el otorgamiento de la "Carta Magna". A partir de entonces comienza un proceso progresivo de limitacin de los poderes reales y consecuentemente la vigorizacin paulatina del poder del Parlamento hasta concluir en una armnica relacin que tipifica el rgimen vigente. En la actualidad, el P. Ejecutivo Parlamentario en Inglaterra est integrado por: La Corona: que conserva grandes poderes que se denomina "Prerrogativa Real" como por ejemplo: nombrar cargos civiles y militares, sancionar y promulgar las leyes, proclamar la guerra y la paz, celebrar tratados. El Consejo Privado de la Corona: las decisiones expedidas por la Corona son formalmente tomadas en el Consejo Privado de la Corona formado por aproximadamente 300 consejeros. El Gabinete: comprendido por un nmero reducido de miembros y dirigido por el Primer Ministro, quien es el verdadero Jefe del Pas, pero su autoridad esta limitada y entre sus facultades se encuentran: nombrar ministros, trazar la poltica interior y exterior del pas, controlar la administracin. El Ministerio: Organismo gubernamental constituido aproximadamente por 100 personas que son responsables conjuntamente ante el Parlamento. FRANCIA En 1958 el General Charles de Gaulle present un proyecto de constitucin que fue aprobado por un referendum popular el mismo ao. Esa constitucin dio origen a una forma parlamentaria de gobierno racionalizada porque funcionaba por medio de normas jurdicas escritas y adecuadas a finalidades determinadas. En Francia el P. Ejecutivo es un rgano bicfalo tambin llamado "diarquia" que esta constituido por: - El Presidente que es el Jefe de Estado y dura en sus funciones 7 aos. Es elegido directamente por el pueblo por mayora de votos, si no se rene tal mayora hay una segunda vuelta (ballotage) entre los dos candidatos ms votados. - El Primer Ministro: a quien compete la direccin de la accin del gobierno pero esta atribucin se ve reducida en la prctica al tener que compartirla con el Jefe de Estado. ITALIA En 1948 entr en vigencia la Constitucin Italiana que consagr una forma de gobierno parlamentaria Racionalizada. 138
El Presidente de la Repblica es el representante de la Nacin y dura en sus funciones siete aos. Es elegido por las dos cmaras reunidas y por representantes de los Consejos Regionales. El Gobierno esta compuesto por el Presidente del Consejo y por varios ministros nombrados por el Presidente de la Repblica debiendo obtener luego la confianza de las dos cmaras. A su cargo se encuentra la direccin poltica general y las funciones esencialmente administrativas.
EL EJECUTIVO COLEGIADO. EL ANTECEDENTE DE LA CONFEDERACION SUIZA El Ejecutivo Colegiado es una forma de gobierno Constitucional Directorial. El P. Ejecutivo Colegiado es actualmente una caracterstica exclusiva de la confederacin Suiza cuya constitucin de 1848 fue federal pero luego al ser reformada mostr una orientacin ms centralizada. El sistema Directorial comprende dos rganos que se influyen recprocamente: - La Asamblea Federal. Formado por dos cmaras: el Consejo Nacional (200 miembros) y el Consejo de los Estados (44 miembros). - El Consejo Federal: integrado por siete miembros que en forma colegiada ejercitan las funciones de Jefe de Estado e individualmente estn al frente de sus respectivos ministerios administrativos. Puede sesionar validamente con un qurum de 4 miembros. Son electos por las cmaras reunidas por un perodo de cuatro aos y uno de ellos es nombrado por los mismos como presidente del Consejo Federal con el titulo de Presidente de la Confederacin Suiza, pero en realidad es una federacin. PODER EJECUTIVO ARGENTINO. ANTECEDENTES NACIONALES Y SU NATURALEZA. Para Alberdi el P. Ejecutivo deba ser "fuerte, republicano en la forma y as monrquico en el fondo". Gonzalez Caldern entiende que como el Ejecutivo argentino es descendiente del virrey espaol, es all donde debe buscarse su origen vigoroso. Puede decirse que continu manteniendo dicho vigor en cierta forma, desde que luego de la emancipacin, la funcin ejecutiva tuvo siempre un desenvolvimiento regular, a diferencia de las intermitencias del P. Legislativo. Adems la doctrina nacional crea que el principio liberal de despersonalizacin del poder, careca de vigencia en la realidad porque los actuales tiempos requieren cada vez ms "gobiernos que gobiernen". En efecto, la misin del P. Ejecutivo es mucho ms que mera ejecucin de leyes; pues tiene la grave tarea de definir los criterios del inters general y es ese poder la fuerza centralizante en los sistemas federales existentes. Es por todo ello que puede decirse que el P. Ejecutivo en la prctica desarrolla una triple actividad: * Poltica Gubernativa: vinculada a la Constitucin pero libre en su ejercicio. * Administracin: que se subordina a la ley pero tiene potestad iniciadora. * Ejecucin: que implica la aplicacin y cumplimiento de una decisin. Para finalizar debemos decir que desde 1984 surgieron propuestas de reforma a la Constitucin de 1853 en el tema de los poderes presidenciales, que se concretaron con la reforma de 1994, en la cual se contempl la "atenuacin del sistema presidencialista por medio de la incorporacin de un Jefe de Gabinete de Ministros con responsabilidad frente al Presidente de la Nacin y el Congreso. LA UNIPERSONALIDAD: EL ART. 87 DE LA C.N. El art. 87 de la C.N. dice: "El P. Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el titulo de Presidente de la Nacin Argentina". Si se hace una interpretacin gramatical de este art. no hay duda acerca del carcter de unipersonal (o monocrtico) del P. Ejecutivo, es decir de que el P. Ejecutivo es solamente el Presidente. Pero a la interpretacin de la norma debe hacerse tomando en cuenta el resto de la Constitucin. As es que debemos tambin observar que el art. 100 establece que sin el refrendo ministerial los actos del presidente carecen de eficacia. Tomando en cuenta este art. es que se suscita la duda de si el Ejecutivo es unipersonal o colegiado y la respuesta ha dividido a la doctrina. Algunos autores, como Matienzo y Marienhoff, entienden que si el presidente necesita del refrendo del Jefe de Gabinete y de los ministros para cumplir sus funciones ejecutivas entonces el Ejecutivo es Colegiado. En cambio otros, entre ellos B. Campos, consideran que es Unipersonal. B. Campos interpreta que el ministerio es rgano auxiliar, pero al margen del Ejecutivo y de los dems, o sea que es un rgano extrapoder. Adems aclara que cuando la constitucin dice los ministros "del" P. Ejecutivo debe entenderse que "del" significa que se asocian a uno de los tres poderes, y que es el Ejecutivo y no los otros. O sea que acompaan al P. Ejecutivo en sus funciones pero no estn "dentro" de l. El refrendo es requisito para la eficacia del acto presidencial, pero este acto complejo es desigual porque prevalece una de las dos voluntades que deben concurrir (la del Presidente). 139
En efecto, ante la negativa del refrendo qued expedita la posibilidad del Ejecutivo de separar al ministro y reemplazarlo por otro ya que es su facultad la de remover por si solo al Jefe de Gabinete y a sus miembros. Entonces el Ejecutivo es unipersonal porque el acto depende de una nica voluntad. LAS CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD. EL ART. 89 DE LA C.N. Despus de la Reforma el art. 89 dice: "Para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en el pas extranjero; y las dems calidades exigidas para ser elegido senador". En base a este art. podemos ver que los requisitos para ser presidente son: Ser Ciudadano Nativo: la doctrina destaca que si hay una funcin pblica que solo pueda confiarse a los hijos de la Nacin, es la presidencia por la suma de atribuciones que tiene. No obstante ello, este art. consagra una excepcin cuando se refiere a los hijos de ciudadano nativo que hayan nacido en el extranjero . Esa excepcin se justificaba porque permita el acceso a la presidencia a los hijos de quienes se vieron obligados a emigrar del pas. Como en la actualidad continua vigente cabe la posibilidad de que acceda a ella un hijo de argentino nativo que haya pasado toda su infancia y juventud en pas extranjero. Con el sistema de la ley 21795 de nacionalidad y ciudadana podran ser presidente los argentinos nativos como los que obtienen nacionalidad por opcin o por naturalizacin. Las dems calidades para ser Senador. Tales son: tener la edad de 30 aos y haber sido 6 aos ciudadano de la nacin. Mientras que no tiene sentido imponerle el requisito senatorial de "ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia inmediata en ella"; tampoco cabe imponer la de la "renta anual de $2.000", ya que ni siquiera se exige al senador por haber cado en desuso. En cuanto al requisito de "pertenecer a la comunin catlica", apostlica y romana establecida anteriormente, fue eliminada del art. 89. Concordante con ello el art. 93 de la C.N. establece que al prestar juramento el presidente y vicepresidente se "respetarn sus creencias religiosas". Sostiene Dromi que las reformas concuerdan con el art. 14 sobre libertad de cultos, con el art. 16 sobre acceso a los cargos pblicos sin otra condicin que la idoneidad y el art. 20 sobre la extensin de la libertad de cultos a los extranjeros. Aclara adems que no es un atropello a la religin catlica pero el requisito anterior atentaba a los principios de libertad religiosa, laicidad, e igualdad. P. Fras entiende que al haber decado el ejercicio del patronato por acuerdo de la Argentina con la Santa Sede el requisito constitucional ha quedado privado de su fundamento histrico y que la actual concepcin de la libertad religiosa le ha quitado tambin su fundamento sociolgico. DE LA FORMA Y TIEMPO DE LA ELECCION SEGUN LOS ART. 94 A 98 C.N. LA REELECCIN El art. 90 dispone que: "El Presidente y el Vicepresidente duran en sus funciones el trmino de 4 aos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo". Sabemos que la periodicidad de las funciones es uno de los presupuestos de la forma republicana de gobierno, por lo que los mandatos deben tener una duracin limitada. Sobre esa base, con la reforma del 94 se redujo tal mandato a 4 aos pues antes de ella era 6 aos. Algunos autores entendieron que aquel perodo de 6 aos establecido en la constitucin de 1853 tena el propsito de vigorizar la figura del presidente acordndole un tiempo suficiente para encarar la organizacin nacional. En cambio Gonzalez Caldern considera que ese perodo de 6 aos resultaba inconveniente e inadecuado a las instituciones democrticas y quitaba al pueblo la oportunidad de rectificar el eventual error que pudiera haber cometido en el momento de elegir. Este mismo art. se refiere a la Reeleccin. Con respecto a ello podemos decir que: - En la Constitucin de 1853 se estableci el perodo de 6 aos y la posibilidad de reeleccin con intervalo de un perodo. - Con la reforma de 1949 se mantuvo el perodo de 6 aos pero la novedad era que el presidente y vicepresidente podan ser reelectos indefinidamente. - Con la reforma de 1957 se dej sin efecto aquella disposicin. - Con la reforma de 1994 el perodo es de 4 aos y el presidente y vicepresidente pueden ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo y si han sido reelectos o se han sucedido re140procamente no pueden ser elegidos para ninguno de los cargos sino con el intervalo de un perodo.
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Para Natale esta disposicin "afecta la eficacia de la gestin gubernamental por las preocupaciones electorales que se suscitan cada dos aos. Pues los presidentes solo podrn dedicarse a sus tareas especficas solo dos aos y despus comenzarn los apetitos electorales del presidente o para ser reelecto y de la oposicin para sustituirlo en el poder". Gamboa advierte que podra darse que en un perodo de 20 aos un candidato podra mantenerse en la presidencia durante 16 aos (eleccin 4 - reeleccin 4 - intervalo 4 - eleccin 4 - reeleccin 4) Ello nunca sucedera en EE.UU. porque el presidente puede ser reelecto una sola vez y nunca ms. Por su parte la 10 disposicin Transitoria prev que el mandato del presidente que asuma el 8 de julio de 1995, se extinguir el 10 de diciembre de 1999 (o sea ms de 4 aos), con el motivo de hacer coincidir la cesacin de ese mandato con la segunda renovacin de los nuevos senadores y con la eleccin de los nuevos diputados asegurando la simultaneidad de esos actos. ELECCION DIRECTA Desde los artculos 94 al 98 se han instituido la eleccin directa del presidente y vicepresidente y el ballotage (o doble vuelta) * Eleccin Directa: en el art. 94 se establece que "el presidente y vicepresidente sern elegidos directamente por el pueblo" con lo que se ha sustituido la eleccin indirecta (por medio de electores elegidos por cada una de las provincias y Capital Federal, cuyo nmero era el doble del total de diputados y senadores que enviaban al congreso. Este sistema indirecto fue criticado por los acuerdos electorales puestos en practica frecuentemente para lograr las mayoras constitucionales y porque poda suceder que los colegios electorales adoptarn una solucin distinta a la del pueblo. Para Natale el actual procedimiento "representa el riesgo de que los distritos electorales ms poblados sean prcticamente los dueos de la eleccin presidencial". El art. 94 dispone que a los efectos de la eleccin presidencial, el territorio nacional conformar un solo distrito y en el art. 95 se establece que tal eleccin se efecte dentro de los dos meses anteriores a la finalizacin del mandato del presidente en ejercicio, ello para no prolongar en exceso la contemporaneidad entre el presidente en funciones y el presidente electo, a la espera del pertinente reemplazo. * Ballotage: implica que en principio el elector tiene amplia opcin a favor de la formula que prefiera, pero en la 2 vuelta debe restringir su voluntad a solo una de entre esas dos frmulas. El ballotage tiene antecedentes en el derecho comparado pero el porcentaje elegido para la 1 vuelta es del 50% de los votos validamente emitidos. El sistema previsto constitucionalmente establece que: - Resulta electa la frmula presidencial que obtiene ms del 45% de los votos afirmativos emitidos, de modo que no tiene lugar una 2 vuelta. - Resulta igualmente electa la frmula que obtenga el 40% por lo menos de los votos afirmativos validamente emitidos y que logre una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, aqu tampoco habr doble vuelta. - Si no se dan cualquiera de aquellas dos hiptesis, se debe efectuar un segundo acto electoral entre las dos frmulas de candidatos ms votados y que se realizar dentro de los 30 das de celebrada la anterior. En todos los casos los votos se hacen "por frmulas" (no por personas) o sea por dos candidatos que se postulan a presidente y vicepresidente. Adems las normas hablan de "votos afirmativos validamente emitidos" ello quiere decir que no se tendrn en cuenta ni los votos en blanco ni los que se consideren nulos. Los votos en blanco no se tienen en cuenta porque los votos han de ser afirmativos y no de abstencin o indiferencia; el voto en blanco no es de afirmacin de una cosa sino de negacin de todas. B. Campos entiende que podran suscitarse inconvenientes que bloquearan la posibilidad de la segunda vuelta (Ej. que uno o ambos candidatos de cualquiera de las dos frmulas se retire, o que muera, o que incurra en causal de inhabilitacin) y que por no estar previstas en la constitucin deberan ser superadas por ley especial reglamentaria. La ley 24.444 encara algunos de aquellos inconvenientes cuando dispone que: - Se elige la frmula indivisible de candidatos a ambos cargos. - En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos formulas ms votadas en la primera vuelta, se proclamar electa la otra. - En caso de renuncia de uno de los candidatos, no podr cubrirse la vacante producida (si renuncia el candidato a presidente cubre su lugar el candidato a vicepresidente). - En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms votadas en la primera vuelta y antes de producirse la segunda, se convocar a nueva eleccin. - En caso de muerte de uno de los candidatos se cubre la vacancia en siete das a los efectos de concurrir la segunda vuelta. 141

EL ART. 88 DE LA C.N.
"En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitucin del presidente, el P. Ejecutivo ser ejercido por el vicepresidente de la Nacin. En caso de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, el Congreso determinar qu funcionario pblico ha de desempear la presidencia hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. Anlisis: La palabra acefalia, que proviene de la voz latina "acephalus" y de la griega "akpalos", significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefalia del poder ejecutivo quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular. Siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el nico titular que tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo est acfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay, no puede ejercer sus funciones. Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefala desaparecer tan pronto ese alguien reemplace al presidente de la repblica. El art. 88 de la constitucin comienza refirindose a las casos en que el poder ejecutivo queda sin titular que lo ejerza, sea transitoriamente, sea en forma permanente, por alguna de las causales que enumera con respecto al presidente de la repblica. Y para esta acefalia, la constitucin establece que el poder ejecutivo ser ejercido por el vicepresidente. Pero a continuacin, el mismo artculo prev una segunda hiptesis ms extrema, o sea, que tampoco haya vicepresidente. La falta de vicepresidente no es un caso ms de acefala del poder ejecutivo, porque no existe ms que una acefala: la que se configura cuando falta el presidente, nico detentador del poder ejecutivo. De tal modo que la falta del vicepresidente no origina acefala de ese poder, lo que si origina es la imposibilidad de que se cumpla el orden de sucesin inmediato y normal que en su primera parte regula el art. 88. Si no hay vicepresidente, ejerce el poder ejecutivo otro funcionario determinado por el congreso. Causas de acefalia. Las cinco causales de acefalia son:
Inhabilidad o enfermedad. Ambos conceptos son utilizados como sinnimos. Para que un presidente pueda considerarse inhabilitado debe tener incapacidad para desempearse, ya sea por incompetencia, por enfermedad, por imposibilidad, impedimento, o cualquier otro motivo que no sea muerte, destitucin o renuncia. Esta causal no encuadra en las causales del juicio poltico (mal desempeo, delito en ejercicio de funciones, crimen comn) ya que sera injusto separarlo por esa va. Corresponde al congreso ejercitando sus poderes implcitos y con el asesoramiento de peritos mdicos, declarar si existe o no la inhabilidad o la enfermedad o incapacidad. Ausencia de la Capital: o con ms razn del pas, pero para que sean causas de acefala dicha ausencia debe ser prolongada. Generalmente el presidente delega el mando, pero si no es as lo hace el congreso en ejercicio de sus poderes implcitos, sin perjuicio de que la no delegacin pudiera considerarse como abandono de funciones, susceptible de analizarse a travs del juicio poltico. Muerte y Renuncia: son situaciones objetivas que no ofrecen duda. La renuncia debe ser aceptada por el congreso. Destitucin o Remocin: Es la que opera como resultado del funcionamiento del juicio poltico. La constitucin no conoce otro medio destitutorio, por lo tanto, la remocin por golpe de estado, revolucin o cualquier hecho de fuerza, es una causa extraconstitucional.
De las causales mencionadas, las tres ltimas son de constancia fehaciente, las otras dos requieren comprobacin. LA SUCESION DEL VICEPRESIDENTE Cuando se dan los supuestos de acefalia "el P. Ejecutivo ser ejercido por el Vicepresidente de la Nacin" En tal caso la asuncin es plena, o sea que el Vice se convierte en Presidente y asume el cargo en si mismo y no nicamente los deberes y facultades. Claro que esto sucede cuando la acefalia es definitiva, en cuyo caso la vacancia debe cubrirse en forma permanente. Pero, si la acefalia es transitoria, el Vicepresidente ejerce el P. Ejecutivo hasta que el Presidente reasuma sus funciones; o sea que en este caso el reemplazante es el "Vicepresidente en ejercicio del P. Ejecutivo". En cualquiera de los casos en que el Vicepresidente ejerce el P. Ejecutivo (sea interina o temporariamente) su cargo en el Senado es cubierto por el Presidente Provisorio del cuerpo elegido por el mismo (senado). Ante la posibilidad de que falten ambos (el presidente y vicepresidente) por cualquiera de aquellas causales, la constitucin ha previsto que el congreso determinar que funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cesado la causa o un nuevo presidente sea electo. 142
Aunque la constitucin no diga que tal determinacin se haga por ley, debe interpretarse que ello no descarta la va legislativa general y preventiva. REGLAMENTACION LEGAL DE LA ACEFALIA Ante la falta de presidente y vicepresidente el Congreso tiene la competencia de resolver la sucesin. En ejercicio de ese poder, dict la ley 252 en 1868 que dispona: * En caso de acefalia de la repblica por falta de Presidente y Vicepresidente de la Nacin, el P. Ejecutivo ser desempeado: - En 1 lugar por el Presidente Provisorio del Senado. - En 2 lugar por el Presidente de la Cmara de Diputados; y a falta de estos - En 3 lugar por el Presidente de la Corte Suprema. * El funcionario llamado a ejercer el P. Ejecutivo convocar al pueblo de la Repblica a una nueva eleccin de Presidente y Vicepresidente dentro de los 30 das siguientes a su instalacin en el mando, siempre que la inhabilidad de aquellos sea perpetua. * El funcionario que haya de ejercer el P. Ejecutivo en aquellos casos, deber prestar juramento, al tomar posesin de su cargo, ante el Congreso y en su ausencia ante la Corte. En 1975 el Congreso sancion la nueva "ley de Acefalia" n 20.972 que se encuentra en vigencia actualmente y dispone: * En caso de acefalia por falta de Presidente y Vicepresidente de la nacin, el P. Ejecutivo ser transitoriamente ejercido: - En 1 lugar por el Presidente Provisorio del Senado. - En 2 lugar por el Presidente de la Cmara de Diputados, y a falta de estos, - En 3 lugar por el Presidente de la Corte suprema... .....hasta tanto el Congreso, reunido en Asamblea, haga la eleccin. * En tal caso, la eleccin se efectuar por el Congreso en asamblea convocada y presidida por el Presidente del Senado y se reunir dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefalia. La asamblea se constituir en 1 convocatoria con la presencia de las 2/3 partes de los miembros de cada cmara. Si no se logra ese qurum, se reunir nuevamente a las 48 horas siguientes, constituyndose en tal caso con la simple mayora de los miembros de cada cmara. * La eleccin se har por mayora absoluta de los presentes. Si no se obtuviera esa mayora en la 1 votacin, se har por 2 vez, limitndose a los dos presidentes que hubieren sido ms votados. En caso de empate, se repetir la votacin, y si resultare un nuevo empate, decidir el Presidente de la Asamblea votando por segunda vez, debiendo quedar concluida la eleccin en una sola reunin de la Asamblea. * La eleccin deber recaer en un funcionario que rena los requisitos de la C.N. y desempee el cargo de diputado nacional, senador nacional o gobernador de provincia. * Cuando la vacancia es transitoria, el P. Ejecutivo ser desempeado por el Presidente Provisorio del Senado, en su defecto por el Presidente de la Cmara de Diputados, y a falta de estos por el Presidente de la Corte. Esta ley ha sido objetada por dos razones: 1- No atiende a lo dispuesto en el art. 88 que solo autoriza al congreso a determinar sucesores hasta que un nuevo Presidente sea electo de acuerdo a la forma establecida en los art. 94 al 98 C.N. 2- Transforma a Diputados y Senadores nacionales en "electores" contrariando aquellas disposiciones y tambin el art. 1 de la C.N. por alterar el principio de la Democracia Representativa. FUNCION CONSTITUCIONAL DEL JEFE DE GABINETE Y LOS MINISTROS DEL P. EJECUTIVO Dromi sostiene que hay que diferenciar las facultades del Presidente, de las del Jefe de Gabinete y las de los dems ministros. Hay que decir que el Presidente es el titular del P. Ejecutivo y los otros rganos son de colaboracin y ejecucin que atienden los negocios de la nacin. La doctrina entiende que tales rganos se intervinculan e interrelacionan: - Por Va Administrativa con otras personas pblicas (provincias, municipios, entidades descentralizadas) - Por Va Interrganica con los rganos estatales (P.E.; P.L.; P.J.) La autoridad Suprema de la Nacin es el Presidente, titular del P. Ejecutivo Unipersonal, quien por tal razn nombra y remueve por s al jefe de Gabinete y a los dems ministros, aunque el Jefe de Gabinete tambin puede ser removido por las Cmaras a travs de una mocin de censura. El Jefe de Gabinete est siempre subordinado al presidente por lo que no instala un P. Ejecutivo colegiado, sino que ocupa la mayor jerarqua en la conduccin administrativa de la Repblica, pero siempre dentro del marco de la institucin ministerial. En sntesis, el presidente sigue siendo Jefe Supremo, Jefe Ejecutivo y Jefe Poltico; y el Jefe de Gabinete no es ms que el Jefe Administrativo. 143

COMPETENCIA DE LOS MINISTROS
Si bien no hay coparticipacin de los ministros en el ejercicio del P. Ejecutivo, es ineludible que cumplen una importante funcin de colaboracin con el nico y exclusivo titular del P. Ejecutivo. El art. 100 dice: "El Jefe de Gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo nmero y competencia ser establecida por ley especial, tendr a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia" - Refrendar: es autorizar un despacho o documento por medio de la firma de la persona hbil para ello. - Legalizar: es comprobar y certificar la autenticidad de un documento o de una firma. La exigencia del refrendo no implica que el acto del presidente sea el resultado de dos voluntades concurrentes (la del presidente y la del ministro) por que ello contrariara la esencia unipersonal del P. Ejecutivo. Esto es tambin as porque, la voluntad del presidente prima siempre y ante el desacuerdo con un ministro cabe la remocin y el reemplazo. No obstante todo eso, no hay que restar jerarqua institucional al ministerio; pues la negativa de un ministro puede acarrear al presidente una grave responsabilidad moral, poltica y jurdica, segn sea la naturaleza de aquella. Las condiciones para ser ministro no estn regladas en la C.N., por lo tanto queda a cargo del presidente el acierto en la eleccin de sus colaboradores. Adems la Doctrina considera que: * El ministerio es un rgano colegiado y complejo en el cual sus miembros tienen igual jerarqua. * Como rgano acta junto al Presidente de la Repblica de dos maneras: - Manera directamente constitucional: refrendando todos o algunos de los ministros un acto presidencial. - Manera surgida de la prctica constitucional en acuerdo de ministros o reunin de gabinete, a titulo consultivo, informativo y/o decisorio. * Cada ministro tiene calidad de rgano. Por su parte el art. 102 dispone: "Cada ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas". De modo que los ministros tienen: - Responsabilidad Poltica que se hace efectiva mediante el juicio poltico. - Responsabilidad Jurdica que se hace efectiva ante el Poder Judicial. - Responsabilidad Moral ante la Opinin Pblica. Tales responsabilidades se justifican desde que son funcionarios del Estado y jefes de la administracin en su ramo. La Constitucin ha previsto las siguientes relaciones del Ministerio con el Congreso: 1- Interpelacin de uno o ms ministros para que concurran a las cmaras, a efecto de proporcionarles explicaciones e informes. 2- Concurrencia espontnea de los ministros a las sesiones del congreso con participacin de los debates pero sin veto. 3- Presentacin Obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del pas en lo relativo a los negocios de su departamento. 4- En cualquiera de estos casos cuando el ministro se encuentra en el seno de una cmara del Congreso, goza transitoriamente de las inmunidades y privilegios de los legisladores. EL ART. 103 DE LA C.N. "Los ministros no pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos". Cuando los ministros refrendan con su firma los actos del presidente, su intervencin es netamente poltica. Pero cuando se trata de la actividad que desarrollan en sus respectivos departamentos adquiere prevalencia el aspecto administrativo. Es as, que tienen: * Jefatura de los departamentos. O sea que manejan su * Superintendencia de sus oficinas. rgimen econmico y * Emiten circulares e instrucciones. Los ministros carecen de competencia para reglamentar leyes no solo por disposicin expresa de la C.N., sino tambin porque no alcanzan a suplir aquellas disposiciones reglamentarias. La Corte ha establecido que la falta de disposiciones reglamentarias no se puede suplir con resoluciones ministeriales que implican ejercicio de la facultad de reglamentar leyes. Si bien una resolucin ministerial puede 144
administrativo
constituir un precedente respecto a las formas como la autoridad entiende que debe cumplirse una ley, no tiene ni la entidad ni la fuerza de una reglamentacin, que solo el P Ejecutivo puede hacerla. El art. 103 no obsta a que los ministros ejerzan atribuciones que puedan ser validamente delegadas por el presidente de la Repblica. Tal delegacin equivale a una imputacin de facultades propias del P. Ejecutivo en favor de los ministros. Solo pueden imputarse actividades estrictamente polticas de la actividad administrativa y nunca puede ser imputadas facultades personalisimas del P. Ejecutivo como ser: promulgacin de leyes, indulto, declaracin de Estado de Sitio, declaracin de la Guerra, etc.
BOLILLA 15 - LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO. Comentario. Competencia es el conjunto de atribuciones otorgadas por la constitucin al Poder Ejecutivo, o sea todas las facultades, derechos y deberes que le dan existencia y establecen sus fines permanentes. Se clasificaban las funciones que ejerca el titular del ejecutivo en : Facultades ejecutivas propiamente dichas, que ejerca en forma individual o de acuerdo al senado Funciones legislativas en su carcter de colegislador. Funciones judiciales, concretadas en determinados actos, con los lmites fijados por la constitucin. Poderes de representacin exterior y de guerra. Deberes y limitaciones con referencia al bienestar general, la libertad y el respeto a la constitucin y a las leyes nacionales. Pese al principio fundamental de la separacin de poderes, a que se refera el constitucionalismo liberal, le evolucin de la realidad constitucional produjo una concentracin de facultades en el Poder Ejecutivo, que le otorg una preminencia sobre los otros dos. Frente a esta situacin, con la reforma del 94, en el ncleo de coincidencias bsicas, se establece la atenuacin del sistema presidencialista. En su concepto, la Constitucin condiciona solo parcialmente el funcionamiento de las instituciones y la intencin de moderar poderes genera reticencias por parte de los destinatarios. Por ambas causas, las normas incorporadas al texto constitucional conservan el sistema presidencialita casi sin modificaciones. JEFATURAS PRESIDENCIALES. Art. 99 de la Constitucin Nacional. Con la finalidad atentadora, la reforma sustituy en el art. 99, la redaccin anterior por este texto: Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del Gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas. Mantiene las siguiente jefaturas: 1. Jefe supremo 2. Jefe de gobierno 3. Poltico de la administracin 4. Comandante en jefe de las fuerzas armadas de la Nacin. Jefe supremo: dentro de la divisin de poderes se lo sita como Jefe superior del Estado y se lo llama Primer Mandatario por lo que preside el estado como jefe poltico y representa a la Repblica ante los pases extranjeros y los organismos internacionales. Bidart Campos manifiesta que la expresin Supremo, quiere decir nico jefe de estado y cuando se formaliza una demanda contra el Gobierno Nacional, debe notificrsele al Poder Ejecutivo como nico sujeto de derecho poltico, ya que las cmaras legislativas no lo son. Jefe de Gobierno: se refiere a la funcin gubernativa, fija las directivas polticas con responsabilidad. Poltico de la administracin: es el responsable de la administracin general, pero hay que distinguir, el presidente tiene la titularidad de la jefatura de administracin y el jefe de gabinete, el ejercicio, siempre con la relacin jerrquica entre el presidente y el jefe de gabinete. La titularidad de la jefatura por el presidente asume en la prctica dos formas: Acto administrativo: declaracin unilateral que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata. 145

Reglamento: es una norma con sentido general y obligatorio.
Comandante en Jefe de las fuerzas armadas de la Nacin: facultad para poseer a los empleos militares y la de disponer, organizar y distribuir las mismas fuerzas armadas, implica la posibilidad de subordinarlas al Poder Ejecutivo de quien depende, pero no excluye los poderes que son propios del congreso (inc. 15 Art. 99) Declara la guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del congreso.
EL JEFE DE GABINETE. Art. 100 de la Constitucin Nacional. La reforma introducida, no ha alterado la unipersonalidad del ejecutivo y existe una relacin jerrquica entre el presidente y el jefe de gabinete y este funcionario no tiene precisadas sus relaciones con los dems ministros por lo que es necesario el dictado de una ley para evitar desinteligencias. Art. 101: Segn Bidart Campos, hay que distinguir: por un lado la interpelacin a efectos de una mocin de censura puede ser provocada por cualquiera de las cmaras, pero se precisa el voto de la mayora absoluta sobre el total de miembros de la cmara iniciadora. Y por otro lado, la remocin necesita coincidencias de ambas cmaras y el voto de la mayora de los miembros de cada una. PODER REGLAMENTARIO. Inc. 2 Art. 99 . Decretos Reglamentarios. Las leyes sancionadas por el Congreso tienen los caracteres de preceptos generales, pero no podran ser debidamente ejecutadas si el poder que est encargado de ello no las vigoriza con previsiones prcticas. La facultad de reglamentar la ejecucin de las leyes, tiene por finalidad uniformar el criterio de los funcionarios pblicos que deben aplicarlas. La condicin es que el presidente cuide de no alterar el espritu de las leyes, por que sino el presidente llegara a tener un poder ms amplio que el mismo congreso. Entonces en congreso debe tener la previsin de elaborar las leyes con suficiente precisin y claridad, para lo cual puede emplear la facultad reglamentaria del inc. 32 del Art. 75, por que el Poder Ejecutivo solo puede reglamentar leyes que efectivamente lo necesiten. En los decretos del poder ej. Reglamentario, aparece la subordinacin de la administracin a la legislacin pero las normas reglamentaras completan las leyes regulando detalles indispensables para asegurar sus fines . Como existen tres clase de leyes: federales, nacionales comunes y nacionales locales, Bidart Campos distingue: a- El poder ej. expide decretos reglamentarios de leyes federales( por ej. Reglamentacin de impuestos internos , reglamentos de leyes de aduana) y ellos rigen en todo el territorio del estado. b- Cuando se trata de decretos reglamentaros de leyes nacionales comunes (ley de accidente de trabajo) son en principio locales, osea el poder los dicta para capital y territorios nacionales, ya que en el mbito provincial los emite el gobernador para su jurisdiccin. c- Los decretos reglamentarios de leyes nacionales locales. `por ej. las que reglamentan leyes que establecen impuestos solo en una jurisdiccin. Reglamentos Autnomos. Versan sobre materia no reguladas por la ley y el ejecutivo ------ en su carcter de responsable poltica de la administracin, haciendo valer el principio de reserva, mediante el cual ejerce su facultad privativas con la misma independencia con las que cumplen las propias los otros poderes. Cuando el presidente ejercita estas facultades, aplica e interpreta la constitucin por s mismo. Reglamentos Delegados. Es aquel que dicta el poder ejecutivo en virtud una habilitacin conferida por el poder ejecutivo. Bidart Campos ------ esta situacin como delegacin impropia . el 2 prrafo del artculo 99 dice: el poder ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. Bidart Campos llega a la conclusin de que la delegacin --------- autor ejercida por el actual art.76. corresponde a lo que antes de la reforma se hallaba implcitamente prohibido, pero la delegacin impropia no han quedado 146
prohibida, ni encuadrado en dicho artculo, pudiendo tener cabida en el futuro ----- que antes , dentro del permetro que le traz la jurisprudencia del CSJN. La facultad que ejerca el poder ejecutivo, no significa un verdadera delegacin legislativa, sino ampliacin de la potestad reglamentara propia del ejecutivo y que en manera alguna conspira contra el principio de la separacin de poderes, siendo una expresin de interdependencia de funciones.
LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. Art.99 inc.3 (leer) Paulatinamente el poder legislativo ha declinado sus facultades, posibilitando el incremento de la rbita de accin del poder ejecutivo, est situacin adquiere ms extensidad en la presidencia de la nacin y se traduce en el dictado de un nmero elevado de decretos de necesidad y urgencia, los que en la mayora de los casos no fueron siquiera sometido a la aprobacin del congreso. Para Bidart Campos no puede interpretarse que la constitucin de 1853 de dejara un margen implcito para que el poder ejecutivo sustituyera as al congreso y mucho menos, para aceptar que el uso constante y frecuenta de dichos decretos pudiera exhibir validez constitucional. Requisitos. Es un requisito indispensable la oportunidad con la cual deben concurrir circunstancias excepcionales, que hicieron imposible seguir el trmite ordinario previsto para la sancin de las leyes. Otro requisito es que est expresamente excluido dictar normas de excepcionalidad cuando se trate de asuntos de materia penal, tributaria, electoral o al rgimen de los partidos polticos. Estos decretos no son delegables al jefe de gabinete, adems se necesita la unanimidad de los miembros del gabinete para que refrende conjuntamente con aquel la decisin de emergencia. Bidart Campos remarca que necesidad y urgencia califican una situacin de excepcionalidad y el ejecutivo solo puede dictar estos decretos cuando sea imposible seguir el trmite de sancin de leyes, osea que la urgencia haga imposible legislar. Si el tiempo en que se cumplen las etapas ulteriores a la emanacin del decreto (derivacin a la comisin bicameral permanente y elevacin a las cmaras) se suscitar una causa judicial en la que se impugna el decreto , dicha cuestin es susceptible de control de constitucionalidad, porque la intervencin aprobatoria del congreso no convierte en abstracta la impugnacin, y el vicio originario no se purga. Si finalmente el congreso no ------- el tratamiento del decreto no lo rechaza, ni lo convierte en ley, est ultima omisin debera equipararse al rechazo, con el efecto de que el decreto quedar derogado. La Comisin Bicameral Permanente. Una vez emitido un decreto de necesidad y urgencia, corresponde al jefe de gabinete someterlo dentro de los diez das a la comisin bicameral permanente. Esta deber analizar si el decreto ha sido emitido en conformidad con los requisito constitucionales y producir el respectivo despacho, el que en un plazo de diez das, debe ser sometido para su tratamiento plenario de cmara. Para Bidart Campos la intermediacin de la Cmara Bicameral permanente, es obligatoria pero su despacho no es vinculante para el congreso. LA PARTICIPACIN EN EL PROCESO LEGISLATIVO. Bidart Campos divide las fases en que interviene el poder ejecutivo, en el proceso colegislador. Iniciativa, aprobacin y promulgacin. En la etapa de discusin solo el congreso tiene competencia. El art. 77 de la constitucin las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del congreso por proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo. As se consagra el derecho de iniciativa, segn el cual dicho poder dicho poder goza de la facultad de enviar proyecto a cualquiera de las cmaras sobre cualquier materia legislable, incluso las del art. 52 si bien deben iniciar trmite por la de diputado no impide la iniciativa presidencial. Promulgacin. 147
Promulgar significa publicar, hacer conocer o hacer saber----------------------------. Es promulgacin expresa. Pero s en el trmino de diez das hbiles no lo devuelve, hay promulgacin tcita. Una vez promulgada, manda a publicar la ley, aspecto que la hace obligatoria. Ambas manifestaciones integran la fase que le confiere eficacia al proyecto de ley. Veto. El Poder Ejecutivo puede obligar al PL a reflexionar sobre objeciones que le formula con respecto al proyecto por aquel sancionado a travs del veto. Est consagrado en el art. 83 de la CN y tiene las siguientes caractersticas. El veto que autoriza la constitucin es limitado y condicional. Las objeciones deben ser determinadas por la prudencia y el conocimiento directo que el ejecutivo puede tener de los negocios pblicos El derecho de veto debe reservarse nicamente a los actos del congreso que tiene sustancia de ley y traducen el ejercicio de la funcin legislativa en sentido formal. No son vetables: la declaracin del congreso sobre la necesidad de reforma de la constitucin, la acusacin de la cmara de diputados y la destitucin efectuada por el senado en juicio poltico, la aprobacin de un tratado internacional, la admisin o rechazo de la renuncia presidencial, la determinacin del funcionario pblico que ha de ejercer el poderes ejecutivo en caso de acefala, la creacin de nuevas provincias. Etc. LAS RELACIONES CON EL CONGRESO. La apertura de las sesiones. El inc. 8 del Art.99 expresa fue anualmente la apertura sesin del congreso... el presidente debe concurrir personalmente para inaugurar el perodo legislativo, sin que pueda delegar su facultad , ni suprimirla. De acuerdo con el art.63, debe hacerlo el primero de marzo de cada ao y emitir un mensaje y recomendar la adopcin de medidas que juzgue necesarias y convenientes a la obra de gobierno. La doctrina considera que en el caso que el presidente no concurra, la cmara podr iniciar vlidamente el periodo parlamentario---------. Prrroga de sesiones ordinarias y convocatoria a extraordinarias. El inc. ) del Art. 99, otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congreso, o la convoca a sesiones extraordinaria, cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera. Cuando se trata de prorrogar las sesiones ordinarias, tambin puede hacerlo el congreso, es una facultad concurrente. La facultad de convocar a sesiones extraordinarias es facultad privativa del presidente. INDULTO Y CONMUTACIN DE PENAS. Algunos autores consideran la facultad del presidente de conceder indultos o conmutar penas por delitos sujetos a jurisdiccin federal. Es una atribucin federal otros lo consideran un acto poltico de gobierno . El inc. 5 del art. 99 lo determina. La constitucin cindose al tecnicismo jurdico y preservando el principio de divisin de poderes, solo autoriza al presidente a eximir el cumplimiento de castigo impuesto (indulto) o a cambiarlo por una pena menor (conmutacin) despus de la causa criminal sujeta a jurisdiccin federal. Ha quedado concluida, ha pasado ha autoridad de cosa juzgada y por ende, existe una pena por un delito imputado y probado. Se preserva la disposicin del art. 109. La doctrina sienta principios bsicos: a- la facultad de indultar se funda en la posible prohibicin del acto de administrar justicia y en que despus de dictado el fallo, pueden descubrirse circunstancia que antes fueron desconocidas. b- Es un acto privativo del ejecutivo: porque el judicial no puede desprestigiar su autoridad y el legislativo no juzga y no hallarse siempre reunido no podra practicarlo con la debida oportunidad y eficacia. c- Es un poder exclusivo e indelegable del presidente y es discrecional dentro de las limitaciones generales. d- El motivo esta fundado en la piedad y debe otorgarse o no segn l aconsejen los principios de equidad y justicia. e- El indulto importa el perdn, sin afectar la existencia del delito, la sentencia y la pena. En cuanto a al procedencia del ejercicio de la facultad, es menester no solo la existencia del proceso sino la sentencia firme. Si se admitiera el indulto anticipado, se violara el derecho de todo individuo la presuncin de su inocencia. 148
La excepcin de indultar en los casos de acusacin por la cmara de diputados se funda que sera absurdo que en tales casos pudiera ejercer la faculta porque hara inultiles los propsitos de ese juicio. Tampoco puede indultar los delitos que define la propia constitucin. Por ej. La compraventa de persona (art.15) porque un rgano del poder constituido no puede eliminar la pena por un delito establecido por le poder constituyente. La conmutacin de la pena consiste en le cambio dela pena impuesta por l decisin judicial condenatoria, por otra menor. La amnista extingue la accin y la pena, borra el carcter delictuoso del hecho y es concedida por el congreso para casos generales. Jurisprudencia. Caso Jos Ibez. Ibez era --------- de una caso de comercio haba hurtado 5 pares de medias y las haba entregado a un tercero, movido por un sentimiento de piedad. El juez de primera instancia no encontraba medios para atenuar el rigor de la ley, conden al procesado al mnimo previsto. Pendiente el proceso ante la apelacin del fuero, el presidente de la nacin ejerci la facultad del inc.5 del art. 99 a favor de Ibez. El fallo de la corte fue: La sentencia de la cmara de apelaciones desconoce la validez del indulto de Ibez por considerar que no se haba cumplido con el requisito de informe previo y que an no se habia pronunciado sentencia firme de condena en ltima instancia: La constitucin requiere para el ejercicio del indulto que deba existir causa abierta contra el delincuente aunque no necesario que se dicte sentencia para saber sobre que temas tratar el informe. El ejercicio de la facultad de indultar es procedente cuando existe proceso, ya sea antes o despus de producida la sentencia firme de condenacin, con tal que proceda el informe del tribunal y no se trate de delitos exceptuados. Por estos fundamentos se declaro que el indulto no es violatorio de la constitucin nacional. La minora que voto en disidencia: Los constituyentes dijeron indultar pena, quisieron subrayar que deba seguirse el juzgamiento, ya que no hay pena sin sentencia. Ni la conmutacin ni el indulto se pueden decretar sino despus de la condena por sentencia ejecutoria. Para la doctrina la verdadera tesis es la del voto en disidencia. Caso Hiplito Irigoyen. El presidente de facto ejerci la facultad de indulto cuando la causa se encontraba en estado de sumario. El defensor del imputado se presento rechazando el indulto del gobierno provisional. El alto tribunal fallo de la siguiente manera: La tesis sustentada por la minora en el caso Ibez es la que concuerda con el espritu de la disposicin del derecho penal. Esta doctrina extingue la pena solamente, entonces no puede producirse sino despus dela imposicin de la pena. Si se aceptara la mayora del caso citado, el indulto extinguira la accin y debera figurar como una de las tantas causas de extincin enumeradas en el cdigo penal. El indulto as entendido deja sin solucin posibles cuestiones que se presentan como consecuencia del delito. La situacin agravante en que quedarn el imputado, si el indulto pudiera expedirse antes de la condena, por cuanto todo hombre lleva la presuncin de su inocencia mientras no sea convencido de lo contrario. para haber perdn se presume lgicamente que exista delincuente y quien fuera indultado llevara la mancha del delito Por lo tanto se rechazo el indulto.
LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATLICA. El viejo art.86 inc8: estableca que el presidente ejerca los derechos del patronato seccional en la presentacin de obispos para las iglesias catedrales a propuesta en terna del senado. Esta disposicin aceptada del monarca espaol que reconoca al patronato como un derecho inherente ala soberana, era la facultad de presenta o nombrar a alguna persona para que se le confiera algn beneficio y el de cuidar de los bienes de este. Este instituto fue incorporado a las leyes de indias, y a la convencin de 1853. este rgimen quedo modificado por la suscripcin de un convenio entre la santa sede y la republica argentina, sancionada por ley 1966 ( ley 170323) La ley 17032 149
El estatuto argentino reconoce y garantiza a la iglesia catlica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en le mbito de su competencia. La santa sede puede erigir circunscripciones eclesisticas as como ------ los lmites de las existentes y suprimirlas. Antes de proceder al ereccin de una nueva dicesis lo comunicar confidencialmente al gobierno y lo har tambin oficialmente con posterioridad para que este proceda a su reconocimiento a los efectos administrativos. El nombramiento delos obispo y arzobispo es de competencia de la santa sede. Antes del nombramiento de obispos, arzobispos , prelados, etc, la santa sede comunicar al gobierno el nombre del persona para conocer si existen objeciones de carcter polticos. El gobierno contestar dentro delos 30 das, transcurrido el plazo el silencio se interpretar en sentido que no hay objeciones que oponer . estas operaciones se harn en absoluto secreto La santa sede tiene derecho a publicar en la argentina, disposiciones relativas al gobierno de la iglesia. En caso de que surjan las observaciones previstas en el art. 2 y 3, se buscarn las formas apropiadas para llegar a un entendimiento, resolvindose diferencias de interpretacin y aplicacin de las clusulas del presente acuerdo.
BOLILLA 16 - PODER JUDICIAL Poder Judicial de la Nacin Nuestro SISTEMA es totalmente distinto al europeo, y esto genera diferencias. Tienen 2 vertientes: 1- Revolucin Norteamericana 2- Revolucin Francesa Todas las declaraciones de derecho surgen de estas revoluciones. Los norteamericanos fueron los que transmitieron a los franceses todas las declaraciones. Franceses: vienen de la monarqua absoluta. Para esto los jueces son los defensores de los privilegios de la monarqua y la nobleza. Es por ello que el P.J es la administracin de Justicia. Montesqiu en su divisin de poderes no le confera al P.J. ms que de un servicio pblico. Este concepto es modificado por los norteamericanos. Tienen 2 posturas: 1- Federalismo: (1 solo estado con 2 de Gobierno) 2- P.J. (c/ todos los atributos). Es un verdadero poder. Es un poder que tiene a su cargo el control de constitucionalidad que le da jerarqua a los dos poderes. En Amrica el P.J. es un verdadero poder, y no un mero servicio pblico o administracin de Justicia. Poder Judicial: Art. 108. Est compuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los dems tribunales inferiores (no solo los especifica, los establece la ley). P. Judicial Estructura piramidal Corte suprema (1 sola) Diferentes instancias, Se ordenan los tribunales de manera jerrquica . ESTRUCTURA: Tienen por encima la corte Suprema de la Nacin, Cmara Federales y Luego los jueces de Primera instancia. 1) Justicia Civil y Comercial. A- Cmaras Federales de apelacin: Integrado por 3 a 5 miembros dispersos por todo el pas. En algunos abarcan varias provincias. Por ejemplo: 1 Cmara abarca: Santiago, Tucumn, La Rioja, Catamarca que asume en Tucumn. 5 miembros. B- Jueces Federales de Primera Instancia: Hay por lo menos 1 por cada provincia, pueden haber ms. En Santiago hay un juez federal: Angel Jess Toledo. Depende de la cantidad de causas y de habitantes. Generalmente integrado por dos. 150
2) Fuero Penal: A) Corte Suprema (1 sola) B) Corte nacional de Casacin Penal (1 sola) nace como consecuencia de la necesidad de unificar la interpretacin de la ley penal . Casacin: es un recurso que tiende a unificar la interpretacin ya que atenta contra la seguridad jurdica de los ciudadanos. Ambos mbitos estn sometidos a la Corte Nacional de Casacin: civil y penal. C) Tribunales Orales Federales: Hay en todas las provincias prcticamente. Santiago lo tiene integrado por dos miembros (falta 1). En la Nacin hay 3 m. Tienen como funcin realizar las orales para aplicar las sentencias condenatorias o absolutorias. En Santiago desde 1940 es oral, pero integrado por un jurado (son representaciones de pueblo). Estos dicen si es culpable o inocente , el juez dicta la sentencia. En la Argentina el Tribunal determina si es o no un delito. D) Juez Federal de Instruccin en lo Penal: Hay por lo menos 1 en cada provincia. En Santiago hay 1.
GARANTAS CONSTITUCIONALES DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL: Inamovilidad: Linares Quintana: Proclama el principio de la divisin de los poderes gubernamentativos, requiere la independencia de estos sobre la base de su coordinacin, equilibrio y control recproco si esa independencia es indispensable para todos los poderes es con mayor razn para el P.J. por encontrarse expuesto en mayor medida a las presiones e influencias de los poderes polticos. Estos objetivos se logran a travs de las garantas y legales que fundamentalmente pueden resumirse en 2: INAMOVILIDAD y la IRREDUCTIVILIDAD de sus REMUNERACIONES. Ctedra: Sostiene que esto es esencial por su funcionamiento. No puede haber P.J. si no es independiente de los Poderes Polticos. Se debe independizar el sistema de designacin de los magistrados ya que adems de los 2 mencionados establece Designacin. Dice el Art 110 de la Constitucin Nacional : Los jueces de la Corte Suprema y de los Tribunales Inferiores de la Nacin conservan sus empleos mientras dure su buena conducta. Esta norma establece la inamovilidad que la doctrina califica como absoluta y permanente, ya que es la nica garanta verdadera de la independencia de los magistrados judiciales. El principio de la inamovilidad tiene las siguientes proyecciones: 1) no solamente los protege de toda remocin arbitraria , sino que los ampara contra el traslado, y hasta el asenso contra su voluntad que no son sino formas de amovilidad. 2) No implica una situacin de impunidad 3) Cesar la garanta y se har efectiva con la consiguiente responsabilidad de los jueces, por medio del juicio poltico, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crmenes comunes o cuando observan una conducta privada desordenada, licenciosa o disoluta que de algn modo pueda ofender al orden y a la moral pblica. Irreductividad de la remuneracin de los jueces. De nada valdra la inamovilidad como medio de asegurar la independencia de los jueces, si estos se encontraran expuestos a la presin econmica que el P.L. podra ejercer sobre ellos disminuyendo o suprimiendo su remuneracin. El Art 110 en su segunda parte prescribe imperativamente que los jueces: Recibirn por sus servicios una compensacin que determinar la ley y que no podr ser disminuida en manera alguna mientras permaneciese en sus funciones. Se consagra as la garanta de la irreductibilidad de los sueldos o remuneraciones, vale decir la seguridad econmica que hace a la propia subsistencia de los magistrados y para que puedan estar exentos de la pasin por los poderosos impulsos de la necesidad que los llevara a buscar ilegtimas ganancias o a descuidar las funciones pblicas por los oficios privados. Los ordenamientos normativos que regulan las relaciones laborales deben respetarse siempre, pero en especial cuando se trata de los integrantes del P.J., por el caracterizado carcter que inviste la funcin. No se puede obligar a los jueces que acepten una compensacin que no sea dinero efectivo, por que es la forma legal de cancelar las deudas de tal naturaleza y por que no deben estar sujetas a la necesidad de cancelar aquellos valores, mediante el pago de comisiones bancarias, que afecten incluso indirectamente la garanta misma de la irreductibilidad. Juicio Poltico rgano distingo entre: 151
Corte Suprema Sistema Tradicional Acusa: C. de Diputados Juzga: Senado
Tribunales Inferiores Acusacin: consejo de la magistratura. Juzgamiento: jurado de enjuiciamiento.
Procesamiento: Juez de la Corte suprema : acusacin de la cmara de diputados, entra en pedido de juicio poltico a la cmara , lo enva a la comisin de juicio poltico, integrado por diputados, estos investigan los hechos. La comisin produce la decisin correspondiente y es llevado a la cmara en Pleno (plenario). Esta resuelve o no la acusacin. Si es positiva lleva la acusacin ante el senado, quien debe prestar juramento especial y es ante quin se realiza el juicio poltico. Dicta el veredicto. Los magistrados de los Tribunales inferiores: Se inicia con el consejo de la Magistratura . Este rene los elementos para establecer la apertura o no del proceso de enjuiciamiento . En caso de que resulte positivo: pasa al jurado de enjuiciamiento. Causales (Art 53) Se produce por una mutacin constitucional; por que se han ido agregando las de las leyes y la de los fallos judiciales (jurisprudencia). 1) Mal desempeo: Frmula amplia que deja librado el mrito del tribunal, que considera mal desempeo 2) Delito en el ejercicio de sus funciones: comete una infraccin a la ley penal con motivo de su funcin (prevaricato o cohecho) Tipificado en ejercicio de sus funciones. 3) Crmenes comunes: corresponde a la clasificacin espaola de los delitos. En la Argentina crimen no significa jurdicamente . Delitos comunes: Delitos cometidos fuera del ejercicio de sus funciones, delitos que impliquen prdida de la vida humana. Ejemplo: Homicidio puede ser simple o agravado. El crimen es siempre un homicidio doloso, queda excluido el homicidio culposo. Un juez que participa en un robo puede ser destituido por juicio poltico? Si, porque existe mala conducta. (nata al art 110) Homicidio culposo puede generar mal desempeo de sus funciones. Ejemplo: Un Juez que circula a exceso de velocidad y mata a una persona. Ley: Considera mal desempeo ; incumplimiento de los plazos procesales, participacin poltica (salvo el voto), realizar actos de comercio, jugar por dinero o permanecer en salas donde se juega por dinero. Una vez de Santiago se permiti que los jueces sean convencionales constituyentes. Jurisprudencia: 1) mal desempeo; conducta indecorosa: Juez Ollarbide (ebrio consuetudinario) 2) mora en el ejercicio de sus funciones 3) ignorancia del derecho (grave) NUEVA ESTRUCTURA DE LAS FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL: Bidart Campos sostiene que la gente como titular o cabeza del poder judicial tambin gobierna. La constitucin histrica asign al P.J. un carcter independiente como una organizacin especializada y una competencia exclusiva para defender la vigencia de la constitucin, realizando desde su jerarquizado nivel el contrato final de la constitucionalidad. Pese a tales inquietudes de la doctrina y por falta de continuidad constitucional eran fcilmente perceptible diversas causas que denotaban una real crisis institucional del P.J., entre las que sobresala la falta de independencia poltica en la designacin de sus integrantes. Es por ello que una importante corriente doctrinaria, estimaba necesario introducir las reformas que le asignaban al P.J. funciones de gobierno y no exclusivamente funciones jurisdiccionales, posibilitando adems que la estructura de su organizacin dependiera sustancialmente de l, con facultad de seleccionar los magistrados que integran y con una indispensable autarqua econmica. Por todo ello la reforma le permite: A) Conformar la estructura de P.J. en base a 3 rganos con funciones especficas: - La jurisdiccin; en cabeza de la corte suprema de justicia - La administracin del poder: en cabeza del consejo de la magistratura - La actuacin de justicia: en cabeza del ministerio pblico. B) Confiar a un rgano especfico el consejo de la magistratura, la seleccin por concurso pblico de los postulantes y la propuesta en temas circulantes para el P.E., de los nombramientos de magistrados inferiores. 152

C) Imponer que el acuerdo senatorial, sea prestado en sesin pblica.
Jurisdiccin de la Corte Suprema En la nueva estructura corresponden las funciones de Jurisdiccin a la corte suprema de justicia, habiendo introducido la reforma un procedimiento distinto para la designacin de sus magistrados cuando el Art 99 inc. 4 de la C.N. reconoce al Presidente la siguiente atribucin: Nombra los magistrados de la corte suprema con acuerdo del senado por 2/3 de sus miembros presentes en sesin pblica, convocada al efecto Al exigirse la sesin pblica, se permite conocer los antecedentes que ilustran sobre la trayectoria de los aspirantes y tiene por finalidad que se exteriorice un sentido de prudencia, para avalar las designaciones. El alto tribunal retiene, adems todas las atribuciones jurisdiccionales que delimitan su competencia, es decir, el conocimiento y decisin de las causas enumeradas en el Art 116. Administracin: Consejo de la Magistratura Establece el Art 114: El consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionado por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del poder judicial. El consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, as mismo por otras personas del mbito acadmico y cientfico en el N y la forma que indique la ley. Sern sus atribuciones: 1- Seleccionar mediante concurso pblico los postulantes a las magistraturas inferiores. 2- Emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los T.I. 3- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin de justicia. 4- Ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados 5- Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin, y formar la acusacin correspondiente. 6- Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todas aquellas que sean necesarias para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia. Apuntes: Produce una modificacin sustancial en el P.J. de nuestro pas tiene ms que ver con el sistema europeo que con el norteamericano que en el que nosotros adoptamos, tiene funciones administrativas, es un rgano extrapoder. Cerro: Tiene una supremaca sobre el P.J. de la Nacin lo cual no est de acuerdo con nuestro sistema. Composicin: Est compuesta de acuerdo a una ley constitucional: Integrada por dos miembros: 1- El Presidente de la C.S.J. de la nacin que preside el consejo de la magistratura de la nacin de esta manera equilibra o regula el carcter de verdadero poder del P.J. 2- Cuatro jueces de cmara y de instancia elegidos por los abogados por el sistema proporcional DHont. 3- Ocho legisladores : cuatro por el senado y cuatro por la cmara de diputados. Elegidos por le presidente de cada cmara dos por la mayora, uno por la primera minora y uno por la segunda minora. (sistema DHont.) 4- Cuatro abogados de la matrcula elegidos por los abogados por el sistema proporcional DHont, tres por la federacin argentina de abogados y uno por el colegio pblico de abogados de la capital federal 5- Un representante del P.E. nacional designado directamente por el presidente 6- Dos acadmicos de la Universidad Nacional: Tienen que ser titulares profesores de la facultad de derecho y otro acadmico de cualquier disciplina que no sea el derecho. Trabajan divididos en 4 comisiones: 1- Seleccin: Hace concurso para los magistrados 2- Disciplina: Aplica sanciones disciplinarias y la remocin de los magistrados. Llamados de atencin, apercibimiento. 3- Capacitacin: Tiene a su cargo la capacitacin de magistrados . La CN pretende que los jueces sean especializados, para ello se forma una escuela judicial. 4- Administrativas y Finanzas: Administra loas fondos del P.J. de la Nacin . Duran 4 aos en sus cargos y pueden ser elegidos por una sola vez. Actuacin: El ministerio Pblico. El Artculo 120 de la CN. 153
Art 120: El ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado por un procurador general de la nacin y un defensor general de la nacin y los dems miembros que la ley establezca sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones. Resalta que el objetivo del prembulo afianzar la Justicia, se complementa con el Ministerio Pblico, como rgano independiente, encargado de la acusacin y control fiscal, de la defensa de la legalidad objetiva y del ejercicio de la accin pblica, habindose incorporado a la Constitucin, pues hasta ahora haba sido un tema de naturaleza solamente legislativa y de un largo debate sobre si dependa del P.E o P.J. En relacin con el ministerio Pblico no se especifica quien nombra ni quien remueve a su titular. La expresin de que goza de autonoma funcional y autarqua financiera, deben entenderse que son condiciones que preservan su independencia. Las inmunidades funcionales y la intangibilidad de remuneraciones de que gozaran sus miembros, tambin son notas distintivas que al igual que los jueces, les permitir una real independencia en el servicio de sus funciones. NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES DE LA NACION Y DE LAS PROVINCIAS En Inglaterra los jueces no se eligen entre los principiantes sino entre los abogados que han triunfado en el ejercicio de la profesin. No existe una carrera judicial y perciben las remuneraciones ms altas del mundo. En nuestro pas la doctrina, se ha expedido uniformemente en contra del sistema popular de eleccin de los jueces. Los autores coinciden tambin en que los constituyentes de 1853 adoptaron el mecanismo previsto por la convencin de Filadelfia combinando la iniciativa del P.E con acuerdo del P.L. Cuando el Art. 5 de la CN obliga a cada provincia para que garantice el goce y ejercicio de sus instituciones, a que asegure su administracin de justicia; significa que en cada una de ellas ha de existir una organizacin judicial adecuada a sus respectivas condiciones sociales. Se han de instrumentar los tribunales que se consideren necesarios con los fueros y con el N de Juzgados que se crea conveniente. Las diversas constituciones provinciales permiten comprobar diversos sistemas instituidos para la designacin de los magistrados judiciales que en algunas de ellas se sigue el mecanismo previsto en el orden nacional, pero a la vez se ha previsto un sistema distinto para la designacin de los jueces: Chaco: S.T.J. y el procurador general nombrados por el P.E. a propuesta del consejo de la magistratura y T. Inferiores designados a propuesta del mismo consejo por el S.T.J. Santiago del Estero: S.T.J. y el fiscal, P.E. con acuerdo P.L. T. Inferiores y funcionarios del ministerio pblico designados por el P.E. a propuesta en turno del Consejo de la Magistratura. Salta: Corte de Justicia nombrados por el P.E. con acuerdo del Senado, lo mismo que los dems jueces. En resumen no existe un criterio uniforme. Art 99 inciso 4 de la C.N. Al pie tiene las siguientes atribuciones: Inciso 4: Nombra los magistrados de la C.S.J. con acuerdo del senado por 2/3 de sus miembros presentes en sesin pblica convocada al efecto. Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado, en sesin pblica, en la que tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igualdad de acuerdo, ser necesario para mantener en el cargo a cualquiera de estos magistrados , una vez que cumplan la edad de 65 aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por 5 aos, y podrn ser repetidos indefinidamente por el mismo trmite. En la medida que el consejo de la magistratura est integrado en la forma puntualizada para afianzar la idoneidad y la imparcialidad de su composicin, es cierto que mejorara el sistema de eleccin de los restantes jueces integrantes de los Tribunales federales inferiores. La exigencia de que la terna sea vinculante para el presidente, lo que requiere decir que nicamente podr optar entre ellos, as como tambin resulta positivo el requisito de que el acuerdo del senado se trate en sesin pblica y se tenga en cuenta la idoneidad de los candidatos. En la opinin de Natale los miembros de la Corte Suprema sern designados y removidos como antes, aunque con las nuevas exigencias de que el acuerdo del senado sea otorgado por 2/3 de sus miembros presentes en sesin pblica. La reforma provoca que la corte quede sin las atribuciones de conduccin econmica de P.J. y pierda tambin las facultades de superintendencia sobre todos los miembros de los tribunales inferiores. LA CORTE SUPREMA: SU IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL Linares Quintana: destaca que la corte suprema de justicia de la nacin es el tribunal de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico de la repblica y que el grado de adelanto, bienestar y progreso cvico del pas ha de valorarse por la medida en que mantenga esa excepcional jerarqua jurdica, en la defensa del orden constitucional y de las libertades individuales. 154
Dice el art. 108: El P.J. de la Nacin ser ejercido por una corte suprema de justicia, y por los dems tribunales inferiores que el congreso estableciera en el territorio argentino. Adems el art. 111 prescribe: Ninguno podr ser miembro de la corte suprema de justicia, sin ser abogado de la nacin con 8 aos de ejercicio y tener las cualidades requeridas para ser senador. A) La C.N. se ha limitado a fijar las condiciones requeridas para ser miembro de la C:S:J:, dejando al legislador la fijacin de requisitos para ser miembro de tribunales inferiores. B) En nuestro pas con el derecho comparado, ha prevalecido el criterio de dejar librado a la determinacin del legislador el N de integrantes de la corte suprema. C) La corte designar un presidente D) En cuanto al poder jurdico, se desenvuelve en un plano institucional inferior al de los poderes polticos. Jurisprudencia: Con relacin a la naturaleza de las funciones, el propio tribunal en el casoFisco Nacional vs. Ocampo (1872) sent las siguientes conclusiones: a) La C.S.J. es el tribunal en ltimo resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdiccin c/ pertenecientes al poder judicial de la nacin. b) Sus decisiones son finales. Ningn tribunal las puede revocar c) De sus fallos no hay recurso alguno a excepcin del de revisin interpuesto ante ella en los casos de jurisdiccin originaria o derivada. REMOCION DE LOS JUECES INFERIORES. EL ARTICULO 115 de Enjuiciamiento Art. 115: Los jueces de los tribunales inferiores de la nacin sern removidos por las causales expresadas en el art 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal. Su fallo que ser irrecurrible, no tendr mas efecto que destituir al acusado, pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales inferiores. Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieran 180 das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo en la ley especial a la que se refiere el art 114, se determinar integracin y procedimiento de este jurado. 1 miembro de la C.S.J. (Pte. del jurado) 3 magistrados 2 jueces de cmara
2 por la cmara de senadores (1 por la mayora y 1 por la minora designados por el presidente del senado) Composicin: 9 miembros 3 legisladores 1 diputado designado por el presidente de la C. de Diputados por la mayora
2 por la federacin argentina de abogados 3 abogados Funcin: 1 por eldestitucin. colegio de abogados de laqueda Capital Federal a Juzga a los magistrados en los procesos de destitucin. El nico objeto es la Si hay delitos sometido T. Comunes al no haber inhabilitacin, solo importa la destitucin, no como sancin sino dejar de pertenecer al cargo.P BOLILLA 17 Jurisdiccin federal: es la faculta conferida al Poder Judicial de la nacin para administrar justicia en los casos sobre las persona y los lugares especialmente determinado or la constitucin. Competencia de la Justicia Federal 155
Alberdi solo comprende ciertos objetos de inters para todo el Estado y e ningn modo los asuntos de carcter civil, comercial o penal sometidos a sus respectivos tribunales o juzgados provinciales. Esto tiene sustento en que dentro de nuestra organizacin institucin el sistema federal es de excepcin ya que las provincias son anteriores al gobierno nacional y conservan todo el poder no delegado, por cuyo motivo el gobierno provincial es la regla. Al propio tiempo el derecho federal , el que emana de los rganos federales, debe ser interpretado y aplicado por los tribunales del estado federal. Casos art. 116 de la CN Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos en la Constitucin y por las leyes de la nacin con la reserva hecha en el inc.12 de art.75, y por los tratados con las naciones extranjeras, de las dems cusas concernientes a embajadores, ministros pblicos y dems cnsules extranjeros, de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima, de los asuntos en que la nacin sea parte, de las causas en que se susciten entre dos o ms provincias, entre una provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias y entre una provincia o sus vecinos contra un estado o ciudadano extranjero. Las clusulas comprenden globalmente la jurisdiccin federal ya que ella seala sobre que causas y sobre cuales asuntos le incumbe decidir a la CSJN y a los tribunales inferiores de la nacin por va de la apelacin. Anlisis En razn de la materia: El vocablo causa o asunto utilizado en el art 116 que en el lenguaje constitucional y procesal han sido asimilados tambin a: caso, juicio, pleito, cuestin son controversias o litigios que se producen por accin de una parte y defensa de la otra en la aplicacin prctica de una ley. Significa que el PJ no puede tomar por si una ley o una clusula constitucional estudiarla e interpretarla en teora sin un caso judicial que provoque su aplicacin estricta. No pueden los jueces de la corte y dems tribunales inferiores hacer declaraciones generales y contestar consultas sobre el sentido o validez de las leyes, su facultad para explicarlas e interpretarlas se ejerce solo aplicndolas a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimientos de la s obligaciones. El juez no acta fuera de un proceso, ni ejerce jurisdiccin si la misma no es provocada por parte, ni dicta sentencia sin ambos requisitos. CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL. Causa que versan sobre puntos regidos por la constitucin: Para ello es necesario que la cuestin articulada se funde directa e inmediatamente en la constitucin, osea que este regida especialmente por algunas de sus disposiciones. Cuando ello no ocurre la causa radica en jurisdiccin provincial. Son ejemplo las leyes de ciudadana, leyes militares, leyes sobre patentes y marcas de invencin, navegacin martima, moneda nacional aduana, etc. Causa que versan sobre puntos regidos por leyes nacionales: hay que diferenciar categora de leyes que el congreso sanciona: a)- leyes federales o especiales, b)- leyes nacionales ordinarias o de derecho comn, c)- Leyes laborales. Tan solo los casos de aplicacin de leyes federales, son de competencia de la justicia federal, quedan los otros al resguardo de la disposicin del art 75 1nc 12. no obstante esa reserva si las causas regidas por las leyes no federales aparece una cuestin constitucional la jurisdiccin federal sea abre alguna ves por va del recurso extraordinario. Si bien la aplicacin del derecho no federal es propia de los tribunales no federales surge materia constitucional suficiente para suscitar la jurisdiccin federal extraordinaria cuando debe uniformarse la interpretacin del derecho no federal para salvar la unidad de legislacin comn y la igualdad jurdica. CAUSAS QUE VERSAN SOBRE PUNTOS REGIDOS POR LOS TRATADOS Hay tambin los quien versan sobre puntos regidos por los tratados con los otros tratados o genricamente por el derecho internacional. O sea que este tipo de causas involucran no solo las reguladas por los tratados sino tambin las reguladas por derecho internacional consuetudinario. Pero cuando se trata de juicios entre particulares y la s normas del tratado funcionan como disposicin de derecho comn la jurisdiccin federal es improcedente, no pudiendo ni siquiera procurarse por va del recurso extraordinario para interpretar dichas normas aunque si es viable dicho recurso si se configura un conflicto de inconstitucionalidad. Causas de almirantazgo y jurisdiccin naval y contrato de fletamento, cuestiones sobre la nacionalidad, propiedad o nacionalidad del buque, choque, averas, abordaje, etc. Esta jurisdiccin no es exclusiva del P.J federal porque el congreso puede establecer todas las excepciones ya que el art 116 no hace alusin aqu a todas las causas con lo que algunas son susceptibles de atribuirse por ley a jurisdiccin provincial, salvo las siguientes: Casos acontecidos en alta mar y a bordo de barcos del estado. Casos contenidos fuera de la jurisdiccin provincial. Casos de derecho internacional que afecten al estado federal. Las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima se incluyen no solo a las relativas a la actividad martima sino tambin a la aeronutica. 156
En razn a las personas. Con respecto a los asuntos en que la Nacin sea parte. La constitucin sigue utilizando errneamente el trmino Nacin cuando se refiere al estado federal, es una evidente confusin de conceptos, ya que uno es sociolgico y el otro es poltico, por ende el art. suscita jurisdiccin cuando el estado federal es parte. La jurisdiccin federal procede tanto cuando el estado es parte actora como cuando es demandada. Adems por nacin, no se entiende solamente al estado, sino tambin entidades autrquicas y empresas del estado, que autorizadas por las disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio pueden comprometer la eventual responsabilidad del estado. La corte ejercer su competencia en instancia de apelacin por va ordinaria y por va extraordinaria. ART. 117 En estos casos la corte suprema ejercer, su jurisdiccin por apelacin, segn las reglas y las excepciones que le prescriba el congreso pero en todos los asuntos concernientes a los embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, las ejercer originaria y exclusivamente. En los casos anteriores la corte ejerce jurisdiccin por apelacin, pero en los siguientes lo hace en forma originaria y exclusiva: En los asuntos concernientes a embajadores y ministros plenipotenciarios incluyendo el personal diplomtico y familia Cuando se trata de diplomticos extranjeros no se dar curso a las acciones que pueden intentarse contra ellos tanto en las cuestiones civiles, en las penales, sin requerirse previamente del respectivo embajador o ministro plenipotenciario la conformidad expresada de su gobierno para someterlos a juicio. Son causas concernientes a cnsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones siempre que en ella se cuestiones su responsabilidad civil y criminal, a diferencia de los diplomticos, es necesario, para que surja jurisdiccin excepcional que exista vinculacin del hecho con el ejercicio de la funcin. En los asuntos en que alguna provincia fuese parte, la competencia esta reglamentada por la siguiente manera: - En todos los asuntos que versen entre dos o ms provincias. - En las causas civiles entre alguna provincia y vecino/s de otras. - En las causas civiles entre provincias y los ciudadanos extranjeros. - En las causa entre una provincia y un estado extranjero. Segn la nueva reglamentacin se considera vecinos: Las personas fsicas domiciliadas en el pas el de dos o ms aos antes de iniciacin de la demanda, cualquiera se a su nacionalidad; Las personas jurdicas de derecho pblico del pas y las sociedades y asociaciones sin personera jurdica cuando la totalidad de sus miembros se hallen en la situacin anterior. En los primeros casos las provincias deben comparecer en juicio representados por el guiador apoderado que se instituya al efecto o por el interventor en su caso. COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA. APELACIN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA. Se prevn dos clase de instancia para la corte: ORIGINARIA Y EXCLUSIVA: en la causa que conoce cada tribunal de instancia nica. La norma constitucional es inalterable, en forma tal que no es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los caso en que la corte la ejerce por mandato imperativo de la propia constitucin, ni tampoco de traerlos a su conocimiento y decisin. APELADA: en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas a veces mas de una instancia, el congreso puede modificarla por va directa o indirecta, reglamentndola en ms o en menos. Es decir que entre las causas y asuntos contenidos en el art. 116. Segn Bidart Campos qu quiere decir que la corte tiene competencia originaria y exclusiva? Originaria quiere decir que la corte funcionaba como tribunal de primera y nica instancia. En le vocablo exclusiva es donde aparece la cuestin fundamental: que adems de ser originaria esa competencia es exclusiva importa lo siguiente: - Que dentro de la jurisdiccin federal solo la corte conoce esas causas: - Que el congreso no puede ampliar sin restringir esas competencias. - Que la exclusin de cualquier otro tribunal distinto de la corte rige no solo dentro de la jurisdiccin federal sino tambin respecto de la jurisdiccin provincial. - Que esa competencia es improrrogable por las partes. - Que ni la propia corte no pude declinarla, disminuirla o ampliarla. La corte controla de oficio la integridad de su competencia originaria para impedir que se aumente o restrinja. INSTANCIA DE APELACIN. La corte ejerce su competencia de acuerdo con una subdivisin o sea por va ordinaria y extraordinaria. Por va ordinaria d apelacin procede contra las sentencias definitivas de las cmaras nacional de apelaciones en los siguientes casos: Casos en que el estado sea parte directa o indirectamente , cuando el valor disputado en el ltimo trmino, sin accesorio, sea superior a 200 millones de pesos. 157
Extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros. Casos a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en tiempo de guerra, sobre salvataje militar y sobre Nacionalidad de Buques, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles. La va extraordinaria de apelacin consiste en el recurso extraordinario. Recurso extraordinario. Es muy importante diferenciar el derecho federal del derecho no federal, ya que este ltimo en propio no da derecho al R.E . frente al derecho federal existe el derecho no federal compuesto de fuentes principales: Derecho comn (bsicamente nacional) Derecho local (local nacional, local provincial). El derecho federal es sancionado por el legislador tendiente a la consecucin de modo inmediato de todos los fines que se atribuyen al congreso y al gobierno federal por el prembulo y la constitucin. RECURSO EXTRAORDINARIO: CONCEPTO: Reglamenta la competencia de la corte, para decidir en definitiva, en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitucin, por las leyes de la nacin ( con excepcin del derecho comn) y por tratados con las naciones extrajeras. No es originaria, sino posterior a una instancia previa. Es el remedio procesal impugnatorio de una decisin o acto de carcter extraordinario que ejerce la corte suprema para asegurar la supremaca de la constitucin y la justicia del caso. Recurso de apelacin con carcter especial, es decir no ordinario, lo que significa que es un recurso excepcional, a travs del cual se instrumenta la doctrina de la revisin judicial a ttulo de contralor de la constitucionalidad. Restrictivo por no convertirse en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos. OBJETO Se puede sostener que un sentido amplio tiene por propsito esencial asegurar ante la corte la efectividad de propio de la supremaca de la constitucin, cuyo control permite declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Ello implica la facultad de revisar y definir el sentido de las normas constitucionales a travs de las interpretaciones del alto tribunal que es definitiva y final. REQUISITO DE ADMISIBILIDAD Que exista juicio es decir todo asunto llevado a la justicia cuando involucre alguna cuestin de naturaleza federal y la decisin recada sea irreversible dentro del mecanismo local, constituye un caso, juicio, pleito a los efectos del art. 14 de la ley 48 Que exista una sentencia definitiva que ponga fin al pleito. Que la sentencia cause gravamen: segn el derecho de la corte el gravamen o perjuicio debe ser efectivo, actual, irreparable y concreto ya que no corresponde al alto tribunal emitir pronunciaciones intiles, inoficiosas o abstractos. Agrego que la ausencia del gravamen o perjuicio es susceptible de ser comprobado de oficio por la corte. Tienen que emanar del superior tribunal de la causa. LA RESERVA DEL CASO FEDERAL. CUESTIN FEDERAL. Se debe distinguir la interposicin del recurso y el surgimiento de la cuestin federal tambin denominada comnmente reserva del caso federal. La cuestin federal es el ncleo esencial sobre al que versa sobre la que versa el curso extraordinario. La cuestin federal debe plantearse en la primera oportunidad de que se tiene conocimiento de que existe el riesgo de una decisin que suscite una trasgresin constitucional, y esa reserva bebe mantenerse definitiva. El recurso procedente dentro de los diez das corridos de notificada la sentencia definitiva y de ser firmada en los trminos del art. 15 de la ley 48. en caso de ser negado se puede intentar recurso directo de queja ante la CSJN. Actualmente el RE es viable ante una cuestin constitucional, es le genero mientras que el caso es la especie, por lo que una causa judicial puede no involucrar una cuestin federal y sin embargo debe tramitarse el recurso extraordinario, si en tal proceso hay una cuestin constitucional.por ej. Violacin de los derechos de propiedad, la libertad de asociacin y de ejercer toda industria lcita. CUESTIONES FEDERALES SIMPLE O COMPLEJAS Las cuestione constitucionales o federales versan sobre: La interpretacin de normas federales o actos federales de autoridad de la nacin. Acerca de los conflictos de la constitucin u otra normas u actos de autoridades nacionales o locales. Entonces tenemos: - Interpretacin de normas y actos federales. - Conflicto de constitucionalidad. - La interpretacin provoca cuestiones federales simples y cuestiones federales complejas - Las cuestiones federales simples recaen sobre la interpretacin de: - La constitucin federal. 158
- Las leyes federales los tratados internacionales. - Las reglamentaciones de leyes federales - Otras normas federales (decretos leyes etc.) Entonces no da lugar al recurso extraordinario por no configurar una cuestin federal simple - Las leyes locales. - Las leyes nacionales de derecho comn. - Las leyes provinciales - Las normas de tratados internacionales que funcionan como disposiciones de derecho comn - Los actos de autoridad federal realizados en carcter de autoridad local, etc. COMPLEJAS implican siempre un conflicto en la que se discute la compatibilidad de una norma o un acto (federal o local) con la constitucin: tenemos: CUESTIN FEDERAL COMPLEJA DIRECTA: que envuelve un conflicto entre la constitucin: 1: y una ley federal 2- un tratado, 3- una norma nacional,4- un acto de autoridad federal,5-una norma provincial, 6- un acto de autoridad provincial. Entonces aqu se procede a realizar la interpretacin de la parte o del principio de la constitucin que supone lesionado, del acto lesivo, la comparacin de la norma o del acto lesivo con la constitucin y la resolucin. CUESTIN FEDERAL COMPLEJA INDIRECTA: conflicto entre normas o actos federales o entre normas y actos federales y locales que indirectamente lesionan a la constitucin. - Conflictos entre normas y actos de autoridades federales. - Conflictos entre noemas federales y normas locales. ( Ej. el cdigo civil y la constitucin provincial) - Conflicto entre normas federales y actos provinciales. Entre otros. ANLISIS DE LOS CASOS CONTEMPLADOS EN EL ART. 14 DE LA LEY 48. El art. 14 de la ley 48 determina que una vez radicado en juicio antes los tribunales de provincia ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial. Luego enumera los tres casos en que procede la apelacin ante la CSJN: 1 caso: si es o no vlido ante la constitucin : a- ley del congreso/ b- tratado( decisin contra la validez / c- autoridad nacional. 2 caso: si es o no valido frente a la CN,: a. Ley / b- decreto / c- autoridad provincial. ley de congreso, tratado 3 caso: si se invoca en un pleito: a- titulo / b- derecho / c- exencin / d- privilegio. Estos ltimos son fundados en la constitucin y la decisin en contra de ellos. Este art. determina que jurisdiccin federal: es la facultad conferida al poder judicial de la nacin para administrar justicia en los cos sobre las personas y lugares especialmente determinados por la constitucin. DOCTRINA DE LA ARBITRARIEDAD CONCEPTOEs un remedio de creacin jurisprudencial que tiende asegurar la eficacia del control de constitucionalidad, cuando la vulneracin de una clusula constitucional, surja recin despus de la propia sentencia que defina el juicio. Por lo cual no ha sido posible introducir ante s la cuestin federal. Jurisprudencia La naturaleza de la doctrina de la arbitrariedad es: El recurso fundado en la arbitrariedad es en general, como cualquier recurso que se propone mantener la supremaca de la constitucin nacional. No procede respecto de cuestiones opinables. CONDICIONES PARA OBTENER EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CSJN. La doctrina de la arbitrariedad permite obtener por la va del R.E el pronunciamiento de la Corte inclusive en caso en los que una sentencia ha hecho aplicacin de normas de derecho comn, siempre que contenga un vicio cuya gravedad la descalifique como acto jurisdiccional vlido. Sentencias arbitrarias con relacin al derecho aplicable: La que se basa en la mera voluntad personal del juez. La que se prescinde del derecho aplicable. La que aplica a una norma que no se refiere al caso y al que aplica derecho no vigente. Con relacin a la s pretensiones de las partes. Las que exceden las pretensiones de las causas, decidiendo cuestiones no propuestas. Las que omiten considerar pruebas contundentes a la decisin que se han rendido en el proceso. Las que considera probado algo que no est probado en el proceso o valora arbitrariamente la prueba. Sentencias arbitrarias en relacin a la irreversibilidad de los actos procsales. Cuando viola la cosa juzgada o la preclusin judicial. La que incurre en exceso de jurisdiccin La que en el proceso penal incurre en reformato in pejus (reforma para peor) 159
Sentencias arbitrarias por exceso manifiesto: hay un excesivo rigor formal en la interpretacin de los hechos o del derecho aplicable. Sentencia s arbitraria por auto contradiccin: son las que en su causa dispositiva resuelven en contra de lo razonable en los considerando que le sirven de fundamento. RECURSO POR GRAVEDAD INSTITUCIONAL. Segn al jurisprudencia de al suprema Corte este recurso procede cuando lo resuelto por la Corte Suprema excede el mero inters individual de las partes y atae ala colectividad. Se lo califica en: Recurso de gravedad Total: las que superan los intereses de los partcipes de modo que conmueve a la comunidad entera en sus valores ms sustanciales y profundos. Recurso de gravedad Parcial: cuando si bien no afecta a todos los habitantes tiene dimensin suficiente para repercutir , en el presente o en el futuro, en un amplia gama de relaciones humanas. No hay gravedad institucional si en lo resuelto esta en juego solo el inters personal. Ej el caso de los jubilados bonex. RECURSO DIRECTO DE QUEJA Cuando el superior tribunal de la causa ( u rgano equiparado a tal) deniega la concesin de un recurso extraordinario cabe al interesado la opcin de recurrir a la CSJN por medio de la queja por denegacin de recurso. La corte sealo que cualquiera sea el fundamento dado por el tribunal para rechazar el otorgamiento de la apelacin extraordinaria, el nico remedio legal para revisar tal denegacin ( cuando fue indebidamente dispuesta) es el recurso directo, de hecho o de queja al que se refiere el art. 282 del cdigo procesal civil y comercial de la nacin. Art. 282: si el juez denegare la apelacin, la parte que se considere agraviad podr recurrir, directamente en queja ante la cmara , pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisin del expediente. El plazo para interponer la queja ser de 5 das. Una denegacin de RE no puede discutirse por otra RE deducido ante la corte suprema, pero ella no es idnea para cuestionar otra decisiones aunque se relacionen con el trmite del RE. Es mal llamado recurso porque solo constituye un instrumento para lograr la concesin de un recurso por el juzgador. JUICIO CRIMINALES POR JURADOS. todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara diputado se terminarn por jurado luego que se establezca en la repblica est institucin. La actuacin de esto juicios se harn en las mismas provincias donde se hubiera cometido el delito, peor cuando este se cometa fuera delos lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes , el congreso determinar por una ley especial el lugar que haya de seguirse el juicio CASACIN FEDERAL . Es un medio impugnatorio un recurso acordado a las partes en el proceso para pedir el examen de la sentencia. El tribunal de casacin debe limitarse a examinar la correccin jurdica del fallo. El fundamento y finalidad de este instituto es el de resguardar el principio de igualdad ante la ley. Este recurso no analiza ala cuestin de hecho, sino de derecho, y se extiende en cuestin federal en dos casos: Juicio de competencia federal. Juicio criminales.
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