7677-JC3 Mar del Plata, 29 de noviembre de 2010.

AUTOS Y VISTOS: La presente causa nmero 7677 de este Juzgado (nmero 1195 de la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal Departamental), en la que se atribuye a Diego Guillermo BAZAN, nacido el da 14 de septiembre de 1974 en Mar del Plata, con domicilio real en calle Gnova 8957 de Mar del Plata, hijo de Jos Ignacio Bazn y de Blanca Cisterna, de ocupacin guardavidas, con documento de identidad DNI nmero 23.970.788, la comisin del delito de encubrimiento, y RESULTANDO: ... CONSIDERANDO: ... V. PRONUNCIAMIENTO: 3. Por ltimo, frente a la solicitud de que se declare reincidente al imputado en los trminos del artculo 50 del Cdigo Penal, no obstante surgir de los presentes autos que desde la fecha en la que se cumpliera la pena impuesta en el marco de la causa nmero 1893 de trmite por ante el Tribunal Oral Criminal N 2 Departamental -21 de enero de 2009- (ver fs. 79 vta. y 80) y hasta la fecha en la que se constatara la comisin del delito aqu juzgado no ha transcurrido el trmino previsto por el artculo 50 del Cdigo Penal, y pese a haber cumplido efectivamente pena el imputado en los autos de referencia, la consideracin de la peticin me obliga a expedirme respecto de la constitucionalidad de dicha norma, cuestin que, como es notorio, ha sido controvertida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. El primer prrafo del citado artculo establece que "Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiera un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena". La norma as redactada no parece pasible por s misma de objecin constitucional, si no fuera por las consecuencias que otras normas, tanto sustanciales como adjetivas, asignan a quien hubiere sido declarado reincidente. En otras palabras, de conformidad con el sistema de reincidencia establecido en nuestra legislacin, al hecho antecedente de que alguien haya cometido un delito punible con pena privativa de libertad cuando hubiera cumplido total o parcialmente pena privativa de libertad por otro

anterior, nuestro ordenamiento jurdico liga diversas consecuencias (cf. Alf Ross, On Law and Justice, London, Stevens & Sons Ltd., 1958, traduccin castellana de G. Carri, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1963), y es ese plexo complejo lo que debe ser examinado desde el punto de vista de su constitucionalidad. Considerando solamente aquellas consecuencias previstas en el Cdigo Penal, debe sealarse en primer lugar que al momento de la determinacin judicial de la pena, la reincidencia puede ser tomada en cuenta a los fines previstos en los artculos 40 y 41 de dicho ordenamiento. La mayora de nuestros intrpretes ha entendido que ello supone tomar a la reincidencia como un posible agravante. As, por caso, se ha estimado que "La reincidencia constituye una circunstancia agravante expresamente prevista por el art. 41 del Cd. Penal" (SCBA, 5/9/95, "Zabala, Eduardo y otros"). Sin embargo, como anticip, esta es una interpretacin que no resulta forzosa teniendo en cuenta el tenor literal del artculo 41 del Cdigo Penal, pues de l no surge expresamente que la reincidencia agrave necesariamente la escala penal. La reincidencia constituira ms bien un criterio valorativo ambivalente, esto es, podra en ciertos casos ser estimada como agravante, pero tambin en otros podra estimarse como atenuante, si resultase demostrativa de una menor culpabilidad debido a la menor capacidad individual de conducirse de acuerdo con la norma (cf. Patricia Ziffer, Lineamientos de la determinacin de la pena, Buenos Aires, Ad Hoc, pginas 158159; Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2005, pginas 1011-1012). En segundo lugar, la suma de varias reincidencias traa aparejada, de conformidad con el artculo 52 del Cdigo Penal, la imposicin de reclusin por tiempo indeterminado como accesoria del ltimo delito. Saludablemente, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la inconstitucionalidad de dicha norma en la causa "Gramajo, Marcelo Eduardo s/Robo en grado de tentativa. Recurso de hecho" (CSJN, Fallos 324:2153, 2006). En tercer lugar, el artculo 14 del mismo cuerpo normativo establece que "La libertad condicional no se conceder a los reincidentes...". En otras palabras, al menos en lo que a esto concierne, el legislador ha establecido una presuncin, que no admite

prueba en contrario, segn la cual quien recae en el delito no merece, por esa sola razn, que se le conceda la libertad condicional -lo que no puede negarse que constituye un tratamiento ms riguroso en el cumplimiento de la pena y, con ello, en ltima instancia, una agravacin de ella-, circunstancias particulares del caso concreto. Parece innegable que el instituto de la reincidencia responde genricamente a un modelo de derecho penal de autor, en el que se pena a alguien -o se trata diferencialmente a alguien con relacin a la pena- por lo que es, no por lo que ha hecho. En ese sentido, tal como lo destacan Zaffaroni y Sal Llargus, al iniciar sus comentarios al originario artculo 50 del Cdigo Penal, el codificador citaba a Garfalo y a Ferri, deduciendo del pensamiento del primero de ellos "...la necesidad de tomar medidas especiales contra los delincuentes habituales" (cf. Eugenio Zaffaroni y Benjamn Sal Llargus, "Reincidencia", en David Baign y Eugenio Zaffaroni (dir.), Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo II, Buenos Aires, Hammurabi, 2002, pgina 220). Esta circunstancia hace dudar seriamente sobre la posibilidad de conciliar el instituto en su actual regulacin con preceptos constitucionales. Pues, como afirma Ferrajoli, "... en un sistema garantista ... no tienen sitio ni la categora peligrosidad ni cualquier otra tipologa subjetiva o de autor elaboradas por la criminologa antropolgica o eticista, tales como la capacidad criminal, la reincidencia, la tendencia a delinquir, la inmoralidad o la deslealtad". (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, pgina 500). Concordantemente, Claus Roxin sostiene, al referirse a la derogacin de la agravacin de la pena por reincidencia que contemplaba el Cdigo Alemn, que "... pese a todos los esfuerzos por darle una fundamentacin distinta slo se poda explicar partiendo de la admisin de una culpabilidad por la conduccin de vida y por tanto era inconciliable con el principio de culpabilidad por el hecho" (Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pgina 186). Nuestra Corte Suprema, en el citado precedente "Gramajo", ha condenado globalmente a las manifestaciones de derecho penal de autor al sostener que "... la sin que el juzgador pueda evaluar las

Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de la autonoma moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un estado que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la constitucin no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad -sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realizacin del mismo..." (considerando 18). Como bien lo resaltara el Dr. Juan Sebastin Galarreta en su reciente voto en causa "Rios Velzquez, Antonio Argentino s/robo agravado por el uso de arma de fuego y portacin ilegal de arma de uso civil", de trmite por ante el Tribunal en lo Criminal N 1 de este Departamento Judicial (20/04/2010), en el que se pronunciara por la inconstitucionalidad del instituto bajo examen, la misma condena a las expresiones del derecho penal de autor ha sido consagrada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sostener -refirindose en general a la peligrosidad- que "... el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8 de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresin del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el derecho penal de acto o de hecho propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua" (CIDH, "Fermn Ramrez vs. Guatemala", 20/06/2005). Sin perjuicio de lo expuesto, no creo que pueda justificarse debidamente la inconstitucionalidad de la regulacin de la reincidencia sin tomar en consideracin concretamente los argumentos con los que se la ha tratado de justificar, com o asimismo y de un modo ms preciso los efectos que ella trae aparejados.

Siguiendo la resea que efectan Zaffaroni y Sal LLargus en la obra ya citada, desde antao se ha pretendido defender a la reincidencia sobre la base de que ella importara un mayor grado de injusto por la mayor alarma social que provocara (Zanardelli, Armin Kauffmann); por la insuficiencia relativa de la pena ordinaria para el reincidente, quien al volver a delinquir demostrara una mayor insensibilidad (Carrara); por la mayor peligrosidad (Garfalo, Ferri) y por la mayor culpabilidad (Maurach, Welzel). Descarto de plano que en un estado constitucional de derecho pueda admitirse el descarnado argumento positivista de la mayor peligrosidad. Tambin creo que puede desestimarse sin mayores consideraciones la idea del mayor grado de injusto, puesto que, tal como acertadamente a mi juicio sostuviera Zaffaroni, ello obligara a sostener, con Kauffmann, que todo tipo penal se descompone en realidad en dos normas: una que prohbe la conducta en ella descripta y otra que prohbe incurrir en futuras infracciones (cf. Eugenio Zaffaroni, Hacia un realismo jurdico penal marginal , Caracas, Monte Avila Editores Latinoamericana, 1993). Y ello puesto que semejante duplicacin no reconoce fundamento legal alguno y, como construccin terica, resulta vedada por aplicacin del principio pro homine, de acuerdo con el cual corresponde privilegiar aquella interpretacin de la ley que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder punitivo estatal (cf. Paola Bigliani y Alberto Bovino, Encarcelamiento preventivo y estndares del sistema interamericano, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008, pgina 44). Quedan en pie, en consecuencia, slo dos argumentos: el de la mayor insensibilidad y el de la mayor culpabilidad. Con relacin al ltimo, no puede en realidad sostenerse que siempre sea de hecho ms culpable quien antes ha delinquido, por esa sola razn, que quien lo hace por primera vez, pues semejante presuncin -carente de todo sustento emprico- se derrumba frente a la ineliminable posibilidad, ya comentada, de que en concreto exista una menor culpabilidad debido a la menor capacidad individual de conducirse de acuerdo con la norma. Ya Claudio Jos Tissot adverta -en un lenguaje que revela lo aejo de la sentencia- que "La agravacin de la pena en caso de reincidencia parece motivada de hecho en la presuncin de un mayor grado de perversidad, es decir, en una consideracin moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador, tanto ms, cuanto que esta presuncin podra no ser ms que una falsa

apariencia, ya que el hbito del mal, y del mismo mal sobre todo, tiende a una especie de mana, ya porque la pasin que en su mvil contrara tanto ms profundamente la libertad cuanto ms fuerte y ms habitual es. De suerte que el culpable, lejos de serlo moralmente cada vez ms con el tiempo, lo llegar a ser cada vez menos a medida que pierda ms y ms su libertad por el hbito del mismo crimen. Si esto no fuera una razn para considerar el hbito de la reincidencia como una monomana, a menos que sta no se hallase claramente establecida, no sera tampoco una razn para tratarla ms severamente que el simple y nico delito de su especie, lo que nos ha hecho concebir una seria prevencin contra la agravacin de la pena por causa de la reincidencia" (Claudio Jos Tissot, El derecho penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo o introduccin filosfica e histrica al estudio del derecho penal, Madrid, F. Gngora y Compaa, 1880, traduccin castellana de A. Garca Moreno, pgina 147). En cuanto a la mayor insensibilidad del reincidente frente a la pena, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho propio el argumento cuando sostuvo que "El instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce" (CSJN, "Gmez Dvalos, Sinforiano", Fallos, 308:1938, 16 de octubre de 1986, considerando 5). Pero el problema aqu, inescindiblemente vinculado con lo apuntado respecto del anterior argumento, es que aunque pudiera tenerse por cierta esa mayor insensibilidad -lo que de por s resulta ms que dudoso-, esto todava no justifica concluir automticamente que el reincidente merezca mayor reproche. Muy por el contrario, esa creciente insensibilidad podra permitir inferir que su culpabilidad est disminuida. Muchos autores consideran que la suerte de la reincidencia se juega en el mbito del principio de culpabilidad (cf., por todos, Julio B. Maier, Derecho procesal penal argentino, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, tomo 1b, pgina 368); otros, en cambio, consideran que el problema crucial de la reincidencia est dado por su agravio a la

prohibicin de doble juzgamiento (cf. Eugenio Zaffaroni y Benjamn Sal LLargus, en la obra ya citada, pgina 227). As, podra sostenerse que en la declaracin de reincidencia cobra nueva vigencia la condena anterior, pues es a causa de la primera conducta que fuera juzgada que se agrava la situacin actual, lo cual importara violentar el principio de ne bis in idem. De hecho, como bien lo sealara el Dr. Gustavo Ral Fissore en su voto concurrente con el del Dr. Galarreta en la causa "Ros Velzquez", ya citada, sea que se sostenga que la pena anterior fue insuficiente, sea que se sostenga que el autor se demuestra indiferente a la amenaza punitiva pese a conocerla, en cualquiera de las dos hiptesis la argumentacin reposa en la condena anterior ya cumplida. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha rechazado esta presunta transgresin a la prohibicin de doble persecucin penal sosteniendo que "... el principio non bis in idem (...) prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida sta como dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal" (CSJN, "Valdz", Fallos, 311:552, 21/4/88). En rplica a esta tesis se ha sostenido que ella constituye una peticin de principio, pues lo que se estara diciendo en definitiva es que la reincidencia no viola el principio de ne bis in idem simplemente porque el legislador puede hacer lo que ha hecho (cf. Eugenio Zaffaroni y Benjamn Sal Llargus, obra citada, pgina 228). Por mi parte, estimo que si los citados dichos de la Corte han de ser interpretados como un intento por ofrecer un argumento justificatorio de la reincidencia, la crtica expuesta parece incuestionable, y si no es as, entonces sin argumentos adicionales tales dichos no constituyen ms que una afirmacin dogmtica. Pero volviendo a la aparente opcin entre objetar al instituto de la reincidencia centrando la atencin en el agravio al principio de culpabilidad o en el agravio al principio de ne bis in idem, considero que resulta perfectamente trasplantable a este dominio un argumento que tambin empleara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando, al declarar la inconstitucionalidad de la multireincidencia en el caso "Gramajo", sostuvo "Que la doctrina argentina legitimante de la pena del art. 52 del Cdigo Penal se ve ante una

disyuntiva de hierro: o bien admite que la pena de doce aos como mnimo que en definitiva se impone a Gramajo se aplica por el ltimo hecho cometido, en cuyo caso viola el principio de proporcionalidad, o en cambio se impone atendiendo a los hechos cometidos y juzgados con anterioridad, en cuyo caso resultara irrefutable que se lo penara dos veces por los mismos hechos" (considerando 21). En otras palabras, las crticas a la reincidencia fundadas en la transgresin al principio de culpabilidad y las focalizadas en la violacin al principio de ne bis in idem no pueden ligeramente acumularse, como a veces se ha pretendido, ni tampoco fuerzan a escoger uno de esos caminos en desmedro del otro. Lo que ocurre en verdad es que debera admitirse que la crtica al instituto es ms compleja, y que es la justificacin misma de la reincidencia la que se ve enfrentada al siguiente dilema: o bien se sostiene que el tratamiento ms gravoso que recibe el reincidente se funda exclusivamente en el nuevo hecho cometido, en cuyo caso pierde todo sustento -por las razones ya comentadas- la presuncin de mayor culpabilidad y se viola el principio de proporcionalidad de las penas; o bien se acepta que ese tratamiento ms gravoso resulta de la asignacin de nuevos efectos a la conducta anterior ya purgada con pena, en cuyo caso se transgrede el principio de ne bis in idem. Sinceramente, no advierto de qu manera se podra evitar esta conclusin compleja, lo que a mi juicio sepulta cualquier posibilidad de justificacin, por lo que sera deseable que nuestro Mximo Tribunal se expidiera en su conformacin actual sobre la cuestin en forma consecuente con sus propios dichos (en sentido similar, cf. Santiago Vismara, "El fallo "Mannini": algo ms acerca del problemtico instituto de la reincidencia", en Leonardo Pitlevnik (dir.), Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin , Tomo 5, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pginas 19-57). A lo expuesto me parece importante agregar lo siguiente. Nuestro Cdigo Penal consagra un sistema de reincidencia genrica, esto es, se asignan efectos al nuevo delito incluso en caso de que sea de diferente naturaleza a aquel o aquellos por los que el sujeto fue condenado anteriormente -siempre que la clase de pena (privativa de libertad) sea la misma-. Criticando el sistema de reincidencia genrica, pero con pretensiones de justificar la reincidencia especfica consagrada hoy en la regulacin

espaola, Jos Cerezo Mir sostiene no obstante lo siguiente: "Hay que reconocer, sin embargo, que incluso en la reincidencia especfica en alguna ocasin puede no ser mayor la capacidad de autodeterminacin del sujeto, dada su personalidad o por no haber recibido, de hecho, un tratamiento adecuado para conseguir su reinsercin social. Puede no darse tambin, en alguna ocasin, en el sujeto, una actitud de rebelda frente a las exigencias del ordenamiento jurdico. La circunstancia agravante de reincidencia debera tener, por ello, un carcter meramente facultativo" (Jos Cerezo Mir, Derecho Penal. Parte General, Montevideo, BdeF, 2008, pginas 890). A mi modesto entender, aunque las premisas que resalta Cerezo son sin duda correctas, y es muy relevante que se las remarque, la conclusin que de ellas extrae es equivocada. En efecto, si es posible -aunque la posibilidad sea remota- que quien recae en el delito no tenga mayor capacidad de autodeterminacin; si de hecho puede no haber recibido un tratamiento adecuado para su reinsercin social; si al menos en cierta ocasin podra no tener una actitud de rebelda frente al ordenamiento jurdico, lo que se sigue de ello no es que la declaracin de reincidencia debera tener carcter facultativo: lo que debera tener carcter facultativo es que se agrave la pena a imponerle o las condiciones de su cumplimiento, penal lo cual resulta incompatible con etiquetarlo genricamente con una gran letra "R" grabada en su frente, estableciendo un cdigo especial para l y para el resto de "nuestros enemigos", marginndolo de la En conclusin, el sistema de reincidencia implementado centralmente por los artculos 14 y 50 del Cdigo Penal resulta inconstitucional por constituir una manifestacin de derecho penal de autor, por violacin a los principios de culpabilidad y de ne bis in idem (en los trminos reseados), de igualdad, proporcionalidad y legalidad, razn por la cual corresponde rechazar su declaracin en el presente caso (CN 16, 18, 19, 28, 31, 75.22; DUDH 1, 8; PIDCP 14.7, 15, 26: CADH 1, 8.4, 9). Por todo ello, las citas legales vertidas y lo normado por los artculos 99, 104, 105, 106 y 107 del Cdigo Procesal Penal, es que RESUELVO: 1. CONDENAR a Diego Guillermo BAZAN, ya filiado al comienzo de este decisorio, por ser coautor jurdicamente responsable del delito de encubrimiento -CP 277 sociedad por el simple hecho de haber incurrido antes en algn delito.

inciso 1 apartado "c"-, acaecido en esta ciudad sin poderse precisar fecha exacta pero entre los das 14 de mayo de 2009 y 22 de septiembre del mismo ao, imponindole la pena de seis (6) meses de prisin de efectivo cumplimiento, con ms las costas del proceso (CP 29.3 y CPP 532). 2. IMPONER a Diego Guillermo BAZAN, como medida alternativa a la ejecucin de la pena de seis (6) meses de prisin de efectivo cumplimiento, la realizacin de TAREAS COMUNITARIAS NO REMUNERADAS en una institucin pblica o de bien pblico, a razn de seis (6) horas por da de detencin (L 24.660 50), en la forma que se establezca en la fase ejecutiva. 3. RECHAZAR la solicitud de declaracin de reincidencia de Diego Guillermo BAZAN en razn de la inconstitucionalidad de los artculos 14 y 50 del CP (CN 16, 18, 19, 28, 31, 75.22; DUDH 1, 8; PIDCP 14.7, 15, 26: CADH 1, 8.4, 9). Regstrese. Notifquese. Firme o consentida que sea la presente, practquense las comunicaciones de ley y ofciese a la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal Departamental de conformidad con lo normado en el Ac. 2840. Oportunamente, frmese legajo y remtase al Juzgado de Ejecucin Penal que por turno corresponda.

Ante m:

En acta por separado se notifica al imputado del decisorio que antecede. Conste.