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Julio B. J. Maier - Claus Roxin Maximiliano A. Rusconi Fabricio O. Guariglia Marco L. Cerletti - Hernn L. Folgueiro Gustavo A.

Bruzzone Eduardo A. Bertoni

El imnistero pblico en el proceso penal


Ley 23.984 Ubicacin institucional Organizacin Facultades Diseo procesal de la investigacin preliminar Fiscales y poltica criminal

Ao
&IU,

Compilador: Dr. Julio B. J. Maier Edicin al cuidado de Fabricio O. Guariglia y Maximiliano A. Rusconi

Primera edicin: j u n i o 1993

DmEccinNEnriiiHiM. Dr. Rubn Villela Copyright by AD-HOC S.R.L. Av. Crdoba 1377 - Tel. 42-3092 1055 - B u e n o s Aires. Repblica Argentina Piinted in Argentina Dereclios i e s e i \ a d o s par la ley 1 1.723 ISBN: 9 5 0 - 9 6 0 6 - 6 1 - 8

NDICE GENERAL Prlogo I. El ministerio pblico: un adolescente? Julio B. J. Maier 1. 2. 3. II. Los rganos de la persecucin penal El ministerio pblico y su historia El problema del futuro del ministerio pblico 17 20 34 13

Posicin jurdica y tareas futuras del ministerio pblico Claus Rozin 37

Traduccin realizada por Julio B. J. Maier y Femando J. Crdoba ni. Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico Maximiliano A. Rusconi 1. 2. Planteo del problema La cuestin tal como ha sido planteada tradicionalmente

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NDICE GENERAL

3. 4.

a) Dependencia institucional del Poder Judicial.... b) Dependencia institucional del Poder Ejecutivo .. c) Dependencia del Poder Legislativo d) Independiente o como rgano extrapoder La cuestin en la Constitucin de la Provincia de Salta: el paradigma de la decisin constitucional La posicin del proyecto de ley orgnica para la justicia penal y el ministerio pblico: un cambio de enfoque

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IV. Facultades discrecionales del ministerio pblico e investigacin preparatorias el principio de oportunidad Fabricio O. Guariglia 1. 2. 3. 4. 5. V. Introduccin Principio de oportunidad e investigacin fiscal preparatoria Dos modelos de oportunidad: como regla y como excepcin Ponderacin de ambos modelos Conclusiones 83 87 89 93 95

Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico Maximiliano A. Rusconi 1. 2. 3. 4. Introduccin 99 Principio acusatorio formal, derecho de defensa y eficacia en la investigacin 100 Divisin del poder en la organizacin constitucional: el paradigma del "no autocontrol" 104 Seccionamiento del ejercicio del poder penal del Estado en el sistema de enjuiciamiento 106

NDICE GENERAL

VI. Ministerio pblico en el nuevo Cdigo Procesal de la Nacin Marco L. Cerletti - Hernn L. Folgueiro Parte/; Introduccin al problema terico 1. El problema de la relatividad del tema 2. La dependencia funcional del ministerio pblico 3. Concepcin de ministerio pblico: parte u rgano? . 4. Introduccin al ministerio pblico en el nuevo Cdigo. Porte//; Instruccin 1. Inicio de la instruccin 1.1. Planteo 1.2. Anlisis 2. Relaciones del ministerio pblico con la instruccin jurisdiccional 2.1. Planteo 2.2. Anlisis 3. Facultades instructorias del ministerio pblico 3.1. Planteo 3.2. Anlisis 4. El control del requerimiento fiscal: procedimiento intermedio 4.1. El problema 4.2. Anlisis 113 113 114 116 120 123 123 123 126 130 130 132 134 134 135 138 138 139

Parte///; Debate 143 /. Planteo 143 2. Normas que rigen la actuacin del ministerio pblico. 143 2.1. Anlisis 144 Porte/V; Recursos Conclusin. Bibliografa general consultada 147 149 151

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NDICE GENERAL

VII. Fiscales y poltica criminal Una aproximacin al proceso de seleccin de los delitos que llegarn al juicio oral Gustavo A. Bruzzone 1. 2. Introduccin La seleccin por ausencia de recursos humanos y materiales 2.1. La previsible y necesaria violacin al art. 71 del Cdigo Penal 2.2 Propuestas de solucin que "legitiman" la previsible y necesaria violacin del art. 71 del Cdigo Penal 2.2.1. Suspensin del proceso a prueba 2.2.2. Penas altemavas La decisin a cargo de los fiscales de juicio La seleccin con miras a revertir una poltica criminal que alienta la impunidad de los "poderosos" - Proceso "informal" de seleccin de la conducta criminal La necesaria coordinacin de los organismos de control con los fiscales penales Conclusin: "combatir" el delito es una cuestin exclusivamente poltica 155 160 160 164 165 173 183

3. 4.

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5. 6.

Vin. La investigacin preliminar en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin: instruccin jurisdiccional vs. investigacin fiscal prepiratoria Fabricio O. GuarigUa 12. 3. Introduccin Distintos modelos de Investigacin preliminar La solucin del nuevo CPP nacional: delegacin de la instruccin? 207 209 212

NDICE GENEIAL

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DC. La organizacin del ministerio pblico Eduardo A. Bertoni 1. 2. 3. 4. 5. Aclaracin previa La cuestin en el Cdigo "Obarrio" La cuestin en el Cdigo "Levene" (ley 23.984) Proyectos de ley orgnica del ministerio pblico La cuestin en el proyecto de 1986 219 220 225 226 228

PRLOGO

Otro libro producto del trabajo acadmico! Los signos de admiracin que abren y cierran esta frase estaran de ms, si hablramos en lenguaje universcd; pero, en el pas que hoy habitamos, en el cual trabajamos y en el que desarrollamos nuestras inquietudes intelectuales, esa tarea y ese producto constituyen un verdadero milagro, que, aunque pequeo en dimensiones, merece casi el calificativo de empresa titnica, cualquiera que sea la calificacin de los trabajos que lo integran. Horas sustradas al descanso, a la familia o a las relaciones particulares, tan necesarias despus de cada jomada de trabajo, integran estas pginas; horas sin remuneracin, cuyo nico aliciente reside en la posibilidad de transmitir las ideas propias y ajenas, y en la formacin personal, para ser til a s mismo y a los dems en el camino que elegimos o que nos toc en suerte transitar; horas que, lamentablemente, son las de menor rendimiento, pues se suman a aquellas del trajn cotidiano, despus que l ha finalizado, y se restan, como dijimos, de aquellas destinadas a ser y parecer una persona humana comn y vulgar, sin el calificativo de jurista, con alegras y penas, con problemas y soluciones, que no pertenecen al mundo cientfico. El libro, sin embargo, no es un libro comn, al menos en su formacin. No es un libro propuesto o encabezado por profesores universitarios, de formacin acreditada y, en ocasiones, reconocida: si en l colaboramos dos profesores universitarios, el Prof. Claus Roxin, de la Universidad de Munich, Repblica Federal de Alemania, de renombre universal, y yo, de la Universidad de Buenos Aires, se debe slo a la gratitud de un grupo de jvenes. Se trata, como irmiediatamente antes se anticip, de un libro de jvenes, de jvenes que hoy luchan por sus ideales, por formarse en la ciencia del derecho y en la actividad jurdica, aquellos que hoy se esfuerzan por mantener viva la llama de la Universidad, aunque la Universidad argentina no haga nada, o poco ms que nada, por ayudarlos o apoyar su esfuieizo. No es, entonces, un libro de doctores, sino de quienes quieren ser doctores, al punto de que, inclusive, colaboran dos estudiantes destacados que asistieron al seminario de 1992 del

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PRLOGO

Departamento de Derecho Penal, en busca de los mismos conocimientos y en pos de los mismos ideales que quienes ya ostentan el titulo de docente. A pedido de esos jvenes yo acced ms que a prologarles el libro, a escribir u n ensayo preliminar sobre la historia del ministerio pblico y me pareci correcto proponerles incorporar la conferencia, ya aeja, del Prof. Claus Roxin, sobre las funciones del ministerio pblico y sobre el futuro de su organizacin y tareas en el procedimiento penal, exposicin breve pero sustanciosa de los problemas con los que hoy nos enfrentamos, al hablar de la institucin, en la Repblica Argentina. Por prestigio personal y por el lugar de privilegio que debemos brindar hidalgamente a los extranjeros, ms an cuando nos brindan su amistad y colaboran con nosotros, la conferencia del Prof. Claus Roxin debi iniciar el libro. Se prefiri, sin embargo, que mi breve historia precediera a su conferencia, para un mejor encadenamiento de los artculos por tema: primero la historia, el presente y el futuro del ministerio pblico, desde u n punto de vista general y universal, para dar paso, despus, a los temas particulares estudiados por los jvenes. Nuestras excusas al Prof. Roxin. El libro demuestra que podemos aspirar, con buenas razones, a que la llama que encendieron nuestro seminarios anuales sobre temas de Derecho penal y de Derecho procesal penal, no se apague. Ellos muestran ya sus primeros frutos y esos frutos nos han servido, con la ayuda de editores tambin jvenes en los dos primeros casos la casa editorial Ad-Hoc, a la cual le expresamos nuestra gratitud, para exhibir a sus protagonistas, ese grupo de juristas cuya juventud se abre paso en nuestro mundo cientfico, como avisndonos que nos reemplazar y tranquilizndonos en el sentido de que tendremos sucesores, buenos sucesores. Ojal perseveren en su actitud y, si algo han aprendido de nuestra experiencia, no cometan nuestros mismos errores. Mi agradecimiento a ellos por su cario, su amistad y su colaboracin permanente. Julio B. J. Maier Buenos Aires, 20 de febrero de 1993

Julio B, J. Maier

I. El ministerio pblico: un adolescente?


SUMARIO: 1. Los rganos de la persecucin penal. 2. El ministerio pblico y su historia. 3. El problema del futuro del ministerio pblico.

1. Los rganos de la persecucin penal El presupuesto lgico de la existencia de rganos estatales encargados de la persecucin penal es, precisamente, el nacimiento de aquello que concebimos, culturalmente, como Derecho penal y sus institutos caractersticos, la pena estatal' y la persecucin penal pblica. De Derecho penal, en el sentido propio con el que hoy lo concebimos, slo se puede hablar a partir de la irrupcin en el mundo de una forma de organizacin social caracterstica, creadora de un poder poltico centralizado, que aleja a los habitantes bajo su dominio del ejercicio efectivo, cotidiano y local de su influencia poltica para convertirlos en subditos de ese poder de la organizacin: del Estado, obligados a respetar mandatos y prohibiciones heternomos a ellos, acuados con menor o mayor precisin por la instancia poltica centralizada, esto es, a partir del nacimiento y desarrollo del Estado central moderno^ Se trata, precisamente, de la creacin del Estado-Nacin y.
' Realmente, la primera institucin que aparece es la penay. slo despus, el Derecho pencd: "La historia de las penas precede a la historia de los delitos y sigue desarrollndose en buena parte independientemente de sta. Por ello, los dos trminos que dan contenido a la clebre formulacin de Becciria deberan haberse formulado en orden inverso si quisiramos poner el acento sobre el desarrollo histrico y sobre una relacin lgica entre ambos conceptos. La intervencin del Derecho representa, en la historia del poder de castigar, una transformacin cualitativa muy importante..." (Baratta, Alessandro, "Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del Derecho penal", en Poder y control, PPU, Barcelona, 1986. n** O, p. 79). Cf., adems, Maier. Julio B. J., "La victima y el sistema penal", en De los delitos y de las victimas, Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992, p. 186; "Entre la inquisicin y la composicin", en No Hay Derecho, Buenos Aires. 1992. ao 2. n* 6, 2, p. 28; para el estudio del momento histrico, desde el punto de vista del procedimiento penal. Maier. Julio B. J., DercchoProcesaPenoiargentinolDPPal.Hammurabi. Buenos Aires, 1989, t. Ib, pp. 23 y 52 y siguientes.

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con su nacimiento, de la abolicin paulatina de un Derecho local, fundado en las costumbres de quienes compartan la vida en comn, para ser reemplazado por un Derecho extrao a ellos (claramente heternomo), impuesto desde la instancia poltica central, con vocacin universal, regularmente escrito y con pretensin cientfica^, se trata, tambin, de la aparicin de un nuevo mtodo de dar solucin a los conflictos sociales^, algunos de los cuales interesan sobremanera al Estado (por atentar contra las bases de la misma organizacin social o por poner en peligro la paz entre sus subditos), que, conforme a ese nuevo inters, legitimado por el Derecho penal", comienza a perseguir

^ Es el regreso del Derecho romano imperial por va del movimiento que signific la Recepcin del derecho romano-cannico en Europa continental: Maier. Julio B. J.. DPPa, cit.. t. Ib. 5, D. 3. pp. 58 y siguientes. ' El conflicto social base del caso penal es extrado de la voluntad y potestad de sus protagonistas reales, ofensor y ofendido, para convertirlo en un inters estatal, antes bien, en u n poder estatal. La lucha entre dos intereses particulares y concretos que. o bien arriban por consenso a un acuerdo sobre la solucin del caso (composicin - verdad consensiu), o bien uno de ellos triunfa sobre el otro (combatejudicial), bases ideales de la administracin de justicia antigua, abre paso al ejercicio del poder penal estatal, como mtodo directo y riguroso de control social, que prescinde, por regla, de toda voluntad particular que lo condicione, sobre la base ideal de la averiguacin de la verdad histrica (la llamada verdad correspondencia), fundamento de la nueva justicia. Cf. Foucault. Michel. La verdad y las formas Jurdicas (3' reimpr.). Gedisa. Mxico, 1988, Tercera, pp. 63 y ss.; sobre el Derecho germano antiguo, su desarrollo y su reemplazo (tambin Maier. DPPa cit., t. Ib. 5. B. pp. 23 y ss. y D. pp. 52 y ss.). * La teora de los bienes Jurdicos cierra el crculo: cvimple la misin de abstraer y objetivarlos intereses concretos de aquellas personas alcanzadas por el dao que supone la conducta desviada del autor; reemplaza as al ofendido o a la vctima, quien pierde sus poderes (facultades) de decisin sobre el caso (cf Christie. Nils. "Los conflictos como pertenencia", en De los delitos y de las victimas, Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992, pp. 157 y ss.; Bovino. Alberto "Contra la legalidad", en No Hay Derecho, Buenos Aires. 1992. ao 111. n 8. IV. p. 23). Extrema contradiccin plantea esta sustitucin en el mbito de aquellos bienes jurdicos que son considerados disponibles para su portador concreto, hoy una gran cantidad en el Derecho penal, o. cuando menos, en aquellas figuras delictivas para las cuales el consentimiento o acuerdo de quien sufre la accin suprime todo rasgo o indicio de ilicitud (la adecuacin tpica); como ejemplo prctico de esta situacin comprese el valor del consentimiento del ofendido en la teora del delito (cf. Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general (2 edicin]. Hammurabi. Buenos Aires, 1987. 27. 3. pp. 237 y ss.; "Consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmtica penal espaoles".

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por s mismo al autor del conflicto, contradictor de su ley, por intermedio de rganos que crea y a los cuales faculta para ello, esto es, para proceder o perseguir de oficio (per inquisitionem), en busca de la pena estatal. Es por ello que Estado-Nacin, pena estatal. Derecho penal y persecucin penal pblica, si bien no son sinnimos, son conceptos que se implican entre s, al menos en el sentido de la sucesin indicada. Es por ello, tambin, que todas esas realidades poltico-culturales son contingentes, precisamente por ser productos de la cultura humana, de sus ideas y prcticas acerca de la organizacin social: no existieron siempre, al menos como sistema principal de organizacin de la sociedad humana y de solucin de los conflictos sociales, y puede ser que, en un futuro quizs an remoto, sean sustituidas por otra forma de asociacin poltica y, consecuentemente, por otra manera de dar solucin a los mismos problemas socides, de recomponer las relaciones sociales o de restituir la paz en el seno social^. Histricamente, el desarrollo del Estado-Nacin, sobre la base de la creacin de instancias polticas centrales, dominantes en u n territorio vasto y en confrontacin de poder con las asociaciones locales comprendidas en l, comienza en el siglo XIII de la era cristiana, anticipada por el mismo fenmeno en el seno de la Iglesia catlica romana y presidido por su

en>erechoPena/,Jurls. Rosarlo, 1992, n* 1. pp. 49 y ss.: Rusconi, Maximiliano, "El problema del lugar sistemtico del consenmiento del ofendido", en Justicia penal y sociedad, Guatemala. 1991. ao 1. n- 1. pp. 49 y ss.: Roxln. Claus. Strqfrecht Algemeiner Teil. Beck. Munich, 1992. t. I. 13. pp. 335 y ss.. con extensa bibliografa en idioma alemn), que toma licita una conducta con apariencia ilcita, en ciertos casos, aun a pesar de ser desconocido para el avitor {doctrina predominante), voluntad que, sin embargo, expresada inmediatamente despus de concluida la accin u omisin Ilcitas, carece de importancia para el sistema, por regla general: la razn de ser. segn explicacin claramente semntica: significa perdn, concepto distinto al del consentimiento (Bacigalupo. ibidem, p. 240). ' El abolicionismo penal pregona, como su nombre lo indica, la supresin radical del sistema penal como mtodo de solucin de conflictos sociales. Cf. Hulsman, Louk y Bemat de Cells, Jacquellne, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una cdtematixxx (trad. de Peines perdues]. Ariel, Barcelona, 1984; Christie, Nils. Los lmites del dolor (trad. de Mariluz Caso, Limits topain. Universitetsforlaget. Oslo. 1981), Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1984.

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vocacin de universalidad. La Inquisicin, precisamente, traduce, en el mbito del Derecho penal, el movimiento de reemplazo del mtodo de la composicin de los conflictos por sus protagonistas, bajo la forma de un juicio, sustituyndolo por la persecucin penal pblica y la encuesta escrita y secreta, desarrollada por el inquisidor, funcionario del soberano (el Papa, el Rey), en busca de la verdad histrica, como forma bsica de la administracin de Justicia penal. Pena estatal y su concepto implicado, persecucin penal pijblica, averiguacin de la verdad incluida, son, as, verdaderos presupuestos de la creacin de rganos estatales predispuestos para cumplir esa funcin atribuida a la instancia poltica central, el Estado, cualquiera sea el nombre con el que se los mencione: ministerio pblico, polica, inclusive jueces, en ocasiones cumpliendo todas esas tareas (claramente: el Juez de instruccirii, o funcionarios de la ejecucin penal. En teora, pero slo en teora, los rganos pblicos establecidos para perseguir penalmente son el ministerio pblico penal y la polica, tambin tericamente slo auxiliar nato del primero. 2. 1 ministerio pblico y su historia 1. Sin embargo, a pesar de que la persecucin penal pblica es un presupuesto de la creacin de esos rganos, pasarn varios siglos despus de instaurada la Inquisicin, para que d
" ^ En realidad, no slo existen varios funcionarios estatales que, por su mbito de competencia, cumplen el papel regularmente concedido a la polica (en el nuevo CPP Nacin. Libro II, Titulo I, Cap. II. mencionados bajo el nombre comn algo antip)tico de Jiterzas de segiiridadj y al ministerio pblico (Fiscal nacional de investigaciones administrativas y distintas autorizaciones para querellar a rganos pblicos administrativos, diferentes del ministerio fiscal), sino que, adems, la ley atribuye y manda funciones persecutorias, relacionadas con la necesidad de averiguar la verdad, a funcionarios y hasta a personas privadas (pinsese en la obligacin de denunciar) y a los mismos jueces: no slo el juez de instruccin es un persecutor oficial, encargado de averiguar la verdad de oficio (prescndase del tecnicismo que importa el reclamo de su actuacin instructoria por el ministerio pblico: CPP Nacin, 194 y 195). sino que, adems, hasta los tribunales de juicio detentan esa potestad (ver, como ejemplo: CPP Nacin. 356, II, 2 oracin, 357. 371. 388 y 397).

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a luz el ministerio pblico, concebido como acusador estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada accin penal pblica. A tal punto es as, que la evolucin an no se ha cumplido totalmente y subsisten mbitos de friccin, en los cuales los tribunales conservan tareas propias de la persecucin penal (y el ministerio pblico tareas que le son ajenas)'. Tal realidad se puede observar con nitidez entre nosotros, atados a la tradicin inquisitiva hispnico-francesa, conservada por esos pases aun a fines del siglo xx, segn la cual, an hoy, el ministerio pblico tiene un papel reducido en el sistema jurdico de realizacin penal, cuyos protagonistas principales son los tribunales de justicia, los jueces. En efecto, con la organizacin de los Estados nacionales, durante el absolutismo y su rgimen de realizacin penal, la Inquisicirf, no hizo falta un acusador estatal especfico, separado ms o menos estrictamente, por su funcin procesal, de quienes juzgaban o decidan la aplicacin del poder penal del Estado. La concepcin del procedimiento como una encuesta escrita y secreta, encaminada a indagar sobre una realidad fsica, conducida por el inquisidor, delegado de quien ejerca el poder estatal y en cuya cabeza resida totalmente la soberana del Estado, y del autor sospechoso como objeto de esa investigacin, sin defensa posible pues, si era inocente el buen inquisidor as lo determinara y, si era culpable, no mereca defensa, tomaba intil e ilusoria cualquier organizacin descentralizada para el ejercicio del poder estatal en materia penal: donde no existe la necesidad de la defensa, ni quien pueda defenderse, y la decisin se adopta sin debate previo, tampoco se precisa un acusador^. El inquisidor reuna todo el
' Por ejemplo, la de representar los intereses privados (patrimoniales) del Estado. Inclusive en el sistema penal, una cierta confvisin con la tarea que corresponde a los jueces, dada la base inquisitiva del sistema, es ineludible, sobre todo en casos-lmite, como veremos. Cf. Vlez Mariconde, Dpp cit., t. 1, pp. 241 y ss.; Maier, DPPa cit., t. Ib. pp. 52 y siguientes. ' Es conveniente siempre leer ejemplos concretos en la historia o en la literatura unlverseiles: no he encontrado mejor ejemplo, en la literatura, que la obra de teatro de Lope de Vega, Fuenteovejuna, clsica en la literatura espaola.

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poder para la realizacin de la ley penal y lo haca de oficio, sin necesidad alguna de excitacin extraa, poder que emanaba antes bien de una objetivacin abstracta, a priori, del dao concreto provocado por la accin u omisin contraria a Derecho objetivacin luego racionalizada bajo el concepto de bien jurdico, que de un inters real y concreto^. Bastaba, entonces, el inquisidor, para la realizacin completa del Derecho penal. II. Pero, ya en la Edad Moderna se puede hallar los primeros vestigios de un actor pblico; sin embargo, este actor estatal, de quien todos los libros de la materia din noticia como antecedente del ministerio pblico", no representa la idea del oficio que hoy le corresponde: l era, en su origen lingstico (fiscal), un abogado de la corona, antes bien un encargado de perseguir los intereses del monarca como persona, quien no poda comparecer por s mismo en juicio y estaba por ello obligado a tener personero (mandatario), que un funcionario llamado a perseguir los crmenes y delitos, tarea para la que bastaba la competencia del juez inquisidor. Probablemente se deba marcar como antecedente de las fiscalas que aparecieron en la ltima parte de la Edad Media, y se desarrollaron en la Moderna, a los procuratores caesaris y a los advocati Jisci romanos, verdaderos funcionarios fiscales encargados de los intereses del emperador, fundamentadmente de los impuestos y las gabelas. El puente se establece a travs de los actores regiae domus y de los actores Jisci, encargados del cuidado de los derechos feudales del medioevo, de las capitulaciones, hasta llegar, en Francia, a los procurers du roi y a los advocats du rol Hasta la reforma de los siglos xiii y xiv ellos, sin embargo, eran representantes del rey, fundamentalmente en asuntos privados; por tanto, no ejercan una funcin pblica, ni eran, entonces, en principio, funcionarios. Cuando

'" Cf. Bovino, cit. nota 4: y Maier, La. vctima y el sistemapenaL cit.. p. 187. " V. Maier, DPPa cit., t. Ib, pp. 66. 74. 78. 82 y s.; Clari Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal Tratadol, Ediar, Buenos Aires, 1962, t. II. n- 525, pp. 277 y ss.; Vlez Mariconde, Dpp cit., t. I, pp. 241 y siguientes.

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entraban en conflicto los intereses privados del rey y los de sus vasallos, al rey, que ostentaba el doble carcter de persona privada (propietario privado) y seor (soberano), no le estaba permitido comparecer en persona ante los funcionarios de su dominio, razn por la cual deba ser representado. Los procurers du roi eran sus verdaderos mandatarios (los hombres de la pluma], mientras que los advocis du roi eran quienes abogaban por l oralmente, frente al tribunal (los hombres de lapalabrdi, sus defensores'^. Con la trcinsformacin de la organizacin social, en camino hacia el absolutismo (los comienzos del Estado moderno, el Estado-Nacin), con el cambio en la situacin poltico-jurdica del rey, de seor feudal a soberano absoluto y al ejercicio del poder del Estado as formado (central), y con la confusin entre los intereses privados del monarca y los intereses pblicos, consecuencia del desarrollo apuntado, los procuradores pasaron a ser funcionarlos pblicos [gens du roip. ej.: Ordenanza del 25/3/1302 de Felipe el Hermoso), que prestaban Juramento oficial y que no podan ocuparse de la defensa de otros intereses privados; inclusive, comenzaron a recibir un sueldo de la corona, como contraprestacin por sus servicios (1303). Su funcin vari tambin: ahora resguardaban el orden pblico, especialmente los intereses fiscales de la corona. De esa poca proceden, tambin, sus primeras actividades en el procedimiento penal. La introduccin del procedimiento Inquisitivo, en un comienzo al lado de la iniciativa (accin) popular y de la privada, dio pie para que los procurers du roi se convirtieran, principalmente en los denunciantes de la corona, denuncia que abra la inquisicin general y a la que segua, inclusive por promocin de ellos, la inquisicin especial Se debe computar ^y no en ltimo trmino el inters fiscal de la corona por las multas, al lado del ejercicio del poder estatal, ahora en manos del monarca, como una de las causas de esta modificacin sustancial. Aqu se une el desarrollo medieval, con
" Goldschmldt, James. "Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei in Frankreich". en Coltdammer's Archiv Jr Strafrecht und Straprozefi. Deck. Berln. 1919, t. 67. pp. 180 y sigviientes.

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SU origen romano, nuevamente correspondiendo a la recepcin del Derecho romano imperial por los estados nacionales, a travs del Derecho cannico, con desplazamiento del Derecho feudal o foral'^. Con todo ello, sin embargo, no se puede an hablar de una intervencin principal de los procuradores en el procedimiento penal: no slo la "parte civil" (ofendido) ocupaba un lugar importante como promotor del procedimiento algo inherente al procedimiento penal francs, aun al actual, sino adems que, con claridad, el juez (instructor) era quien dominaba la inquisicin; el procurador slo poda anexarse al procedimiento y tan slo en casos excepcionales, por necesidad (hasta le estaba, en ocasiones, prohibido intervenir durante la inquisicin general secreta, y slo poda hacerlo por mandato expreso del juez-inquisidor), lo promova por denuncia. No obstante, aparece como caracterstica del llamado proceso fiscal, en toda la Europa continental del medioevo tardo, despus de la transformacin de la organizacin social, la obligatoriedad de escuchar al procurador (fiscal), una vez terminada la inquisicin general, para que l formule sus conclusiones y peticiones, en los casos correspondientes'^. El proceso por denuncia y por inquisicin abri paso a un procedimiento extraordinario, en el que slo se poda condenar a una pena extraordinaria, en especial a una enmienda o pena pecuniaria, para cuya valoracin era imprescindible la intervencin del fiscal. Importante es advertir que la inquisicin general develaba la pregunta acerca de si corresponda aplicar tormentos, razn por la cual los requerimientos del fiscal versaban, precisamente, sobre la aplicacin del tormento; de all la maledicencia y odio contra la funcin y contra quienes la ejercan que, aunque parcialmente, dura hasta nuestros das. Tambin es importante reconocer que, en oposicin a la que hoy es teora dominante sobre la actividad del ministerio pblico, no era, de ordinario, el fiscal quien provocaba la actividad del

= ' " V. Maier, DPPa cit.. t Ib, pp. 52 y sigventes. " Ya la Ordenanza criminal francesa de 1539. art. 145, previo el caso como obligatorio.

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juez, sino todo lo contrario: el juez (inquisidor) tena por obligacin provocar la actividad del fiscal'^. Ese es el desarrollo inicial en Francia, ejemplo que, por su difusin literaria y su importancia expansiva, es ms conocido. Su evolucin en Espaa depende de la ya explicada en el Derecho francs, como el mismo nombre Ministerio fiscal (trasladado a los pases hispanoamericanos) que recibe normalmente en ese mbito lo indica'". Similar es la evolucin en Alemania. Das P^/caai'^ (de fiscal = procurator, en latn) fue la institucin que, dicho de manera general, ocup el lugar de los procurers du ro en el Derecho franco, con el mismo origen y funcin. Sin embargo, no resulta posible, en ese perodo histrico, hablar del fiscal o de la fiscala alemanes, en el sentido de aquello que hoy se conoce como nacin alemana, pues, en realidad, dos Fiskalat fue una creacin de los principados particulares que integraron posteriormente la nacin alemana o, ms modernamente, la Repblica Federal de Alemania, en especial, de los de Brandenburgo-Prusia y Hessen'^. El fiscal prusiano aparece recin en la segunda mitad del siglo XV. En el ao 1468 fue nombrado un Fiskal ante el Tribunal de Cmara del principado, un tribunal que se ocupaba, nicamente, de cuestiones de Derecho civil, caracterstica que ya orienta sobre el origen de la institucin, apartada de la
" La msica suena conocida; aunque desde un ngulo parcial, se puede observar aqu, por comparacin entre la actividad que le corresponde al ministerio pblico y a los jueces sobre lodo a los jueces instructores. en nuestras leyes procesales penales, y la teora juridico-politlca universalmentc dominante sobre el tema, de cul poca histrica procede nuestra concepcin del ministerio pblico penal y del procedimiento penal. '* Cf. Aragoneses Alonso, Pedro, Instituciones de Derecho pnxesal penal. s/ed.. Madrid, 1981, p. 121; Prieto-Castro y Ferrndiz. L.. y de Cabiedes, Eduardo G.. Derecho procesal penal, Tecnos. Madrid. 1982. p. 114. " Para una historia de los orgenes de esta institucin en Alemania; Schmldt, Eberhard, Fiskalat und Straprozep. Munich-Berln. 1921: Carsten. E m s t Die Geschichte der Staatsanwaltschc^t in DeiUschland Die Geschichtel, Sclentia, Aalen. 1971 (Neudruck der Ausgabe Breslau, 1932): Dhring. Erich "Die deutsche Staatsanwaltschaft in ihrer geschlchtlichen Entwicklung", en Deutsche Richterzeitimg DRiZI, Karl Heimann. Colonia-Berln, 1958 (36. Jeihrgang). pp. 282 y siguientes. " Carsten. Die Geschichte cit., pp. 1 y siguientes.

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realizacin del Derecho penal. Su funcin inicial se reduce a representar y defender los intereses financieros del prncipe, controlar la observancia en el ingreso de los derechos soberanos, cuidar y representar los intereses patrimoniales del seor feudal y demandar cualquier inobservancia del derecho de regalas: una funcin similar a la de los advocatifisci romanos, pero no idntica, pues tambin demandaba por s mismo, representando al monarca, los derechos feudales y de regalas, obligacin de los vasallos (procurator). Se observa, claramente, la inexistencia de funcin penal alguna. Slo las penas pecuniarias, por desobediencia del vasallo en ingresar regalas y derechos feudales, que interesaban al patrimonio seorial, y las penas procesales, que interesaban al fisco, en definitiva, al patrimonio seorial, segn ya se observ, muy confundido con el patrimonio personal del prncipe soberano, ingresaron dentro de la competencia del fiscal as concebido: en todo caso, las infracciones leves. nicamente se puede hablar de u n a funcin penal del fiscal prusiano a partir de la finalizacin del siglo xvi. Antes de ello el juez, inquisidor, era, al mismo tiempo, acusador y conductor de la instruccin, proceda tambin de oficio, sin necesidad de una excitacin extraa a l. A partir de esa poca, tambin el fiscal, en el marco del proceso inquisitorial, llevaba a cabo una suerte de inquisicin general para averiguar lo sucedido, pero no como juez, sino tan slo como representante ejecutivo del seor. De all tambin las continuas disputas con los jueces por esta funcin y la objecin, hoy persistente en algunos pases respecto de la dupla fiscal-juez de instruccin, acerca de la tarea instructoria del fiscal, preocupado unilateralmente por los intereses del prncipe (diramos hoy: de la persecucin penal). Los inquisidores no toleraban que alguien se inmiscuyera en el caso. Con la lucha entre la monarqua y el poder feudal y, despus, con el trunfo definitivo de la monarqua y, con ella, del absolutismo estatal (siglos xvii y xviii), la fiscala ampli su radio de accin en el procedimiento penal, cada vez ms ocupada de los intereses generales del Estado o del rey. El fiscal signific, primero, un apoyo para el monarca en su lucha con

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los seores feudales; se transform en rgano de la monarqua; despus, como antes, pero en un sentido ms referido al procedimiento penal, tuvo intervencin, representando al fisco, en los procesos penales leves, que conducan a la pena de multa, ejecutada por ellos, y en asuntos penales administrativos. Poco a poco llev a cabo las investigaciones de la inquisicin general, pero slo por encargo del juez y bajo su dependencia, y hasta, con la misma restriccin, condujo la inquisicin especial, hasta que en 1725 esa funcin le fue prohibida. Tuvo, tambin, funciones de vigilancia de los funcionarios estatales, incluidos los judiciales, funciones que condujeron, al lado de la dependencia de los jueces en el procedimiento, a confusiones evidentes sobre la naturaleza de su funcin y a disputas interminables con los tribunales. En ej siglo xviii comienza su funcin denominada con el aforismo "custodio de las leyes" (Wchter der Gesetze), en el Estado-policial, como rgano del Derecho de polica del Estado y como control para subditos y funcionarios, formando, inclusive, una rama de la polica estatal, encargada del control de las infracciones en mercados y moneda. Su planta y organizacin, consecuente con esta evolucin, se ampli sobremanera, tanto en nmero como territorlalmente; de all parte su organizacin jerrquica. Es sintomtica la evolucin de la fiscala de Berln, la principal de Prusia: en el ao 1704 el advocatusjisci de Berln se transforma en Fiscal General, la cspide de la funcin fiscal en la monarqua, de la cual dependan todos los fiscales prusianos. Empero, la escasa claridad de su ubicacin en la burocracia estatal (dependiente del gobierno, del rey y su ministro de justicia, y, por fin, de los tribunales, ed mismo tiempo) y de sus funciones (confundidas entre las disciplinarias y administrativas, las de control, las judiciales, civiles y penales, y las de ejecucin), lo condujo hacia su prctica desaparicin, a comienzos del siglo xix (1810). De ella resurgi, transformado en ministerio pblico penal, en acusador penal, pocos aos despus, como "hijo de la Revolucin" (1848)'^.
"Gnther, Hans, Staatsanwcdtschc^t, Kind der ReixAution. Ulstein, Frankfurt/Main-Berlin-Vlena. 1973. El primer Fiscal General de Berln, reestablecido

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Quizs el oficio ms parecido a la funcin actual del ministerio pblico en materia penal se desarroll en el Land de Hessen. Tambin eill se distingui entre el advocatusjisciy el procurator Jisci Fiskal pero, a contrario de su denominacin y tarea histrica, el primero cumpla la funcin de representar al fisco y era "el hombre de la pluma", porque slo operaba por escrito, mientras que el Fiskal o procurator operaba en las audiencias orales y por mandato del primero. De all, quizs, que el fiscal cumpliera, en materia penal, una funcin ms aproximada a la conocida, al consolidarse el sistema, despus de la revolucin liberal-burguesa, en el siglo xix. No le corresponda la investigacin del hecho (inquisicin general), a cargo de otros funcionarios estatales (inquisidores); s, en cambio, tomaba a su cargo el papel de acusador, por encargo de los tribunales, en la fase procesal siguiente, de tipo acusatoria, durante el debate oral, acusando y defendiendo su propia acusacin. Inclusive, de manera distinta a aquello que hemos visto, muy temprano desarroll estas funciones penales (1535, Philippina, art. 10), que tiempo despus lo constituyeron en acusador estatal, precisamente en el proceso penal ordinario y no slo en casos leves, sino, antes bien, en los delitos graves, cuya consecuencia eran las penas de muerte o corporales {Peinliche Gerichtsordnung de Hessisch-Darmstadt de 1726 y de Hessen-Kassel de 1748)2o. A pesar de que la Fiscala fue, en Alemania, creacin de los estados particulares, el Reich (reino o imperio) tambin desarroll un oficio con ese nombre, que responda a la evolucin histrica romano-franca. El advocatus Jisci asista y representaba oralmente al procurator Jisci o Fiskal, y las funciones de este ltimo se correspondan con las tradicionales: persegua en los procesos vinculados a la recaudacin del reino y, en materia criminal, estaba encargado de la persecucin penal de hechos

el cargo, fue Julius von Klrchmann. clebre jurista alemn. En esta refundacin del ministerio pblico, conforme a nuevas reglas y ya dedicado, bsicamente, a la persecucin penal, fueron pioneros los ministros prusianos von Mhler. von Savlgny y Uhden, con sus dictmenes, segn se indica posteriormente. -" Carsten. Die Geschichte cit.. p. 6.

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punibles leves, cuya consecuencia era la enmienda patrimonial a favor del fisco. Ejerca tambin el oficio de censor y, por ello, tenia atribuciones relativcis a la persecucin penal en los procedimientos por difusin de publicaciones herticas. Algo similar suceda en los procesos por delitos contra la seguridad del reino, cuyas penas estaba tambin encargado de ejecutcir^i. in. Sin embargo, el ministerio pblico, con su moderna funcin acusatoria o, mejor an, de persecucin penal en los delitos llamados "de accin pblica", es, en realidad, un desarrollo contemporneo, un oficio pblico posterior a la transformacin de la inquisicin histrica e, inclusive, a las propias deas del Iluminismo. No puede haber duda en afirmar que tiene carta de ciudadana francesa^^; empero, la fecha de su nacimiento no se corresponde exactamente con el orden revolucionario inmediato, surgido de la revolucin francesa, sino, antes bien, con la crtica poltica a ese orden y el advenimiento del orden napolenico, inmediatamente posterior. De all que resulte exagerado, y hasta parcialmente falso, acuar la bella metfora que seala al fiscal moderno como "hijo de la Revolucin"^^ Con todo, la bella metfora posee su cuota de verdad, tan pronto refiramos esa calidad, aun con reservas, ya no a la Revolucin en s misma, sino, antes bien, a la construccin del Estado de Derecho que se desarroll en Europa continental con punto de partida en ella. Como bien seala Roxin^*, la reforma del procedimiento penal no slo se llam oralidad, publicidad y particpacin ciudadana en ios tribunales que administran justicia penal, sino, tambin, creacin del ministerio pblico: a) el ministerio pblico est ligado a la abolicin del proceso

" Ibdem, p. 7. " Goldschmidt, James, Staatsanwaltschafl und Kriminalpolizei in Frankreich cil., t. 67, pp. 180 y siguientes. ^ As. desde el subttulo, el libro de Gnther. antes citado (nota 19): Staatsanwaltschqft Kind der Revohition " "Rcchtsstellung und Zukunftaufgaben der Staatsanwaltschaft", en Deutsche Richterzeitung, Cari Heymann, Colonia. 1969, 47. Jahrgang. pp. 385 y ss. (conferencia en razn del festejo de los 100 aos de existencia del ministerio pblico hamburgvis).

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inquisitivo histrico, que reuna en una sola mano, la del inquisidor, la actividad persecutoria y de decisin: su introduccin permiti el comienzo de separacin de ambas funciones y que, en la aplicacin del poder penal del Estado, dos funcionarios, independientes el uno del otro, se controlaran mutuamente al hacer uso de esa herramienta estatal; por lo dems, asegur aun con reservas la objetividad e imparcialidad del tribunal, al menos la de los jueces del tribunal del juicio pblico; b) en este modelo, contrapuesto al anglosajn, el ministerio pblico fue construido tambin con ciertis reservas, pero por principio ms que como parte en el procedimiento como rgano de persecucin objetivo e imparcioL a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la averiguacin de la verdad y actuar el Derecho penal material, con la obligacin de proceder tanto en contra como a favor del imputado, segn el caso mismo lo aconsejara, caracterstica que le vali al oficio el mote descriptivo de "custodio de la ley" y, ms modernamente, de "rgano de la administracin de justicia"^^, ninguna proteccin es mejor que la del propio acusador, obligado a esta funcin; c) un ministerio pblico as construido debe cumplir la misin esencial de controlar a la polica para que sus procedimientos se cyusten a las reglas del Estado de Derecho, de modo tal que, como von Savigny lo haba expresado^**, los

^ Se recuerda, en el nacimiento del moderno ministerio pblico de Berln, las palabras del ministro de justicia prusiano, von Mhler, al describir su funcin como "custodio de las leyes" (Wchter der Gesetz), perseguir a los contraventores de la ley. pero, tambin proteger a los oprimidos. Aos ms tarde (1846). el ms famoso jurista alemn. Cari Friedrich von Savigny. tambin ministro berlins, en compaa de su colega Uhden. reemplazante de von Mhler. termin de acuar este tipo de ministerio pblico en el famoso dictamen que escribieron: vin ministerio pblico presidido por la ley y la verdad, con la obligacin de descubrir la verdad objetiva, inclusive a favor del imputado, de recurrir decisiones en su favor, control de la legalidad de las acciones policiales e intermediario entre polica y tribunales, esto es. un ministerio pblico como sujeto objetivo e imparcial del procedimiento penal. Por ello Peters. Karl. Straprozefi. C. F. Mller. Karlsruhe. 1952. p. 128. pudo decir, al comparar la funcin del ministerio pblico con la funcin administrativa, que: "E Derecho es para el ministerio pblico no el marco sino la meta de su actividad"; mejor an: "...no slo el marco, sino la meta...". ^ Ibdem.

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funcionarios de la polica criminal, los ms inclinados a violaciones jurdicas contra el imputado durante su tarea de investigacin, queden bajo su supervisin y cumplan sus rdenes. La transformacin de la Inquisicin histrica en una inquisicin suavizada, que permiti el regreso de formas acusatorias al culminar el procedimiento, movimiento cuyo primer exponente y principal medio expansivo fue el Code d'tnstruction crimineile francs de 1808, trajo aparejada, en Europa continental, el nacimiento del ministerio pblico fminisre publicj penal moderno, quizs en embrin en los tiempos inmediatos anteriores, relativos a la conformacin del sistema penal del nuevo orden. En efecto, decidida la subsistencia del sistema penal y, con l, de las bases de la Inquisicin, persecucin penal pblica y justicia medida dasde el parmetro de acercamiento a la verdad histrica, IIRI a del procedimiento penal, la necesidad de superar el esquema de la inquisicin tradicional, que conclua estableciendo u n mismo funcionario para averiguar la verdad y para decidir {el juez inquisidor), que desconoca, en general, la defensa del imputado, y que asimilaba el procedimiento a u n a encuesta escrita, cuyo nico fin era conocer la verdad, condujo a la bsqueda de otro funcionario estatal, distinto y separado de los jueces, para cumplir la misin de perseguir penalmente, representar a la acusacin en los debates, restablecidos como mtodos para legitimar la decisin, y, de esa manera, a crear un contradictor para el imputado y su defensor, ahora admitindose plenamente en el debate, con el objetivo de practicar la defensa del caso e influir en la sentencia. Ese funcionario fue y es el fiscal, cuyo nombre subsisti en la lengua castellana, bajo la orgcinlzacin del oficio del ministerio pblico penal, que se ocupa de acusar y representar a la "parte acusadora" en los debates penales. La reforma del sistema penal del siglo xix fue la verdadera creadora de nuestro actual ministerio pblico. La influencia de los cdigos napolenicos en toda Europa continental, promediando el siglo xix. fue indudable. El movimiento conocido como la reforma del siglo xix es hijo de esa tendencia, nacida al amparo de la dominacin militar y cultural francesa en ese siglo.

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En Alemania, por ejemplo, nadie discute acerca de que la introduccin del ministerio pblico francs, que comenz con la recepcin de la totalidad de la legislacin napolenica en Rheinland (1810) y se confunde con la lucha por la introduccin de la institucin del ministerio pblico en todos los territorios alemanes^''. Sin embargo, tampoco es posible exagerar la nota aqu, desde su nacimiento: desde el punto de vista estrictamente procesal, el ministerio pblico naci como un hbrido, con escaso poder sobre el procedimiento. A pesar de que se lo concibi como un representante de la accin pblica, sin cuya actividad, por principio (nemojudex sine actore), los jueces no podan conocer los casos, l no dominaba tan siquiera su funcin especfica, la de perseguir: se le cre a su lado un juez de instruccin, que, por disposicin de la ley, investiga el caso de oficio (Ley de Enjuiciamiento criminal espaola, texto actual, 259, 286, 303, 306, 307 y 308) o procede de la misma manera prcticamente, bajo la simple base de una denuncia o de la prevencin policial (todava hoy: Code de procedure penal francs, texto actual, 79 y ss. y 86; CPP Crdoba, vigente, 204; CPP Nacin 195,1), funcionario bajo cuyo nombre se escondi y an se esconde al inquisidor del rgimen antiguo, a cuyo cargo est el esclarecimiento del caso, y cuyas investigaciones, que debe hacer constar por escrito, de una u otra manera ingresan al debate, formalmente acusatorio; ms all de ello, el principio de legalidad de la persecucin penal [obligatoriedad del ejercicio de la accin penal) no slo estableci el deber del fiscal de perseguir todos los casos penales que conociera, sino que, en su repercusin negativa, impidi que las decisiones (dictmenes) de este actor sui generis tuvieran alguna influencia, jurdicamente reconocida, en el procedimiento: es as que, bajo este principio, el desistimiento del fiscal o, ms an, su dictamen o alegato absolutorio, carecen de influencia decisiva en el caso que, ordinariamente, proseguir su rumbo hacia la sentencia y no ser bice para que el tribunal condene, o condene por un ttulo
'" Carsten. Die Geschichte clt., pp. 14 y siguientes.

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dehctivo o a una pena ms grave que aquel utilizado o aquella reclamada en la acusacin o por el acusador (CPP Nacin, 401, I). Incluso durante el procedimiento su relieve es escaso: en sistemas procesales todava existentes (Espaa y Francia, y entre nosotros, por ejemplo) y en los pases europeos continentales ms desarrollados (Alemania, Portugal e Itcilia, tambin como ejemplos) hasta hace pocos aos, subsista, al menos para los delitos graves o de mediana gravedad, la necesidad de que unjuez de instruccin le preparara el caso al ministerio pblico, para que l acusara, esto es, la regla consista en que la investigacin preparatoria (antigua inquisicin general) corresponda a un "juez de instruccin" (antiguo inquisidor); el fiscal slo adquira protagonismo en el debate pblico, y all tan solo a medias, no slo por aquello que inmediatamente antes aclaramos, sino, tambin, porque, segn el sistema de procedimiento continental los protagonistas casi excluyentes del debate, quienes incorporan la prueba, interrogan a testigos y peritos, conceden o quitan la palabra, ejecutan sus decisiones, etc., son los jueces del tribunal o el juez que preside la audiencia, cuando se trata de un tribunal colegiado. Por lo dems, a mitad de camino entre funcionario Judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representante de administracin pblica para la persecusin de los crmenes, en homenaje a la seguridad ciudadana, nunca se supo bien, y se discute an hoy en da, a qu rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio pblico, dada ya la divisin del poder soberano en competencias particulares y, conforme a ello, qu cuota real de independencia en su tarea y decisiones poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio pblico^^.
^ Sobre ello algo hemos escrito [La investigacin preparatoria del ministerio pblico, nota 4, p. 15 y 4, pp. 99 y ss.) y algo escribiremos ms adelante. Por el momento, cf. en la literatura nacional y en sentido critico a nuestro proyecto 1986/88. Mller, Jorge. "Estructura y funciones del Ministerio Fiscal", en Doctrina Judicial, LL. Buenos Aires. 1989. pp. 417y ss.; en la literatura jurdica alemana, con una problemtica similar a la nuestra. Roxln. Rechtsstellur^ und Zukiinftsaufgaben der Staatsanwcdtschqft cil.. II y ss.. pp. 386 y ss.; Schmidt. Eberhcird. "Zur Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwalschaft ais Justiz-

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3. 1 problema del futuro del ministero pblico No es sencillo escapar de este hbrido^^. En verdad, la transformacin del sistema inquisitivo, al dejar subsistentes las bases de la Inquisicin histrica sintticamente: el poder penal del Estado, representado bsicamente en la persecucin penal pblica y en la sinonimia entre justicia y verdad histrica como principio de solucin del caso, y pretender, al mismo tiempo un regreso al mtodo acusatorio de legitimar decisiones, legitimando derechos al imputado y erigindolo en una "parte" del procedimiento, conduce en s misma a contradicciones evidentes en el sistema, necesitadas de soluciones especficas cada vez que se presenta el caso jurdico (general) lmite, soluciones que privilegian a uno u otro inters (la persecucin penal o la defensa del imputado), segn el acuerdo poltico que

behorde", en Monatsschrift Jr Deutsches Recht MDRl, Gesellschaft, Hamburgo, 1964. 18. Jahrgang, pp. 629 y ss. y 713 y ss.; y "Die Rechtsstellung der Staatsanwlte Im Rahmen der rechtsprechenden GeWaIt und ihre Einbezlehung In das Rlchtergesetz". en DeiUsche Rchterzeitung IDRi^. Karl Heymann. Colonia-Berln, 1957, 35. Jahrgang, pp. 273 y ss.; Geisler, Wemer, "Stellung und Funkton der StaatsEinwaltschaft im heutigen Deutschen Strafv'erfahren", en ZeUschriftJr die gesame Strqfrechtsivissenschqft IZStWI. Berln. 1961. L 73, pp. 561 y ss.; Odersky, Walter, "Staatsanwaltschaft, Rechtspflege und Polik", en FestschriftjrKartBengL Beck, Munich, 1984. pp. 57y ss.; Wagner. Walter. "Der objektive Staatsanwalt-Idee und Wirklchkelt", en Juristenzeitung JZj, J. C. B. Mohr {P. Siebeck). Tubinga, 1974, 29. Jahrgang, pp. 212 y siguientes. ' ' Slo conozco, parcialmente, en el sistema estadounidense, una suerte de ensayo que acepta la institucin y la desarrolla como un protagonista real del procedimiento penal, cuya tarea y cuyas expresiones de voluntad tienen decisiva influencia material y formal en el procedimiento. Sin duda, la influencia del Derecho anglosajn, que no conoce la institucin del ministerio pblico centralizado, tal como aparece entre nosotros proveniente de Europa continental, y cuyo procedimiento conserva an rastros bastante marcados del antiguo procedimiento acusatorio popular de cuo grecorromano, ha trascendido para ello. As, a pesar de que, en general, el Derecho de los EE.UU. ha admitido la persecucin penal pblica o estatal, base de la inquisicin; la influencia anglosajona le ha permitido erigir al ministerio pblico, a los fiscales, en una verdadera "parte" del procedimiento, representantes genuinos de un inters estatal distinto al que representan los jueces, v. gr., la seguridad ciudadana generd frente a la imparcialidad judicial, esta ltima responsable por el estricto cumplimiento de la otra clase de seguridad, la de los ciudadanos particulares cuando son perseguidos, esto es, por los derechos civiles.

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se constituya en cada caso. El ministerio pblico, su caracterstica, su organizacin, su posicin institucional y su tarea en el procedimiento, son parte de esa contradiccin intrasistemtica que pervive y domina el rgimen formal de realizacin del Derecho penal, pero, de ninguna manera, las nicas^. Por lo tanto, la funcin del ministerio pblico penal, su posicin institucional, su organizacin y su tarea en el procedimiento seguirn siendo conflictivas y motivo de debates speros que, a mi juicio, sin resolver el problema primario, slo posibilitarn, por el momento, soluciones cosmnturales, segn la preferencia poltica del legislador o del jurista terico o prctico en el caso general que se le presenta a examen, esto es, soluciones de compromiso dentro de un sistema que, en s. es catico y reniega de su reduccin a ciertos principios analticos ms generales, que ordenen todo el sistema^'. En este libro, precisamente, saldrn a la luz muchos de estos problemas. Hoy slo se puede sealar, como tendencia general, que un regreso ms profundo a las formas acusatorias y la influencia del sistema operativo penal de cuo anglosajn conducen, poco a poco, a un mayor protagonismo del ministerio pblico en la realizacin del derecho penal y en la solucin de los casos penales^^. Pero !a institucin no parece haber alcanzado su
" El mismo problema, pero en tomo a la meta del procedimiento, la averiguacin de la verdad histrica, en Maier, DPPa ciL. t. Ib, 6, G, pp. 433 y ss. y 8, D. pp. 562 y siguientes. ^' Un ensayo nuestro de organizacin del ministerio pblico y de ordenamiento de su tarea en el procedimiento, siguiendo principios hoy aceptados en el mbito de la legislacin y de la teora jurdica de cuo europeo-continental, que no reniega de su carcter hbrido, pero que avanza sobre su organizacin y tarea actual, en "Anteproyecto de ley para la justicia penal y el ministerio pblico", en DxtrinaPenal, Oepalma, Buenos Aires, 1988, pp. 368 y ss.. y en "Proyecto de Cdigo procesal penal para la Nacin", en Doctrina Penal Depalma. Buenos Aires, 1986, pp. 649 y siguientes. Para el Derecho europeo-continental es sintomtica la propuesta de Roxin, Rechtsstellur^ und Zukunjtsaufgaben der Staatsanwaltschaft ci., III y ss.. pp. 387 y ss., es ciertamente antigua en edad (1969), pero fresca y lozana para nosotros. * * Ejemplos de ello son: la instruccin preparatoria en manos del ministerio pblico, en los Cdigos procesales penales ms avanzados (Cf. texto actual OPP de la Repblica Federal de Alemania; nuevo CPP Portugal, 1987; nuevo CPP Italia, 1988; CPP modelo para Iberoamrica, 1988): los modos abreviados del

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mayora de edad, mucho menos entre nosotros: por ello me he permitido titular su historia como la de un adolescente.

procedimiento, generalmente por consenso entre el ministerio pblico y el imputado: la quiebra del principio de legalidad, en combinacin con la sustitucin de la realizacin del Derecho penal por otras soluciones (diversin); en ese marco, tambin el moderno protagonismo de la victima y de la reparacin integral en el Derecho penal contribuyen para pensar una fvincin ms adulta para el ministerio pblico.

Claus Roxin *

II. Posicin Jurdica y tareas futuras del ministerio pblico**

* En el momento de la conferencia, ao 1969. Profesor de Derecho penal y procesal penal de la Universidad de Gttingen (Gotinga); hoy Profesor de las mismas materias en la Universidad de Mnchen (Munich), ambas universidades de la Repblica Federal de Alemania. * Conferencia con motivo del festejo de los cien aos de existencia del ministerio pblico en Hamburgo. traducida por Jubo B. J. Maier y Femando J. Crdoba.

I. Cuando el minlsterto pblico de Hambuigo comenz a funcionar, hace ya cien aos, era un hijo tardo entre los ministerios pblicos, un/ruto tardo del ao 1849, que en casi todos los territorios alemanes contribuy a imponer el proceso penal reformado y que, hasta el da de hoy, ha modelado tambin la faz de la Ordenanza procesal penal para toda Alemania, diez aos ms joven. Oralidad, publicidad participacin de los legos en la administracin de justicia y la introduccin del ministerio pblico sas fueron, en el mbito del proceso penal, las exigencias reformistas decisivas del siglo xix en oposicin a la justicia de gabinete y a la manipulacin arbitraria del poder penal. El ministerio pblico, que. como es conocido, tiene su origen en el Derecho francs y hunde sus races en la Gran Revolucin francesa del siglo xviii es, entonces, herencia del Iluminismo; l cobr vida como medio de liberacin ciudadana y no como instrumento de represin autoritaria. sas son, ciertamente, nociones triviales. Y, sin embargo: el clis del fiscal riguroso, con conciencia de que juega su carrera y persecutor con saa, a quien, por sobre sus pargrafos, todo lo humano le resulta extrao, que, con farisesmo subalterno, contabiliza las absoluciones como derrotas y las condenas como victorias, esta calcomana crtica de la justicia es tan sugestiva que la forma verdadera del ministerio pblico puede aparecer tras de ella como un cumplido piadoso de nacimiento y una pose oratoria para un festejo. Si nosotros queremos observar un panorama sin deformaciones de la posicin actual del ministerio pblico y de sus futuras tareas, es absolutamente necesario delinear brevemente, una vez ms, los motivos jurdico-polticos que contribuyeron el fundamento de su implantacin. Ellos son aun, en el presente, tan vlidos como entonces, pues la entrada

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en vigor de las leyes judiciales del Reich.^ Son tres los fines principales que se persigui y fueron alcanzados con la creacin del ministerio pblico: En primer trmino, l fue el medio decisivo para la abolicin del proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber, la del juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recoleccin del material probatorio en el procedimiento preliminar al ministerio pblico y ser confiada la administracin de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del ministerio pblico, por un lado, y las del tribunal, por el otro, el juez alcanz, por primera vez, la posicin de Juzgador imparcial del contenido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo. El doble control a travs del ministerio pblico y del tribunal, que cada imputacin debe desde entonces sobrepasar, ofrece, por lo dems, una mayor garanta de correccin, no slo por la objetividad del cargo de juez, asegurada por esava, sino, antes bien, porque dos funcionarlos, que examinan recprocamente los resultados de su trabajo, rinden naturalmente ms de aquello que podra hacer, con la mejor de las voluntades, una nica instancia de investigacin. En segundo trmino, la funcin especial del ministerio pblico referida al Estado de Derecho subyace, desde el comienzo, en el hecho de que el legislador, entre los dos modelos contrapuestos en aquel entonces y hoy tambin la construccin del ministerio pblico como parte o como/unconario objetivo de instruccin^, se decidi por la segunda de estas posibilidades. El ministerio pblico no fue concebido para cumplir una funcin unilateral de persecucin, como es del caso con el acusador del proceso penal angloamericano, sino para ser custodio de la ley. Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea
' El autor se refiere al tiempo de la moderna unidad alemana, bajo Bismarck, con la sancin de las cuatro leyes Judiciales del segundo Reich (imperio) alemn: Ley de organizacin Judicial, Ordenanza procesal civil. Ordenanza procesal penal y Ley de bancarrotas (1877/79).

lOSICIN JURDICA Y TAREAS FUTURAS DEL MINISTERIO PBLICO

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menoscabado. Esa funcin de proteccin del ministerio pblico fue, particularmente, la que le concedi el nfasis poltico de progresista a la exigencia de su introduccin en el movimiento reformista liberal de su tiempo. "Yo quiero" escriba el ministro de Justicia prusiano v. Mhler ya en el ao 1843 "subordinar los fiscales slo al Ministerio de Justicia. Ellos deben recibir una remuneracin digna y tener perspectivas de promocin, para poder consagrarse a los deberes de su incumbencia con celo y dedicacin plena. Ellos deben tener la vocacin honrosa de ser custodios de las leyes, de perseguir a los transgresores de las leyes, de proteger a los oprimidos y de prestar su auxilio a todos aquellos a quienes el Estado consagra su proteccin. Ellos no deben inquirir por s mismos, sino excitar al oficio del juez, escuchar a aqullos, cuyas quejas tiene que llevar adelante, examinar las quejas y, si las encuentran fundadas, provocar el remedio... De tales hombres se debe esperar slo lo bueno". La ms lacnica formulacin, nterin devenida clsica, encontr ese punto de partida en el famoso dictamen de Savigny y Uhden, del ao 1846, que reza: "que el fiscal, como custodio de la ley, debe estar facultado a operar en el procedimiento contra el acusado desde una comienzo, en el sentido de que sobre todo, la ley sea satisfecha". "En esa posicin fundamenal" prosiguen los autores "el fiscal ocupa una posicin que lo obliga tanto a la proteccin del acusado como a actuar contra l". Esta posicin de custodio de la ley, que se ha consolidado dentro del Derecho vigente en las obligaciones del ministerio pblico de incorporar tambin el material de descargo y, dado el caso, de interponer recursos a favor del condenado o procurar la revisin, es tambin de gran actualidad aun para la discusin en el presente, porque proporciona la prueba de que la investigacin de los hechos y la decisin jurdica, hechas por el fiscal y por el juez, deben estar presididas exactamente por los mismos fines. En ello anida el argumento ms vigoroso para la igualdad de posicin entre fiscales y jueces, sobre cuya posibilidad y lmites todava se hablar posteriormente. Finalmente, en tercer trmino, el significado del ministerio pblico reside en el control sobre la poUa, inherente al Estado de Derecho, que l debe ejercer. Tambin en este punto. Cari

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Friedrich v. Savlgny que es considerado el ms grande jurista alemn y no slo como romanista, segn la mayora opina, sino gracias a su actividad en la direccin del ministerto de legislacin prusiano y que, para consuelo, tambin debe ser tenido en cuenta como procesalista penal y como precursor del ministerio pblico hall la mejor formulacin, cuando l exigi para el ministerio pblico "que la polica criminal sea puesta en lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que stos estn obligados a subordinar su actividad de polica criminal a la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en este sentido y, donde l intervenga, a apartarse de una intervencin autnoma. Precisamente en las operaciones de los funcionarios de polica preliminares a u n a investigacin, subyace el peUgro cercano" as sentenci Savigny "de una lesin jurdica, y la experiencia ensea como, no raramente, los agentes de polica de menor jerarqua son los responsables de tales lesiones jurdicas, en perjuicio de la persona afectada. Remediar esa mala situacin y dar una base jurdica a las primeras intervenciones policiales debera ser, con toda propiedad, tarea del ministerio pblico; ello se sigue del principio que est en la base de la institucin y su solucin dara, adems, a la nueva institucin creada la mejor consideracin a los ojos del pueblo". La circunstancia de que Savigny y Uhden, en el dictamen ya mencionado, tuvieran que vrselas con el temor de "que en momentos extremadamente difciles, en especial en el caso de maquinaciones polticas y conspiraciones, el fiscal con sus exigencias relativas a la observancia de las formas jurdicas pudiera paralizar y, con ello, obstaculizar la actividad policial", muestra con suficiente claridad que mi afirmacin inicial el ministero pblico ha sido concebido como una columna del Estado de Derecho y, con ello, como punto de apoyo de la libertad poltica no es un producto de una proclamacin festiva, sino una verdad llana y sin adornos, que, por cierto, ha quedado sepultada durante los ltimos cien aos muy a menudo. n . Nosotros, en todo caso, debemos retomar a estos fundamentos, si queremos determinar la posicin jurdica actual

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del ministerio pblico. El problema, que desde la creacin de las leyes judiciales del Reich ha quedado sin solucin y que el legislador tampoco se ha atrevido a abordar en el tiempo de posguerra, desde la creacin de la ley alemana para jueces, se resume en la pregunta acerca del alcance y de los lmites de la vinculacin por instrucciones del ministerio pblico. Esto vale tanto para el derecho de instruir extemo, que le corresponde al ministerio de Justicia, o al senador de Justicia,^ como para el derecho de instruir interno, que le corresponde al funcionario superior en jerarqua dentro del ministerio pblico. Ambos crculos de temas se refieren a la independencia material del fiscal y estn vinculados directamente con la funcin polticojurdica de estas autoridades, asegurada histricamente y arriba resumida. Pues la "base jurdica" privativa de la persecucin penal y tambin su proteccin, condicionada por ella, de las influencias del Ejecutivo, se vera naturalmente relativizada, si, de su parte el fiscal estuviera vinculado a las instrucciones del Ejecutivo o de un superior jerrquico dependiente del ministro. Desde un comienzo se ha discutido vehementemente sobre si esta situacin es necesaria o reclama una reforma, sobre si es benfica o peligrosa. Si la concepcin del Estado de Derecho liberal acerca del ministerio pblico ha sido muchas veces oscurecida tambin en la conciencia de los juristas, una razn esencial para ello reside en la ms que escasa claridad sobre ese punto y en la desconfianza, nunca totalmente superada, de que: en verdad, es francamente deseable procurarle a la autoridad un instrumento que fortalezca su influencia sobre la administracin de justicia. Con todo, conforme al Derecho vigente, se puede decir sobre ello lo siguiente: existe unanimidad en afirmar que toda facultad de instruir halla su lmite en el principio de legalidad. La exigencia de perseguir a Inocentes o de dejar de perseguir acciones punibles, en forma contraria a la ley, sera, a la vez.
^ Los Lnder federados (provincias federadas), sobre todo las ciudades Land, como Berln y Hamburgo, por ejemplo (semejanza con el status poltico de nuestra capital de la Repblica, la ciudad de Buenos Aires), acostumbran a llamar Senado de Justicia al ministerio respectivo.

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punible y, por ese motivo, inatendible segn principios generales del Derecho relativo a los funcionarios pblicos. Asimismo, resulta difcilmente cuestionable la afirmacin de que las instrucciones transmitidas antes del debate, para concluir en l con determinadas peticiones finales, no estn permitidas: pues, dado que segn el principio de inmediacin, dominante en nuestro Derecho procesal penal, slo est permitido fundar la sentencia en el resultado del debate y el ministerio pblico debe obtener la conviccin defendida en su informe final exactamente de la misma manera, una instruccin anticipada a la finalizacin de la recepcin de la prueba sera violatoria a las reglas del procedimiento y, por ende, tambin inatendible. Pero estos puntos, que deberan estar fuera de toda discusin, se refieren slo a instrucciones que, bajo condiciones relativas a un Estado de Derecho, tendrn, sin embargo, apenas significado prctico. Por eso es ms importante la pregunta acerca de aquello que debe suceder cuando sobre la valoracin fctica o jurdica de un caso emergen opiniones diferentes entre un fiscal y su superior jerrquico, como las que pueden presentarse aun si media un comportamiento absolutamente adecuado a Derecho de parte de ambos involucrados. Ese caso se hace presente, por ejemplo, cuando un fiscal, contrariamente a la opinin del funcionario director, observa que el grado de sospecha no es suficiente para solicitar la orden de detencin o para interponer la acusacin, o cuando la punibihdad de un comportamiento est discutida entre los funcionarios del ministerio pblico. Por supuesto, en esa situacin concreta uno intentar convencer al otro, a travs de la fuerza de mejores argumentos. Pero, no obstante, precisamente entre buenos juristas, de pensamiento crtico o independiente, pueden sobrevenir conflictos de apreciacin imposibles de superar. Se debe resolver la dificultad del caso slo por la va de la instruccin? Por cierto, en las dcadas que siguieron a la introduccin de las leyes judiciales del Reich, se parti de esa suposicin. Empero, la reflexin sobre la funcin poltico-jurdica del ministerio pblico ensea otra cosa. Pues el cargo de "custodio de la ley" encierra, si realmente se desea tomar en serio la expresin, la obligacin de cada fiscal en particular, de juzgar

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la cuestin fctica y la jurdica, segn su mejor ciencia y conciencia, tomando a su cargo personalmente la responsabilidad por la decisin. Cmo puede alguien vigilar la correcta manipulacin del Derecho, si l debe someterse permanentemente a u n juicio extrao? Servir al valor jurdico excluye, por esencia, la determinacin heternoma del proceso de obtencin de la solucin jurdica. El uso idiomtico moderno, que designa al ministerio pblico como u n "rgano de la administracin de justicia", no puede significar otra cosa: sin duda, el fiscal no es un juez, porque no puede dictar sentencias con autoridad de cosa juzgada, pero su hacer corresponde al del juez cualitativamente, en tanto est orientado, de la misma manera, al valor jurdico. Esta concepcin, reconocida ampliamente en lo fundamental, excluye la posibilidad de presentar al fiscal como un tubo transmisor de opiniones ajenas. El acto de hallar la solucin jurdica no es objeto posible de u n mandato y, por esa razn, aunque es accesible a la deliberacin argumental, no lo es, empero, a toda instruccin que elimine la propia conviccin. Un proceso de conocimiento ^y de ello se trata en el juicio sobre casos jurdicos se sustrae a las categoras de orden y obediencia. No se puede oponer a esta concepcin el hecho de que u n a independencia del fiscal as concebida reniega de la necesidad de una persecucin penal unificada y enrgica. Pues, aunque el jefe funcional no pueda instruir al fiscal individual para que desarrolle una accin contraria a su conviccin jurdica, puede, sin embargo, segn el 145 L.O.J.,^ adjudicarse el asunto a s mismo o confiar el caso a otro funcionario que se ocupe del asunto y, con ello, en la prctica, realizar su opinin. Esto est fuera de toda duda en el Derecho vigente, pero puede slo facilitar la decisin de reconocer los lmites aqu desarrollados de la libertad de instrucciones. Una vinculacin legtima a las instrucciones existe, por ello, slo en dos mbitos: en los casos del principio de oportunidad y en los interrogantes tcnicos-tcticos de la persecucin penal.

' L.O.J. = Ley orgnica judicial; en alemn GVG = Gerichtsverfassungsgesetz.

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Con esa medida, el derecho de instruir es tambin enteramente adecuado al caso. Pues, en las decisiones de oportunidad, no se trata del Derecho, esto es, de la cuestin acerca del si y del cmo el imputado se ha hecho acreedor a una pena, sino de la cuestin, a distinguir perfectamente de la anterior, de si, en el caso concreto, es til una persecucin o la imposicin de una sancin. ste no es un problema jurdico, sino un problema poltico-Jurdico, que, por supuesto, puede ser decidido por la va de la instruccin. Si, por ejemplo, segn el nuevo 153c de la OPP,* se puede prescindir de la persecucin o sobreseer por motivos polticos en caso de delitos de proteccin al Estado, cuando, entonces, el valor poltico se subordina al valor jurdico, precisamente all es necesario que, para esas decisiones, recaiga la responsabilidad en una instancia poltica que emita instrucciones. Menos an se puede objetar contra u n a direccin central de la persecucin en cuestiones tcnico-tcticas; pues aqu tampoco se trata de la orientacin hacia la verdad y la objetividad, materia de la responsabilidad propia, sino de la practicabilidad y la efectividad. As, la pregunta acerca de si estn reunidos los presupuestos jurdicos para una acusacin, para dictar una orden de detencin o para vigilar conversaciones telefnicas, no puede ser respondida al fiscal autoritativamente, a travs de una instruccin que colisiona contra su conviccin jurdica. Si, en cambio, un medida de persecucin del ministerio pblico, jurdicamente admitida, o la solicitud de u n a disposicin judicial debe ser llevada a cabo en absoluto, esto es por supuesto, en el marco del principio de legalidad susceptible de ser dispuesto por una directiva. En qu medida alcanza la facultad de decidir de los fiscales individuales, en el mbito de la tctica y tcnica de la persecucin, no se decide segn principios procesales obligatorios, sino segn las necesidades de la investigacin criminal, tan eficiente como posible, determinadas por el director del oficio.
' OPP = Ordenanza penal, nombre que recibe el conjunto de reglas jurdicas que nosotros Uamciramos Cdigo procesal penal; en alemn StPO = Strqfprozebordnung.

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Este estado de cosas no modifica absolutamente en nada, si se sigue el curso de mi pensamiento, la afirmacin el ministerio pblico puede, con ayuda del derecho de dar instrucciones, ser desviado funcionalmente hasta llegar a ser u n a prolongacin del brazo del Ejecutivo y, con ello, hasta ser representante de proposiciones de fines polticos de que no est justificada, de manera alguna, la manipulacin del Derecho. Pues la independencia de instrucciones de las decisiones del ministerio pblico, orientadas jurdicamente, rige, por supuesto, no slo dentro de la jerarqua funcional, sino, antes bien, para la relacin del fiscal general con el ministro o con el senador de Justicia. Ya que este ltimo, por cierto de manera distinta a la del funcionario jerrquicamente superior del ministerio pblico, no tiene derecho alguno de devolucin o de sustitucin, el Ejecutivo no posee, de manera alguna, derecho de decisin en el juicio acerca de la cuestin de hecho o de Derecho. La objecin contraria, a menudo propuesta, de que tal limitacin de la facultad ministerial de dar instrucciones contradice la responsabilidad parlamentaria del ministro de J u s ticia, en su caso, del senador de Justicia, no es pertinente. Pues ella se funda en la premisa de que el fiscal ejerce exclusivamente una actividad ejecutiva. Precisamente no es ste el caso all donde el fiscal debe fundar su hacer exclusivamente en parmetros jurdicos. La conviccin jurdica de un fiscal no es objeto de control parlamentario. n i . Si, segn los puntos de vista desarrollados precedentemente, partimos de la base de que un fiscal, obligado por el cargo de custodio objetivo de la ley, debe obrar en todos los problemas jurdicos conforme a los mismos principios que u n juez, entonces, tambin podemos decidir, consecuentemente, el interrogante, vivamente discutido por el Congreso de Juristas del ao 1964, relativo a una vinculacin del ministerio pblico con ajurisprudencia proveniente de un tribunal superior, l debe ser contestado, en contra de la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal,^ en forma negativa; pues as como todo juez
' Se trata del Bimdesgerchtshof, bsicamente una Corte de casacin para Derecho privado y Derecho penal, mximo tribunal para estas materias en la Repblica Federa de Alemania.

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municipal no tiene que aceptar sin reparos la concepcin jurdica de la Corte Suprema Federal, menos an necesita hacer esto el ministerio pblico que. de acuerdo al 150 L.O.J. es independiente de los tribunales. l no es. de modo alguno, agente ejecutor de la Jurisdiccin, sino su par, en igualdad de condiciones, en la administracin de justicia, y en esta posicin, como hemos visto, es llamado a efectuar un juicio Jurdico independiente. La funcin de custodio de las leyes rige, por lo tanto, tambin frente a los tribunales, as como a la inversa, naturalmente, los tribunales examinan, de acuerdo a los parmetros de su propio entendimiento, la concepcin Jurdica del ministerio pblico, cuando a ellos les toca ocuparse del asunto. No es posible aqu mencionar completamente los argumentos para sostener este punto de partida. Sin embargo, en nuestro contexto es decisiva la comprensin de que la funcin del ministerio de garantizar la libertad, inherente a un Estado de Derecho, alcanza ciertamente su ms pura expresin, cuando se adopta el punto de vista aqu sostenido, de que por regla puede ser impuesta una pena, nicamente, cuando dos autoridades de la Justicia, independientes la una de la otra, ministerio pblico y tribunal. Juzgan coincidentemente a un comportamiento como punible. La separacin de la actividad de perseguir y la de decidir tiene, entonces, no slo el fin psicolgico-procesal, mencionado al comienzo, de asegurar al Juez una objetividad elevada, sino que protege tambin al imputado de la posible valoracin jurdica parcial de una sola autoridad judicial. IV. Hasta aqu la situacin Jurdica en el presente. Lo que he dicho al respecto, podra despertar a primera vista la apariencia de que, en su centesimo aniversario, al ministerio pblico slo si se perfila de manera suficientemente clara su posicin como rgano de la administracin de justicia, correlato de su origen en el movimiento liberal, le va de maravilla y como si no restara nada ms que desear para el futuro de una institucin tan honorable y calificada. Pero la realidad muestra algo diferente. No slo el clich del fiscal obediente al gobierno, dedicado celosamente a punir, ha demostrado su fuerza vital

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pertinaz, aun cuando hombres como los difuntos fiscales generales Bauer y Buchholz, por ejemplo, compusieron algo la situacin en la conciencia pblica; tambin entre los juristas el oficio de fiscal de qu servira ignorarlo no goza de fuerza de atraccin alguna. Ello responde a muchos motivos; y en varios estados federados^ no representa la ms mnima advertencia la sobrecarga de tareas, condicionada por la muy escasa dotacin de las oficinas y el equipamiento material insuficiente de las secciones. Pero hay causas ms profundas, que, si el ministerio pblico debe cumplir con propiedad sus tareas futuras, tambin en horas como las de hoy tienen que ser llamadas por su nombre. El legislador ha pasado por alto lamentablemente cuando en el ao 1961 fue sancionada la ley alemana para jueces^ codificar la posicin jurdica y las funciones del ministerio pblico, en una forma que se corresponda con las exigencias de un Estado federal,^ sobrevendr y tendr tambin que dar nueva forma a la figura del fiscal. Yo quiero, sobre la base de lo hasta aqu planteado, poner a consideracin cuatro propuestas de reforma, cuya realizacin, segn lo creo, le asegurara al ministerio pblico la posicin que se merece y por medio de las cuales se brindara un servicio a la administracin de justicia en su conjunto. 1. El cargo de custodio de la ley del ministerio pblico y, con ese lmite, como el Juez, su exclusiva orientacin al valor Jurdico, tienen por consecuencia que los fiscales tengan la misma independencia que le corresponde tambin al juez. Materalmente, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, ello rige por cierto slo all, donde el ministerio pblico debe pronunciar decisiones Jurdicas y, por tanto, no en el mbito del principio de oportunidad, ni en las cuestiones tcnico-tcticas de la
' En la Repblica Federal de Alemania, los Bundeslnder, de Land. algo similar a la Provincia, entre nosotros. ' Deutsche Richtergesetx, que regula Ja posicin jurdica y la funcin de los jueces. ^ Se refiere al Bundestfog, esto es, al rgano legislativo de representacin popular y no al Dundesrat. que representa a los L&nder o provincias. Existe cierta similitud con nuestro binomio: Cmara de Diputados y de Senadores.

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persecucin penal. Admitido esto, la anticrtica, que opone al reclamo de independencia del fiscal la necesidad de una persecucin penal unificada, pierde todo el viento de sus velas, pues un fiscal no podra ser instruido con eficacia, para llevar a cabo una medida en contra de su conviccin jurdica. Sin duda, quien ha seguido mi exposicin anterior advierte que esto rige ya segn el Derecho actual; pero ello debera ser aclarado expresamente en la ley y provocar en la prctica, entre otros, el efecto de que el fiscal suscriba y represente bajo su responsabilidad personal, no slo como representante de su superior jerrquico, una acusacin preparada por l, avalada slo por su propia conviccin. Empero, sobre todo, una independencia material as concebida requiere a su lado ^ y esto es pasible de alcanzar slo mediante una nueva regulacin legal la independencia personal: la indestituibilidad e intrasladabilldad que, por principio, corresponde al fiscal deben ser aseguradas mutatis mutandis conforme a las mismas reglas que rigen para los jueces. S, prcticamente, y hoy ello es as y ningn fiscal pierde su cargo a causa de su concepcin Jurdica, ello slo demuestra que el reconocimiento de esta independencia se entiende casi por s mismo en un Estado de Derecho moderno, y que el tiempo para su afianzamiento institucional en la ley se halla maduro desde hace mucho. El decretar legalmente la independencia del fiscal no sera, por tanto, un acto de transformacin revolucionaria de nuestra organizacin judicial, sino, antes bien, el cumplimiento de un postulado delineado, ya en la concepcin de custodio de la ley del siglo xix. El prestigioso profesor de Derecho penal de Heildelberg, Mittermaier, que recorri hace ciento cincuenta aos casi la totalidad del mundo civilizado, para ganar estmulos para la nueva configuracin del Derecho procesal penal, ya en el ao 1845, cuando en Alemania an se discuta sobre la introduccin del ministerio pblico: "Nosotros creemos, especialmente, que la organizacin, segn la cual los funcionarios de la autoridad estatal en Francia no son inamovibles como los jueces, no merece ser aprobada y puede inducir fcilmente a un funcionario a ser complaciente frente a los deseos del detentador del poder, porque l debe cuidarse de ser separado inmediatamente de su cargo slo porque l no es lo

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suficientemente dctil". Mittermaier no fue escuchado entonces y sus preocupaciones tampoco se vieron realizadas prontamente. Pero, si hasta hoy la objetividad del fiscal ha podido ser caracterizada constantemente como "falsa moneda" y como "mentira necesaria" en la literatura, es porque yace detrs la suspicacia no superable de que la obligacin excluyente hacia la verdad y la justicia constituye una apariencia bonita, siempre que no se le preste, a travs de la concesin de la independencia material y personal, un respaldo institucional. La imagen del ministerio pblico sera liberada de esta manera de toda malinterpretacin polmica. 2. El segundo grupo de problemas, que se conecta en forma inmediata con el tema de la independencia, se refiere a la cuestin de si el derecho de devolucin y sustitucin del funcionario jerrquicamente superior del ministerio pblico debe ser mantenido para el futuro con el alcance que ha tenido hasta ahora. A favor habla el hecho de que una prctica acusatoria operada heterogneamente, conforme a las concepciones jurdicas, quiz muy contradictorias, de los fiscales individuales, no representa un estado de cosas deseables en inters de la paz y de la igualdad jurdicas. En contra, empero, es posible hacer valer que la independencia del fiscal slo tiene un valor muy limitado, si se le puede retirar sin ms cada asunto, cada vez que su propio juicio se aparta del de su superior jerrquico, y que un fiscal general^ independiente, que no sera entonces un funcionario poltico , obtendra de este modo una competencia de valorar por s mismo, incontrolada, que desde esta ptica esto es, de la misma obligacin de cada fiscal particular slo hacia la verdad y la justicia sera difcilmente justificable. La reforma procesal penal no podr dejar de lado este dilema. Una solucin posible me parece que reside en la idea, tan slo a primera vista extraa, de que con prescindencia de las cuestiones de la oportunidad, de la tcnica y la tctica, subor-

" Genercdstaatsanwalt = el funcionario que representa la cspide del ministerio pblico.

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dinadas naturalmente a una direccin central an en este contexto, en caso de diferencias de valoracin insuperables entre el fiscal que trabaja el asunto y su superior jerrquico, la cuestin fuera sometida a la decisin del Tribunal Superior del Estado federado.'" Existe para ello un modelo en el procedimiento de provocacin de la accin," para el cual se atribuye la decisin acerca de la promocin de la accin asimismo al Tribunal Superior de los Estados federados. Pues, si en el caso de un juicio diferente de la situacin jurdica y fctica por parte del ofendido, por u n lado, y del ministerio pblico, por el otro, el Tribunal debe ser llamado como arbitro, entonces debera ser posible hacer lo mismo cuando, antes de ello, ya los mismos juristas del ministerio pblico no se pueden poner de acuerdo entre s. Prcticamente, ello se traducira en que el derecho de devolucin y sustitucin del primer funcionario del ministerio pblico se suspendera hasta la decisin que, por ejemplo, en caso de disputa sobre la orden de prisin debera abarcar tambin esta decisin del Tribunal Superior. En este asunto slo se podra volver a obrar si el Tribunal da la razn al funcionario superior; en el caso opuesto, al funcionario que trabaja el asunto le estara permitido imponer su opinin. De esta manera es posible evitar una atomizacin excesiva de la prctica acusatoria, sin que la independencia del funcionario del ministerio pblico encargado del asunto sea menoscabada, a travs de una sustituibilidad ilimitada, hasta transformarla en un simple derecho de dejar a salvo su propia conciencia. La puesta en marcha de una instancia jurisdiccional no debera alarmar, pues aclarara, de manera absolutamente deseable, que el ministerio pblico, cuando se trata de decisiones jurdi-

'" Oherlandesgericht = OLC: el tribunal que se encuentra en la cspide de la organizacin judicial de cada Land (provincia). " Klageerzuingitngsverfahren: procedimiento que puede vitilizar la victima, que inst la accin penal en un delito de accin pblica, para obligar al ministerio pblico a provocar la persecucin penal, cuando el fiscal archiva o sobresee el caso: rgano comjjetente para la decisin: los tribvmales superiores de los Estados federados. Naturalmente, este procedimiento no funciona cviando el abandono de la promocin o del ejercicio de la accin responde a la aplicacin de un criterio de oportunidad.

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cas, forma parte del tercer Poder y no del Ejecutivo. Por lo dems, las partes que ministerio pblico y tribunal tienen en la administracin de justicia estn ensambladas entre s de diversas maneras, tambin en otros casos, y, al fin de cuentas, es el tribunal el que tendra que decidir, sin ms, sobre la acusacin. Tampoco la independencia del ministerio pblico frente a la jurisdiccin, que yo he reclamado anteriormente, se vera afectada por una decisin jurisdiccional, que slo tendra valor para el caso concreto y nicamente se producira mediando provocacin del mismo ministerio pblico. ste no es el lugar para extenderse, minuciosamente, sobre los detalles de una regulacin posible de este punto, que naturalmente, debera tambin prever necesariamente los casos de urgencia. El presupuesto fundamental de todos estos postulados reside, por cierto, en la exigencia de que, en el derecho por venir, la funcin objetiva de custodio de la ley del ministerio pblico sea respetada y desarrollada. Una transformacin de nuestro proceso penal, en el sentido del procedimiento angloamericano de partes, como se reclama insistentemente, conducira forzosamente, en cambio, a otras consecuencias totalmente distintas para los funcionarios de la acusacin, a saber, a su reestructuracin en el sentido de una instancia de persecucin parcial y ejecutiva. Me parece indiscutible que esto significara una prdida importante para el Estado de Derecho. Esas propuestas no deberan, por ello, ser tomadas en cuenta seramente. Ya los esfuerzos de la Asociacin Federal de Jueces alemanes y del Comit de Derecho Penal del Colegio Federal de Abogados, por una nueva configuracin del debate, no me parecen libres de crticas, en tanto ellas se dirigen a entregar la recepcin de la prueba a un "examen cruzado"'^ del ministerio pblico y la defensa; pues, a travs de una aproximacin semejante al interrogatorio cruzado del derecho angloamericano, el fiscal ser impelido casi forzosamente a cumplir un papel
" Wechselverhr similar a Kreiizverhr. palabra utilizada inmediatamente despus, para significar aquello que. en el Derecho angloamericano, se denomina cmss examination. Lo hemos traducido, indistintamente, como examen o interrogatorio criiy.odo.

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de parte, que podra hacer peligrar el afianzamiento de su independencia requerida por el Estado de Derecho. Si se quiere liberar al juez sentenciante de la actividad inquisitoria un anhelo digno de esfuerzo, que de alguna manera afecta su imparcialidad, entonces me parece que el mejor camino es establecer un juez director del debate, que no participe en el dictado de la sentencia. En todos estos problemas el trabajo de reforma todava tiene un amplio campo frente a s. 3. El tercer tema central, que debemos abordar ahora, finalmente, se refiere a la relacin del ministerio pblico con a polica, y, sobre todo, particularmente con la polica criminal. El ministerio pblico, como es sabido, es una "cabeza sin manos", esto es, su dotacin y equipamiento no alcanzan para encargarse por s mismo de las investigaciones de una manera que satisfaga completamente las exigencias del 163. OPP. Esta evolucin, que en muchas partes condujo a que las actividades de persecucin y de investigacin hayan sido trasladadas con amplitud a la responsabilidad de la polica, mientras que el ministerio pblico se ve reducido al estudio de actas, y a la elaboracin de acusaciones o providencias de sobreseimiento, atenta de raz contra la posicin del ministerio pblico; pues la idea, que debi contribuir con su introduccin a la caracterizacin del ministerio pblico segn el Estado de Derecho, esto es, la voluntad de no ceder la persecucin penal al Ejecutivo, sino de darle desde el comienzo, para decirlo con Savigny, "una base jurdica", sera revertida a su contraria en caso de una an mayor analoga del fiscal con el juez, si, en la prctica, la funcin de investigar se trasladara a la polica. Desde hace muchos aos es objeto de discusin la pregunta acerca de cmo se podra evitar esto. Dado que no sera posible, ni aconsejable, separar la polica criminal en bloque del resto de la polica, e incorporarla al ministerio pblico, la propuesta sin duda ms razonable es aquella que subordina a los ministerios pblicos una planta de funcionarios experimentados de la polica criminal, de tal manera que queden sujetos al poder de instruccin nico del fiscal y que puedan llevar a cabo la tarea de investigacin segn sus directivas y con el auxilio del resto de los funcionarios policiales, inmediatamente en ese sentido. Recin entonces se

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vera colmada la voluntad misma del legislador histrico, cuando este antiguo plan, finalmente, se realice. Se sobreentiende, de paso, que se deben establecer por doquier secciones especiales y eficientes para mbitos especficos, como la criminalidad econmica. 4. Alcanzar las tres metas de reforma hasta aqu discutidas, dara al ministerio pblico una posicin que le asegurara tambin institucionalmente un papel de par del juez en la administracin de Justicia, de manera tan efectiva, que debera diluir, incluso, la sombra de sospecha de que pueda ser convertido en u n instrumento de represin del Ejecutivo. Por cierto, con ello no eliminaramos otras de sus caractersticas perversas: el papel poco satisfactorio del fiscal como procurador de la justicia retributiva, como persecutor implacable al servicio de la punicin compensadora de la culpabilidad. Si en la imagen del fiscal a menudo se destacan ms claramente los rasgos de dureza y distancia en relacin al infractor de la ley, que aquellos de la comprensin y apoyos psicolgicos y el nimo de ayuda, como sucede ante los ojos del pblico, ello no tiene su causa, ciertamente, en la especial situacin jurdica del ministero pblico, sino en el dominio de la teora de la retribucin en la ciencia y en la prctica alemanas del Derecho penal, en general. Una administracin de justicia que ve en la retribucin su tarea primaria, debe ^ya por eso pasar por alto la construccin de una ejecucin penal resocializadora y constructiva, y, tambin, atender escasamente los intereses preventivo especiales en la persecucin penal y en la sentencia. Este defecto bsico de nuestro Derecho penal tambin ha ensombrecido a veces el cargo de fiscal y contribuido mucho a la de la imagen clich que, desde el comienzo, pesa en forma crtica desde la perspectiva de la idea de justicia. Con el avance del pensamiento resocializador, en los ltimos aos, algo se ha corregido en este mbito. Pero si u n Derecho penal moderno que segn creo se propone en el Proyecto Alternativo'^ se impone definitivamente de u n a

' Altematwentivurf = Proyecto Alternativo: el proyecto que desarrollaron un grupo de profesores y juristas alemanes de Derecho penal, que no fueron

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vez y, asimismo, la reforma procesal penal queda detrs nuestro, la tarea del fiscal ganar tambin, aun en este punto, una dimensin enteramente nueva. Pues, en el debate del proceso penal futuro por lo menos esto es lo que se deja entrever hasta ahora ser introducido un interlocutorio de culpabilidad; esto es. se llevar a cabo una biparticin del debate, de tal manera que, primeramente, slo se examinar la cuestin especial de culpabilidad, y recin despus de su afirmacin, en una seccin especial del juicio, sern debatidas las circunstancias personales del acusado esenciales para la mensuracin de la pena, para el pronstico y para la imposicin de medidas de seguridad y correccin. En este segundo segmento del debate al fiscal le corresponder una funcin desconocida hasta ahora en esta forma. No se tratar ms, entonces, de la persecucin y del esclarecimiento de la situacin fctica, sino de la adecuacin preventiva especial y general de la reaccin, en especial, de la seleccin de la sancin ms idnea para una integracin social del condenado. El fiscal tendr que someter a discusin un programa de resocializacin, trabajando juntamente con los asistentes sociales de los tribunales ^tambin a establecer obligatoriamente para el Derecho penal de mayores, que deberan prestar el servicio de enlace correspondiente, como la polica en el primer tramo del procedimiento que pueda servir al tribunal como base para su decisin. l, por lo tanto, deber ser por lo menos tan capacitado como criminlogo y terapeuta social, que como conocedor del Derecho penal material y formal. Pero, para ello, l tampoco ser ms slo un custodio del Estado de Derecho, sino, simultneamente, co-conformador de una administracin de justicia penal propia de un Estado social, y, con ello, primer procurador de un Derecho penal resocializador.

llamados a integrar la Crsin Comisin que redact el Anteproyecto de CP de 1960 para la Repblica Federal de Alemania, y decidieron desarrollar un modelo alternativo propio. Este Proyecto, que, en principio, se hizo cargo de la parte general de un nuevo CP, extendi su labor en contenido y en el tiempo: existe todava hoy y desarrolla actividades, y ha abarcado tanto reformas del Derecho penal material, como del Derecho procesal penal. El autor est ntimamente vmido a este grupo y es uno de sus integrantes ms prominentes.

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a determinar por la poltica criminal moderna. Tambin las funciones del fiscal en la ejecucin de la pena'"* ganaran as un nuevo sentido. V. Con esta resea he llegado al final. La lnea que he intentado trazar desde los lejanos orgenes del ministerio pblico hasta u n futuro probable y prximo, debera mostrar que el ministerio pblico, como elemento portador de nuestra organizacin de justicia, no es una institucin sin vida, que ha quedado de lastre, y, en todo caso, slo merecedora de un festejo por sus cien aos de existencia. Detrs de ella quedan cien aos de contribuciones exitosas, que lo han legitimado como indispensable para el futuro. Empero, el tiempo de su realizacin todava en todos los puntos con su funcin vinculada al Estado de Derecho y sus funciones poltico-sociales, que abarcan desde combatir el delito hasta la resocializacin del delincuente, sern pronto todava ms completas que lo que han sido hasta ahora. Si se puede brindar con franqueza, no slo por el pasado, sino tambin por el futuro de quien cumple aos, ello es una razn para el jbilo. Tal razn existe hoy.

" El texto dice 'Strafvollstreckung imd Slrqfvollziig...". Ambas expresiones reconocen en castellano una nica traduccin: ejecucin penal. Desde el punto de vista del contenido descriptivo, la primera expresin se refiere tanto a los trmites procesales de la ejecucin como a esta misma, cuando no tiene por objeto la ejecucin de una pena privativa de libertad (multa, trabajo voluntario en una institucin de beneficencia, etc.), mientras que Strqfvoziig alude directamente al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Maximiliano A. Rusconi

III. Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico*


SUBiARIO: J. Planteo del problema. 2. La cuestin tal como ha sido planteada tradlcionalmente. 3. La cuestin en la Constitucin de la Provincia de Salta: el paradigma de la decisin constitucional. 4. La posicin del proyecto de ley orgnica para la Justicia penal y el ministerio pblico: un cambio de enfoque.

* Este trabajo fue publicado en Doctrina Pencd, ao 13. n" 99/52, ed. Depalma. No obstante su referencia al Anteproyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el ministerio pblico, elaborado en el mbito de la Secretara de Justicia en 1986, la actualidad de las cuestiones planteadas nos Inclinaron a su publicacin.

1 Planteo del problema El tema que me ocupa se ha planteado generalmente en la doctrina bajo el ttulo Ubicacin o situacin institucional del ministerio pblico. La discusin ha sido vasta en la literatura jurdica y las polmicas encendidas: empero, hoy en da ella an no ha culminado (segn lo demuestra el regreso recurrente al tema en certmenes cientficos) y, adems, muchos juristas pueden sentirse justificadamente insatisfechos con los aportes y logros de esta larga disputa. Esto es as, tanto en lo que respecta a la obtencin de consenso como en la riqueza de los pocos argumentos expuestos en las controversias. Es factible encontrar alguna explicacin para las caractersticas de este debate si advertimos que, a menudo, largas controversias dogmticas en las cuales los juristas no logran consenso a pesar de denodados esfuerzos de reflexin en su bsqueda se originan paradjicamente en cuestiones referentes al acuerdo sobre un lenguaje comn. En muchos de los problemas que modernamente se plantea la ciencia, esta ltima cuestin determina y condiciona cualquier investigacin, sobre todo en ramas cientficas que no han desarrollado el uso de sus trminos hasta la formalizacin (aquellas que usan lenguaje natural, sea ms o menos tcnico). Quizs esto haya sucedido en las discusiones sobre el tema de nuestro estudio: el uso de terminologa imprecisa, no definida o no definible, ha producido como efecto nocivo un enfoque de la cuestin no conveniente y, adems, ha impedido escapar del conceptualismo y de las argumentaciones cerradas, culminando siempre en posiciones inconciliables. La manera de formular la cuestin que se discute no es, sin embargo, ajena a la polmica sobre el problema de fondo.

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esto es, la concepcin de un sistema de relaciones adecuado del ministerio pblico con los dems poderes; justamente, determinar y unificar claramente el punto de disenso debe ser el primer paso de una bsqueda acertada de la racionalidad. A pesar de estar adelantando ya, conscientemente, una parte de mi parecer sobre la cuestin por lo menos en lo que respecta al mtodo de anlisis, creo conveniente pasar previa y somera revista a las posiciones que ha elaborado la doctrina y, correlativamente, sus principales objeciones. Luego me propongo analizar, en particular, la cuestin en el texto constitucional de la provincia de Salta, concluyendo con algunas consideraciones sobre un posible cambio en la manera de plantear la cuestin; en este sentido analizar la propuesta del Proyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el ministerio pblico. Es preciso aclarar, a n de evitar discusiones semnticas aqu tambin, que, en lo que respecta a este desarrollo del tema e independientemente de que el concepto de ministerio pblico pueda abarcar ms o menos contenido, voy a referirme a l slo como el rgano que el Estado establece a propsito de la persecucin penal obligatoria, a partir de que se conoce la comisin de un Injusto penal perseguible de oficio, segn el precepto inquisitivo contenido en el art. 71 del Cdigo Penal. Una ltima advertencia antes de pasar al anlisis del tema en particular: en el estudio de la funcin del ministerio pblico en el procedimiento penal se destacan, en verdad, dos nudos problemticos. El primero de ellos se corresponde con el que aqu trataremos: el llamado problema de la situacin institucional del ministerio pblico, o como aqu preferimos denominarlo: las relaciones del ministerio pblico con los rganos que. segn la organizacin constitucional del poder, ejercen las funciones de su ejercicio. Y la segunda cuestin, de ningn modo desligada de la primera, a tal punto de significar la concrecin de las atribuciones planificadas en ella, se refiere al seoro sobre la investigacin preliminar; ms claramente, la discusin acerca de si esta investigacin la debe llevar a cabo el ministerio pblico o el juez de instruccin: citacin directa o instruccin jurisdiccional.

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No me pareci prudente omitir esta breve referencia, ya que, segn creo, slo un consenso sobre soluciones adecuadas a las dos cuestiones, y no estudios desligados, pueden llevar a la organizacin de un ministerio pblico con las cualidades esperadas. ' 2. La cuestin tal como ha sido planteada tradicionlmente Los modos de entender la posicin institucional del ministerio pblico dentro de la orgeinizacin del poder que ha examinado la doctrina en este debate, pueden ser agrupados de la siguiente manera: al Dependencia institucional del Poder Judicial. b) Dependencia institucional del Poder Ejecutivo. c) Dependencia institucional del Poder Legislativo. cO Independiente o como rgano extrapoder. a) Dependencia institucional del Poder Judicial La autoridad de esta posicin ha sido fundada, generalmente, en la necesidad de encontrar una forma de organizacin que permita obtener la mxima independencia funcional del ministerio pblico, pudindole otorgar de esta manera el mayor grado de atribuciones en la investigacin preliminar y la posibilidad de crear, as, condiciones ms favorables de imparcialidad. El objetivo quedara claramente logrado al extender al rgano encargado de la persecucin penal el encuadramiento poltico que le corresponde al Poder Judicial en un Estado de

' Incluso soluciones en uno y en otro mbito deberan fundarse ambas en decisiones correctas en la teora del Estado. Los lincamientos bsicos de organizacin del poder reconocidos en la norma fundamental, segn creo, justifican a estas decisiones en mayor medida de lo que muchos juristas advierten.

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Derecho, de manera de poder contar con un resguardo slido de legalidad y control de los dems poderes. Aunque el mantenimiento de principios tales como independencia funcional, imparcialidad y legalidad, en la tarea que le corresponde al ministerio pblico en el proceso penal sea una formulacin atrayente, quiz no tenga relacin de necesariedad, en la bsqueda de su implementacin, con una posicin del ministerio pblico dependiente totalmente del Poder Judicial. Inclusive, se podra dudar de que esa frmula fuera conveniente para lograr los propsitos citados y hasta decir que es inconveniente para ello. Como ejemplo de la primera afirmacin basta pensar en la posibilidad de creacin de un cuarto poder para residencia del ministerio pblico, de la forma en que esta cuestin est resuelta en la Constitucin saltea, se concuerde con la idea o se la rechace. Sobre el anlisis de este ltimo ejemplo luego nos ocuparemos detalladamente. Con respecto a la segunda afirmacin se podra explicar, como desarrollo mnimo, que, en prncipio, el hecho de que el ministerio pblico dependa del Poder Judicial, por ejemplo, en su cpula, los jueces que integran la Corte Suprema o el Tribunal Superior, no lo hace menos dependiente, sino, antes bien, dependiente de una autoridad distinta de la tradicional: el Poder Ejecutivo.^ Adems, esta dependencia no garantiza por si la imparcialidad del ministerio pblico, si no se crean los mecanismos concretos en el ejercicio de la actividad de investigacin que procuren una tarea persecutoria ejiciente y
^ Ya que del mismo modo, todava no ha quedado claro cunto hay de cierto y ctinto de ficcin en la formvilacin de la inck'pf ndenca de los jtieces. Seria conveniente limitar la repeticin acritica del slogan, atendiendo a que no es cierto que los jueces sean totalmente independientes en el juzgamiento de los casos sometidos a su decisin (si por independencia se entiende ser susceptible slo a motivaciones juridicas) y a que tampoco es cierto que los magistrados decidan personalmente todos los conflictos sociales que tramitan en sus juzgados. Cfr.. de todos modos. CaTerata ores, "I^ investigacin preparatoria". Doctrina Penal, 1987, p. 680. Ver tambin el desarrollo de esta cuestin en Julio B. J. Maicr. Derecho procesal penal argentino, t. I. pp. 475 y ss.. Hammurabi, Buenos Aires, 1989.

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esencialmente gil. Por otro lado, es factible obtener una invesgacin preparatoria de estas caractersticas aun fuera de la organizacin del Poder Judicial. Pareciera, entonces, que la dependencia del ministerio pblico del Poder Judicial no es necesaria y tampoco suficiente para la organizacin de un ministerio pblico ligado con los principios de independencia funcional, imparcialidad y legalidad, tanto en la tarea de averiguacin de la verdad y persecucin penal, que le corresponde, como en el respeto de las garantas de la persona sometida a proceso. Adems, fuerza es reconocer que la legtima bsqueda del respeto del principio acusatorioformal en el procedimiento penal, o sea, aquel que reside en la descentralizacin de los rganos que intervienen en la realizacin estatal del derecho material y que deriva del Estado de Derecho,^ no se vera de ningn modo beneficiada si ministerio pblico y tribunal (Poder Judicial) no cumplieran de forma totalmente autnoma sus funciones.
^ El fundamento que legitima al prvw^io acusatorio formal reside en el aseguramiento de una ptima defensa del Imputado en el proceso. La asuncin por parte del Estado tlel poder de perseguir penalmente, al lado de la ms clsica funcin de decidir el conflicto social, impide que se utilice correctamente el concepto de "parte" y con ello la vigencia de un principio acusatorio maeriaL Ver, en este sentido: Vlez Marlconde. Derecho procesal penal, Crdoba. 1986, L 1, p. 252; Baumann, Derecho procesal penal, traduccin de la 3* edicin alemana por Conrado Finzl, Buenos Aires, 1986, p. 55; Maier. La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico, Buenos Aires. 1975. p. 17; Derecho procesal penal argentino, t. 1, p. 545; Eberhard Schmldt califica al tema como un "seudo problema carente de importancia", pero sostiene que, en verdad, es impropio hablar, en el proceso penal, de "partes", ya sea material o formalmente, debido a que slo se puede sostener tal calilicacin frente a titulares de derechos que frente al Estado defienden intereses pertenecientes al mismo plano de valor. En Los Jundamentos tericos y constitucionales del derechi procesal penal, traduccin de Jos Manuel Nez, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957. pp. 71 y ss. Sobre la misma cuestin, aunque con distinta argumentacin, se ha expresado Kari-Heinz Ossel. Probablemente para este autor la divisin de los poderes encuentre en el mbito mismo de la administracin de justicia u n lugar importante en la bsqueda de la supremaca de la justicia material, "as es comprensible que la teoria de la divisin de poderes se abra paso directamente en el procedimiento penal". 3 ministerio pblico en el procedimiento penal, trad. Annelies Krempf de Villanueva y Julio B. J. Maier. "Doctrina Penal", 1981, pp. 631 y ss.

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De cualquier manera, tampoco se vera beneficiada ^ y por lo mismo la indispensable libertad jurdica en el ejercicio del derecho de defensa del sometido a proceso.* De todos modos, es muy probable que esta dependencia se constituya en un verdadero obstculo, no slo para la formulacin y ejecucin de una poltica de persecucin coherente, eficiente, confiable y permeable a criterios sociales, sino para la agilidad y falta de formalismo en el ejercicio de la funcin de perseguir y, tambin, de averiguar la verdad material.^
Queda pendiente de reflexin en qu medida es posible reconocer algn otro efecto de la vigencia del principio constitvicional de la divisin el j>oder. Me refiero a que el principio tiene en su base la tendencia a evitar el "autocontrol" en el ejercicio del poder, por lo que (ya en el proceso penal) no deberan quedar en manos del mismo rgano la actividad de investigacin de la verdad material y el control de la forma en que se ejerce esta actividad, como sucede en la instruccin jurisdiccional. Si mi razonamiento fuera el correcto, la instruccin a cargo del ministerio pblico o citacin directa encontrara un argumento de derecho positivo de indudable importancia. * Asi. Baumann, ob. cit.. pp. 48 y ss. ' Vlez Mariconde, al contrario, se ha expresado en favor de una posicin del ministerio pblico como la que se analiza. Para ello indaga en la naturaleza de la funcin que debe desarrollar este rgano en el procedimiento (segn l judiclEil). Advierte este autor que si bien no desconoce la posibilidad de que rganos, v. gr., esencialmente administrativos, ejerzan funciones judiciales; una excepcin de tal magnitud debera ser manifestada expresamente en el texto constitucional. Esto debera ser de esta manera, pero slo si al texto constitucional le ha correspondido la decisin (previa al nacimiento de la obligacin formal de prever la excepcin) del lugar que le corresponde en la organizacin del poder al ministerio pblico. Pero esto no ha sucedido en la Constitucin Nacional, ella no ha tomado a su cargo la cuestin de la situacin del ministerio pblico si la ha tomado (por omisin en el arL 94 de la C.N) ha sido para no incluirlo en la organizacin judicial. Por tanto, no se hace necesario prever la excepcin, ya que no se ha resuelto la regla! Esto estara manifestando ms libertad (formal) en el poder constituido que la que parece atribuirle el autor citado, en lo que respecta a la solucin legislativa de la cuestin. A pesar de lo dicho, queda por discutir si es posible sostener que la funcin del ministerio pblico es esencialmente JudiciaL por lo menos esto no parece obvio. Cfr. Vlez Mariconde, ob. cit., pp. 248 y ss. Clari Olmedo rechaza la posicin que niega la judicialldad del ministerio pblico inspirada en los sistemas europeos, ya que (segn su particular opinin) en stos no existe la separacin bsica de los tres poderes del Estado. No parece certera la conclusin lgica de este razonamiento: que los sistemas de organizacin constitucional del poder que adoptan la clsica triparticin exijan a un

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Esta posicin, sin embargo, es mayoritaria en las constituciones provinciales nuevas, como las que rigen en leis provincias de San J u a n (art. 202), Santiago del Estero (art. 161), Jujuy (art. 157) y San Luis (art. 191). La Constitucin de la Provincia de Crdoba, en cambio, organiza un ministerio pblico dependiente del Poder Judicial como queda claramente expresado en el art. 1- de la ley orgnica del ministerio pblico fiscal; pero, por medio de su art. 171, regula un grado importante de autonoma en sus funciones, a pesar de que tambin le alcanzan, en general, las crticas enunciadas. b) Dependencia institucional del Poder Ejecutivo Esta posicin es la ms tradicional de las conocidas;^ responde a una alternativa de cristalizar un sistema vertical en el rgano encargado de perseguir penalmente y, de este modo, busca el fortalecimiento de criterios considerados esencides en su organizacin: coherencia institucional unidad, indivisibilidad del rgano y estructura Jerrquica. Desde esta posicin se entiende al analizar el sistema constitucional del ejercicio del poder estatal que la nica manera de contar en el procedimiento penal con un ministerio pblico que tenga la permeabilidad social necesaria como para ser un instrumento til de implementacin de polticas sociales de cuyo contenido forma parte la persecucin penal,^ consiste en atribuir el ministerio pblico al poder administrador, encargado de ejecutar las tareas que logren el bien comn. Para ello tiene importancia fundamental que el rgano a crear sea lo suficientemente informal y flexible como para tener capacidad

ministerio pblico dependiente del Poder Judicial. Cfr. Clari Olmedo. Derecho procesal penal. Crdoba. 1984. t. 11. pp. 21 y ss. " Como ejemplo clsico se puede citar la organizacin del ministerio pblico francs. ' Se ha relativizado esta funcin en la tarea que le corresponde al ministerio pblico. Ver. en este sentido: Ciara Olmedo. Derecho procesal penal. Crdoba. 1984, t. II. p. 21.

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de asignar sus recursos humanos y materiales de manera inteligente segn los casos que se le presentan, evitando, por una parte, la dispersin de esfuerzos, y concentrndolos, eventualmente, por la otra.** En contra de estos argumentos se ha expuesto que el cmulo de atribuciones que se le confiere al ministerio fiscal debe ser mnimo, pues la dependencia del Poder Ejecutivo, quien nombra y remueve a s u s integrantes, y de quien debe obedecer instrucciones generales y particulares, impedir una actuacin independiente e imparcial. Del mismo modo, la dependencia del ministerio pblico del Poder Ejecutivo no favorecer el intento de igualar la posicin procesal y la disposicin de recursos con respecto al imputado, a lo largo del proceso. Y no es deseable, por ltimo, que el ministerio pblico se transforme en un implementador ciego de cualquier poltica de persecucin criminal que del Poder Ejecutivo emane; empero, la nica manera de evitar esta consecuencia pasa, seguramente, por la lnea a crear u n mecanismo que no signifique una subordinacin total y que, adems, lo vincule con los dems poderes. Hasta aqu las dos posiciones principales y que han sido desarrolladas prcticamente en la legislacin universal. Segn se advierte, la primera privilegia la objetividad en el desempeo de la tarea propia del ministerio pblico, en pos de emparejar las "armas" con el imputado y sus chances defensivas,^ y la segunda prioriza la eficiencia de la tarea que l cumple, como forma de tomar efectivas las polticas sociales diseadas por los dems poderes.'"
' Sobre la jxisicn del ministerio pblico como dependiente del Poder Ejecutivo desde el punto de vista de la organizacin, se puede ver a Baumann (ob. cit.. p. 166), aunque sostiene que (desde la ley de organizacin judicial alemana) funclonalmente es un rgano de la administracin de justicia. " Sobre la relacin entre la "tendencia del sistema a igualar las posibilidades entre el ministerio pblico y el Imputado" y la "concepcin misma del ministerio pblico", ver Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal argentino, L I, pp. 530 y ss. '" Sin embargo, existe una marcada carencia de desarrollo en la ciencia jurdica de u n plano de discusin: aquel que debe ocuparse de las consecuencias

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c) Dependencia del Poder Legislativo Esta posicin no ha tenido gran acogida. Segn ella, el ministerio pblico es designado por el Parlamento y ante l responde. En su favor se puede argumentar desde dos puntos de vista: en primer lugar, la intervencin del Poder Legislativo tiene la caracterstica, en cualquier funcin de gobierno, de legitimarse por s misma" y, adems, permite por este sistema el acceso quiz ms directo de la ciudadana al desarrollo ideolgico-poltico de un programa de persecucin criminal. Se sostiene que no es conveniente complicar a un rgano que opera dentro de la administracin de justicia, en la lucha poltica. Sin embargo, la objecin que con mayor fundamento se puede esbozar frente a una estructuracin del ministerio pblico como dependiente del Poder Legislativo, consiste en la imposibilidad de garantizar, por la esencia eminentemente deliberativa de ese Poder del Estado, el establecimiento de un

posteriores a la decisin de la ubicacin del ministerio pblico. Por ejemplo, si se decide organizar al ministerio pblico como dependiente del Poder Judicial, hay ciertos principios por la misma esencia del Poder Judicial que no deben regir la tarea del ministerio pblico (a pesar de lo deseable que sera que as lo hicieran) o, a la inversa, estos principios ser trasladados al diseo del Poder Judicial. En el primer supuesto refirindonos, v. gr., al sistema de instrucciones (coherencia institucional, verticalidad), nos encontraramos con falta de eficacia en la tarea que debe realizar el ministerio pblico en el procedimiento y, en el segundo caso, ante un sistema vertical en la organizacin judicial propio de los sistemas ]X)lticos autortarios (sobre esta ltima cuestin, en el mismo sentido, Maier. Derecho procesal penal argentino, t. I, p. 478). Acerca de esta ltima alternativa expres Hermn Heller: "El Estado totalitario de las dictaduras modernas... Uene que valerse no slo de la administracin, sino tambin de la justicia como instrumento inmediato de poder" [Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, traduccin de la 1' ed. en alemn de Luis Tobio, p. 233. Mxico, 1985). Sirva este ejemplo slo como una muestra de aquella carencia. " No se puede desconocer la histrica primaca del poder que legisla sobre los dems; se ha dicho que stos pertenecen slo a rganos particulares, mientras que la legislacin al cuerpo entero del Estado. En sentido similar, y por una revalorizacin del Poder Legislativo en los Estados modernos, se ha manifestado Bluntschli, Derecho pblico universal. Madrid, 1880, t. I, pp. 425 y ss.

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criterio unitario y coherente en la formulacin de polticas de persecucin penal. d) Independiente o como rgano extrapoder El ministerio pblico, asi concebido, es una institucin que no depende de alguno de los tres poderes (o, mejor dicho, de rgano alguno que ejerza funciones administrativas, judiciales o legislativas) integrantes de la divisin tradicional recibida en el texto de nuestra Constitucin Nacional. Se lo organiza entonces con autonoma suficiente, en el ejercicio de su tarea reqirente, como para considerarlo un verdadero cuarto poder. Esta posicin, en realidad, es slo una manifestacin en la cuestin del diseo de la organizacin estatal sobre la administracin de justicia de la teora de los rganos extrapoder "creados" al margen de la ley fundamental del Estado (Constitucin). Por ello, lo que conviene es discutir, directamente, la validez de sus postulados, pues en verdad, aqu reside el punto neurlgico, no slo de la controversia sobre esta ltima concepcin, sino tambin de un adecuado entendimiento del problema que examinamos. Esta categora, ms o menos comn en la literatura jurdica que se ha ocupado de la teora general del Estado, se basa en el agrupamiento conceptual de rganos que no encajaran en la clsica trinidad de Montesquieu, por lo cual se decide colocarlos al margen de ellos y con total independencia funcional. Se dan como ejemplos clsicos: el jefe del Estado, en los sistemas parlamentarios; los ministros en los sistemas presidencialistas, el tribunal de cuentas, etctera. Esta teora, as formulada, no est a salvo de reparos. Nuestro texto constitucional, como muchos otros en el derecho comparado, al establecer y estructurar los rganos que ejercen las funciones legislativa, administrativa y judicial, crea al mismo tiempo un sistema por el cual intenta evitar que el otorgamiento de atribuciones a cada uno de los poderes, en su parte orgnica, deje a alguno de ellos en situacin predominante sobre los otros dos. O, quiz mejor expresado, crea un sistema de balancea-

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miento (frenos y contrapesos), que aun inclinado, en algn aspecto, en favor de uno de ellos,'^ resulta el paradigma positivo para la organizacin del Estado. No slo se busca, conforme a ello, la divisin del poder,^^ sino, tambin, un equilibrio armnico entre los rganos que lo ejercen, aspecto que, por otra parte, favorece que la instrumentacin de esta divisin auxilie y lleve a la prctica la idea poltica que le inspir: el aseguramiento del Estado Democrtico de Derecho. Este sistema ha sido denominado, en la teora constitucional, de frenos y contrapesos; no es otra cosa que un plan de recprocas restricciones manifestado por medio de un sistema de relaciones de ida y vuelta entre cada uno de los poderes y los dems, a la manera de controles, intervenciones puntuales o, simplemente, coparticipacin en el ejercicio de alguna funcin. Por ejemplo: el control judicial de la constituclonalidad de las leyes limitado al anlisis del caso concreto que se juzga, el acuerdo del Senado para el nombramiento de jueces, el juicio poltico, el derecho de veto del Poder Ejecutivo de las leyes sancionadas por el Parlamento, la autorizacin del presupuesto
" Por ejemplo, el reforzamlento de la autoridad del Poder Ejecutivo por la Constitucin en casos excepcionales como cuando peligra la paz pblica o, en general, situacin de emergencia o conmocin interior. En estos casos el Poder Ejecutivo se trasforma en un gobierno desptico, asumiendo funciones de los tres poderes (art. 23. C.N.). A pesar de que parece, por lo menos, indiscutible en nuestro pas que el proceso histrico de configuracin del sistema constitucional del poder se ha caracterizado por tener un Poder Ejecutivo "fortalecido", hay quien sostiene lo contrario. Asi Jorge MUer. "Estructura y funciones del ministerio fiscal". Doctrina Judicicd. ao V, n- 37, agosto 1989, pp. 417 y ss. " Quiz sea ms correcto hablar de divisin de competencia, y no de divisin de poderes. Esto seria de este modo, dado que la soberana en s es indivisible, slo que para su ejercicio su titular el pueblo atribuye la competencia de su manifestacin, segn sus modos, a rganos individuales. Pero, contrariamente a lo que se piensa, la ideologa de esta advertencia ha sido llevada ms lejos enrgicamente. Hobbes, al punto de relavizar los alcances del principio, no llevndolo a sus ltimas consecuencias, haciendo del rgano legislativo, "un rgano tal que en l vienen a unirse todos los dems poderes"; ver esta cuestin en Jellinek, Teora general del Estado, trad. de la 2 ed. alemana por Fernando de los Ros. Buenos Aires, 1954. pp. 373 y ss.

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nacional por el Poder Legislativo, el control jurisdiccional del proceso administrativo (fuero contenciosoadministrativo), el nombramiento de comits parlamentarios de investigacin, etctera. Parece claro, entonces, que si se establece una manera de equilibrio con un sistema de este tipo, pensado slo para tres rganos, no es posible, sin violar claramente la constitucin poltica del Estado, establecer legislativamente un cuarto poder, rompiendo, sin lugar a dudas, la armona del sistema tal como fue pensado por el Poder Constituyente; por lo que es posible culminar con la impresin de que no resulta razonable establecer un ministerio pblico federal organizado legislativamente como totalmente independiente o como rgano extrapoder. 3. La cuestin en la Constitucin de la Provincia de Salta: el parad^ma de la decisin constitucional Segn estimo, la Constitucin de Salta soluciona la cuestin de una de las maneras posibles, desde el punto de vista del funcionamiento correcto del sistema de jerarqua de las normas;" la base, en este sentido, es el art. 160 de la Constitucin, que textualmente dice: Autonoma funcional. En ejercicio de sus funciones el ministerio pblico es autnomo e independiente de los dems rganos del poder pblico. Es claro as, desde el texto constitucional salteo, que l ubica al ministerio pblico de manera tal que no dependa de otro poder del Estado; en particular, de ninguno de los poderes tradicionales en el Estado republicano organizado segn la idea del Estado de Derecho.

" Tal y como est adoptado en forma clara en el a r t 31 de la Constitucin Nacional (por lo menos en lo que respecta a la supremaca de la ley fundamental del Estado).

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Resuelve una cuestin referente a la organizacin constitucional del ejercicio del poder, de la nica manera en que se puede hacer: en la misma Constitucin. No es cuestin, sin embargo, de creer que, para el Estado republicano o para cualquier otra organizacin poltica respetuosa del Estado de Derecho, baste la sola aparicin en la Constitucin de un poder o, lo que es lo mismo, de un rgano extrapoder, para solucionar todos los problemas. Al contrario, si se crea un poder en la Constitucin es imprescindible ocuparse materialmente de relacionarlo con los otros poderes, de establecer su posicin frente a ellos, generando al mismo tiempo un sistema de equilibrio funcional para todos los rganos de poder por ella misma creados. La nica manera, entonces, de mantener este equilibrio es que la cuestin de los poderes creados y sus relaciones est prevista en la parte orgnica del texto constitucional, aunque continuamente inspirados en ciertos principios de tinte republicano de la parte dogmtica. A salvo, entonces, esta organizacin del ministerio pblico en la Constitucin saltea de la objecin formal referida a la validez jerrquica de su fuente, ella, a mi entender, no logra superar dos crticas provenientes, la primera, del anlisis de la ideologa cuya base es la divisin de la soberana en funciones, y otra desde el intento por un mejor desempeo de la funcin que le corresponde al ministerio pblico en el proceso penal. En el primer sentido, y a pesar de que un texto constitucional sera el adecuado para seccionar segn el criterio constituyente las funciones del ejercicio del poder, no parece razonable abandonar la clsica triparticin de estas funciones en legislativa. Judicial y ejecutiva, por lo menos sin argumentos slidos, de los cuales, hasta ahora, se carece. Sobre todo si encontramos consenso en sostener que a una distincin objetiva de Junciones ^ y slo a ella debe corresponder una divisin subjetiva de los rganos. Y esto, sin lugar a dudas, implica un lmite material que no conviene ignorar. Es posible decir, en esta lnea argumental, con Joaqun V. Gonzlez: "la divisin ms conforme a la naturaleza de las cosas.

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es la de tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La experiencia universal, bajo los principales sistemas polticos, ha sancionado la triple divisin como la ms propia para el cumplimiento de los fines de todo gobierno y como la mejor manera de defender y garantir contra las tentativas de la tirana los derechos y libertades del hombre".'^ Adems, nuestra propia experiencia institucional nos demuestra que los peores conflictos tico-sociales que hemos sufrido, las violaciones ms horrorosas de los derechos elementales, han sucedido en sistemas que formalmente, o sin esa formalidad, invadieron esta garanta republicana, corrompieron este dogma fundamental de la Repblica y el Estado de Derecho. '^ En el segundo de los sentidos pareciera que una ubicacin del ministerio pblico, al margen de los dems poderes constitucionales, deja sin solucin al problema de la vitalidad del ministerio pblico para cumplir su funcin tpica y provoca ciislamiento poltico-jurdico de las dems instituciones del pas, perdiendo capacidad, incluso, para convertirse en un eficaz instrument de implementacin de politicis de persecucin penal coherentes.

" Joaqun V. Gonzlez. Manual de la Constitucin argentina. Estrada. Bvienos Aires. 1983. " J u a n Bautista Alberdi ha sostenido, en este sentido, que segn los varios modos en que puede ser ejercida la soberana del pueblo, l la reparte en diferentes mandatarios: cuerpo legislativo, poder judiciario y poder ejecutivo, e incluye al poder municipal, pero slo p>ara la defensa de ciertos intereses locales e inmediatos. J u a n Bautista Alberdi. Derecho pblico pnivincial argentino, Buenos Aires. 1917, pp. 113 y ss. Para un adecuado entendimiento del fundamento poltico de la divisin en tres clases de poderes en todo Estado, ver en Montesquieu, Del espritu de las leyes, el clarificador captulo VI, libro XI, Buenos Aires. 1984. Sin embargo, ha disentido Bluntschli en lo que respecta a la razn determinante de esa divisin. Sostiene que no reside en la mayor seguridad de la libertad civil (como piensa Montesquieu). sino en la especificidad de los rganos, lo que acercara en mayor medida a su perfeccin. Y aclara este autor que la "separacin de los poderes" as entendida disolvera la unidad y rompera el cuerpo social. Es necesario, pvies (contina), unidad de soberaniay divisin de los rganos. Bluntschli. ob. cit.. p. 426.

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4. La posicin del proyecto de ley orgnica para la justicia penal y el ministerio pblico: un cambio de enfoque'^ A esta altura, pues, pareciera que nos hallamos ante un problema sin solucin, ya que, por un lado, slo contamos con las cuatro opciones analizadas y, por el otro, ninguna de ellas satisface totalmente. Al enfoque de la cuestin, as entendido, ha ayudado, sin lugar a dudas, un planteo inadecuado de qu cosa es lo que se quiere discutir, desarrollar y, por ltimo, solucionar. En este sentido, el titulo ''dependencia insttucionar no ha servido para comprender una relacin mucho ms compleja que la que parece inferirse de ella. Esto es fcilmente vertflcable al imaginamos lo incmodo que sera para cualquier jurista tratar de conceptualizar al ministerio ptibhco tal y como est diseado en el proyecto de ley orgnica, usando las categoras tradicionales; evidentemente no le seria nada fcil, siempre encontraria algn fundamento para relativizar las formulaciones de cualquiera de las teorias expuestas.'^
" "Cuadernos de la Revista Doctrina Penal", Depalma, 1988. " Esta dificultad no ha sido ajena, en particular, a Jorge MUer, quien se ha visto en la incmoda situacin descrita: "Se llega a crear as un sistema 'amorfo", crendose Instuclonalmente una figura 'hbrida", 'que no forma parte del Poder Judicial"... "ni del Poder Ejecutivo", pero que se lo inviste de unos poderes que ni el presidente de la Repblica tiene". No es posible sostener esto ltimo sin desconocer la estructura propuesta. La falsedad de lo expuesto por el autor surge al analizar las dos dimensiones en que se manifiesta el "control" sobre el ministerio pblico: 1) en lo que respecta a la actividad de investigacin preliminar en el proceso (procedimiento preparatorio); 2) en cuanto a las relaciones del ministerio pblico con los poderes constitucionales. En el primero de los aspectos los jueces controlan el ejercicio de ese poder (de investigacin) en cuanto interesa a las garantas individuales y. justamente, pueden ejercer esta tarea eficazmente, al no tener que ocuparse, tambin, de la investigacin (cfr. arts. 265, 266, 230. etc. del P.C.P.P.). Al segundo de los aspectos me refiero extensamente a lo largo de todo el trabajo. Cfr.: MUer. ob. cit. Por eso no me explico cmo a Alejandro Garri le parece "obvio" que la organizacin del ministerio pblico propuesta en el proyecto constituye una afirmacin del modelo (por l llamado) "oficialista". Nada hay ms "oficialista" por asi decirlo que el autocontrol en el ejercicio de un poder, claramente aniquilado en esa propuesta. En otras palabras: no debe preocupar que el ministerio

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En el anlisis de esta propuesta pareciera que para abordar la cuestin, ayudara formularla de distinta manera: lo que en verdad es objeto de nuestro examen son las relaciones del ministerio pblico con los dems poderes organizados constitucionalmente, y este cmulo de relaciones es ms complejo que la dependencia institucional o subordinacin total a uno de los clsicos poderes, propuesta por las distintas posiciones. Es preciso aclarar, en primer lugar, que la organizacin del ministerio segn el proyecto de Ley Orgnica, invierte, claramente, el orden de los valores enjuego, colocando el acento en el logro de principios que deben regir, indudablemente, la actividad de esta institucin en el procedimiento penal. No es tan importante la ubicacin institucional del ministerio pblico, como que en el desarrollo de los mecanismos que lo relacionan, quede en situacin de capacidad potencial para cumplir adecuadamente la tarea que la ley le encomienda, bsicamente la de perseguir penalmente y la de garantizar objetividad en esa tarea. Para ello es tan indispensable encontrar un mecanismo de relacin con los poderes del Estado, como lograr que no quede totalmente subordinado a alguno de esos poderes. Segn se expresa claramente en la exposicin de motivos, se busca un cuerpo Judicial unificado, estructurado jerrquicamente, activo en la persecucin penal y que utilice sus recursos humanos y materiales de manera adecuada a los casos que se le presentan,'^ inspirado en los principios que lo caracterizan: legalidad, unidad, y subordinacin jerrquica.
pblico sea un instrumentador de polticas de persecucin penal estatal {eficacia), si el control de la aplicacin de esas polticas al caso concreto corresponde a un rgano distinto. Adems, el calificativo de oficialista para referirse, por ejemplo, al sistema de enjuiciamiento que nos rige, me parece no muy feliz, sobre todo porque puede llevar a confusiones. Algn observador podra pensar qvie cuanto ms oficialista es Un sistema de enjuiciamiento, ms eficaz debe ser en la defensa de los intereses del Estado. Si nuestro observador comprobara cuan eficaz ha sido nuestro sistema de enjuiciamiento en la defensa de los intereses del Estado (por ejemplo, econmicos) se llevara, creo, vma gran desilusin. Cfr.: Alejandro Garri, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires, 1990, pp. 122 y ss. " Esta necesidad es evidente en los tipos de delincuencia que generalmente ofrecen supuestos de alta complejidad, en donde el sistema de enjuiciamiento

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En este sentido, la estructura y organizacin del ministerio pblico prevista en la L.O.J. se puede simplificar en u n a frase: un ministerio pblico gil y eficiente, tanto en la persecucin penal, como en el respeto de las garantas individuales, no subordinado a ningn poder constitucional totalmente, pero relacionado con todos como forma de introducirlo plenamente en la organizacin del poder.^ Los puntos neurlgicos a partir de los cuales se debe explicar el diseo de esta forma de entender el lugar que le corresponde al ministerio pblico en la administracin de justicia, son los siguientes: 1) La autonoma de gestin administrativa, financiera y disciplinaria. 2) La regulacin del ingreso y promocin a la carrera fiscal por medio de un concurso de aspirantes, sin intervencin del Poder Ejecutivo, que se corresponde con aquella autonoma. 3) La designacin del Jefe o director por conjuncin de voluntades de dos poderes del Estado y su destitucin, por el procedimiento para la remocin de autoridades constitucionales, a la manera de los jueces. 4) Un sistema de instrucciones que le concede coherencia institucional (unidad e indivisibilidad) y que no significa avasallamiento de las posibilidades crticas de los funcionarios inferiores en jerarqua, pues, al mismo tiempo, se instrumenta un sistema de control y revisin en caso de controversia sobre la legalidad de la orden que asegura suficiente debate y participacin interna. 5) Por esta ltima problemtica pasa, tambin, el tema de las relaciones del ministerio pblico con los tres poderes del
que nos rige muestra una ineficacia alarmante. La importancia de un ministerio pblico desburocratizado y gil en relacin con la delincuencia socioeconmica, ha sido puesta de manifiesto ltimamente por Julio Maler: "Delincuencia socioeconmica y reforma procesal penal", publicado en Doctrina Penal. 1989, pp. 525 y ss. '" En sentido similar aunque slo en la formulacin de esta cuestin. ver Hurtado Pozo. El ministerio pblico. Lima, 1981. p. 26.

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Estado. A pesar de que se permite que el Poder Ejecutivo, por intermedio del ministro de Justicia, d instrucciones al ministerio pblico, se impide el manipuleo jurdico grosero de uno por el otro, mediante contrapesos que se anidan en los otros dos poderes del Estado. Tres son los mecanismos principciles para ello. En primer lugar, slo se permite que la orden vaya dirigida al superior jerrquico del ministerio pblico a su jefe, quien, a su vez, es el mximo responsable poltico de l, con lo cual se prohibe que el destinatario sea cualquier funcionario inferior, y se asegura de esta manera una capacidad de respuesta critica a la orden. Se faculta al jefe del ministerio pblico, en segundo trmino, para resistir la instruccin, tanto por razones de legalidad como por razones de oportunidad; en ese caso, la insistencia del Poder Ejecutivo concede competencia al Parlamento para resolver el conflicto, tomando obligatoria la instruccin o rechazndola como mindato. En tercer lugar, en el caso concreto, son los jueces del Poder Judicial los que conceden virtualidad ejecutiva a los requerimientos en los cuales pueden consistir las instrucciones, segn se apreciar en el prximo punto. 6) La relacin de control jurisdiccional sobre decisiones del ministerio pblico por ejemplo, en lo que respecta a la aplicacin de criterios de oportunidad,2' suspensin del proceso a prueba, sobreseimiento y archivo y, en general, sobre cuestiones que interesan a las ganancias individuales bsicas en el desarrollo del procedimiento. Estas lneas regulati\ as constituyen, a mi juicio, el lugar por donde debe pasar el estudio de la forma segn la cual se
^' La discusin sobre la posibilidad de una flexibilizacin del principio de legalidad procesal, debera tomar en cuenta el lugar que le corresponde a la vctima en el proceso penal. Sin embargo, es preciso afirmar que la consideracin de los intereses de la victima no constituye, sin ms, una objecin a la aplicacin de criterios de oportunidad en la persecucin penal, incluso, a veces, todo lo contrario. Ver esta cuestin en Hans Joachim Schneider, "La posicin jurdica de la victima del delito en el derecho y en el proceso penal". Doctrina Penal 1989, pp. 307 y ss.

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relaciona el ministerio pblico con los dems poderes. Ellas ponen de manifiesto la imposibilidad de explicitar ntegramente esa relacin, desde una concepcin unilateral como las que analizamos en un comienzo. Creo que las posiciones unilaterales analizadas hacen hincapi, casi absolutamente, en distinciones conceptuales, declamaciones "rimbombantes" pero poco permeables a obtener efectos prcticos, mientras que un sistema como el propuesto desea lograr los efectos prcticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio pblico que, a la vez, cumpla su tarea con eficiencia y objetividad, sin daar intereses individuales.

Fabricio O. Guariga

TV. Facultades discrecionales del ministerio pblico e investigacin preparatoria: el principio de oportunidad*
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Principio de oportunidad e investigacin fiscal preparatoria. 3. Dos modelos de oportunidad: como regla y como excepcin. 4. Ponderacin de ambos modelos. 5. Conclusiones.

* Publicado originalmente en Doctrina Penca, n ' 49/52. Buenos Aires, 1990. Las referencias al Proyecto de Cdigo Procesal Penal (Pr. de CPP), y al Proyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal Nacional (Pr. de L.O.J.) corresponden al proyecto de reforma del sistema penal federal encarado en 1986 (Proyecto Maier). Las referencias al CPP nacional corresponden al viejo Cdigo de Obarrio, hoy derogado, aunque an de aplicacin para varios casos.

1.

Introduccin

La posibilidad de colocar en cabeza del ministerio pblico la tarea preparatoria para la promocin de la accin penal ha sido objeto de una intensa ^y estril controversia. La necesidad de una etapa destinada a reunir los elementos tiles para Justificar o no el Juicio plenario (debate) no ha sido cuestionada; ' el problema se plantea en tomo de la cuestin de si se debe mantener, al menos como regla, la conduccin de dicha etapa en manos del Juez de la instruccin (instruccin Jurisdiccional),^ o si cabe, al contrario, reservar para el ministerio pblico la realizacin de la investigacin preliminar, como lo hacen la mayora de las legislaciones modernas. La discusin arriba descrita responde a la existencia de dos modelos antagnicos de procedimiento penal: uno fuertemente influido por el sistema inquisitivo, en el cual se permite que sea un nico rgano el que concentre las facultades de inquirir y Juzgar e incluso, en algunos supuestos, acusar, aunque esto no se admita expresamente,^ y otro, donde en virtud del imperio del principio acusatorio, estas funciones aparecen claramente diferenciadas, quedando la actividad requirente "a

' Vlez Mariconde. Alfredo, Derecho procesal penal, t. 1, Crdoba, 1982. p. 384. - Asi sucede en nuestro ordenamiento procesal nacional donde la instruccin del sumario es tarea privativa del juez de la instruccin (CPP. arts. 195 y ss). ^ Es el caso del CPP. que permite la iniciacin de oficio del sumario en violacin del principio ne procedat iudex ex qfficio, al prescindirse de un requerimiento extemo al juez para el inicio de la actividad jurisdiccional (Vlez Mariconde, ob. clt., p. 217).

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cargo de un rgano distinto del juez, y con distintos poderes formales". * La existencia de la Investigacin prepiratoria a cargo del ministerio pblico slo es posible en el marco de este ltimo modelo, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopcin de la forma acusatoria: al separarse definitivamente la funcin requirente de la persona del juez, encomendndosela al ministerio pblico (rgano natural para ejercer la pretensin represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la accin penal debe quedar en manos del mismo rgano requirente.^ La decisin de adoptar uno u otro modelo no constituye, como se podr advertir, una simple opcin entre dos sistemas igualmente idneos para cumplir con los fines del procedimiento penal: slo el ltimo de estos modelos resulta acorde con los principios constitucionales de juicio previo e inviolabilidad de la defensa enjuicio consagrados por nuestra Constitucin (CN, 18), al asegurar que el juez que decida el litigio se mantenga extrao al conflicto que le ha sido planteado." Segn vemos, la necesidad de que la investigacin preparatoria quede a cargo del ministerio pblico se infiere directa-

' Maler, Julio B. J., La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico, Crdoba. 1975. pp. 20 y ss. (La invest^acin...). ' Maier, Ixi investigacin..., p. 50. * Maer. La investigacin..., p. 22. El CPP nacional brinda ciaros ejemplos acerca de cmo se pueden reducir los preceptos constitucionales a meras declaraciones de principios, mediante el establecimiento de normas directamente violatorias de aqullos. As sucede, v. gr., con la declaracin indagatoria, disciplinada como medio de prueba, y no de defensa del imputado (CPP, arts. 236 y ss.), o con el carcter absolutamente secreto del sumario (art. 180), durante el cual el imputado carece de toda posibilidad defensiva real, con la evidente conculcacin del principio de inviolabilidad de la defensa en juicio que ello supone. Esto significa que la opcin que acabamos de describir no es tal, o mejor dicho, implica la admisin de una alternativa abiertamente contraria a las disposiciones constitucionales, con lo que la opcin se reduce, en definitiva, a aceptar o negar el carcter imperativo de la Constitucin Nacional. Trgicamente, ha sido esta ltima posibilidad la que ha prevalecido en la legislacin nacional hasta el presente.

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mente de su funcin requlrente: como se ha sealado/ resulta artificial que el fiscal deba acusar sobre la base de elementos probatorios que l no ha recogido, careciendo de toda posibilidad de seleccin con relacin a ellos; igualmente inadmisible es la inversin de roles imperante, pues "el fiscal, que debera investigar, slo puede controlar lo que el juez investiga; y ste, que slo debera controlar la investigacin, la realiza personalmente". A pesar de los fundamentos que hemos expuestos sucintamente, la investigacin fiscal preparatoria ha sido adoptada nicamente por algunas legislaciones provinciales, y a modo de excepcin a la instruccin jurisdiccional.^ El Pr. de CPP, en

' CalTerata ores, Jos I.. "La investigacin scal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional", en SymposiuTn Internacional sobre la Transformacin de la Justicia en la RepCMica Argentina, t. I. Buenos Aires, 1989, p. 53-54. ' As sucede en los Cdigos procesales de Crdoba y Mendoza, bajo el nombre de citacin directa. A pesar de lo limitado de la admisin, se ha sostenido que la ampliacin de facultades del ministerio pblico es posible en estas provincias en virtud de que ste se halla integrado al Poder Judicial (Vlez Mariconde, ob cit., pp. 411-412). Segn este razonamiento, slo de este modo se podra garantizar la independencia e imparcialidad necesarias en el ministerio pblico para que sea posible encargarle la actividad prejjaratoria (CalTerata ores, ob, cit., p. 57). No es ste el lugar para intentar un anlisis sobre un tema tan complejo como lo es el de la situacin institucional del ministerio pblico. Con todo, debo manifestar que considero a la tesis arriba descrita como producto de un mito: el de la absoluta independencia del Poder Judicial. Nuestra trgica historia reciente, heista el advenimiento de la democracia, nos muestra que aun la justicia en su conjunto puede ser sumamente permeable a las presiones del poder poltico, y aunque ello configurara una situacin especial en un marco particularmente critico, podemos ver que el simple hecho de qu el ministerio pblico integre el Poder Judicial, por s solo, no puede garantizar nada. Por otra parte, aun con un ministerio pblico extemo al Poder Judicial, la faz garantista del procedimiento penal se puede cumplir adecuadamente mediante un efectivo control jurisdiccional de los actos de aqul, y con mecanismos de control ms complejos para otros aspectos que as lo requieran, como, por ejemplo, las instrucciones que puede recibir un integrante del ministerio pblico de su superior jerrquico (ver. al respecto, el completo sistema de control que establece el Pr. de L.O.J. en su ttulo II, cap. 2). Desde otra perspectiva, Gssel ha rechazado la inclusin del ministerio pblico en el Poder Judicial, por entender que ello significara unir, como en el proceso inquisitivo, la iniciativa para la actividad de juzgar con la actividad

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cambio, la adopta como regla (arts. 250 y ss.), sujetndola al control jurisdiccional. El presente trabajo no pretende ahondar en la discusin acerca de la viabilidad de la investigacin fiscal preparatoria discusin que, a pesar de que la realidad marche en sentido opuesto, se debera considerar ya superada, sino que pretende analizar un aspecto particular de la actividad del ministerio pblico: el de las facultades discrecionales que le otorgan algunas legislaciones, en virtud de las cuales ste puede desistir de instar la accin penal o hacerla cesar si ella hubiera sido iniciada, comprendidas en lo que se ha llamado principio de oportunidad. Particularmente, pretendo mostrar la necesidad urgente de incluir este principio en nuestro ordenamiento procesal y determinar cud de los dos grandes modelos o sistemas de aplicacin de criterios de oportunidad resulta preferible: aquel que consagra la oportunidad como regla (y que conduce, como veremos ms adelante, a una discrecionalidad absoluta del ministerio pblico), vigente en los Estados Unidos de Norteamrica, o el que establece la oportunidad como excepcin, en virtud del imperio del principio de legalidad (por oposicin al anterior, ste supone una discrecionalidad limitada del ministerio pblico, dados los condicionamientos y controles que prev el propio sistema), y que es el adoptado por la legislacin procesal alemana, entre otras." Antes de adentramos en el estudio de estos sistemas, debemos precisar el significado de algunos de los conceptos que hemos utilizado, y cmo stos se relacionan entre s. A ello est destinada la segunda parte de este trabajo.

de juzgamiento misma (Karl-Heinz Gssel, "Reflexiones sobre la situacin del ministerio pblico en el procedimiento penal de un Estado de derecho y sobre sus relaciones con la polica", en Doctrina Penal, ao 4, n" 13 a 16. Buenos Aires, 1981, p. 634). " La clasificacin ha sido tomada de la obra de Julio Maier Derecho procesal penal argentino. Ib, Fundamentos, Buenos Aires, 1989. p. 556 (Derecho procesal...).

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2. Principio de oportunidad e investgctcin fiscal preparatoria El hecho de que la persecucin penal pertenezca exclusivamente al Estado por imperio del inters pblico en la realizacin del derecho penal,'" ha derivado en que la promocin de la accin penal constituya un imperativo para el encargado de esta tarea (el ministerio pblico). En palabras de Schmidt. de los preceptos del derecho penal material nace no slo una pretensin penal pblica, sino que. a la par de sta, surge el "deber absoluto de las autoridades estatales de realizar la persecucin y el castigo de los culpables"." Este deber del ministerio pblico de promover la accin penal ante la comisin de un delito, y que implica, a su vez, la prohibicin de suspenderla una vez iniciada, es conocido como principio de legalidad, el cual excluye toda discrecionalidad por parte de los rganos encargados de la persecucin penal; estos rganos deben, entonces, cumplir a rajatabla con el deber impuesto en procura de una decisin judicial que solucione el caso planteado. En nuestro ordenamiento jurdico, este principio se infiere directamente del art. 71, CP, que dispone el inicio de oficio de todas las acciones penales. En la prctica, el principio de legalidad se enfrenta a un obstculo aparentemente insalvable: la imposibilidad fctlca de investigar y perseguir todos los casos que ingresan en el sistema. Este obstculo obliga a la implementacin de mecanismos de seleccin que permiten el funcionamiento del sistema, al menos en forma aparente. Cuando dichos mecanismos revisten carcter formal y operan en virtud de facultades expresa o tcitamente otorgadas al rgano encargado de la persecucin penal, entonces nos hallamos frente al principio de oportunidad.

'" Maler, Derecho procesal..., p. 544. Como el mismo autor seala, constituye una excepcin a este principio el hecho de que la persecucin de determinados delitos quede en manos de los particulares (delitos de accin privada; CP. arts. 73 y ss.). " Schmidt Eberhard, Los Jundamentos tericos y consUtucionales del derecho procesal penal, Buenos Aires, 1957. p. 221.

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El hecho de que no se admita la posibilidad de aplicacin de criterios de oportunidad, como sucede en nuestro ordenamiento jurdico positivo, en nada afecta a la existencia de los mecanismos de seleccin; ellos funcionan siempre, dado que el sistema es incapaz de hacer frente al cmulo de casos que a l ingresan; pero, al no existir control alguno, lo hacen en forma catica, informal e irracional,'^ en manos de operadores ignotos, y sin que resulte posible conocer el criterio utilizado para realizar la seleccin. Este proceso selectivo espontneo, por llimarlo de algn modo, acenta la concentracin de la persecucin penal en las capas sociales ms bajas dada la desproteccin comparativa de estos sectores,'^ acaso por una necesidad del sistema de aparentar, al menos, un mnimo de eficiencia. La tarea de formallzacin de estos mecanismos supone en la apreciacin de Zipf un doble cometido: "canalizar jurdicamente la seleccin y excluir una seleccin irregular y deformante".'* El principio de oportunidad permite, entonces, racionalizar la selectividad intrnseca del sistema penal, dejando fuera de ste aquellos hechos en donde apcirezca como innecesaria la aplicacin del poder punitivo del Estado; con ello, contribuye significativamente a la eficiencia real del sistema, al posibilitar, mediante la exclusin de los hechos de menor entidad, el adecuado tratamiento de aquellos casos que indudablemente requieren la efectiva intervencin de la justicia penal.'^ Ahora bien, la implementacln de criterios de oportunidad slo tiene sentido si la investigacin preparatoria est a cargo

" Ver: Binder, Alberto M.. "Ideas para una discusin sobre el fundamento de la reforma de la justicia criminal", en Revista Plural, n^ 12, Buenos Aires, 1987, p. 99, nota 8. " Este fenmeno ha sido minuciosamente descrito por la criminologa, particularmente la teora del lab^ing approach o teora del "etiquetamiento". Sobre el particular, ver Zipf, Heinz, /nfroduccin a la poltica criminal Madrid, 1979, pp. 116 y ss.; Hassemer, Winfried, Fundamentos de derecho penal, Barcelona, 1984, pp. 81 y ss. " Ob. cit.. p. 123. " Maler. Derecho procesal..., p. 558.

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del ministerio pblico, ya que, dada su funcin requrente, es ste el que debe determinar cundo resulta viable renunciar a la promocin de la accin penal o suspender su ejercicio, conforme al conocimiento adquirido durante la etapa preliminar, por ms breve que ella sea;"^ esto, por otra parte, le permitir organizar racionalmente su tarea. Esto significa que si se prescinde de la investigacin fiscal preparatoria, forzosamente se deber renunciar a la posibilidad de canalizar debidamente la seleccin espontnea que opera en el seno de todo sistema judicial. Queda claro, entonces, que la adopcin del principio de oportunidad constituye el nico medio idneo para permitir no slo un adecuado funcionamiento del sistema de enjuiciamiento penal en trminos de eficiencia, sino tambin para evitar que la selectividad inherente a l derive en una aplicacin irracional y desigual de la ley penal, y que este cambio slo ser posible en la medida en que se admita definitivamente la investigacin preliminar a cargo del ministerio pblico. Resta ahora determinar, de lege Jerenda, qu modelo de aplicacin del principio de oportunidad resulta preferible entre los imperantes en el derecho comparado. 3. Dos modelos de oportunidad: como regla y como excepcin a) La oportunidad como regla. El sistema de enjuiciamiento penal estadounidense desconoce por completo el principio de legalidad. '^ En l, la oportunidad constituye la regla sobre la cual descansa todo el funcionamiento del sistema. Las facultades discrecionales del ministerio pblico en este modelo son, en consecuencia, de una envergadura tal, que en

'" A ello no se opone el hecho de que pueda ser un rgano distinto (el juez) el que decida definitivamente acerca de la procedencia de la aplicacin del principio de oportunidad en el caso concreto. " Maier. Derecho procesal.., p. 557.

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la prctica es el fiscal quien domina por completo el procedimiento. Estas facultades no se limitan a la posibilidad de desistir libremente de la acusacin (prosecution), sino que tambin cubren un amplio espectro de actos "intermedios", por as decirlo, como es la potestad del fiscal de plantear una reduccin en los cargos sobre los cuales se ha basado la acusacin o que constan en el sumario policial; inclusive, el ministerio pblico puede conferir inmunidad, en compensacin por haber colaborado con el gobierno en la investigacin.'^ Paradjicamente, semejante concentracin de poderes nunca le fue conferida expresamente al ministerio pblico, sino que proviene de un comportamiento tolerante de los tribunales y las legislaturas, basado, precisamente, en el mismo argumento en que se funda el principio de oportunidad: la necesidad de que, dada la cantidad de casos que ingresan en el sistema, el fiscal seleccione de entre ellos los que considera relevantes conforme al inters pblico.'^ En el ejercicio de estas facultades el fiscal no se halla sujeto, prcticamente, a control aJguno. Su decisin de no acusar, por ejemplo, es irrecurrible; el intento de una vctima de instar al ministerio pblico a ejercer la accin mediante el llamado writ oj mandamus,'^ fue rechazado por la Corte Suprema, la cual sostuvo que la decisin sobre la pertinencia de la acusacin estaba completamente sujeta a la discrecionalidad del fiscal.^' Un tema particularmente complejo es la prctica generalizada del plea bargaining, verdadera negociacin de la accin

" Goldstein, Abraham 8., "l>a discrecionalidad de la persecucin penal en los Estados Unidos", en Lecciones y Ensayos, n- 49. Buenos Aires, 1988. p. 14. " Goldstein, ob. cit.. p. 15. ^' Orden librada por un tribunal competente a un oficial pblico a los efectos de que ste realice un acto que es su deber cumplir (nota de los traductores en Goldstein. ob. cit, p. 15). " Stark. James H., y Goldstein. Howard W.. The rights qf crme-victims, Nueva York. pp. 19 y ss. Aparentemente la decisin de acusar est nicamente condicionada por factores extemos, cmo pueden ser las presiones que la comunidad ejerza sobre el fiscal, el comportamiento policaco, etc. (Col. George F., "The decisin to prosecute". en Criminalj'ustice; lai andpolitics, California. 1984. pp. 143 y ss.).

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penal, mediante la cual el fiscal puede concertar con el imputado condiciones ms favorables para este ltimo (v. gr., una reduccin en los cargos), a cambio de una declaracin de culpabilidad (guty plea). Quienes apoyan esta prctica sostienen que ella impide el congestionamiento de los tribunales, argumento que, sin embargo, ha sido seriamente cuestionado, incluso empricamente.^^ El hecho de que el fiscal concentre semejante poder sin control alguno o con uno meramenteritual^^,ha originado un movimiento que pretende limitar sustancialmente sus facultades discrecionales. Es as que en la actualidad se pretende acentuar el efectivo control jurisdiccional de los actos del ministerio pblico, particularmente los pedidos de reduccin de cargos, sobreseimiento o culpabilidad, al igual que conseguir una mayor participacin de la vctima en el procedimiento.^''
" En aquellos Estados en que se elimin o restringi significativamente el ejercicio del plea bargaining (Alaska y California, principalmente), la esperada saturacin de los tribunales nunca lleg a suceder ^a pesar de que aument el nmero de juicios, presumiblemente porque muchos imputados se declararon culpables a pesar de la ausencia de negociacin alguna con el fiscal (Stark y Goldstein, ob. clt., p. 64). Es Interesante destacar que esta prctica se mantuvo formalmente prohibida hasta 1970. ao en el cual la Corte Suprema se pronunci a favor de su admisin. Goldstein seala que hasta entonces coexistieron dos sistemas de justicia criminal: uno ficto, en el cual se supona que no tena lugar ningvma negociacin, y el real, "en el que las negociaciones se adecuaban a lo que resultaba til para los intereses de las partes fiscal y acusado. pero no necesariamente para el inters pblico" (ob. cit.. p. 17). " En la negociacin que tiene lugar entre el fiscal y el imputado, una vez que stos han llegado a un acuerdo, y ste implica una reduccin en los cargos o que el imputado se declare culpable de un hecho menor al que motiv la acusacin, entonces se lo debe someter a la consideracin del tribunal, el cual puede aprobarlo o rechazarlo libremente; en la prctica, la aprobacin est garantizada de antemano (Stark y Goldstein. ob. clt., p. 63). " Los derechos de la victima en el procedimiento penal estadounidense estn particularmente desprotegidos ante la absoluta dlscrecionalidad del ministerio pblico y la ausencia de una figura equivalente a la del querellante en el derecho positivo. Es por ello que en la actualidad se busca la efectiva inclusin de la victima en el procedimiento penal y aun en la eventvial negociacin entre ei fiscal y el imputado. Algunos pasos ya han sido dados en este sentido por la accin de abogados vinculados con grupos de asistencia a vctimas de delitos (Stark y Goldstein. ob. clt., pp. 19 y ss.. 62-64; Goldstein, ob. cit.. pp. 21 y ss.).

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Las objeciones que se han planteado a un sistema dominado exclusivamente por el ministerio pblico, y a su potestad de disponer libremente del ejercicio de la accin penal, han llegado a hablar de una justicia negociada, cuyo efecto principal, a criterio de la Comisin Presidencial del Delito, es que "ni el juez, ni el pblico, e inclusive a veces ni siquiera el imputado, pueden saber con certeza quin obtuvo qu, de quin, o a cambio de qu".^^ b) La oportunidad como excepcin. ste es el sistema adoptado por la Ordenanza Procesal Penal alemana, que consagra como regla al principio de legalidad (OPP, 152, prrafo 2), constituyendo la aplicacin de criterios de oportunidad un supuesto de excepcin a este principio general.^ Tambin siguen este modelo el Pr. de CPP y el CPPMI (Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica). Este sistema presenta diferencias sustanciales con el que hemos estudiado precedentemente, en cuanto los poderes discrecionales del ministerio pblico se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la persecucin penal, no promoviendo la accin correspondiente, o desistiendo de su ejercicio, cuando esto le es permitido, si hubiera sido promovida; asimismo, las condiciones para la aplicacin del principio de oportunidad se hallan taxativamente enumeradas en la ley, sea procesal o sustantiva^'' y, por regla general, su ejercicio est sujeto a la aprobacin del tribunal.^^
-' "Prosecuon" (no figura autor), en Criminal Justice: law and polilics, p. 139. ^ El incumplimiento del deber de legalidad est contemplado como delito en la legislacin penal sustantiva (Julio B. J. Maier, LaOrdenanzaProcesalPenal alemana, vol. II, Buenos Aires, 1982, p. 125). -' La OPP regula directamente los presupuestos de aplicacin del principio de oportunidad ( 153 a 154c). El Pr. de CPP, en cambio, se limita a admitir su aplicacin, quedando librada a la ley sustantiva la tarea de establecer los supuestos de aplicacin. Tal decisin se funda en que los criterios de oportunidad representan "soluciones normativas materiales para el ejercicio de la accin penal", aunque en algunos Estados la distribucin jurdica de competencia legislativa establezca la facultad privativa del legislador procesal para la fijacin de ellos" (CPPMI. nota del art. 230, p. 107. Buenos Aires. 1989). ^ Sin embargo, la propia ley puede contener excepciones a esta regla: en la OPP el control jurisdiccional de las facultades discrecionales del ministerio

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En sntesis, el modelo que acabamos de describir limita considerablemente las facultades discrecionales del ministerio pblico, al establecer la aplicacin excepcional del principio de oportunidad, sobre la base de criterios expresamente determinados en la ley y sujetando su aplicacin al control jurisdiccional. 4. Ponderacin de canbos modelos

Las enormes posibilidades que puede abrir la inclusin de criterios de oportunidad en nuestro sistema procesal penal permitirn, si ella se hace efectiva algn da, avanzar hacia un modelo de administracin de justicia ms racional, eficiente e igucQitario. En este sentido, la adopcin del principio de oportunidad aparece como un primer paso necesario para el mejoramiento del sistema. ^^

pblico asume distintas formas, y llega, incluso, a desaparecer en algunos casos. El tribunal competente debe brindar su consentimiento para el cierre del procedimiento en el supuesto del 153. 2 prrafo (culpabilidad leve del infractor): si existe la posibilidad de prescindir de la pena (153a). el tribunal debe autorizar, no ya el cierre del procedimiento, sino la pretensin del ministerio pblico de prescindir de la accin penal. En cambio, en el supuesto contemplado en el 153c (prescindencia de persecucin para hechos polticos), las facultades del ministerio pblico se ven sensiblemente aumentadas, ya que no se requiere la conformidad del tribunal para prescindir de la promocin de la accin; la ausencia de toda traba formal hace que en este caso la actuacin del ministerio pblico se asemeje a la que realiza el fiscal en el modelo estadounidense. -' Empero. Zipf ha sostenido que. dada la magnitvid de la seleccin dentro del procedimiento penal, el principio de oportunidad ya no resulta apto para canalizarla, y que, por tanto, las excepciones ai principio de legalidad no pviedcn quedar libradas a los rganos de persecucin penal, sino que ellas deben ser formuladas como impedimentos procesales generales (ob. ct.. p. 125). Con todo, opino que resulta indudable que la adopcin del principio de oportunidad mejorar ostensiblemente nuestro catico sistema de enjuiciamiento penal. Si con ello an no se logra contener y racionalizar su selectividad espontnea, siempre habr posibilidad de intentar nuevos correctivos. En este sentido el principio de oportunidad debe operar jvintamcnte con otros medios materiales y procesales de encaminar la selectividad propia del sistema. Inteligentemente, el Pr. CPP regula un procedimicnt abreviado, que

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Cualquiera que sea el modelo de oportunidad que se elija, su implementacin constituir un avance respecto del sistema actual, ya que, por lo pronto, la seleccin quedar en manos de un nico rgano jurdica y polticamente responsable del ejercicio de sus facultades, y no dispersa en distintas etapas como sucede hoy en da.^" Sin embargo, este hecho solo no basta para lograr una medida canalizacin de la selectividad propia del sistema: es necesario tambin que la seleccin opere en forma transparente, racional e igualitaria. Si no se establecen mecanismos de control que garanticen fehacientemente que ello as suceda, se corre el riesgo de suplantar un proceso selectivo arbitrarlo, por otro, seguramente ms claro, ms "prolijo", si se quiere, pero igualmente arbitrario. Por esta razn, considero que el modelo que permite la discreconalidad absoluta del ministerio pblico no resulta acorde con los fines buscados mediante la instrumentacin de criterios de oportunidad, en cuanto circunscribe la seleccin a un nico rgano prcticamente omnipotente y exento de control alguno.^' La adopcin del principio de oportunidad considerado como excepcin y, como tal, sujeto a criterios normativamente determinados y a un adecuado control jurisdiccional constituye, entonces, el medio ms Idneo para intentar la erradicacin

Dama "monitorio", como forma de aplicacin de las varias oportunidades y criterios de seleccin, inclviso la apertvira hacia cierta negociacin entre ministerio pblico y defensa, en los casos menores. Empero, adems, es posible encauzar, por esta via, cierta forma de seleccin que tiende a aumentar la calidad de la sohicin autoritaria frente al conflicto, diucrston. Hoy la respuesta del sistema a una innumerable cantidad de casos es igual a la de Poncio Piiatos: lavarse las manos y dejar el caso sin sohicin. Por via de la suspensin del procedimiento aprueba, por ej., se puede lograr que la solucin rcparaloria. o la teraputica, o la meramente conciliatoria, reemplacen con ventaja procesal y material a la solucin penal del caso, cuando aqullas son aceptables y preferibles a esta ltima. El movimiento actual de auxilio a la vctima puede, tambin, encontrar aqu un mecanismo concreto. "' Ver, al respecto, Maier, Derecho procesal.., p. 553. '" Por las mismas razones, tampoco parece aceptable la ampliacin de facultades que prev la OPP en el caso de hechos polticos (ver nota 28).

FACULTADES DISCRFXIONALES DEL MINISTERIO PBLICO...

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definitiva de la arbitrariedad que domina actualmente en los procesos de seleccin que operan dentro del sistema de enjuiciamiento penal. 5. Conclusiones

La instrumentacin del principio de oportunidad slo ser posible si se implementa, a su vez, la investigacin preliminar a cargo del ministerio pblico, no ya como excepcin a la instruccin jurisdiccional, sino como principio general. La adopcin de criterios de oportunidad constituye uno de los mecanismos ms aptos para canalizar la selectividad espontnea de todo sistema penal, y que conduce a una aplicacin irracional y poco igualitaria de la potestad punitiva del Estado. De los dos modelos de oportunidad resulta preferible aquel que establece la aplicacin excepcional del principio de oportunidad, basada en criterios expresamente determinados por la legislacin y sujeta a controles formales.^^

^ ^ Entre la primera publicacin de este trabajo y esta nueva fue sancionado un nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sobre la base de un proyecto redactado por Ricardo Levene (h.). El nuevo CPP desconoce el principio de oportunidad, aunque admite producto de las modificaciones posteriores al texto original la suspensin del procedimiento a prueba (diversin o probation anticipada). Sin embargo, y por una inexplicable omisin de los redactores, es posible sostener que el CPP le otorga al ministerio pblico un amplio poder de disposicin sobre la accin penal Esto es as ix)rque el Cdigo no prev control alguno frente a la pretensin fiscal de desestimar la denuncia, cuando se considere que el hecho denunciado no constituye delito, o que no se puede proceder (CPP. 180 y 181). Frente a esto, el juez no tiene otro camino qvie decretcir la desestimacin, y. en caso de desacuerdo con el criterio propvignado por el fiscal, confiar en que qviien pretendi ser tenido por parte querellante si es que existe, en el caso concreto, recurra la medida (CPP. 180 tnj'ine]. Esta laguna en el CPP podra ser solucionada mediante la aplicacin analgica de las reglas previstas para el control de los requerimientos conclusivos del ministerio pblico (CPP. 348): ste era, a su vez. el tratamiento de la situacin en el CPP de Crdoba de 1939 ^aunque el control, en ambos casos, reca en el superior jerrquico del fiscal. No es admisible, por el contrario, la solucin propuesta por Darritchon el juez puede comenzar la instruccin

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prescindiendo del requerimiento fiscal dado el imperio del ne procedat iuex ex qfjicio (Cf. Darrilchon. Luis. Cmo es L nvexx) Cdigo Procesal Penal, 1. 1. Buenos Aires. 1992). Sobre la posibilidad de apUcar analgicamente reglas judlcas a situaciones no comprendidas en ellas, pero similares, ver. entre otros, Ross. Alf, Sobre el derecho y ajusteta, Buenos Aires. 1963. pp. 96 y s.; Maier, Julio B. J,, Derecho Procesal Penal argentino, L la, Buenos Aires. 1989. p. 270.

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V. Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico*


SUMARIO: I. Introduccin. 2. Principio acusatorio formal, derecho de defensa y eficacia en la investigacin. 3. Divisin del poder en la organizacin constitucional: el paradigma del "no autocontrol". 4. Seccionamiento del ejercicio del poder penal del Estado en el sistema de enjuiciamiento.

* Publicado originalinente en La Ley, t. 1991-D, pp. 1130 y ss.

1.

Introduccin

No cabe duda que dentro del universo de problemas que agrupa el proceso de reforma del sistema de enjuiciamiento penal, es ntidamente neurlgica la decisin acerca del rol a cumplir por el ministerio pblico. A lo largo de la historia de la evolucin de los modernos cambios en los sistemas de estructuracin del poder penal del Estado e incluso, a travs de un anlisis sincrnico de las tendencias actuales, se demuestra lo poco aventurado de la afirmacin: el ministerio pblico se encuentra siempre en un lugar de absoluta relevancia. Ahora bien, quiz sea posible distinguir dos grandes lneas de discusin acerca del papel que debe desempear este organismo en el diseo del ejercicio del poder penal estatal. Por un lado, desde el punto de vista de la teora general del Estado, la ubicacin que debe tener en el esquema constitucional del poder. La ya clsica, como en cierto modo infructfera discusin acerca de la mal llamada dependencia del Poder Ejecutivo, Judicicil, Legislativo, o la posibilidad de que nos encontremos frente a un "rgano extrapoder".' Por el otro, y ya desde el diseo interno del sistema de enjuiciamiento penal, el anlisis referido al seoro sobre la investigacin preliminar o procedimiento preparatorio, o sea el parcial (slo desde el punto de vista del ejercicio del poder que est en juego) antagonismo, instruccin a cargo del ministerio pblico o jurisdiccional.

' Sobre esta cuestin y en un intento de redefinicin correcta del tema, ver Rusconi, Maximiliano A., "Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico", en este mismo libro.

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Sin embargo, conviene aclarar que, a pesar de que las discusiones rezan de este modo (en uno u otro sentido), slo a efectos de proponer algn orden ms o menos arbitrario es que generalmente se ofrece este esquema, no debe creerse que la realidad del papel del ministerio pblico en el sistema de enjuiciamiento puede ser seccionada de este modo sin algn costo (posiblemente grande) en la visin global del problema. En este trabajo voy a volver sobre el ltimo enfoque, es decir, la cuestin de si se debe estructurar el procedimiento preparatorio teniendo como base una investigacin realizada por el ministerio pblico con el control "garantista" del juez de instruccin, o, por el contrario, una instruccin claramente jurisdiccional. Para inclinarme en el primer sentido me basar en parmetros ubicados en la teora general del Estado, buscando reparar en la capacidad de respuesta a la cuestin, para decirlo con palabras de Claus Roxin, de este nivel normativo decisivo. 2. Principio acusatorio formal, derecho de defensa y e/icacia en la investigacin Generalmente, la argumentacin en favor de que el ministerio pblico cargue sobre sus espaldas el "seoro" de la investigacin preliminar, una vez consolidada la oficialidad de la persecucin punto crucial de los sistemis inquisitivos. estuvo vinculada a la vigencia del llamado principio acusatorio formal. Este principio procuraba un diseo procesal a semejanza de los procesos acusatorios puros, sobre todo, al exigir un impulso o iniciativa extema que el tribunal debe aguardar para proceder Judex ne procedat ex qfficio.^

' Ver. en este sentido. Maler, Julio B. J., La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico. Instruccin sumaria o citacin directa, pp. 14 y ss., Lemer. Buenos Aires. 1975. Tambin. Beling, Emst. Derecho procesal penal traduccin de Miguel Fenech, p. 24, Barcelona, 1943, "El principio de investigacin oficial con acusacin formal se asemeja al principio acusatorio, de modo que. en ambos el tribunal debe esperar una splica".

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La "formalidad" del principio en los sistemas de enjuiciamiento mixtos, a diferencia de su vigencia "real" o "material" en los antiguos acusatorios, encontraba razn en que seguia siendo el Estado, a travs de un rgano especial, el que produca el Impulso extemo; por lo que resultaba absolutamente relevante, en verdad, la divisin de rganos en la tarea de persecucin penal. Del mismo modo, esta concepcin ha llevado al cuestionamiento del concepto de "parte", al ser el ministerio pblico un rgano estatal que no est enfrentado al imputado, sino, por el contrario, interesado en la correcta actuacin de la ley penal (al igual que el tribunal, slo que con dictmenes de distinto valor).^ Pero claro, como ya se lo ha afirmado vEirlas veces, la vinculacin entre situacin del ministerio pblico y concrecin del derecho de defensa en el proceso, es poco discutible. Es ms, quiz en pos del aseguramiento de este derecho es que se ha reflexionado acerca del lugar que le corresponde al ministerio
' Baumann, Jrgen, Derecho Procesal Pencd, traduccin de Conrado Fnzi, Depalma, Buenos Aires. 1986; "Al proceso penal... no se lo puede llamar, por cierto, un proceso entre partes. El empleo de este concepto sera viable nicamente si existieran entre las partes del proceso los mismos deberes y los mismos derechos". Quitndole toda Importancia a la cuestin, ver tambin. Schmldt Eberhard. Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal pencd, traduccin de Nez, Jos Manuel, pp. 70 y ss., E.B.A., Buenos Aires. 1957. Aunque luego reconoce, tambin, la imposibilidad de referirse al proceso penal como uno entre "partes", pero por razones, segn l. de mayor peso, vinculadas a la misma estructura del proceso. Haciendo referencia a la StPO, tambin Gmez Colomer, Juan Luis, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, p. 68. Bosch, Barcelona, 1985. "En efecto, slo contemplando la posicin Jurdica del ministerio fiscal, puede observarse ya que no defiende un inters propio, es decir, que no solicita la aplicacin de la ley haciendo valer un derecho propio: ni hay contradiccin de intereses con el inculpado". No dice algo nuevo Lorca Navarrete, Antonio, en "Derecho procesal penal", pp. 53 y ss., Tecnos. Madrid, 1988, cuando sostiene, aparentemente en contra, que al ser el sistema de enjuiciamiento espaol "ms acusatorio que mixto, el concepto de parte empleado en el proceso penal es oportuno y perfectamente correcto". Para, algunos prrafos ms adelante, aclarar que "lo nico que sucede es que dicho concepto de parte es formal y formalmente considerado la parte del procedimiento penal como sucede en cualquier otro procedimiento de otro tipo de orden jurisdiccional, puede no coincidir con su posible carcter material". Si este nueoo concepto de parte permite incluir la concepcin de un ministerio pblico que no est de frente al inculpado, entonces, decimos lo mismo.

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pblico/ A pesar de que. como se sabe, la mixtura mantuvo lo esencial del proceso inquisitivo al no desaparecer la oficialidad de la persecucin, la separacin de rganos y funciones en la etapa de investigacin asegur la objetividad del que decide, quien no estar ya comprometido con el xito de la investigacin, y en este sentido signific un mbito adecuado para el desenvolvimiento del derecho de defensa. Slo de este modo se consigue que quien afirma la hiptesis no tenga que resolver sobre ella.^ Asimismo, no pocas veces se ha reparado en que la divisin de rganos en la etapa de investigacin preparatoria, como el carcter slo requirente de los dictmenes del ministerio pblico frente a los ya decisorios del tribunal y la posibilidad, consustancial al diseo, de confrontar libremente con el acusador, por parte del imputado, es un mtodo plausible de equiparar las armas en el proceso penal y con ello limitar el natural ^ y quiz en gran medida inevitable predominio del ministerio pblico en el procedimiento preliminar. Modernamente se ha reflexionado tambin acerca de la necesaria adecuacin de los sistemas de investigacin a un tipo de delincuencia que presenta ribetes poco tradicionales e impacto social enorme, como la criminalidad econmica. La traumtica relacin juez instructor-instruccin jurisdiccional, no permite un grado razonable de eficacia en la persecucin de

' Ver Baumann. Jrgen, Derecho procesal penal, p. 49. Depalma, Buenos Aires, 1986: "Esta divisin de los roles no impide tan slo la parcialidad del juez, sino que, tambin, suprime la necesaria posicin del objeto del acusado en el derecho procesal comn. La circunstancia de que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el ministerio pblico) da mayor libertad a su posicin jurdica". Tambin. Maier, Julio B. J.. La ordenar^za procesal penal alemana, p. 95, vol. 1, Depalma. Buenos Aires, 1978: "Interesa s destacar que la adopcin del sistema acusatorio es meramente formal, para asegurar la viabilidad de la defensa del imputado". ^ Maier, Julio B. J., op. cit., 96. ' "Es de dudar que en la prctica procesal alemana haya existido alguna vez un autntico equilibrio entre la defensa y la acusacin. De algn modo, a pesar de su posicin terica como funcionario del tribunal, el abogado particular nunca poda competir con el prestigio del fiscal, representante de la 'oclna ms objetiva" del mundo, como se lo denominaba en el lenguaje oficiar. Kirchheimer, Otto. Justicia poltica, p. 301. traduccin a] espaol de R. Quijano, 1' ed., 1968.

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este tipo de delito, por la misma rigidez, entre otras razones, del funcionamiento de esta estructura.'^ Por estos caminos tradicionales ha transitado la defensa de la investigacin preparatoria a cargo del ministerio pblico. Estas lneas argumntales deberan haber alcanzado para convencer a nuestro legislador de cul es el camino correcto. Sin embargo, segn creo, todava existe una lnea argumental apoyada en la vinculacin entre sistema procesal y diseo estatal constitucional poco profundizada y de mayor grado de contundencia.'' * " *

' Ver Maier, Julio B. J.. "Delincuencia socioeconmica y reforma procesal penal", p. 524, Doctna Penal, Depalma. Buenos Aires, 1989. ' A pesar de que el tema merecera una seria reflexin, otra posible lnea argumental est ligada a la posibilidad de que no se lleven bien la moderna tendencia a ampliar la participacin de la victima en el proceso penal y la carencia de un juez absolutamente imparcial durante la instruccin. La existencia del ministerio pblico, aunque con una participacin menor, de un juez de instruccin que se autocontrola en su propia actividad de investigacin y una presencia ms activa de la victima en el procedimiento penal, dejara, s, al imputado en una situacin claramente desventajosa y contraria a la tendencia a la "igualacin de armas" en el proceso. Esto es as incluso teniendo en cuenta la eventual importancia procesal del n dubio pro reo. Aunque va siendo hora de relavizar la trascendencia de este principio. En primer lugar, durante buena parte del proceso el principio es, justamente, el contrario; la presuncin frente a la certeza comparte el lugar con la duda, advirtese cmo se solucionan con un conocimiento parcial, el dictado de la prisin preventiva y la decisin en el procedimiento intermedio del paso a la etapa de juicio. Ante esto se podra reclamar como lugar procesal por excelencia del in dubio pix> reo el dictado de la sentencia. Pero el optimismo debera durar bien poco si se analiza que, en ms de una categora, la teora del delito, por deflcienclas cientficas parcialmente insuperables, funciona tambin sobre la base del prnclpio opuesto (accin, antijuricidad, culpabilidad). Cabra preguntarse entonces, qu es lo que queda del in dubio pro reo? Ver, acerca de la relacin "lugar de la victimasituacin del imputado", aunque sin una referencia expresa al problema aqu tratado, Maier, Julio B. J.. La victima y el sistema penal; ponencia presentada en el Congreso Regional sobre la Justicia Penal, p. 92, Guatemala, 1991, publicacin de I.L.AN.U.D. "" Existe, incluso, otra argumentacin posible y, por supuesto, favorecedora de la investigacin a cargo del ministerio pblico. Ella reside en la preocupacin por el resguardo del papel polco-crimlnal de la oralldad del juicio: lamentablemente, entre nosotros todava existen juristas, entre los que se encuentra Ricardo Levene (h.). que no han podido escapar del bautismo simplista de Mario Oderigo, cuando titul al debate que lo tena por poco feliz protagonista: "Tinta vs. Saliva". En realidad el simplismo fue parcial: el proceso escrito

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3. Divisin del poder en la organizeuAn constitucional: el paradigma del "no autocontrol" Como no poda ser de otra manera, los distintos textos constitucionales a partir del siglo xviii, de la mano del desarrollo de los Estados modernos, se han encontrado con que en definitiva ellos tenan que resolver, por sobre todo, el modo de encontrar una particular armona entre la situacin del individuo y de sus derechos frente al Estado y el ejercicio del poder soberano que detentaba tal institucin. Quedaba absolutamente claro que, si no se reparaba en algn tipo de organizacin poltica a la manera de limitaciones en el ejercicio del poder estatal, no se podra lograr el mbito de independencia en el individuo inherente al reconocimiento de la personalidad. Esta inquietud republicana desemboca en la idea de la divisin del ejercicio del poder en funciones (legislativa, judicial, ejecutiva). Pero, en realidad, no era suficiente con el mero seccionamiento del ejercicio del poder. Una praxis consecuente con el diseo requera que el texto fundamental se hiciera cargo de la vinculacin material y el control entre cada organismo.

probablemente no se ms que "tinta", pero es seguro que el juicio oral es mucho ms que saliva. Este simplismo ha llevado al redactor del C.P.P. nacional a creer que la oralidad del juicio se asegura ya con posibilitar que la gente hable en esta etapa. No se ha advertido que una instruccin jurisdiccional como la planteada en el Cdigo llevar, sin duda, a vm progresivo sino inmediato desprestigio del juicio. Esto es as ya que la participacin del juez instructor sobredmensona la importancia de la actividad preparatoria haciendo que se desplace el centro de gravedad probatorio; ya que ningn rgano estatal o privado tiende, xjr ms Ineficiente que sea, a repetir los mismos actos ante funcionarios de jerarqua similar (o por lo menos, ambos con poder jurisdiccional, que en definitiva es lo relevante). Por lo cual, la oralidad que adems de "saliva" significa un buen instrumento para controlar la produccin de la prueba (inmediacin) se le ofrece a los sujetos procesales en el lugar procesal donde pocas veces se produce prueba. Que esto es as es veriflcable: el funcionamiento real del Cdigo Procesal vigente en la Repblica el Ecuador (instruccin jurisdiccional y "oralidad") es un buen ejemplo. Sobre la infeliz frmula del a r t 196 del C.P.P. nacional ver el lcido anlisis de Fabricio Guarglia en este mismo volumen. "La investigacin preliminar en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin: Instruccin jurisdiccional vs. investigacin fiscal preparatoria".

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Es as como este diseo posibilit una alternativa de defensa y freno contra ese ejercicio, logrado a travs de varios y multidireccionales controles entre cada rgano que se encargue de una seccin del poder. Ya en Locke y Montesquieu se evidenciaba que todo poder naturalmente tiende a su conservacin y potenciacin, con lo que es factible que se desdibuje el lmite con el abuso mlsmo.^ Por lo tanto, la idea resida en que slo el poder puede frenar al poder. Este sistema, Uamado de "frenos y contrapesos", se ha plasmado en las Constituciones modernas en relaciones concretas de mutuo control, por ejemplo: el control de la adecuacin de las leyes al texto fundamental (de diverso alcance en derecho comparado), la aprobacin del presupuesto a propuesta del Poder Ejecutivo, por el Poder Legislativo, el fuero contenciosoadministrativo, el derecho a veto por el Poder Ejecutivo de las leyes emanadas del legislativo, la facultad de indultar, la organizacin por ley de la administracin de justicia, el grupo de cuestiones polticas no justiciables, el juicio poltico, la existencia de un tribunal de cuentas. etc.' Repasando la idea central del sistema y algunos ejemplos de cmo se ha instalado en el constitucionalismo moderno, es posible sostener que en la base del diseo se encuentra 'la evitacin del autocontrol en el ejercicio de una seccin del pode f. Se pretende que quien ejerza un determinado poder no se controle l mismo, sino que el freno y equilibrio funcional provenga del enfrentamiento extemo con otro. Slo de este modo, se entiende, es posible garantizar lmites ntidos al abuso y con ello los derechos fundamentales del ciudadano. Esta idea del "no autocontrol" en el poder tiene, creo, mucha ms riqueza que la que tradicionalmente se advierte en las

' Gossel, Karl-Helnz, "Reflexiones sobre la situacin del ministerio pblico en el procedimiento penal de un estado de derecho y sobre sus relaciones con la polica". Doctrina PenaL trad. de Annelies Krempf de Villanueva y Julio B. J. Maier. pp. 622 y ss. '" Es preciso aclarar que no en todos los sistemas constitucionales en el derecho comparado estas formas de control se presentan del mismo modo y. en algunos, existen otras no enumeradas aqu, por lo que tmese esta enunciacin slo en su carcter ejempliflcativo.

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elaboraciones jurdicas y mucha ms an, aquella que los procesalistas han podido observar. No se debe creer que este concepto es privativo de la organizacin constitucional del Estado, slo porque en ella ha alcanzado el nivel de paradigma. En realidad, se puede adelantar que es el principio bsico segn el cual se soluciona, en el marco del estado de derecho, la antinomia eficiencia-garantas individuales y esto se presenta en el nivel normativo que sea, pero sobre todo, all donde el Estado ejerce la mayor cuota de violencia: el proceso penal. 4. Seccionamiento del ejercicio del poder penal del Estado en el sistema de eiyuiamiento No pocas veces se ha sostenido que el proceso penal de un Estado es un adecuado termmetro del contenido autoritario o democrtico de su organizacin social. En primer lugar, es racional que lo sea si se repara en que el penal es el poder ms impresionante que legtimamente el Estado puede ejercer, el de ms alta cuota de violencia, y el que, por consiguiente, puede ms fcilmente batallar los derechos individuales del ciudadano. Si se coincide con que la concepcin de los sistemas republicanos y tambin la idea central de la divisin del "poder", estuvo siempre destinada al reconocimiento de la garanta de libertad individual, es fcilmente observable cmo el proceso penal debe estar en consonancia con el sistema poltico constitucional, de otro modo es seguro que la funcin del texto constitucional, all donde con ms firmeza debe influir, slo quedar relegada a una sistemtica y ordenada expresin de deseos que el desarrollo institucional del Estado se encargar de remarcar su carcter utpico. No es lgico sostener, desde el texto constitucional, un sistema continuamente diseado tomando en consideracin las garantas ciudadanas frente al probable abuso en el ejercicio del poder estatal, si cuando se pretende "reglamentar" el uso de la violencia desde el Estado, se lo hace con "soluciones" absolutamente desvinculadas (y contrarias) al diseo republicano. Esta vinculacin tremenda entre teora del Estado y proceso penal, tambin es posible

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reconocerla histricamente, y en esto, en verdad, hay poca controversia.'' El antiguo proceso inquisitivo aparece claramente como expresin racional del absolutismo reinante: concentracin absoluta del poder, adecuacin perfecta y utilitaria del proceso al Inters del Estado, degradacin y objetlvizacin del inculpado, etc.'^ Por el contrario, la irrupcin del iluminismo y la consecuente idea del sistema republicano, trajeron consigo el sistema de enjuiciamiento "mixto": reconocimiento de la personalidad, condicionamiento de los medios de obtencin de la verdad histrica, persecucin penal a cargo de un rgano estatal especfico, etctera.'^ Es as como se ha podido afirmar que "si la historia del derecho procesal penal es. al propio tiempo, una parte esencial, la historia de la relacin del ciudadano con el Estado, tal relacin caracteriza tambin hoy la configuracin del proceso penal".'* A lo que habra que agregar que el tipo de vinculacin individuo-Estado se ve reflejado, indudablemente, en la forma de organizacin constitucional de poder. Pues bien, en el anlisis del proceso penal, sobre todo en la etapa de procedimiento preparatorio, se descubre claramente un mbito en el cual las opciones son sencillamente dos: se toma en cuenta, en la solucin del antagonismo, "respeto a las garantas individales-eficiencia de la persecucin penal", el principio republicano de la divisin del poder, o se lo deja a un lado. En el primer caso se reglamentar el poder penal del Estado conforme a los criterios ideolgicos del texto fundamental; en el segundo, se
" Maier. Julio B. J., Derecho procesal penal argentino, t. 1 b; "...por estar ms cerca del hombre y su realidad concreta, al tratarse de reglas jurdicas directamente dirigidas a la realizacin del poder penal del Estado, la correlacin entre el sistema poltico imperante y el contenido del derecho procesal penal es an ms directa e inmediata que en cualquier otra rama jurdica, incluido el derecho penal material". '"Gossel, Karl-Heinz, El defensor en el proceso penal, Tens, Bogot, 1989. traduccin de R. Domnguez, p. 15. Vlez Mariconde. Derecho procesal penal, t. 1. p. 22, 3 ' ed.. Lemer, Crdoba. '^ Maier. op. cit.. pp. 104 y ss. "Zipf, H.. Introduccin ala poltica crminaL p. 129, trad. Izquierdo MaciasPicavea. Edersa. Madrid. 1979.

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consolidar una brecha cultural entre organizacin constltucioned y proceso penal, que ya es enorme. En el procedimiento penal moderno no es posible que en una sola persona (el juez de instruccin), recaiga el ejercicio del poder de persecucin penal y, adems, el control de ese ejercicio. Es inevitable un costo en la actividad de investigacin o en las garantas individuales del sometido a proceso. Pero, sobre todo, el respeto a las garantas es el que no puede, de ninguna manera, ser eventual. Es necesario que un rgano especfico se llame como se lo llame, se encargue del ejercicio material de la tarea de investigacin y otro, el juez, debe ocuparse slo de que en esa actividad no se avasaUen los derechos bsicos del procesado. Es inimaginable un efectivo autocontrol del ejercicio de un poder con tanto contenido de violencia. Y, sea como fuere, la mera eventualidad de que esto suceda incorrectamente es insoportable. En este sentido, no parece cierto que "la Constitucin Nacional no ha decidido cul debe ser el sistema de persecucin penal... dejndolo librado al legislador comn".'^ Al contrario, pareciera que la recepcin, por el poder constituyente, del sistema republicano impone una precisa pauta para cualquier caso de ejercicio del poder, pero sobre todo el penal si se considera que el ejercicio del ius puniendi constituye claramente ejercicio de autoridad estatal. Esa pauta reside en la configuracin de diseos que eviten el autocontrol y no

" Maier, Julio B. J.. Elxposicin de Motivos al proyecto de Cdigo Procesal Penal para la Repblica Argentina, aunque en el mismo lugar, luego se reconoce la relacin con el sistema republicano. "Precisamente, porque es necesario rescatar el espritu republicano Inicial, es que muchas legislaciones dividieron las funciones judiciales del Estado, aun durante la instrviccin prelintnar (y no slo en el juicio), otorgando a un rgano estatal, el ministerio pblico, la investigacin y el poder requirente. y a otro distinto, los jueces, el poder de controlar los lmites del ejercicio del poder y, consecuentemente el poder de decisin". En el mismo sentido puede verse la exposicin de motivos ai Cdigo Procesal Penal, Modelo para Iberoamrica y el proyecto para la Repblica de Guatemala. En este trabajo se coincide con esto, slo que se le otorga fuerza normativa vinculante. Teniendo en cuenta que el 'espritu republicarvo" descansa sobre vin diseo de ejercicio del poder que debe ser trasladado en la reglamentacin de ese ejercicio y no servir slo como recomeiviacin al legislador comn.

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puede ser obviada por el poder constituido. Fuera de ello es posible que exista un mbito de libertad, pero en lo que se impone se define lo esencial del tipo de persecucin penal. La posicin contraria, aquella que no ve, en este punto, relacin alguna con el texto fundamentcd. se origina creo en u n prejuicio: la idea de que slo son vinculantes, para las normas de inferior jerarqua, los principios constitucionales de la parte dogmtica y no los principios de organizacin. No puedo hacerme cargo ahora seriamente de esta cuestin, pero, en principio, no veo argumentos slidos que me convenzan de esa limitacin. Al contrario pareciera que las garantas de la parte dogmtica del texto fundamental slo encuentran viabilidad si se desarrollan dentro de sistemas en consonancia con el diseo constitucional. Es interesante, en este sentido, reflexionar sobre la particular posicin de Karl-Heinz Gssel. Este autor reconoce la estrecha vinculacin entre organizacin estatal del poder y proceso penal. Sostiene que, sobre el lugar del ministerio pblico, "slo se puede tomar posicin comprendiendo el sentido de los principios bsicos del procedimiento penal como parte de la conformacin del Poder Estatal y teniendo en cuenta la organizacin de este poder".'^ Y, por supuesto, describe enfticamente el ingreso de la concepcin republicana de organizacin del poder en el proceso penal, sobre todo el principio de divisin de poder. Reconoce la necesidad de destruir la concentracin absoluta del poder del tribunal inquisitivo. Por u n lado "el fallo del juez debe ser descargado del prejuicio inevitable sobre la verdad objetiva de un hecho investigado por propia iniciativa" y por el otro "el impulso judicial no debe ser sofocado por el pensamiento utilitario que posiblemente es esencial para la averiguacin del comportamiento punible".'^ Hasta aqu, el autor comparte la base racional necesaria para inclinarse por sostener la necesidad jurdica de la inves'* Gssel, Karl-Heinz. "Reflexiones sobre la situacin del ministerio pblico en el procedimiento penal de un estado de derecho y sobre sus relaciones con la polica", Doctrina Pertcd. Depalma. Traduccin de Annelies Krempf de Villanueva y Julio B. J. Maier. pp. 621 y ss. " Op. cit. La bastardUla no es del original.

lio

MAXIMILIANO A. RUSCONI

tigacin a cargo del ministerio pblico. Sin embargo, a la hora de definir las consecuencias de su posicin terica, segn creo, se queda a mitad de camino. En lo que nos interesa el autor rechaza que la investigacin debe estar a cargo del ministerio pblico: "El que el ministerio fiscal, adems, investigue por cuenta propia sostiene el autor, es, claro est, algo que, en mi opinin, no se aviene del todo con el sistema".' Sucede que a Gssel le alcanza con que el proceso penal haya sido distribuido en tres estadios (instruccin, acusacin y enjuiciamiento propiamente dicho), junto con la vinculacin del proceso penal a "la ley y la justicia material" o su contracara, o sea, la desvinculacin del pensamiento utilitario reinante en el sistema inquisitivo, A pesar de ser indiscutible el carcter valioso de esas metas logradas a travs de la evolucin del sistema de enjuiciamiento, creo que la introduccin del espritu republicano en el proceso penal no est lo suficientemente garantizada con esta mera exigencia. No tiene sentido exigir vehementemente que el "fallo" del Juez est descargado de los prejuicios originados en la investigacin realizada por propia iniciativa, si luego nos despreocupamos de que en la etapa fundamental de la investigacin, toda la actividad decisional tenga ese vicio. Una aplicacin consecuente del diseo republicano requiere que tambin all se evite la parcialidad inherente a quien tiene que ser "guardin de sus propios actos".'^

" Gossel. Karl-Heinz. El defensor en el proceso penal, p. 22. " Maier, op. cit.

Marco L. Cerletti Hernn L. Folgueiro

VI. Ministerio pblico en el nuevo Cdigo Procesal de la Nacin*


SUMARIO: Parte I: Introduccin al problema terico. 1. El problema de la relatividad del tema. 2. La dependencia funcional del ministerio pblico. 3. Concepcin del ministerio pblico: parte u rgano? 4. Introduccin al ministerio pblico en el nuevo Cdigo. Parte 11: Instruccin. 1. Inicio de la instruccin. 2. Relaciones del ministerio pblico con la instruccin jurisdiccional. 3. Facultades instructorias del ministerio pblico. 4. El control del requerimiento fiscal: procedimiento intermedio. Parte ni: Debate. 1. Planteo. 2. Normas que rigen la actuacin del ministerio pblico. Parte IV: Recursos. Conclusin. Bibliogrqfia general consultada.

Este trabajo fue presentado originariamente como ponencia en el seminarlo "Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, y Nociones para la Determinacin de la Pena", que se realiz en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el ao 1992, que estuvo a cargo del Dr. Julio B. J. Maier, y luego reformulado para la presente edicin.

"Aparece unajigura totalmente nueva, que no tiene precedentes enelDerechoRomaivo: el procurador. Este curioso personaje que surge en Europa hacia el siglo xn se presentar como representante del soberano, del rey o del seor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre individuos, el procurador se hace presente en su condicin de representante de unpoder lesionado por el solo hecho de que ha habido delito o crimen. El procurador doblar a la vctima pues estar detrs de aquel que debera haber planteado la queja, diciendo: 'si es verdad que este hombre lesion a este otro, yo, representante del soberano, puedo ajirmar que el soberano, su poder, el orden que l dispensa, \a ley que l estableci, fueron igualmente lesionados por este individuo. Asi yo tambin me coloco contra l'. De esta numera, el soberano, el poder poltico, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a a vctima. Este fenmeno, que es absolutamente nuevo, permitir que el poder poltico se apodere de los procedimientosjudiciales. El procurador, pues, se presenta como representante del soberano lesionado por el dao." Michel Foucault*

' En La verdad y las Jonnas Jurdicas.

PARTE I

INTRODUCCIN AL PROBLEMA TERICO

"El estudio del ministerio pblico ofrece grandes dificultades en todas las naciones, cualquiera que sea su sistema poltico: la posicin que instituclonalmente adopte el ministerio pblico y la funcin que desarrolle en el procedimiento criminal."' 1. El problema de la relatividad del tema La problemtica del ministerio pblico se puede dividir en dos grandes campos: el terreno terico y el terreno poltico. Desde el punto de vista terico es de fundamental importancia definir el modelo de proceso que se desea. El concepto del ministerio pblico es un efecto necesario de la concepcin del proceso penal que se sostenga. Por ello, hablar del ministerio pblico implica hablar ineludiblemente de los aspectos mis polmicos de la teora del proceso, aun cuando sea de modo tangencial. Desde el punto de vista poltico, la posicin del ministerio pblico en cuanto su dependencia, estructura, etc., resulta un tema especialmente lgido e inescindible de lo coyuntural. La figura del ministerio pblico es el punto de contacto entre la teora del proceso y la praxis poltica de un Estado. Por
' Gonzlez-Cuellar Garca, Antonio. "El ministerio pblico: organizacin e investigacin penal preparatoria" en Hacia una nueva Justicia penaL t. I, p. 4 1 .

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lo tanto, est condicionada a la realidad en la que se desenvuelve. 2. La dependencia Juncional del ministerio pblico La vigencia de este problema es histrica. La primera intervencin de los procuradores fue velar, de modo directo, por el inters del rey (el soberano); y con ellos naci la figura del ministerio pblico.^ Pero muerto el rey, ste qued hurfano hasta nuestros das. Muerto el soberano, quin es el "soberano"? Todo se ha dicho respecto de este punto, nada se ha concluido.^ Se dice que debe pertenecer al Poder Ejecutivo, porque administra directamente la poltica criminal del Estado, aunque se objeta que de ese modo se corre el riesgo de "anular" la institucin mediante un frreo control. Se dice que debe formar parte del Poder Judicial porque influye directamente en la administracin de justicia, pero esto se cuestiona porque no se termina de aceptar que el ministerio pblico sea un sujeto "neutro" mis del proceso. Se dice que en realidad debe pertenecer al Poder Legislativo, porque materializa Justamente la poltica legislativa, aunque ofrece problemas de ejecucin, dada la diaria lucha partidaria de los parlamentos. Y se dice que debe integrar un cuarto poder, por todas las caractersticas antes comentadas que tiende a englobar, aunque
'VlezMariconde. Alfredo. Derecho Procesal Penal. 1.1, pp. 241/243, 1982; Clari Olmedo, Jorge. Derecho Procesal Penca, t. 11. 318. 1984; Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal argentino DPPa. t Ib. pp. 52 y ss.. 1989. y La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico. Instruccin sumaria o citacin directa, pp. 30 y ss., 1975. ' Al respecto, ver extenso informe de Maximiliano Rusconi. en "Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico", en La Ley, L 1991 D. p. 1130. y en "Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico", en Doctrina Penal, ao 13. Depalma, ao 1990, p. 259; textos publicados tambin en esta misma edicin.

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no se aclara como pueda sortear especficamente cada una de las objeciones anteriores.* El Cdigo nada dice al respecto, con lo cual debemos entender que el problema de la dependencia funcional se regula por una ley distinta a ste. Ahora bien, la ley que organiza funcionalmente a la Justicia Penal, enumera todos sus rganos sin mencionar al ministerio pblico, pero finaliza con un: "los dems organismos que se establezca por la ley".^ Por ende, deberemos esperar a ver qu determina la futura Ley Orgnica del ministerio pblico. No tuvimos acceso al proyecto oficial que circulaba en el Parlamento, dado que en virtud de los cambios polticos por todos conocidos, no hay una certeza sobre el mismo; no obstante, respecto de l, afirmaba el ex ministro de Justicia, Len Arslanin: "Saca del rea del PEN a los fiscales, los hace dependientes del procurador general de la Nacin, quien va a tener acuerdo del Senado. Los fiscales conformarn un rgano componente de la administracin de justicia, con autonoma funcional. Van a tener una estabilidad de la que no gozaron nunca. Slo podrn ser removidos por justa causa y mediante un sumario, y su remocin deber ser dispuesta por el procurador general, tendrn una instancia de revisin por avocamiento de la Corte. Es decir, se les dar un perfil institucional del que nunca gozaron. Y tampoco habr instrucciones".^ No sabemos muy bien si ste es, especficamente, el contenido del proyecto oficial, ni otros detalles ms; e incluso.
* Gonzlez-Cuellar Garca, op. clt., pp. 42/43: Cafferata ores. Jos I.. 'La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin Jurisdiccional", en Doctrina Penal L 1987. pp. 679 y ss.. Jrgen Baumann, Derecho Procesal Penal, Depalma. Buenos Aires, 1986, pp. 166 y ss. ' Ley 24.050, a r t 2, inc. h). Slo se menciona a la Corte Suprema, a la Cmara de Casacin, Cmara de Apelacin y Tribunales inferiores. * En declaraciones recogidas por Hctor Ruiz Nez, en su artculo "La Justicia como botn de guerra", para la revista Humor, n- 324, septiembre de 1992.

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tampoco estamos seguros de que finalmente sea este proyecto el que se apruebe/ 3. Concepcin del ministerio pblico: parte u rgano? Podemos considerar al ministerio pblico como un rgano de administracin de justicia o como una parte en el sentido de un proceso acusatorio. No cabe duda en que las soluciones que se deriven se relacionan claramente con el concepto de proceso que se adopte. Modernamente se sostuvo que los intervinientes en el proceso penal no eran "partes" del mismo, en el sentido civil, sino sujetos procesales, ya que por un lado hallamos al aparato persecutorio del Estado, representado por el ministerio pblico y el tribunal, y por otro al acusado.^

' Si es sta la tendencia del proyecto que finalmente se aprueba como Ley Orgnica, aparentemente se adoptara una posicin judicialista atenuada, similar a la que Einteriormente tomara la provincia de Crdoba, hasta la sancin de la ley provincial 7826 del 3 de octubre de 1989. con la cual se adopt una posicin fuertemente judicialista. Decimos atenuada, porque no se abandona totalmente la influencia del PEN. aunque parece limitrsela a un grado nfimo. " Vlez Mariconde. op. cjt.. pp. 248 y ss.; Ciara Olmedo, op. cit., t. II. pp. 20 y ss.. Jrgen Baumann. op. cit.. p. 166. " Para arribar a este modelo de enjuiciamiento, el procedimiento penal ha sufrido u n largo recorrido. El sistema de acusacin popular se inicia en el procedimiento co, donde cualquier ciudadano se encontraba legitimado para impvjlsar un procedimiento de accin pblica. Nos encontramos aqu ante un procedimiento netamente acusatorio. Con el advenimiento de los Estados nacionales, el proceso penal sufre un cambio radical, por cierto influido por las prcticas inquisitorias. La accin ya no depender del "pueblo"; es el poder poltico quien llevar adelante la pretensin penal, y no reconocer ningn tipo de lmites para lograr sus objetivos (validez de la tortura, para extraer la confesin del imputado, secreto de las actuaciones, denuncias annimas, etc.). es decir, el procesado se convierte en el objeto de dicho proceso. De estos tipos de sistemas surge el denominado proceso inquisitivo reformado, que tiene como su principal inspirador al movimiento del liberalismo poltico de fines del siglo xvm y principios del MX. De esta manera, el Estado encuentra un freno a su sed de persecucin: las garantas individuales.

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En este sentido, los primeros tienen la misin de obtener la verdad de los hechos ocurridos, y el segundo lucha por la integridad de sus derechos personales. "Las verdaderas partes sostiene Schmidt' discuten ante un tribunal que resuelve la disputa, pero tienen la posibilidad de transar porque sus intereses se encuentran en un mismo plano de valor. Por otra parte contina diciendo en el procedimiento de oficio, ministerio pblico y acusado desenvuelven distintos roles desde un punto de vista simblico. El primero tiene un sitio junto al tribunal; el segundo, en el banquillo de los acusados." Tal desigualdad y divergencia de objetivos, impeda un tratamiento unitario de esos mismos sujetos, y traa aparejado un sistema procesal de concepcin funcional, es decir, donde cada sujeto cumpla su funcin especfica dentro de un objetivo mucho ms amplio que superaba a todos (saius publica suprema lex esfl. Como corolario de lo afirmado anteriormente, se desprende que ms all de esas facultades decisorias o requirentes en cada caso, la misin de ambas instituciones (juez y ministerio pblico) es la de, imparcialmente, llegar a la realizacin del derecho de fondo, mediante la averiguacin de la verdad. No cabe duda de que estos mismos fundamentos son los que dan sustento al sistema de participacin procesal del nuevo Cdigo. Es cierto que el proceso de partes es incompatible con la concepcin expuesta. La averiguacin de la verdad material y la concentracin de actividad estatal contra una persona pare-

princlpalmente emanadas del espritu de la "Dclaration des droits de Thomme et du citoyen". Aparece entonces, frente a la figura del Estado, la del ciudadano. No obstante, el gran avance que signific en la historia esta etapa de la Humanidad, el "ciudadano" nunca recuper el protagonismo necesario que exige el sistema republicano. Sobre este punto: Maier. Julio B. J., La investigacin..., pp. 13 y ss., DPPa, 5, t. Ib; Vlez Mariconde, op. clt.. t. I, cap. 2, pp. 25 y ss. " Schmidt, Eberhard, Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal Ed. Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires, pp. 71 y ss.

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cen ser obstculos suficientes para un proceso acusatorio donde el ministerio pblico y el imputado se debatan ante un arbitro. Por ello pensamos que cualquier cuestionamiento a la participacin del ministerio pblico como est actualmente concebida, slo es viable partiendo de la crtica a esos principios."

" El problema de las metas en el proceso penal (y tambin en las otras ramas del Derecho) es una cuestin que no ha sido puesta en duda modernamente: la gran mayora de los autores tiende a ver a la "verdad real" como la gua o referente especial de todo proceso. Es decir, se busca a la verdad de los hechos ocurridos y que motivan la reaccin del Estado. Aun cuando se reconozca a este objetivo como complejo, o de realizacin limitada, no se lo ha dejado de tratar como centro de la finalidad procesal. La base de todo proceso es verificaren el "caso" (hecho real) la concurrencia de un upo penal, es decir, la adecuacin de ese hecho real a una descripcin genrica de lo que se considera ima situacin indeseada, prohibida por toda la sociedad. En ese sentido, la verdad se "construye" en el proceso penal, porque todas las circunstancias del hecho, y que rodean al hecho, se observan desde un nico punto de vista: la descripcin del supuesto de hecho tpico (presupuestos de reaccin penal). O sea, todo el anlisis del hecho histrico est condicionado por un referente dado por un marco normativo que brinda una construccin previa del "modelo de realidad" (el tipo penal) que va a ser tenido en cuenta por los rganos procesales para actuar. As, sostenemos que en realidad no es la "verdad real" en s lo que est actuando como fin o meta de un proceso, sino que lo es la verificacin (falsacln de la hiptesis de responsabilidad) de la imputacin (en el sentido kelseniano) de una consecuencia juridica a una persona p)or su adecuacin a un "parmetro de realidad". Es decir, la imputacin de una situacin de hecho a una persona. En ese sentido, la "verdad real" es el nico medio (no fin) vlido para aceptar la "constri-iccin" que el proceso penal realiza inevitablemente en su desarrollo. En definitiva, sostenemos que lo que histricamente se defini como meta del proceso penal (la averiguacin de la verdad material) es en realidad un medio para otorgar relevancia trascendente al verdadero objeto del ntsmo: la verificacin de la imputacin subyacente en la descripcin normativa, el supuesto de hecho tpico. Es decir, la imputacin de responsabilidad penal es una hiptesis que carece de valor sin la certeza (positiva) de su veracidad, pero es ella y no la verdad real la meta de todo proceso. Se puede objetar, entre muchas otras, que esto es un simple juego de palabras sin consecuencias prcticas. Pero si consideramos como ejemplo el problema de la posibilidad del juez de variar la calificacin legal de los hechos ofrecida en una acusacin al momento de la sentencia, encontramos que es sabido qvie el juez no puede fallar

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A saber, en un procedimiento que tenga como objetivo la imputacin de responsabilidad penal a alguna persona, es decir, la verificacin de la existencia real de un supuesto de reaccin penal (el tipo peneil), la desigualdad objetiva de las partes intervinientes (acusador/acusado) no alterara los frenos al poder persecutorio del Estado representados por un sistema de garantas individuciles, que seran as afirmadas por la clara distincin de roles entre el requirente y el juzgador (ya sustancial y no meramente formal). Creemos que as se estara ante un planteo ms garantista del procedimiento penal que apuntalara la nocin de un debido proceso. Desde el punto de vista que adoptamos, no es cierto que la averiguacin de la verdad (o la "Justicia") sea el fin exclusivo que persigue el ministerio pblico, sino que representa directamente un inters particular (sustrado por el Estado a los

sobre hechos distintos a los ofrecidos en una acusacin, pero se discute en cambio si puede variar su calificacin en la sentencia. Asi, veremos dos soluciones distintas segn el punto de partida: Si se parte de la concepcin de la averiguacin de la realidad de los hechos ocurridos como objeto del proceso, la postura que sostiene que si le es jjcrmitido al juez en la sentencia reformar la calificacin legal que efectuara el ministerio pblico en base a los mismos hechos, seria lgica, coherente y razonable. Esto as, porque una vez alcanzada la meta (verdad material), la svibsuncin slo constituye un problema de criterio. Si, en cambio, se ve a la imputacin de una situacin de hecho a ima persona (responsabilidad penal) como meta del proceso, la prohibicin de desviarse de los hechos imputados al acusado no slo abarcara la imposibilidad de variar en sentencia a esos hechos "ofrecidos", sino que tambin incluira a la calificacin legal de los mismos, por ser sta justamente la meta, el motivo de su existencia. Otra consecuencia palpable es la siguiente: desde el punto de partida que proponemos, la cesura del debate no slo es deseable, sino inevitable. Una vez determinado el presupuesto de reaccin penal (supuesto de hecho tpico), todo lo atinente a la determinacin de la pena y su ejecucin poseen un referente distinto al que gui la primera parte del juicio: aqu no lo es el supuesto de hecho tpico, sino una o varias teorias de la pena, concepciones poltico sociales, etctera. El problema de la verdad real (en todos sus aspectos y consecuencias) est exhaustivamente tratado por Julio B. J. Maier en DPPa, L Ib, pp. 562 y ss.

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particulares) en la Imputacin que busca construir sobre una conducta (sin que esto quiera significar "ciega persecucin"). Por ello, si bien puede considerrselo "privilegiado", el ministerio pblico es parte en un proceso, y su funcin es y debe ser esencialmente distinta a la del juez, verdadero administrador de justicia. Slo sincerndonos en este aspecto podemos comenzar a construir un verdadero proceso garantlsta, y no de otro modo, es decir, confundiendo peligrosamente dos actuaciones que son diferentes.'^ 4. Introduccin al ministerio pblico en el nuevo Cdigo El rol especifico del ministerio pblico, a diferencia de lo previsto en el Cdigo de Obarrio, es el de detentar formalmente la accin pblica, no obstante lo cual, por lo que se dir despus, su rol seguir siendo secundario. Esta afirmacin puede ser hecha, en principio, por la claridad con que se presenta la cuestin en el art. 5- del nuevo CPP, de donde pareciera desprenderse que en la nueva normativa ese rgano es el exclusivo detentador de la accin penal.
" Respecto a las objeciones de Eberhard Schmidt, reconocemos que stas son ciertas, aunque no creemos que la solucin sea "disfrazar" al ministerio pblico de semi-juez. Esto en realidad toma al Estado en u n ente inquisidor, ms que en un administrador de justicia; por cuanto sus dos sujetos (juez y ministerio pblico) persiguen una sola meta: la verdad. Si en cambio juez y ministerio pblico dividen claramente sus roles, y reconocemos a uno como justo arbitro de la contienda, y al otro como parte, podremos ver al Estado cumpliendo correctamente con sus dos toles especficos, pero esenclalrnente distintos: el de administrar justicia y el de perseguir por los particulares. sta es la verdadera garanta que pensamos a)aidar a fortalecer al "debido proceso" del que habla la Constitucin Nacional. Incluso, desde este punto de partida, tambin se puede comenzar a construir un proceso en el cual la vctima pueda recuperar el terreno perdido, ya que en muchos casos, esa representatlvidad forzosa que jwr su cuenta asumi el Estado y deposit en el ministerio pblico, sera ya innecesaria e, incluso, contraproducente.

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Esto, por S solo, debe ser considerado un progreso terico, ya que por fin se llega al siempre deseado ne procedat ndex ex qfficio.^^ No obstante ello, este progreso se vuelve muy relativo cuando comprobamos (como veremos ms adelante) que esa caracterstica de "parte" que comienza a adquirir el ministerio pblico se diluye en meras atribuciones facultativas. Primeramente debemos decir que la concepcin de instruccin que se maneja en el pas, claramente jurisdiccional, no se alter en absoluto con la reforma. El proceso es ntegramente jurisdiccional, y slo se produce una mera divisin funcional, dentro de una misma misin: la averiguacin de la verdad. En segundo lugar, y casi como causa y consecuencia de lo primero, se plantea la conocida desconfianza, por cierto histrica, en el ministerio pblico, demostrada por las restricciones que sufre en su accionar, como luego plantearemos.'* Ello redundar en una difcil relacin facilitada por los numerosos puntos de contacto entre juez y ministerio pblico provocados por la adopcin de un sistema facultativo de instruccin jurisdiccional general, y "semlacusatorla" de excepcin.

" Opinin prcticamente unnime en la doctrina. Entre otros, confrontan Ciara Olmedo. Jorge, op. cit., t 2, p. 340; Maicr, Julio B. J., La investigacin..., p. 18; DPPa,t. Ib, p. 140; LaordenanzaProcesalpenal alemana, Dcpalma. 1982. t. II, p. 123: Vlez Mariconde, op. cit.. t. I. p. 380; Baumann. Jrgen, op. cit., pp. 42 y ss.; Schmidt, Eberhard, op. cit, pp. 195 y ss.; Vzquez Rossi. Jorge E., C.P.P. Nacin. Rubinzal-Culzoni, 1992, p. 16, Cafferata ores. Jos, I., op. cit.. p. 676, Doctrina Penal, ao 10, t. 1987. " Maier, Julio B. J.. La investigacin..., p. 71; Vlez Mariconde, op. cit. pp. 412 y ss.; CaTerata ores, Jos I., op. cit. Este autor, a lo largo del desarrollo de las atribuciones del ministerio pblico, descarta uno a uno los argumentos que fundan la desconfianza en l. El problema bsico parece residir, por un lado, en la herencia inquisitiva del proceso ibrico (que tenda a concentrar en el juez toda la carga del proceso), y por otro en su ubicacin institucional cercana c Poder Ejecutivo (lo que hace dudar de su "imparcialidad a la hora de administrar justicia", amn de provocar roces juridico-politicos). Pensamos que a esta altura de la historia, el concepto inquisitivo del proceso debera ser una pieza de museo (la utilizacin del "debera" es totalmente intencional), y que la dependencia ftincional del ministerio pblico no debera modilcar sustancialmente su rol, ni su espacio esencial dentro del proceso.

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En el nuevo Cdigo el ministerio pblico no deja de ser un rgano de administracin de justicia, y como tal, es definido como actor de excepcin, y bajo ciertos controles simultneos a su actuacin, como ms adelante trataremos. La verdadera revolucin se pretende plantear en el debate, ya que con la introduccin de la oralidad se abandonan aos de atraso y oscuridad en la materia. Es una tarda puesta en marcha de los principios republicanos en el sistema penal. En esta senda, el ministerio pblico tomar, en el juicio propiamente dicho, su rol de acusador (natural en su figura), pretendiendo capturar el protagonismo sepultado en el proceso nacional, aunque con las salvedades que sealaremos. En definitiva, el motivo por el cual la reforma fue llevada a cabo, es sin duda la oralizacin del debate. En este sentido, en parmetros relativos, esto significa un gran adelanto, pero sin duda este logro se encuentra absolutamente condicionado por lo actuado durante la instruccin, que constituye la parte ms importante del proceso en la formulacin del nuevo cuerpo normativo. La reforma se centra en la oralidad y hace de ella su bandera. Es su causa y su razn de existir. Esto, por un lado, resulta positivo y seduce, pero por otro, trajo el riesgo de no ahondar en otros aspectos tanto o mis importantes; riesgo que, adelantamos, se consum.'^

" En igual sentido. Fabricio O. Guariglia. "De qu refonna me hablan?"; Daniel Pastor. "Cdigo Levene. nacer viejo y caduco?", ambos en Revista Ato Hay Derecho, ao II, n- 6.

PARTE II

INSTRUCCIN

1. Inicio de la instruccin 1.1. Planteo La instruccin se inicia por la promocin de oficio de la accin penal por parte del ministerio pblico, o por denuncia de particulares, funcionarios o por informacin o prevencin de las autoridades policiales. A su vez, el mecanismo por el cual el proceso se pone en marcha vara conforme a la autoridad que reciba la denuncia. Como principio rector, recordamos que la accin penal es ejercida slo por el ministerio pblico. En primer lugar, si el ministerio pblico recibe una denuncia, deber notificar de ello al juez, pedir su desestimacin, su remisin a otra jurisdiccin; o dentro de las primeras 24 horas elevar el requerimiento de accin penal, y all el juez deber decidir si la misma prospera o no, y en qu condiciones.'*' Si la denuncia es recibida por las fuerzas de seguridad, stas deben notificar al juez y al fiscal, realizar las actuaciones prevencionales bajo su direccin, y dentro de los 3 das remitirlas al juez actuante. Luego, el magistrado procede acorde a lo dispuesto por el art. 195 (instruye sumario o desestima).

" Respecto de la posibilidad de instruccin a cargo del ministerio pblico, ver infra 2.

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En los supuestos de denuncia ante el juez, o de denuncia ante la polica, en 24 horas aqul debe pasarla al ministerio pblico, quien tambin en 24 horas deber formular el requerimiento, desestimarla o remitirla a otra jurisdiccin (arts. 180, 1er. prr., y 188. 1er. prr.). Excepcionalmente. puede directamente hacer uso de las facultades del art. 196, 1er. prr.. y remitir la denuncia al ministerio pblico, quien la desestimar o remitir a otra jurisdiccin, o comenzar guiando la instruccin (art. 180, 1 prr.). En caso de tener conocimiento de la comisin de un delito [notitia criminis], la accin debe ser promovida de oficio por el ministerio pblico, ya que an rige el principio de legalidad en materia de persecucin penal. "^ En este caso, slo rigen los arts. 196, 2- prr., y 188. dado que el 181 claramente establece los supuestos de denuncia ante el agente fiscal. Ahora bien, cindonos especficamente a lo dispuesto por el art. 196. 2 prr., cuando la accin penal se promueve de oficio por el ministerio pblico, no debe notificar al juez, sino que directamente realiza las medidas de investigacin ineludibles, luego de lo cual y si corresponde, pedir la declaracin del imputado (requerimiento tcito), y en ese caso el juez decidir si contina el ministerio pblico o asume l mismo la instruccin. Slo en ese ltimo supuesto es claro que rige el plazo de 24 horas para formular el requerimiento (requerimiento expreso), acorde a los arts. 188, 2- prr., y 180, 1er. prrafo. Esta interpretacin se refuerza an ms con lo dispuesto en el art. 210, 2- prr., que prev que una vez iniciada la accin de oficio por el ministerio pblico, o recibida por l una denuncia, procurar obtener todos los medios probatorios imprescindibles. Es claro entonces que cuando el ministerio pblico acta de oficio, lo que hace es reunir elementos que le sirvan para encarar con seriedad una futura instruccin, y si los encuentra, elevar un requerimiento. La genrica redaccin del art. 196, 2prr., en cuanto pone las mismas obligaciones (notificar.
" Vigente, como se sabe en el art. 71 del CP.

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medidas ineludibles, etc.) en el fiscal cuando recibe la denuncia de un tercero que cuando procede de oficio, debe ser interpretada slo como un mandato para el caso de denuncia de tercero, por razones prcticas de sentido comn. Esto declara formalmente la facultad del ministerio pblico de realizar una instruccin preliminar. Por qu? Porque sera absurdo que cuando el agente fiscal tenga una leve sospecha, deba, al iniciar la investigacin, notificar de ello al juez, para luego enviar un escrito comunicndole que desestima su sospecha, porque era infundada. De ms est decir, por su obviedad, que el requerimiento por ejercicio de oficio de la accin pblica del ministerio pblico no equivale en nada a la clsica denuncia a la que anteriormente estaba "condenado" el fiscal, dado que ahora l es el detentador de la accin pblica y, por lo tanto, no "denuncia", sino que requiere, y conserva el control de ese proceso que virtualmente se inicia, a diferencia de lo que hoy sucede, es decir, que el fiscal denuncia, se remite a sorteo, y contina actuando el fiscal que resulte estar de tumo con el juzgado que sea desansiculado.' De acuerdo con lo dispuesto por el art. 195, si el juez est en desacuerdo con el requerimiento, lo rechazar, decisin que ser apelable. Tambin por lo afirmado en el art. 195, la instruccin se inicia ante requerimiento fiscal o prevencin o informacin policial, en cuyo caso, y respectivamente, se formula el requerimiento segn lo normado por el art. 188, 1er. pnr., o se presenta el informe prevencional en virtud a lo dispuesto por el art. 186. Es de destacar que el art. 188 aclara que el ministerio pblico deber formular el requerimiento fiscal aun cuando la denuncia se recibiere ante la polica. Cmo interpretar esto?

" Esto, pese a su abierta obviedad, no ha sido interpretado asi en los primeros das de funcionamiento del CPP. y se ha persistido en el mecanismo de derivar un requerimiento ex qfficio a sorteo de la Secretaria General de la Cmara de Apelaciones. El motivo? Es que "as lo dispone el Reglamento de Justicia de la Corte Suprema vigente hasta hoy' Isic}: o que en definitiva, el fiscal acta como "fiscal denunciante" (?).

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Pues debemos entender que si la polica acta prevencionalmente (ex qffvcidi, esa actuacin equivale ya a un requerimiento (art. 195, 1er. prr.); pero si slo recibe una denuncia (accin de un tercero receptada por la polica), entonces se aplica lo dispuesto por el art. 188, 1er. prr. (formulacin del requerimiento fiscal).'^ 1.2. AnUsis En lo que respecta a la iniciacin del proceso por denuncia ante el agente fiscal, interpretamos lo que se extrae del juego de los arts. 180, 181 y 196, 2^ prr., del nuevo CPP. En realidad, el art. 181 es accesorio, por cuanto remite en primer lugar al art. 196, 2- prr., y luego al 180, artculos que no hablan especficamente de lo mismo, lo que dificulta su interpretacin. El art. 196, 2- pirr., dispone que cuando el fiscal acte de oficio o reciba una denuncia debe notificar al juez, realizar las
" La interpretacin brindada es principalmente literal, es decir, llevando al extremo la terminologa del CPP. As, el art. 195 habla de requerimiento fiscal o "prevencin o informacin policial", mientras que el 188, 1" prr., habla de la denuncia "ante el magistrado o la polica y las fuerzas de seguridad...". No obstante, en los primeros pasos prcticos, la aplicacin ha llevado a que siempre el ministerio pblico formule el requerimiento. Independiente de lo anteriormente expuesto, de ser cierto lo que decimos, estaamos ante u n episodio lamentable. De la misma opinin. Luis Darritchon, Cmo es el niievo proceso xnal, t. 2, Abeledo-Perrot, 1992, p. 50. En el debate posterior a la lectura de este trabajo como ponencia en el seminario a cargo del Dr. Julio B. J. Maier. otra posible interpretacin en favor de la solucin opuesta nos fue acercada por el Dr. Mario Magarios, consistente en: el art. 195 menciona a la prevencin policial remitindose al art. 186. El art. 186 regula la formacin de las actas de prevencin, disponiendo que se notificar al juez y al agente fiscal segn lo referido por el art. 176. El art. 176 especifica los contenidos de la denuncia, es decir, los requisitos que la misma debe poseer para ser considerada como tal. ms all de sus formas. Por ello, lo dispuesto por el art. 186 y la mencin que el art. 195 hace, slo llevan a sostener que la prevencin policial es una forma de excitacin de la accin penal del mismo valor que la denuncia ante juez o fiscal, y cmo ella debe ser tratada. Reforzando esta opinin, ver la misin de las fuerzas de seguridad en el nuevo Cdigo, nota 20.

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medidas ineludibles de investigacin, y luego de ello solicitarle al magistrado actuante la declaracin del imputado. Posteriormente, ste decidir si el ministerio pblico contina en la investigacin, o si la asume l mismo. El art. 180 en realidad plantea el supuesto de denuncia ante el juez, y all se especifica, en lo que ahora nos importa, que el ministerio pblico debe formular el requerimiento ante el juez, o pedir su desestimacin o remisin, a fin de que el mismo decida luego de que aqul recibiera la denuncia. Por ello, desde nuestro punto de vista, lo que en realidad pretende establecer el art. 181 es lo que arriba se comenta; es decir: el fiscal recibe una denuncia, notifica al juez, y dentro de las 24 horas posteriores a la recepcin, realiza las medidas de investigacin ineludibles, y eleva el requerimiento de accin penal (si lo considera delito). Es distinto el caso si el ministerio pblico procede de oficio? Se puede interpretar que s, dado que en este caso es imposible para el fiscal, ex ante, determinar con precisin la seriedad de su sospecha. Por ello, si se acepta que el ministerio pblico proceda de oficio, como lo hace el nuevo CPP, implcitamente se reconoce que ste puede (diramos, "debe") realizar una investigacin preliminar previa a su requerimiento. Y en realidad, la conclusin no es clara. Por un lado, no es a tono con la filosofa del proyecto original del CPP que el ministerio pblico tenga autonoma para investigar, aunque ms no sea de manera relativa. Por otro lado, todas las reformas que se produjeron en el proyecto estuvieron orientadas justamente a lograr una instruccin menos formal, y ms directa a cargo del ministerio pblico. Qu debe primar en este caso conflictivo? Pero las "asperezas" internas no terminan aqu. En el supuesto de que el juez reciba una denuncia y aplicando lo dispuesto por los arts. 180, 2- pirr., y 196, 1er. prr., la remita para que el agente fiscal "asuma la direccin de la investigacin", y ste efectivamente as lo haga... Cundo empez la instruccin? Ms importante an..., quin la empez?

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El juez remite para que se asuma una investigacin, cuando todava no se ha formulado requerimiento alguno: es meramente una forma de celeridad procesal o un paradoja! inicio ex ojjicio por parte del magistrado de una instruccin? Porque no queda claro quin es en este caso el que dice "instruyase sumario" y quin el que expresa "formula requerimiento...". Asimismo, no parece acertado lo dispuesto por el art. 195, en cuanto declara que la instruccin se inicia ante requerimiento fiscal o prevencin o informacin policial Si la accin pblica pertenece slo al ministerio pblico, qu se supone que se insina con esta opcin en el nuevo CPP? La polica: es "rgano de administracin de justicia"?, es "una parte del proceso"?, o es slo un instrumento procesal o preliminar de la justicia?^" En ltimo lugar, tocaremos un tem que, por su compleja naturaleza, e incierta regulacin, expresamente omitimos mencionar: hasta el momento slo tratamos los supuestos en los cuales u n a investigacin efectivamente se iniciaba, aunque ms no sea a travs de u n modo confuso. Pero puede haber otro caso de conflicto. Qu sucede si el agente fiscal pide que se desestime la denuncia y el juez no est de acuerdo? Este aspecto no est expresamente regulado en ningn artculo del CPP. En realidad, el tema de la desestimacin de la denuncia est apenas mencionado en el tercer prrafo del art. 180, y slo en lo que respecta a las causas de desestimacin. Es decir, pareciera que el nuevo CPP parte de la loable concepcin (pero pocas veces

* > Al respecto, relativo al rol de la polica, prevenclonal o judicial, se ha sostenido mucho, desde que debe responder al ministerio pblico, hasta que debe absorberlo, actuando en conjunto con l, pero jams se vio con buenos ojos que actuara como "hbrido independiente". Al respecto, Baumann, op. cit.. pp. 166 y ss. El art. 183 del CPP dispone que las fuerzas de seguridad "... debern ... reunir las pruebas para dar base a la acusacin...', por lo cual resulta claro que su trusin es la de apoyar la actividad del rgano que acusar, o sea. apoyar la actividad del ministerio pblico. En este sentido, parece ms coherente que la polica dependa y acte bajo las rdenes del ministerio pblico (y del juez slo cuando ste lo requiera para un acto en especial), por una simple razn de coordinacin en un movimiento orientado al mismo objetivo.

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cierta) de que los rganos que participan del proceso penal estn siempre de acuerdo. A modo de ejemplo, el siguiente caso: decisin de un funcionario pblico de adquirir ciertos bienes para el Estado, es denunciado por malversacin de caudales pblicos e incumplimiento de los deberes a su cargo; el fiscal opina que se trata de una decisin puramente poltica ajena al derecho penal, el juez est convencido de que puede haber delito. Podr el juez Iniciar directamente l la instruccin (quedando para el fiscal slo apelar la decisin), aplicndose analgicamente lo dispuesto por el art. 348 para los desacuerdos entre el fiscal y el juez ante un sobreseimiento;^' o es forzoso para este ltimo acatar la opinin del ministerio pblico (una especie de "desestimiento por simple decreto")? La primera opcin es la que Luis Darritchon toma como vlida.^2 Nosotros opinamos que no es lgicamente aceptable, dado que si la accin pblica pertenece al ministerio pblico (art. 5-, CPP), y los actos de la instruccin quedan acotados a su requerimiento (art. 195, CPP), no se puede luego depositar en el Juez la facultad de Ignorar la opinin del agente fiscal respecto de la iniciacin o no del proceso Ne procedat iudex ex offlco? Ms plausible es la segunda, pero merece tambin ser criticada, ya que si u n juez o jueces (Cmara de Apelaciones)
^' Ver injra 4. ^ Darritchon, Luis, Cmo es el niievo proceso penal, t. 1, Abeledo-Perrot. 1992. Para el autor, el dictamen del fiscal no es condicionante, sino que slo sirve de referencia al juez, que de ningn modo est atado al mismo para iniciar la instrviccin. Apoya su opinin en que el proyecto original del Cdigo prevea esa solucin, por lo cual el vacio legal que ahora existe debe ser solucionado de ese modo. Pensamos que justamente ese argumento es el mejor para rechazar la solucin que propone: si el proyecto sufri una reforma en ese aspecto, que luego fue aprobada, es ilgico adoptar el mismo criterio que ya fuera desvirtuado para resolver ese punto especfico. Por otro lado, es sumamente contradictoria esa solucin si se observa lo preseripto por el art. 195 CPP, porque no es aceptable que si la instruccin se va a ceir a los lmites del requerimiento fiscal, lo haga sin el mismo.

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eludieran la opinin del detentador exclusivo de la accin pblica, y "ordenaran" instruir sumario, aunque ms no sea de modo indirecto, forzando a otro agente fiscal a formular el requerimiento, estaran lisa y llanamente procediendo ex qfficio. La solucin que consideramos correcta, es decir, que el Juez deba adoptar el criterio del ministerio pblico, tal vez traiga cierto desconcierto, y por otro lado es endeble en un aspecto: quin controlar as las decisiones del agente fiscal?^^ Pensamos que lo lgico hubiera sido adoptar un sistema por el cual, ante el conflicto entre el juez y el agente fiscal, resolviera el fiscal de Cmara; es decir, que la solucin fuera controlable y revisable, pero por el mismo ministerio pblico, detentador exclusivo de la accin penal (art. 5, CPEj-^* 2. Relaciones del ministerio pblico con la instruccin jurisdiccional 2.1. Planteo El nuevo CPP no abandona el planteo jurisdiccional de la instruccin, es decir, y en principio, sta sigue a cargo del juez.

" En el debate posterior a la lectura de este trabajo en el seminario a cargo del Dr. Julio B. J. Maier. el Dr. Eduardo Bertoni seal respecto de esta opcin que ciertamente era riesgosa, por cuanto si el juez estaba obligado sin recurso Eilguno a seguir al ministerio pblico, pues se corria el riesgo que. ne bis in idem mediante, poda generalizarse la "autodenuncia" como medio de eludir la investigacin judicial. Se dice la autodenuncia entendida como la denuncia de un tercero sobre el hecho de una persona amiga, sin brindar elementos suficientes para el desarrollo de una instruccin; lo que llevara la inmediata desestimacin por el fiscal. Esto nos obliga a preguntamos: debera la desestimacin del ministerio pblico producir efectos para la inadmisibilidad de la mltiple persecucin penal {ne bis in idem, art. 1- del CP*). o slo postergar el ejercicio de la accin penal? Y entonces, debera reflejarse la desestimacin del ministerio pblico necesariamente en vm avito del jviez (con carcter de cosa juzgada material)? Y contrariamente a esto: a)rre riesgo la libertad y derechos del imputado antes del requerimiento fiscal? -" sta fue la solucin que se dio en el anteproyecto de CPP de 1987. y es la que da el Cdigo modelo par:i Iberoamrica en su art. 252.

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El ministerio pblico slo acta ante vistas que el Juez le otorgue, hasta el momento de formular el requerimiento de elevacin ajuicio, donde volver a ser esencial su participacin. El desarrollo de la investigacin instructoria sigue impregnada de una mentalidad inquisitiva, firmemente ligada a ver al proceso no como u n mecanismo de imputacin de responsabilidad penal, sino como el medio para averiguar la "verdad material", por lo cual el "seor de la instruccin" es una figura imparcial y sabia: el juez.^^ Esto provoca u n a distincin meramente formal de roles entre el ministerio pblico y el juez, es decir, reafirma el concepto de que tanto el ministerio pblico como el juez participan de la funcin estatal de administrar la Justicia (unidad sustancial), dividindose los roles formales de requerir y decidir en el ministerio pblico y en el juez, respectivamente (divisin formal).^'^ En este contexto, el ministerio pblico puede intervenir en todos los actos de la instruccin, y examinar en cualquier momento las actuaciones, mas s u s apariciones no son sino a modo de sugerencias (art. 198). Esto ha sido hasta ahora lo que sucedi con el Cdigo de la ley 2372 (Cdigo de Obarrio). Si bien es cierto que la instruccin es guiada y conducida por eljuez, existe una facultad otorgada a ste para invertir esta relacin firmemente jurisdiccional. As, puede disponer que la direccin de la investigacin quede a cargo del agente fiscal, en cuyo caso pasar a cumplir un rol de Juez de garantas (art. 196, CPP). Esta opcin debe ser ejercida al momento mismo de la iniciacin del proceso, segn se extrae de los arts. 195 y 196 del nuevo cuerpo legal, siempre en base a su "criterioso" juicio (por lo menos, no surge otro criterio en el Cdigo).^^

^' Sobre el problema de la verdad como meta del proceso.' ver nota n" 11. -' Ver sobre esto. Maicr. Julio B. J.. La investigacin..., pp. 17 y ss. ^' Decimos "criterioso". porque a diferencia de otros Cdigos, como el de la provincia de Crdoba, aqu no hay ningin tipo de pautas regladas legalmcnte para condicionar la decisin del juez. Por esto, la prctica puede llevar a que

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Por otro lado, segn lo dispone el art. 214, el Juez podr reasumir la direccin de la instruccin en el momento en que lo desee, es decir, sin ningn tipo de condicionamientos a esta decisin; si as lo entiende, la asume (o mejor dicho, la reasume). El ltimo prrafo del art. 214 afirma que en este caso los actos realizados por el ministerio pblico son vlidos, y que el juez proceder conforme a lo dispuesto en el art. 195. Cabe preguntarse a qu se refiere exactamente con esa remisin. El art. 195 tiene dos prrafos; en el primero habla del inicio de la instruccin y los lmites de su desarrollo ("... y se limitar a los hechos referidos en tales actos"), y en el segundo plantea el problema del desestlmiento o archivo de las actuaciones si considera que no hay delito o no se puede proceder. Queremos creer que el art. 214 est remitiendo al primer prrafo, y no al segundo, ya que sera sumamente irregular que el Juez, por ejemplo, aceptase un requerimiento, delegase la direccin de la instruccin del sumario en el ministerio pblico, y luego reasumiera para "desestimar" el mismo inicio de la instruccin. Debe entenderse, por lo tanto, que el Juez puede reasumir la direccin de la instruccin, pero que no por eUo podr variar los hechos sobre los que gira la misma. 2.2. AnUsis Existen, al menos histricamente, dos maneras de arribar a u n juicio (debate): la una, por medio de una previa investleste artculo se transforme en una regla, un "motivo de pacto" entre agente fiscal y juez para la distribucin de la tarea judicial, o una verdadera excepcin escasamente aplicada. Es necesario en este punto hacer algunas salvedades. Como ya referimos anteriormente, la accin penal es iniciada por el ministerio pblico, con lo cual llegamos al tan mentado ne procedat iiudex ex pjficio, pero ms all de ser esta mxima una bonita frase latina, encierra en s todo un fundamento filosfico. Nuestra Constitucin Nacional prev en el art. 18 (de una manera implcita) que los jueces no deben tomar partido en los conflictos, otorgando isi al sistema una de las ms acertadas garantas. l>a divisin formal de los roles que. a nuestro juicio, establece el presente Cdigo, merma la sustanciacin de la mencionada garanta.

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gacin sumaria, y la otra, por citacin directa del imputado a


Juicio.^

Nuestro Cdigo sigue la primera, es decir que para llegar a un plenario es necesario primero la formacin de sumario. Dentro de ste, el rol protagonice lo monopoliza el juez de la instruccin. De esto se extraen dos conclusiones: en primer lugar, lo expuesto es un claro signo de la concepcin jurisdiccional que se maneja de la instruccin en este pas. En segundo lugar, todo esto, observado globalmente, de nuevo nos hace dudar de la confianza puesta en el ministerio pblico por la nueva legislacin.^^ No slo acta indirectamente (por vista o con el "permiso" del juez), sino que tambin lo hace condicionado (art. 214, CPP). Esta doctrina, que es comn especialmente en los pases subdesarrollados, contiene un fuerte argumento de contenido poltico. En un sistema netamente concentrador de poder (v. gr. presidencialista como el nuestro), depositar la carga de la accin en un rgano dependiente del poder poltico significara una desnaturalizacin de la administracin de justicia. Esto necesitara de un sinceramiento ante su posicin institucional, para que no se transforme al ministerio pblico en un arma de doble filo, pero claro que en nuestro pas habra que preguntarse qu ocurre, tambin, con los jueces. Al respecto: hay algn fundamento racional que explique por qu se desconfa del ministerio pblico para llevar una instruccin, y en cambio nada se dice de las omnipotentes facultades depositadas en el juez de instruccin? Vara el problema poltico por el hecho de que sea el juez el orientador de la instruccin? O en realidad se agrava por ser la misma persona la que investiga y decide?^

-" Maler. Julio B. J., La invesligacin..., pp. 13 y ss.: Vlez Mariconde. op. cil.. t. 1. cap. IX, pp. 369 y ss.: Ciarla Olmedo, op. cit., t. 2. 310/316. =" Sobre la desconfianza en el ministerio pblico, ver nota n- 14. ^ Esto resume los grandes temas del ministerio pblico: su identidad institucional, su valor como rgano de administracin de justicia, su carcter politice, y su valor como ente autnomo del proceso.

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Es evidente que aun as, la posibilidad de que el ministerio pblico pueda llevar adelante el descurollo de la instruccin, resulta un progreso respecto del sistema anterior, y aun del proyecto original de Levene (h.). Pero no creemos que deba considerrselo un gran avance en parmetros relativos. Decimos que en trminos absolutos se puede considerar un adelanto, pero que en trminos relativos no lo es tanto, porque dado que en nuestro pas las reformas al proceso penal llevan un ritmo "algo lento", y son "un tanto" espordicas, cada oportunidad desaprovechada refuerza an ms los "vicios" que uno pueda considerar en un proceso. La esperanza se concentra pues, en que las facultades del art. 196 se apliquen con asiduidad, como para reforzar el paso que tmidamente se ha dado. 3. Facultades instructoras del ministero pblico 3.1. Planteo En el supuesto de que el juez haga uso de la facultad que le otorga el art. 196 del CPP, cules sern las facultades del ministerio pblico para actuar en la direccin de la instruccin? Hay dos normas especficas que tratan el tema: el art. 212 y el 213. El primero, define las "facultades" del ministerio pblico en la instruccin a su cargo; el segundo seala los actos que el agente fiscal tiene prohibidos por ser exclusivos del juez. El ministerio pblico puede, claramente (art. 212), citar testigos, requerir informes, solicitar el auxilio de las fuerzas de seguridad para cumplir con sus actos, e inspeccionar lugares y cosas con la debida orden de allanamiento. El ministerio pblico no puede (art. 213) realizar los siguientes actos:

Analizar estos problemas en profundidad, excede holgadamente a nuestras pretensiones, dada ki brevedad del trabajo.

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- receptar la declaracin del imputado; - disponer medidas restrictivas de la libertad; - efectuar los actos irreproducibles y definitivos; - disponer el archivo o la suspensin de las actuaciones, y el sobreseimiento del imputado; - efectuar todo acto exclusivo del juez o de otro rgano judicial (afirmado tambin en el art. 210. 1er. prr.). Como bien seala Darritchon,^' queda una amplia zona gris entre lo dispuesto por ambos artculos. Qu sucede con ella? Es decir, y a modo de ejemplo: puede el ministerio pblico realizar careos u ordenar pericias? Dos son las soluciones posibles: o bien el ministerio pblico slo puede hacer lo que dispone el art. 212, o bien slo le es prohibido lo que figura en el art. 213. Adelantamos que compartimos la segunda interpretacin.^^ En la instruccin en s, el ministerio pblico debe garantizar al imputado su derecho de defensa, y proveerlo de defensor oficial si no tiene uno propio (art. 211). Como es l quien dirige el desarrollo de sumario, las partes (lanse defensa y querellante) deben sugerirle las medidas que consideren pertinentes. Si el ministerio pblico lo considera til, lo hace, y si no, lo ignora. Control?; ninguno que est expresamente legislado en el CPP. Por lo dems, los fines de la instruccin (reunir elementos que justifiquen la elevacin ajuicio de una persona acusada por un delito) no varan. Tampoco el hecho de que sea el ministerio pblico y no el juez el que instruye, hace variar el mecanismo previsto para la resolucin de los conflictos que puedan suceder entre ambos respecto de la elevacin ajuicio o sobreseimiento (arts. 215, 348 y 339 del CPP). 3.2. AnUsis Coincidentemente con lo que sostiene Darritchon,-" consideramos que el ministerio pblico puede realizar todas las
" Darritchon. Luis. op. cit ^ Ver infra, 3.2. Anlisis. " Darritchon. Lviis. op. cit.

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medidas de prueba que considere pertinentes, excepto aquellas que el art. 213 le impide. Si lo dispuesto por el art. 196 es una opcin para acercarnos a un proceso de tipo ms acusatorio, y por otro lado, desregular y desformalizar un poco el sumario, es coherente que la enumeracin del art. 212 sea slo enunciativa, y que la verdadera limitacin est especificada por el art. 213. Por otro lado, lo vedado por el art. 213 es lo suficientemente claro como para no poner en juego las garantas de ninguna persona. Incluso su ltimo inciso refuerza esta idea cuando expresa que se debe pedir autorizacin al juez para efectuar todo acto no comprendido en el art. 212, pero que el CPP slo faculte al Juez. En efecto, es lgico que las medidas restrictivas de la libertad y los actos irreproducibles sean propios del Juez, ya que en s son inherentes a su deber de rgano contralor de la vigencia de las garantas individuales. Las otras dos actividades, en realidad dependen del concepto de proceso que se maneje. Si el proceso es un mecanismo de imputacin de responsabilidad penal, y la instruccin no es entonces ms que un medio de merituar una determinada sospecha, que en definitiva deber probarse en un debido juicio con lo que en l se demuestre, no parece inimaginable ni peligroso para nadie que el ministerio pblico sea quien reciba declaracin al imputado.^* Preciosismo aparte, lo dispuesto en este Cdigo no perjudica la situacin del imputado. Y en cuanto al sobreseimiento del procesado o el circhivo de las actuaciones (y/o suspensin de las mismas), ser tratado ms adelante. Pensamos esto, porque el nico deber de un juez es el de ser imparcial (ni siquiera neutral), dentro del marco de las leyes, y es el encargado de controlar la legalidad de las soluciones a los conflictos que en la sociedad se planteen.

^ ^ A favor, Jos CalTerata ores, op. cit., p. 683.

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El hecho de que un conflicto sea penal, y que el inters sea del Estado, no varia en nada la cuestin. Por lo tanto, el juez debera verificar las condiciones en la que los actos procesales se realizan ms que en quien los realiza. Las condiciones mencionadas no deben alterar las garantas personales de un imputado, slo eso. Entonces, el ministerio pblico podria tomar declaracin al imputado, que por otro lado con ella slo se defiende (puede negarse a darla), y en ltima instancia, con la participacin del Juez como testigo si el imputado o desea, vigilando la correccin del acto. En definitiva, la nica declaracin realmente vlida debera ser la prestada en juicio.^^ En lo atinente al control de las decisiones del ministerio pblico sobre las medidas sugeridas por las partes, deber entenderse que no lo hay, y que, en definitiva, de ignorar todo lo que se le presente, el agente fiscal correr el riesgo de, en

^ Sin embargo, esto, que pareciera ser una obviedad, no es tan obvio para nuestro nuevo Cdigo (confr. art. 378. CPP). No obstante, debemos reconocer que lo que se est afirmando nos llevara a reformular el tratamiento que al "imputado" (sospechoso), hoy por hoy, se le brinda en el Derecho Procesal Penal en general. Hoy se acepta la distincin entre imputado y procesado, de acuerdo a si recibi o no declaracin indagatoria, lo que habilitarla o no su procesamiento. Por lo tanto, la indagatoria no es un medio de defensa, sino un paso procesal. En el mismo sentido se interpreta la prisin preventiva: no es una medida imprescindible, excepcional y preventwa para el proceso, sino un acto ms del mismo, en el camino hacia la condena. Ahora bien, siendo la instruccin una etapa de evaluacin del mrito de una sospecha, se podra sostener que cualquier persona que se considere en peligro ante determinadas actuaciones instructoras puede presentarse a brindar su descargo, lo mismo respecto de las cuales el ministerio pblico vaya a pedir su juicio. Esto ltimo sera obligatorio a fin de garantizarle a la persona una posibilidad de evitar un procesamiento intil (facultad de defensa previa al juicio). El ministerio pblico analiza el valor de su sospecha, y el imputado puede aportar sus dichos. En ese sentido, la nica presencia obligatoria debera ser la del defensor (propio u oficial), para garantizar efectivamente que sa fue la voluntad del procesado. Una vez en juicio, el ministero pblico deber limitarse a lo que en l obtenga, aun cuando hubiere contradicciones.

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ltima instancia, impulsar un juicio que devendr en una prdida de tiempo y energa. Es cierto que esta solucin posiblemente no conforme, e incluso dudamos que a la figura del imputado le sea muy beneficiosa. 4. 1 control del requermiento Jiscah procedimiento intermedio ^ 4.1. 1 problema En esta etapa del proceso se lleva a cabo una evaluacin de las actuaciones desarrolladas en el sumario, es decir es la etapa crtica del mismo ("crtica instructoria").^'' donde se analiza la posibilidad concreta de elevar la causa al juicio propiamente dicho, o bien la posibilidad de desligar de toda responsabilidad al individuo por medio del sobreseimiento. La razn de existir de este procedimiento es, fundamentalmente, la de evitar la sustanciacin de juicios innecesarios, ya sea porque revisten defectos de forma o de fondo. Ms all de que en este Cdigo no se encuentra legislado el procedimiento intermedio, se puede objetar el modo de resolver el conflicto que puede plantearse cuando el juez no est de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el ministerio pblico. En este caso, el juez elevar las actuaciones a la Cmara de Apelacin, que decidir lo que considere adecuado, y all, o bien sobreseer (conforme a lo solicitado por el agente fiscal) o bien apartar al fiscal de la causa instruyendo para la continuidad al que designe el fiscal de Cmara o al que siga en orden de tumo. Lo mismo suceder si slo es el querellante quien se opone (art. 348).
^* Este tema ha sido tratado extensamente por Alejandro lvarez en EL Nitevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, A.A.V.V.. Editores del Puerto ( en prensa). ' ' Esta frase pertenece a Ciara Olmedo.

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4.2. Anlisis La situacin en el Cdigo de Obarrio era ciertamente confusa, dado el fuerte carcter jurisdiccional del mismo, lo que provocaba ciertas contradicciones. No exista especficamente un control del requerimiento fiscal, por cuanto el Juez decida personalmente cundo la causa deba ser elevada a juicio. Paradjicamente, su decisin era "controlada" por el ministerio pblico (arts. 457, 460 y 461 del CPMP). En ese sentido, se toma curtosa la solucin dada por el nuevo CPP para el caso de conflicto entre juez y ministerio pblico sobre el sobreseimiento solicitado por el segundo. Si la accin pblica es detentada e impulsada exclusivamente por el ministerio pblico (arts. 5- y 188 del CPP), por qu es otro rgano el que decidir sobre su destino (Cmara de Apelaciones)? En este sentido, la regulacin del nuevo CPP se vuelve tan paradjica y contradictoria como la brindada por Obarrio en su Cdigo, pero "en sentido inverso". Es decir, parece que los Cdigos en anlisis se hubiesen "permutado" los respectivos contralores. En nuestra opinin, el principio de legalidad no se contradice con que sea el mismo ministerio pblico el que se autocontrole en el ejercicio de sus funciones (agente fiscal y fiscales superiores), as como son jueces quienes controlan las decisiones de otros jueces.^
^' Contra la posible objecin de que de ese modo la promocin de la accin penal quedara "desprotegida" en un sistema que adopte el principio de legalidad para la persecucin penal, y que asi la intervencin judicial seria indirectamente limitada (poniendo en peligro el juego de control entre los poderes republicanos) se puede sostener lo siguiente: - La actuacin de un funcionario puede ser objeto de un control interno (por funcionarios de su propio rgano) cuando lo que se controla es un acto suyo (p. ej.: su pedido de sobreseimiento) y no su condvicta en s (v. gr.: su prevaricato). Es simplemente un juicio sobre su decisin, como el de un juez sobre la de otro. - El principio de legalidad es una directiva al rgano poseedor de la accin penal para que proceda ante cualquier hecho presuntamente delictuoso saliis publica suprema lex est (en la promocin de la investigacin previa) o ante

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No obstante, sa es la letra de la ley, pero aun as resta otro punto de anlisis: qu debe Indicar la Cmara de Apelaciones si decide que corresponde acusar? Es decir: debe simplemente disponer que se acuse, o tambin deteiminar las condiciones de esa acusacin?^^
cualquier delito (en el momento de acusar), no vma directiva a los Jueces para intervenir en cualquier caso (ne procedat iudex ex ojficioj. stos slo velan por la correccin y el normal funcionamiento de un mecanismo de imputacin de responsabilidad penal (proceso), y Juzgarn a quien en ejercicio de sus funciones no cumplan con su deber (agente fiscal que comete prevaricato). Pero el potencial incumptmiento por parte del ministerio pblico de sus deberes no autoriza a ntr^n rgano a "aanarle" sus exclusivas funciones. - Respecto del control republicano, hay que distinguir control, de allanamiento de funcin. En efecto, control republicano implica que se le pueden asignar consecuencias desde un poder a los actos concluidos por los integrantes de otro poder, independientemente de la correccin posterior del acto "dudoso". El control recae sobre la conducta de los funcionarios, y no necesariamente sobre las secuelas de las mismas. Entonces, los actos ilcitos de un funcionario no son necesariamente anulados (p. ej.: compra de material defectuoso por parte del Estado), aunque ste termine siendo juzgado. El que un subsecretario pudiera potencialmente "prevaricar", no Justific nunca que la validez de sus actos estuviera condicionada a la "aprobacin" de otro poder. Tampoco el Senado o la Cmara de Diputados pueden modificar una arbitraria sentencia de un juez, una Cmara, o la mismsima Corte Suprema, aunque s juzgar a los ilsmos por esa accin. Por ello, si la accin penal recae sobre un rgano poltico determinado, es lgico que el control del desarrollo de su actividad ("hay que corregir algo") sea interno, y distinto el de las consecuencias de su accin ("has hecho algo incorrecto"). Si la accin penal recae sobre el ministerio pblico, pues debera ser l mismo el que cumpla y vele por las directivas a su cargo, y otro rgano el que vigile y responsabilice al que no cumple, ms all del acto en si formalmente vlido. Y en ese sentido, el sobreseimiento, suspensin o archivo de una actuacin determinada decidido por el ministerio pblico, de ser formalmente vlido ("carezco de pruebas..."), no es objeto sino de correccin interna (fiscal de Cmara que diga "... no obstante, acuse!"). Si en cambio se permite que un rgano distinto no slo controle, sino que tambin corrija a otro, se deja de controlar y se apropia lisa y llanamente de una/uncin que no le es suya ni le pertenece. Esto es u n claro ejemplo de lo antes sealado respecto de la instintiva desconfianza al ministerio pblico. ste, y no otro, es el verdadero atgumento que se esconde detrs de las normas analizadas. ^ Problema ste formulado por A. lvarez en su trabajo citado.

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Pensamos que debe adoptarse la primera solucin comentada. El fundamento del control jurisdiccional del ejercicio de la accin pblica es, en este caso, el respeto a la vigencia del principio de legalidad. Por ello, si se considera que determinados hechos son suficientes para impulsar la actividad persecutoria estatal a un juicio, slo el rgano encargado de esa misin ser el facultado para marcar los lmites de esa persecucin, como ya lo hiciera en el inicio (art. 188, requerimiento). Si se aceptase la tesis de que, en este proceso, la Cmara disponga tambin de las condiciones de una acusacin, sera sta la que acusara, y no el ministerto pblico, es decir, se producira el temido avasallamiento de funciones y, por ende, la violacin de los principios constitucionales neprocedatiudex ex qfficio y nemo tudex sine actore.'* Los hechos que dan origen a la acusacin del ministerio pblico estarn ya determinados por la instruccin, y por la misma resolucin de la Cmara ("Habiendo esto, esto y esto, acuse"). Si por dems, se impusiera tambin el criterio de Ccdificacin legal, no sera una resolucin correcta o de vigilancia del principio de legalidad, sino que lisa y llanamente sera una acusacin.*' Otra cosa sucedera en el caso comentado si existiese un verdadero procedimiento intermedio, puesto que habra acusa-

*" Sobre el fundamento constitucional de estos principios, ver especialmente Maler, Julio B. J.. La iniestigacin..., pp. 22 y ss. " A favor, A. lvarez, op. cit. Lx3s fundamentos de su tesis estn principalmente orientados a evitar que el fiscal acuse por hechos distintos a los que suscitan la controversia, y la resjDectiva resolucin de la Cmara, de manera de proteger al imputado. Consideramos vlida y atendible su preocupacin, pero disentimos en cuanto a que se d este riesgo. Pensamos qvie con la sola fundamentacin de la Cmara, los hechos sobre los cuales deber versar la acusacin ya estarn limitados. No obstante ello, la solucin dada es discutible, principalmente por lo anmalo del control legislado, que dificulta ms an la interpretacin terica correcta que no ponga en juego ningn principio, es decir, una regulacin que aumente el "ndice de relatividad propio del problema".

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Cin, objeciones y defensas, y, en definitiva, un auto de apertura a juicio dictado por el tribunal que particip en este especial "juicio previo", o "juicio de la entidad de la acusacin". Si bien es factible que ste no coincida con la acusacin, el auto de apertura ajuicio tampoco la suplantara, sino que sera el resultado de su evaluacin previa, con otros elementos valorados. En nada cambiara la situacin del ministerio pblico en su rol de detentador exclusivo de la accin pblica.''^

" Esto ltimo tambin es relativo, aunque pensamos que parece ms lgico y coherente con el planteo y fundamento del procedimiento intermedio. Al respecto, ver Maier, Julio B. J., DPPa y exposicin de motivos al CPP modelo para Iberoamrica.

PARTE III

DEBATE 1. Planteo

Una vez finalizada la etapa instructoria, y no habiendo dudas respecto a la admisibilidad de elevacin a Juicio del procesado, pasamos al debate o juicio propiamente dicho. ste ser oral, pblico, contradictorio y continuo (arts. 363 y 365). En esta oportunidad, el ministerio pblico tendr la carga de demostrar ante el tribunal la solidez de su pretensin, volcndose aqu y en l, el peso persecutorio del Estado, quien deber vencer todas las vallas que suponen el estado de inocencia del acusado. Como afirmamos anteriormente, en esta etapa el ministerio pblico recupera su legtimo papel de "parte"; l llevar adelante la acusacin, y pedir al tribunal la sancin que estime corresponder.

2. Normas que rigen la del ministerio pblico

actuacin

En principio, y previo al debate mismo, como parte del juicio el ministerio pblico deber ofrecer la prueba con los requisitos propios de cada tipo, e incluso, testigos nuevos. No obstante, con la conformidad del tribunal, las partes pueden resignar alguna de ellas si se conforman a la lectura de las testimoniales o pericias de la instruccin (art. 355).

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Tambin puede pedir medidas instructorias especficas que por algn motivo procedan o sea conveniente tomarlas en este momento (art. 357). Ya en el debate propiamente dicho, la asistencia del ministerio pblico al debate es obligatoria (art. 368). La direccin del debate est a cargo del presidente del tribunal' el art. 375 es claro y conciso: la figura central del debate es l, y es quien dispondr de las riendas del juicio. No obstante, si bien la direccin del debate est a cargo del presidente del tribunal, el ministerio pblico podr peirtlcipar luego del mismo en los interrogatorios (art. 389). El art. 381 deposita en el fiscal una importante tarea: si por el desarrollo mismo del debate se descubriesen nuevos hechos, el fiscal podr ampliar el requerimiento (acusacin) contra el procesado. Esta facultad es esencial, porque los jueces no podrn fallar sobre un hecho distinto a los planteados en la acusacin. Por lo tanto, en el supuesto de que el ministerio pblico no ampliase su acusacin, ese hecho queda fuera del juicio de los magistrados. Por ltimo, una vez terminada la recepcin de la prueba, se produce la discusin final, en la cual el fiscal deber realizar su alegato. Una vez ello, el debate se cerrar, y el tribunal dictar sentencia. 2.1. AnUsis Al elevarse la causa ajuicio, el ministerio pblico recupera su legtimo papel de parte, y rige el principio de contradiccin, por lo cual se debera producir el verdadero debate entre ministerio pblico y defensor. Sin embargo... En esta etapa del proceso, el ministerio pblico formula la acusacin, ofrece la prueba y, en ltimo lugar, realiza el alegato final. Pero paradjicamente su papel puede considerarse secundario respecto al del tribunal, que en realidad es arbitro de la contienda y no parte de la misma.

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Es decir, en el proceso inquisitivo reformado, el rasgo acusatorio que le da precisamente el mote de "reformado", es el debate. Si el debate es llevado adelante por el tribunal, y las partes slo van a su zaga, no nos acercamos peligrosamente a un mero proceso inquisitivo formalmente "reformado"? Esta objecin podra tacharse de preciosista o caprichosa, lo reconocemos, pero hay algo que refuerza nuestra preocupacin. El tribunal puede proceder a la lectura de actuaciones instructorias cuando l lo considere necesario o las partes estn de acuerdo, incluso para sealar contradicciones que se suscitaran, aun con las indagatorias*^ (arts. 355, 378, 391 y 392 del CPP). Esto coloca al debate en el riesgo de transformarse en una oralizacin de una instruccin formal y sobredimensionada, arrastrando consigo la labor de dos partes sumamente atadas y condicionadas en su obrar. De este modo, se pone en serio riesgo la entidad del debate como acto procesal trascendente. El ministerio pblico se limita asi a preguntar luego del tribunal, participar a la zaga del mismo, y a, finalmente, realizar su tpico alegato. Tal vez lo anterior aparezca como demasiado lapidario y pretensioso, pero ms all de los modos, no creemos estar tan lejos de la realidad. Como ya observamos, el juez es el que juega el rol protagnico en la etapa instructoria, y es en ella donde se recoge la mayor cantidad de prueba y donde tcitamente se disea la estrategia acusatoria.''* Aun cuando se produzca una asidua aplicacin del art. 196, lo que mejorara el concepto de proceso en la instruccin, no

" Exactamente lo que acaba de leer (!). " Respecto a la concentracin de actos procesales, y ms especficamente, pruebas, en la instruccin, hay poco que explicar. ste es un vicio permanente en la prctica judicial, y ms all de toda defensa circunstancial, ha desnaturalizado el concepto de lo que un proceso debe ser. La instruccin es slo un medio de merituar una sospecha, no el modo de convencerse de la cvilpabilidad de una persona. No obstante esto, la misma

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llevara consecuencias distintas en el debate que las que estamos planteando. Las partes no "debatirn" en l. Como consecuencia prctica de esta posibilidad, creemos que se corre el riesgo de llegar al siguiente resultado: un ministerio pblico que se limitar a oralizar la instruccin, una defensa que luchar contra la misma limitada en su accionar, y un tribunal que por sus formas, no ser tan distinto al Juez de instruccin, "seor" del sumario.

concepcin cuasi-inquisltiva que la informa ("proceso inqui-sitivo reformado") pone en crisis esta afirmacin Si la configuracin del sumario est ms o menos impregnada de esa nocin inquisitiva, se pviede evitar la concentracin en la misma de todo Ijpo de actos procesales? En sta direccin, seria hora de preguntarse qu sentido tiene mantener la figura de la instruccin formal en la actualidad, porque ms all de todo intento correctivo, siempre se cierne el riesgo de la concentracin en el sumario.

PARTE IV

RECURSOS Por ltimo, el ministerio pblico tiene facultades para presentar todo tipo de recursos, aun a favor del imputado, en caso de condena e inclusive slo a lo referente a la accin civil que hubiera ejercido (art. 433). Esto puede explicarse como algo coherente con la concepcin de ministerio pblico "no parte" de un proceso, sino como rgano imparcial de administracin de justicia; o sin llegar a ese extremo, simplemente diciendo que como parte requirente, la sentencia no ha respondido a su inters por desmesurada o inexacta (en el sentido de evaluacin del inters procesal y no en el formal). Brevemente, la actuacin del ministerio pblico en esta materia puede resumirse as: El recurso de reposicin, que proceder contra todas las resoluciones dictadas sin sustanciacin a fin de que el tribunal las revoque por contrario imperio (art. 446), ser interpuesto por el fiscal que corresponde segn la etapa del proceso en que se sustancie. En lo referente al recurso de apelacin, que proceder contra los autos de sobreseimiento dictados por los jueces de instruccin, los autos interlocutorios y las resoluciones expresamente apelables o que causen un gravamen irreparable (art. 449), el representante del ministerio pblico interviniente ser el fiscal ante la respectiva Cmara. El recurso de casacin proceder por inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva, contra las sentencias definitivas, los actos que pongan fin a la accin penal o a la pena, etctera (principio general establecido por los arts. 456 y 457).

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Para el ministerio pblico proceder tambin cuando la sentencia sea absolutoria y el fiscal haya pedido una condena de ms de tres aos, a multa de $ 20 o inhabilitacin por 5 aos o ms, y cuando la sentencia sea condenatoria y se haya impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida (art. 458). El representante del ministerio pblico que actuar ante esta Cmara, segn lo establece el art. 66, ser el fiscal de Cmara y en la forma que lo disponga la ley orgnica del ministerio pblico que todava no conocemos.

CONCLUSIN "Aparece una figura totalmente nueva...", afirma Michel Foucault, y a partir de entonces nada ha sido seguro y determinante para el ministerio pblico. Esto no es excusa para abandonar un esfuerzo orientado a intentar esclarecer mnimamente todos los problemas que hemos planteado, ms all de toda relatividad. Porque si bien es cierto que no podemos establecer definitivamente ningn concepto, no podemos tampoco eludir el "deber de coherencia" que se le exige a cualquier elaboracin pretendidamente cientfica. Esta reforma naci orientada a modernizar el proceso penal, y con la intencin de traer mayor celeridad y publicidad, junto con la necesidad de actualizar los postulados republicanos que nuestra Constitucin declara. Creemos que, lamentablemente, no cumplir con las expectativas que gener, ni traer la panacea que se prometi. Es ms, habr que sobrellevar y luchar contra el riesgo de que se termine rechazando a instituciones loables (como el mismo "juicio oral") que en realidad no estn fielmente representadas en el nuevo CPP. Es un planteo dehcado, que nos fuerza a padecer y criticar errores, pero a pugnar por purgarlos. Ms que como un acto pasajero debemos asumirlo como todo un acto de compromiso. Un compromiso con el futuro, un compromiso, en definitiva, con nosotros mismos.

BIBLIOGRAFA GENERAL CONSULTADA CP, ley 23.077. CPMP, ley 2372. CPP, ley 23.984. Baumann, Jrgen: Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, 1986. Caflferata ores, Jos: "La investigacin fiscal preparatoria como alternativa ante la instruccin jurisdiccional", en Doctrina Penal, Depalma, 1987. Clari Olmedo, Jorge: Tratado de Derecho Penal, Marcos Lemer, 1984. Darritchon, Luis: Cmo es el nuevo proceso penal, t. 1, AbeledoPerrot, 1992. Foucault, Michel: La verdad y las formas Jurdicas, Gedisa, 1990. Guariglia, Fabricio O.: "De qu reforma me hablan?", en revista No Hay Derecho n" 6, 1992. Hacia una nueva Justicia Penal, t. I (publ. del Consejo para la Consolidacin de la Democracia). ILANUD, El ministerio pblico en Amrica Latina, 1991. Maier, Julio B. J.: DPPa, Hammurabi, 1989. , La investigacin penal preparatoria del ministero pblico. Instruccin sumaria o citacin directa, Marcos Lemer, 1975. , La Ordenanza Procesal Penal Alemarui, Depalma, 1978. Pastor, Daniel: "Cdigo Levene, nacer viejo y caduco?", en revista No Hay Derecho n^ 6, 1992. Rusconi, Maximiliano A.: "Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico", en La Ley, t. 1991-D, p. 1130.

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Gustavo A. Bruzzone

VIL Fiscales y poltica criminal*


Una aproximacin al proceso de seleccin de los delitos que llegarn al juicio oral
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La seleccin por ausencia de recursos humanos y materiales. 3. La decisin a cargo de los fiscales de juicio. 4. La seleccin con miras a revertir una poltica criminal que alienta la impunidad de los "poderosos". Proceso informal de seleccin de la conducta criminal. 5. La necesaria coordinacin de los organismos de control con los fiscales penales. 6. Conclusin: "combatir" el delito es una cuestin exclusivamente poltica.

* El presente trabajo, en gran medida, proviene de las ideas y reflexiones que recib como integrante del seminario de las ctedras de los Profs. Dres. Marcelo Sancinetti y Julio B. J. Maier en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires a lo largo del ciclo lectivo de 1992. Por ello mi agradecimiento a todos los que participaron en l y muy especialmente a nuestro Maestro, en Dereciio Procesal y otras cuestiones. Julio Maier.

1.

Introduccin

Si bien es cierto que los ejes sobre los que se comienza a estructurar la poltica criminal de un Estado estn dados por la ley penal y la ley procesal penal,' la magnitud poltica del asunto sobre el que deben operar es tan compleja y amplia que se ven superadas holgadamente. La sancin del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin nos ofrece nuevas soluciones a viejos planteos procesales, pero sigue dejando latentes muchos interrogantes respecto de los que no ofrece respuestas. Y no las ofrece debido a que no es funcin de esta nueva "herramienta" darlas. Una de esas zonas sin respuestas est constituida, precisamente, por la de la poltica criminal del Estado en lo referido a la seleccin de las conductas que habrn de Uegar a juicio. La trascendencia del problema puede ser vista de la siguiente manera: en el marco de una repblica, la necesidad de publicidad de todos los actos de gobierno es una cuestin que se encuentra fuera de toda discusin. Visto desde esta perspectiva poltica, la oralidad del proceso penal era una necesidad sobre la que nadie seriamente poda discutir. En este sentido, el mrito del nuevo Cdigo es cubrir esa necesidad que permitir un principio de "control" popular sobre los actos jurisdiccionales. Pero la oralidad y su aparente mayor celeridad, no nos puede hacer perder de vista otros problemas de entidad y cuestiones de la realidad que se presentan en todos los lugares donde se utiliza un sistema procesal similar.
' Blnder, Alberto. Pollica Cminal, cap. 2. en prensa.

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El tema se puede introducir por medio de la siguiente pregunta: cules sern los conflictos que llegarn al juicio oral para que los ciudadanos los controlen? Por un lado, el nmero de jueces y fiscales siempre ser Insuficiente para cubrir la demanda de asuntos a resolver; de esta forma se producir una seleccin natural de aquellos que llegarn ajuicio, dndose prioridad a los que involucren procesados privados de su libertad que, generalmente, estarn constituidos por el grueso de los delitos convencionales. La pregunta que surge como consecuencia de aqulla es: quin estar legitimado para decidir qu asuntos sern ventilados en el juicio oral? En primer lugar, la respuesta a este interrogante podra estar dada por los fiscales. La nueva ley procesal pone en cabeza de ellos la titularidad exclusiva de la accin penal (art. 5-, CPP) y establece la necesidad del requerimiento como acto impulsor del sumario (art. 180, CPP) y como pieza de apertura del debate (arts. 347 y 374, CPP). Es decir: corresponde a los fiscales permitir a los jueces de instruccin iniciar una investigacin^ y es su misin delimitarles los hechos sobre los que deben realizarla fijando, a su vez, los trminos fcticos del debate. No obstante estas cuestiones puedan ser relativizadas debido al control que se le asigna al rgano jurisdiccional, en particular por lo dispuesto en el art. 348 CPP,^ pero visto en
^ La nica excepcin a esta regla est constituida por los sumarios iniciados por prevencin. Aunque existen opiniones encon(;radas y. personalmente, me inclino por la necesidad tambin en estos casos de la exigencia del requerimiento fiscal, razones de orden prctico debido a la sobrecarga de trabajo que ello supone ante los juzgados locales de instruccin y. muy especicmente. ante los correccionales, determin que se impartiera por parte de la Procuracin General, en el mbito de la Capital Federal, una instruccin general verbal en el sentido apuntado al comienzo para que los agentes fiscales no plantearan nulidades en los casos en que los jueces a cargo de la instruccin instruyeran exojficio causas en donde haba prevenido alguna fuerza de seguridad. ' En este sentido es bastante elocuente lo que se dice al respecto en el punto relativo a la: "Clausura de la instruccin y elevacin a juicio" en la exposicin de motivos del nuevo Cdigo Procesal suscripta por Ricardo Levene (h.) cviando se sostiene que "por esta va se aspira a que el ministerio pblico ocupe su lugar verdadero". Conviene decir que mientras siga existiendo la figura del juez de instruccin el fiscal nunca podr ocupar su verdadero lugar. Ello es

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perspectiva poltico-criminal pareciera que, salvo ante aquellos casos en los que un procesado se encuentre privado de su libertad, tendra que corresponder a los fiscales, y no a los jueces, tomar decisiones polticcLS relativas a la conveniencia o no de decidir qu asuntos se deben investigar y, de todos los investigados que superen el filtro del control jurisdiccional, cules deben ir a juicio. Ello hace a cuestiones de prevencin general ligadas a la necesidad de reafirmar bienes y valores que se ponen de manifiesto al decidir qu conflictos sern presentados pblicamente para su juzgamiento; por una cuestin elemental de imparcialidad no parece adecuado que sean los jueces los encargados de decidirlo.* Por ello, pareciera, que la opinin de los fiscales es indispensable en este sentido. La cuestin poltica que nos debemos representar, y que se encuentra en la base de todo este planteo, atiende a la seleccin
independiente del "control jurisdiccional" como sistema de contralor de los asuntos que llegarn al debate. Algunos de los ejemplos de derecho comparado que se citan se refieren a sistemas procesales donde la "instruccin" se encuentra a cargo de los fiscales; incluso el proyecto de 1986 tambin contaba con la regla del "control jurisdiccional". El sistema del "acuerdo de fiscales" que figuraba en el anterior Cdigo Procesal de la Nacin, arts. 460 y 461 ms coherente con un sistema acusatorio puro crtica que tambin debe alcanzar al Proyecto del 86, pese a que estableca el "acuerdo de fiscales" para los requerimientos de iniciacin (art. 252, tercer f)rrafo), claro que no es sta la intencin (poltica) del nuevo Cdigo. Lo cierto es que. desde que se moriger el procedimiento inquisitivo (Francia. 1808) el fiscal (acusador) vino a ocupar una funcin de "contralor" de la tarea del juez de instruccin; el sistema del "acuerdo de fiscales" era tin claro ejemplo de ello. El ntievo Cdigo comienza a invertir la relacin y la delegacin de la instruccin prevista en el art. 196 CPP es un buen banco de pruebas de lo que puede dar de s un sistema procesal penal donde la recoleccin de la prueba se encuentra exclusivamente en manos de los fiscales, pero estableciendo un marcado control jurisdiccional. Cuando hablamos del lerdadero lugar del fiscal en lodo el proceso penal nos debemos plantear estas cuestiones. Su verdadero lugar muy probablemente sea. exclusivamente, el de alimentar a la maquinaria judicial de los asuntos que debe conocer. ' En la ponencia El debate en el nuevo CPP Nacin, que Alberto Bovino presentara el 11/11/92 en el seminario de las ctedras de los Pros. Maier y Sancinelti en la Facultad de Derecho de la U.B.A.. se critica acertadamente la forma en que el nuevo Cdigo Procesal regula la etapa de preparacin del debate por condicionarlos para el juicio alterando la imparcialidad que deben tener. Luego se volver sobre el punto.

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de las conductas criminales sobre las que habremos de destinar lodos los recursos humanos y materiales con los que cuenta el sistema de administracin de justicia para perseguir y juzgar. En este esquema los fiscales penales son una de las piezas ms importantes de todo el andamiaje de rganos que alguna influencia tiene en llevar a la prctica la poltica criminal del Estado. Con independencia de la misin y funcin que se les ha venido asignando hasta hoy en diversos textos legales como custodios del orden pblico, de la legalidad o (co)responsables, junto con los jueces penales, en la obtencin de "la verdad", en el marco del proceso penal, natural y esencialmente, son operadores directos para la implementacin de una cierta poltica criminal. Por ms reglas de objetividad o imparcialidad que se puedan establecer o por ms que su rol parezca confundido y superpuesto con el de los jueces sobre todo a la hora de recoger la prueba en la etapa de la instruccin. la tendencia universal avanza en direccin a definirlo como parte en el marco de un sistema acusatorio donde deber actuar en igualdad de armas con los defensores, y en donde los jueces son convocados exclusivamente para resolver aquellos asuntos que les son presentados y no aquellos por los que puedan tener "inters" en resolver. En realidad, definir si los fiscales deben actuar persiguiendo determinados objetivos poltico-criminales o si, como los jueces, su misin est constituida por la obtencin de la verdad y el cumplimiento del derecho material, es un problema de concepto sobre su rol en el proceso y protagonismo en el mbito de la administracin de justicia penal al que debe prestarse especial atencin para saber claramente qu queremos y esperamos de ellos. Genercilmente, esta perspectiva vinculada a la funcin de operadores directos de la poltica criminal se pierde de vista en nuestro pas debido a la ausencia total de claras lneas en esa direccin"' y por la falta de definicin en la organizacin, tanto interna como extema, de los fiscales como cuerpo.

'' Cuestin reconocida expresamente por el ministro de Justicia Len Carlos Arslanin ante el Senado de la Nacin en la sesin del 21 de agosto de 1991 (informe para la aprobacin del proyecto que culmin en la actual ley n 23.894).

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A ello debe sumarse, en el mbito nacional por lo menos ante la ausencia de una carrera Jiscal, la formacin propia de las mujeres y hombres que lo integran quienes, en su gran mayora, han iniciado su actividad en dependencias del Poder Judicial predisponindolos por la independencia hacia afuera y hacia adentro del rgano'' de manera diferente a la que debe existir en un cuerpo que debe actuar necesariamente coordinado y en relacin jerrquica para la obtencin de objetivos que trascienden muchas veces cnterios individuales. La cuestin es extremadamente delicada y debe ser sometida a un constante debate. Los problemas que presenta la organizacin del cuerpo de fiscales penales en el mbito nacional debe en lo que hace a la implementacin de una poltica criminal que los "utilice" con esa clara misin intentar ser pensada mirando ms all, sin caer en intereses exclusivamente temporales, pero sin perder de vista la realidad concreta sobre la que se debe operar. Coordinar ambas cuestiones de cara a la obtencin de objetivos poltico-criminales y no adherir a modelos unitarios de organizacin y accin, nos puede permitir dar las soluciones que se requieren para cada lugar en concreto del territorio nacional en los que acten fiscales federales. Se puede decir que la misin poltico-criminal de los fiscales, para intentar hacer creble y operativa la nueva ley procesal, viene dada, bsicamente, por la decisin relativa a la seleccin de las conductas que habrn de perseguir hasta llevarlas al juicio oral. De lo que se trata es de hacer que la nueva "herra-

* La problemtica de la independencia del Poder Judicial generalmente es pensada "hacia afuera", desde la separacin formal de poderes que surgen de la forma repviblicana de gobierno. A este enfcxivie siempre se le debe agregar, en el sentido "hacia afuera", el de la independencia de grupos de presin, y "hacia adentro", el que supone la independencia de sus componentes entre si. Sintticamente: "Independencia de todo poder (o forma de poder). Incluso del Judicial"; cfr. Maer. Julio B. J.: Derecho Procesal Argentino, t. Ib (Fundamentos), Hammurabi, Buenos Aires. 1989. p. 479. Los aspectos ltimos: independencia de grupos de presin y dentro del Poder Judicial requieren de estudios de campo y doctrina ms profundos para prevenirlos por ser ms comunes que el que supone la violacin de la "separacin formal" de los poderes del Estado.

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mienta" pese a disgustamos por no satisfacer las expectativas que sanamente muchos tenamos sobre lo que deba ser sea viable y no conduzca al descrdito del Juicio oral. En el presente trabajo se intentar efectuar una aproximacin al problema desde dos ngulos: a) desde la seleccin por ausencia de recursos humanos y materiales; b) desde la seleccin con miras a revertir una poltica criminal que alienta la impunidad de los "poderosos". 2. La seleccin por ausencia de recursos humanos y materiales 2.1. La previsible y necesaria violacin al art. 71 del Cdigo Penal El art. 5- del CPP se hace cargo de lo dispuesto en el art. 71 del Cdigo Penal, disponiendo que los fiscales debern iniciar de oficio la accin penal pblica sin que pueda suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo en aquellos casos expresamente previstos por la ley; es decir: todos los delitos de accin pblica deben ser perseguidos.^ El procedimiento escrito permiti que se creyera en esta ficcin exclusivamente, utilizando un sistema ilegtimo de delegacin.^ ste es. sin duda, el mejor ejemplo para descartar la crtica que alude, a que "una ley procesal debe adecuarse a la realidad sobre la que debe operar"(?), para descalificar el nuevo Cdigo Procesal y que se utilizara insistente y prejuiciosamente en el tratamiento del proyecto del 86.

' Existe un Upo penal especifico por no dar cumplimiento con el principio de legalidad procesal en el art. 274 del Cdigo Penal. " Gustavo Cosacov en su trabajo: "El mito de la no impunidad", pone de manifiesto la enorme mentira que se ha montado sobre la pretendida "eficiencia" de la forma escrita para concretar el mandato que surge del principio de legalidad procesal del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba (Fac. de D. y C.Soc). Crdoba. 1988.

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El Cdigo de Obarrlo probablemente haya funcionado correctamente durante su primer ao de vida en el siglo pasado, pero desde haca muchos aos que se estaba incumpliendo sistemticamente en lo que hace a la presencia del juez y el secretario (fedatario) en la prctica totalidad del proceso. El Cdigo no funcionaba legtimamente y era imposible que lo hiciera debido a la cantidad de trabajo existente o al propio estilo de trabajo por delegacin que se haba generado en las costumbres laborales de los juzgados penales. Si algunos creen que efectivamente funcionaba se debe exclusivamente a que no advertan esta circunstancia o por no ser conscientes de que a diario: jueces, fiscales, secretarios, abogados defensores, empleados, etc., cometan infinidad de delitos de falsedad documental y que, sin embargo, tampoco cumpla con el mandato de legalidad ni era eficaz. En este aspecto, y pese a sus defectos, el nuevo Cdigo se presenta como ms legtimo, posible de realizacin, es decir: menos ficticio. Ahora bien, atento a la cantidad de tribunales orales previstos para implementar el nuevo Cdigo Procesal nada hace suponer que la situacin que se vive en la administracin de justicia, por ejemplo, cordobesa, no se habr de repetir, en u n corto plazo, en el mbito federal. La presentacin del problema puede ser vista en u n a triple dimensin: desde el autor en sus aspectos preventivos especiales; desde la sociedad por sus aspectos preventivos generales y, muy especialmente, desde la propia organizacin interna del rgano(sj que administra(n) justicia penal en orden al descongestionamiento que debe buscarse para lograr un sistema ms gil, efectivo y justo. Este tercer aspecto es, a su vez, el ms importante desde el punto de vista econmico (presupuesto) e incide directamente sobre los otros dos de manera negativa si no tiene una clara previsin. El problema no puede analizarse aisladamente de todo lo concerniente al proceso de descminalizacin y prevencin, pero se debe sealar que la "cuestin de cmo redimensionar el sistema penal del control del delito se nos presenta hoy vinculado, ante todo, con el problema de la eficacia y la legitimidad del sistema. Ello es consecuencia de la superacin real de las

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posibilidades del aparato Judicial ante el creciente aumento de los hechos punibles que reclaman su intervencin."^ El agotamiento de los sistemas de justicia penal es universal y por ello el tratamiento comparado de Isis soluciones que politico-crimlnalmente se han dado nos podra servir de punto de partida, sin que las descartemos de antemano por forneas y ajenas a nuestra tradicin cultural. Lo expuesto, amn de que los problemas que plantea el nuevo Cdigo inspirado en el modelo inquisitivo reformado, es muy viejo y se viene planteando en todos aquellos lugares donde rige desde hace muchos aos (aproximadamente, desde 1808). Sin querer echar mano de ejemplos extranjeros podemos analizar los nacionales, que son bastante ilustrativos en lo que hace el agotamiento al que, en u n breve plazo, se ver sometido nuestro sistema de administracin de justicia penal nacional. Sobre esta cuestin seala Cafferta ores: "Un valioso antecedentes prctico lo encontramos en la provincia de Crdoba en el gran nmero de delitos leves que terminan por prescripcin de la accin penal (sin rebelda). Porque este fenmeno evidencia que la amenaza de la realizacin del juicio y la consecuente aplicacin de la pena, surte u n verdadero efecto de prevencin especial. Prueba de ello es que no ha habido recada en el delito durante el trmino de la prescripcin, ya que, de haber ocurrido, sta no se hubiera operado, porque su curso se habra visto interrumpido por la comisin del nuevo delito (y ambas causas acumuladas habran concluido en sentencia). Los datos estadsticos demuestran que los jueces penales de Crdoba, han intuido la necesidad de atemperar los efectos intilmente perjudiciales del principio de legalidad, instrumen-

' Bacigalupo, Enrique. "Descriminalizacin y prevencin", en Justicia Penal, nmero especial II, editado por el Consejo General del 'oder Judicial espaol con motivo de las Jornadas sobre la Justicia Penal en Espaa celebradas en Madrid entre el 24 y el 27 de marzo de 1987, p. 11.

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tado en los hechos un sistema informal de seleccin de los casos merecedores de Juzgamiento y castigo, sin que haya podido demostrar que la adopcin de tal criterio ocasione especial sensacin de inseguridad general, o algn cataclismo delictivo. Por el contrario, las estadsticas demuestran un ndice delictivo menor que otros lugares en los que se tiene a respetar, a todo trance, el principio de legalidad." Y agrega, crudamente y con total franqueza: "Los tribunales cordobeses han asumido esta modalidad (informalmente) desde hace mucho tiempo en relacin a las llamadas 'causas sin preso' (es decir, en las que el imputado ha sido excarcelado) aun sin disposiciones legales que la autoricen (o quizs, en contra de ellas) amparndose en la imposibilidad material de investigarlas y fallarlas a todas, debido a las deficiencias de la infraestructura judicial necesaria para ello (desproporcin del nmero de causas y de tribunales penales). Ocurre as que, luego de formulada la acusacin el tribunal de juicio recibe el proceso 'sin preso', y segn distintos criterios lo paraliza. Algunas veces por boca de funcionarios, y otras por boca de los abogados (particulares o defensores oficiales), el imputado es informado que si no comete un nuevo ilcito durante el trmino de prescripcin del que fue acusado, no ser juzgado y podr beneficiarse con el sobreseimiento por extincin de la accin penal. Pero tambin se le advierte que, si incursiona nuevamente en el delito, los procesos se acumularn y ser juzgado y eventualmente condenado por ambos."'"

'" "Legalidad y oportunidad: criterios y formas de seleccin" ponencia presentada en el Symposium Internacional sobre la Transformacin de la Justicia Penal en la Repblica Argentina (2 al 6 de mayo de 1988). publicado en Hacia una nuevaJiisOciapenal editado por Presidencia de la Nacin, Consejo para la Consolidacin de la Democracia, 1989. t. I. pp. 26 y ss. Asimismo, cfr. las estadsticas y estudios que acompaan el "Proyecto de Ley especial sobre la suspensin del procedimiento a prueba y la reforma del Cdigo Penal de la Nacin" de la Direccin Nacional de Poltica Criminal (en adelante Proyecto DNPC).

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Poco puede agregarse a lo expuesto por Cafferata ores sobre la necesidad que tenemos en la ciudad con mayor nmero de habitantes del pas fijos y en trnsito de anticipamos a estas cuestiones. Por otra parte, esta circunstancia es tan evidente que prcticamente no sera necesario plantearla si no fuera por la ausencia de previsiones adecuadas al respecto. Para concluir este punto se debe decir que el art. 71 del CP ser necesariamente violado; hay que establecer de qu forma ^ya que no parece que podamos prescindir del principio de legalidad lo haremos de manera menos ilegtima y arbitrairia. 2.2. Propuestas de solucin que "legitiman" la previsible y necesaria violacin del art. 7 1 del Cdigo Penal Conjuntamente con la implementacin de la nueva ley procesal (ley 24.121) se han previsto dos herramientas para evitar el congestionamiento apuntado que intentarn dar una respuesta racional y legtima a la situacin expuesta. Los instrumentos son: a) La ley especial de suspensin del procedimiento a prueba; b) el proyecto de penas alternativas a la pena privativa de libertad. En la exposicin de motivos del Poder Ejecutivo de la ley 24.121 se sostiene que: "Esos proyectos transformarn profundamente el funcionamiento de los sistemas judiciales en materia penal," especial" Es bueno reflexionar como recin ahora, con el dictado del nucXo Cdigo Procesal "Federal", se toma en cuenta un problema que las provincias tienen desde hace varias dcadas y al que, como el ejemplo de Crdoba, tuvieron que darle una respuesta infonnal e ilegal. Visto desde las competencias delegadas en el Congreso Nacional quie nos tendramos que plantear hasta qu punto es legtimo delegar en ese rgano el dictado de aquellas partes del derecho sustantivo que tanta influencia tienen en cuestiones procesales que hacen a la "administracin de justicia", cuando por otra parte, podramos discutir largamente si debe existir el art. 71 del Cdigo Penal. Muy probablemente los cordobeses hubieran incorporado criterios de oportunidad hace ya muchos aos

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mente porque les permitirn atender con su recurso ms valioso (la oralidad) las causas ms graves y complejas sin impedir por ello que los dems casos que ingresen al sistema cuenten con una respuesta estatal especial sicj."'^ Con lo expuesto queda claro que no se previo ningn mecanismo legal de seleccin que hubiera podido estar constituido por la incorporacin de cualquier regla de excepcin al principio de legalidad, ya que se sigue queriendo dar a todos los casos que no lleguen al Juicio oral una "respuesta estatal especial". Es decir: no se ha echado mano directamente a ningn instrumento de oportunidad procesal, como hubiera sido aconsejable.'^ Ante esta situacin nos debemos plantear si las propuestas de leyes habrn de dar, en el mbito nacional, una respuesta adecuada al problema de congestionamiento que tienen los cordobeses desde 1939, y si sern compartibles con su proyeccin preventivo-especial y general. Aunque han sido pensadas para actuar en lo referido a las consecuencias Jurdicas del delito en forma conjunta, vistas desde la posicin de la seleccin de conductas, cada proyecto de ley presenta una problemtica en particular; por ello se habrn de tratar por separado. 2.2.1. Suspensin del proceso a prueba^* El nuevo Cdigo, a efectos de hacer viable formalmente la reforma que se habr de introducir, estableci en el art. 293 del CPP que:
si existiera otro rgimen de delegacin constitucional o si se establecieran restricciones en lo atinente al rgimen de la accin penal para que sea facultad exclusiva de los legislativos provinciales establecer su administracin. '^ Cfr. Trmite Parlamentario n" 241 del 6 de abril de 1992. p. 5873. " Claramente en el Proyecto DNPC al preocuparse en afirmar que la propuesta de ningn mcxio "implicar un apartamiento del principio de legalidad". Sobre su desarrollo y los aspectos positivos y negativos del principio de legalidad, c". Maler. ob. cit. t. Ib. pp. 160 y ss. y 548y ss. y Fabricio O. Guariglia en este libro, pp. 63 y ss. " Aunque se suele referir a este instituto vinculndolo a la probation, en realidad se trata ms de la diversin norteamericana. En este sentido Marino,

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"En la oportunidad que la ley penal permita la suspensin de la persecucin, el rgano judicial competente podr conceder el beneficio, en audiencia nica, donde las partes tendrn derecho a expresarse. Cuando as ocurra, el rgano judicial competente en la misma audiencia especificar concretamente las instrucciones e imposiciones a que deba someterse el imputado y deber comunicar inmediatamente al juez de ejecucin la resolucin que somete al imputado a prueba." En el art. 515 del CPP se dispone lo que debe ocurrir una vez que el tribunal de ejecucin es comunicado de la resolucin de suspensin en orden a la facultad que le es atribuida en el inc. 2^ del art. 493 del CPP. La propuesta de Zafaronl sobre los casos en que puede aplicarse la suspensin fue la siguiente: "Art. 55: Cuando prima/ocie fuese previsible una penalidad leve o menor y el procesado se hallase confeso, hubiese reparado el dao si correspondiese, afianzase suficientemente la reparacin, demostrase la absoluta imposibilidad de hacerlo o asumiese formalmente la obligacin de hacerlo en la medida de sus posibilidades reales y como pirte de las condiciones de prueba, a su solicitud el juez podr disponer la paralizacin a prueba del trmite de la causa, siempre que el procesado en los cinco aos anteriores al hecho no hubiese estado sometido a prueba." En los arts. 56 y 57 se estableccin las obligaciones que se asuman y las causales de revocacin del instituto. No obstante, la propuesta realizada por la Direccin Nacional de Poltica Criminal y que fuera remitida como proyecto oficial modificaba sustancialmente el artculo transcripto sosteniendo:
Esteban, "Suspensin del procedimiento a prueba", ponencia presentada en el seminario de la ctedras de los Profs. Maier y SancinelU en la Facultad de Derecho de la U.B.A. en el curso lectivo 1992. donde se expone claramente la problemtica de este instituto en todos svis aspectos de implementacin.

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"Art. 55: Todo proceso penal tramitado en el territorio de la Nacin Argentina, despus de la declaracin del imputado, siempre que hubiere elementos de conviccin suficientes sobre la existencia del hecho y la participacin de aqul hasta la resolucin que Jije la audiencia del debate o el cierre de la discusin sobre la causa, el tribunal podr disponer la suspensin de la persecucin a prueba, previo dictamen fiscal, cuando se estimare que en caso de condena la pena aplicable no exceder de dos aos de prisin o se tratare de una pena no privativa de la libertad, si el interesado: inc. a): Hubiese solicitado el beneficio; inc. b): No registrara condena por delito; inc. c): No hubiese estado sometido a prueba en los cinco aos anteriores." Como se dice en la presentacin de los proyectos de reforma al Cdigo Penal que incluyen respectivamente cada artculo, lo que se persigue es buscar mecanismos para limitar la aplicacin de la pena sin dejar de que el Estado reaccione ante todos los delitos. Por ello no se produce ninguna modificacin relativa al rgimen de la accin donde no slo no se introducen excepciones a la legalidad, sino que tampoco se ampla el marco de los delitos dependientes de instancia privada o de accin privada. '^ Las circunstancias polticas y reales de las que deben partir necesariamente condicionan los proyectos mencionados. Como se desprende en la exposicin de motivos de ambos, se reconoce que no estn dadas las condiciones "culturales" para producir

" I ^ ampliacin que se pueda efectuar de los delitos de accin privada es. por otra parte, el mejor camino para asignarle a la victima el rol protagnico que debe tener frente al fenmeno delictual. La supresin del querellante hubiera significado, en este sentido, un enorme retroceso frente a las posturas que acertadamente nos sealan a la vctima del delito como vctima, tambin, del proceso penal y del Derecho Penal en general por su falta de participacin en decisiones que deberan corresponderles de manera exclusiva y que el Estado histricamente les ha usurpado. El cunplio espectro de los delitos convencionales nos otorga un lugar ideal para el desarrollo de este planteo. En este sentido cfr. el libro De los delitos y de las victimas, Ad-Hoe, Buenos Aires. 1992.

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una modificacin ms profunda, pero s se introducen todos los mecanismos posibles para morigerar los efectos negativos de la pena estatal pensada, casi exclusivamente, desde una perspectiva retribucionista para incorporar criterios ms racionales que atiendan a alguna Jinaldad. Lo que nos debemos preguntar es si el instituto habr de cumplir con la finalidad preventivo-especial y general que se persigue. Desde el punto de vista preventivo-especial no es posible efectuar mayores crticas, y ello no porque el instituto vaya a funcionar tal como se lo presenta, sino porque evitar que se apliquen penas innecesarias en orden a delitos de escasa entidad, respecto de los que existen muy bajos registros de reincidencia. En este sentido, se puede prever que lo expuesto por Cafferata ores a propsito de la experiencia cordobesa se habr de producir en todo el pas sin que se origine ninguna alteracin del punto de vista preventivo general. Pero debemos ser sinceros: el instituto no funcionar como debiera, debido a que no habr, por lo menos en lo Inmediato, presupuestos ni cuerpos aptos, material y tcnicamente en el nivel nacional y provincial, para efectuar el control que supone la suspensin del procedimiento a prueba. De la misma forma que la ley 23.737 (Drogas) estableci un importante nmero de previsiones a efectos de obtener la recuperacin del adicto a los estupefacientes,' y el Estado poco y nada ha colaborado en esta direccin, librada prcticamente a la iniciativa privada, de la misma manera, el tratamiento y las condiciones de la suspensin del procedimiento a prueba no sern controlados o, no sern controlados adecuadamente, como se pretende de manera real y efectiva para que funcione el instituto en el sentido y con la finahdad en que son propuestos."^

'" Citados ampliamente en el Proyecto DNPC. pero sin estadsticas que respalden su funcionamiento y operativldad. " El espritu del instituto se pxiede extraer de las siguientes frases contenidas en el Proyecto DNPC que dice: "slo se consideran a s mismos verdaderamente penados quienes han sufrido efectivamente una pena, no quienes han recibido los beneficios del art. 26 del Cdigo Penal". Por ello, es claro

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Ello no nos debe mover a propiciar que la suspensin no se recepte en la legislacin material como sostuvo Sebastin Soler cuando se elabor la propuesta de reforma al Cdigo Penal en 1960; al contrario: la premisa debe ser que todo aquello que colabore a poner u n freno a la pena estatal debe ser bienvenido. Si este instrumento, que sabemos no habr de cumplir con su finalidad resocializadora, es til para poner un freno a que el Estado pueda aplicar penas privativas de la libertad, debemos utilizarlo. Lo que resta analizar es si el instituto habr de cumplir con su "verdadera" finalidad plausible: descongestionar de trabajo los tribunales penales. El Proyecto de la DNPC dice en este sentido que, por esta va, se da "nuevamente ... u n a seal de poltica criminal muy clara respecto de la gravedad de los hechos delictivos, estimulando a los rganos Judiciales a seleccionar cuidadosamente las causas que se habrn de tratar con su recurso ms valioso: la audiencia para el debate oral y pblico". En este sentido los proyectos ofrecen soluciones diversas, radicando su diferencia central en el reconocimiento o no que haga el autor sobre la comisin del delito que se le imputa. El proyecto de la Direccin Nacional de Poltica Criminal expresamente excluy el requisito de la con/esin por u n criterio "objetivo". Dice la exposicin de motivos en este sentido: "Se ha optado por incorporar este mecanismo objetivo a la alternativa del Anteproyecto (Zaffaroni) que requiere la confesin del procesado, por la fuerte carga negativa que contiene este trmino, a la luz de la experiencia histrica que recoge la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal a partir del caso 'Montenegro'... que pone de relieve la ilegtima utilizacin de

que, aunque la pena no se aplique efectivamente para veriflcar la "certeza" de "no recada en el delito", se establece la "sujecin de aquellos autores a la observancia de ciertas reglas que sirven de ayuda para evitar la renovada delincuencia...". La nalidad. en sntesis, atiende a que no se quiere correr el riesgo de que se relaje el efecto intimidatorio que le reconocemos a la pena estatal (prevencin general negativa).

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medios coactivos para obtener la confesin. Y adems, para descartar la posibilidad que cualquier persona pueda asumir como propio un hecho ajeno, como favor o por precio...". Se debe sealar que el Proyecto del 86 tambin estableca la suspensin y se coordinaba con una propuesta para la legislacin material que prevea el mismo requisito que el Anteproyecto de Zaffaroni, exigiendo que el autor haya admitido la veracidad de los hechos que se le imputan.^^ La finalidad que se persigue con el reconocimiento de la imputacin se basa, precisamente, en evitar que se inicie directamente el proceso desde su etapa de recoleccin de prueba. La propuesta oficial si bien cubre los riesgos posibles no evita que se congestionen los juzgados de instruccin. Por otra parte, parecen exageradas e injustas las crticas que se realizan citando el caso "Montenegro". Claramente el Anteproyecto se refiere a confesin ante autoridad competente y, de acuerdo con la actual normativa del Cdigo Procesal, esa autoridad slo puede ser el juez de instruccin.'^ En este sentido, y salvo que se cuestione directamente la facultad del Juez de interrogar al autor, no parece acertada la crtica. En consecuencia, visto desde el descongestionamiento de los juzgados penales, la propuesta de Zaffaroni o la que acompaaba el Proyecto Maier parecen mucho ms plausibles. Lo que no se puede perder de vista es que si bien el instituto se hara operativo para que no ingresaran a los tribunales de juicio asuntos de poca entidad para dar paso a las causas "graves" y "complejas", la necesidad de tramitacin de todos los asuntos supondr una recarga de trabajo que redundar en una deficiente preparacin por parte de los agentes fiscales de los casos importantes. Deficiente preparacin que asimismo les impedir iniciar directamente investigaciones sobre aquellos asuntos de cierta entidad que puedan detectar. Es claro que la

Cfr. Maier, ob. clt., t. la., p. 389. " Para mayor abundamiento se puede repasar todo lo relacionado a la redaccin del art. 184 CPP. especialmente en su parte final.

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labor fiscal no puede ser vista como en compartimentos estancos donde cada escaln del cuerpo de fiscales acta en forma independiente. Pareciera que los agentes fiscales^" deben tener como meta alimentar al juicio de los asuntos ms importantes, y no podrn hacerlo adecuadamente si no tienen recursos y tiempo material. Imponerles investigar todos los casos, hasta llegar a obtener un cuadro objetivamente acabado de "elementos de conviccin suficientes sobre la existencia del hecho y la participacin" del autor, es sobrecargarlos de trabajo innecesariamente ante los supuestos donde el autor reconoce verosmmente la imputacin, distrayndolos de los asuntos importantes. De esta forma, la propuesta oficial no habr de solucionar realmente el congestionamiento provocando hacia atrs, o bien deficientes investigaciones sobre asuntos "graves" que sern controladas en contra de la pretensin fiscal por parte de los jueces de instruccin y las Cmaras de apelacin al intentir ser elevados a juicio o, directamente, impedir que los agentes fiscales presten atencin a esos casos. El otro instrumento de regulacin del trabajo que se tendra que haber previsto hubiera estado constituido por impedir que las causas en donde las fuerzas de seguridad o los organismos de control an no han detectado al autor lleguen a la esfera jurisdiccional. Estos asuntos deben quedar exclusivamente en la rbita de los organismos propios de investigacin en la esfera administrativa.^'

'" En este sentido es sumamente importante establecer la relacin que debe existir entre el agente fiscal, el fiscal de Cmara y el fiscal de juicio ^arts. 66. 67 y 68 del CPP. En realidad, de la correcta coordinacin de estos tres integrantes del ministerio pblico se derivar, en definitiva, la concrecin de que los asuntos ms importantes lleguen a juicio. No obstante, esta cuestin es marginal, ya que subsiste la determinacin de cules son los asuntos importantes. " La prctica pone de resalto como hoy en da gran parte del trabajo diario de un juzgado que realiza tareas de instruccin est constitviido por resolver burocrticamente expedientes de este tipo, significando exclusivamente una sobrecarga de trabajo en desmedro de los asuntos con autores individualizados o con imputaciones concretas. Esta forma de proceder evitara, asimismo, la

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Si los agentes fiscales, provistos de recursos humanos y materiales, tuvieran que concentrar sus esfuerzos exclusivamente en las causas "graves" y "complejas", descartando aquellas referidas a delitos menores donde el autor reconoce la imputacin, y no tuvieran que efectuar ningn tipo de labor respecto de los "N.N.",^^ su trabajo se vera beneficiado y los juzgados de instruccin se descargaran de una enorme cantidad de trabajo intil y del peso de una responsabilidad que, en realidad, no les compete. Al haberse establecido la composicin y funciones de la Polica Judicial arts. 33 y ss. de la ley 24.050, una vez que ello se implemente, muy probablemente esta tarea ser ejercida por estos asistentesjurdicos, que deben actuar coordinadamente, evitando que estos asuntos ingresen en el mbito jurisdiccional, permaneciendo en la esfera administrativa. Investigar los delitos es una tarea de los organismos de control, no de los jueces. El art. 196 del CPP nos ofrece una muy buena oportunidad de hacer realidad esta cuestin. La forma en que utilicen la facultad que les confiere ese artculo es responsabilidad de cada juez en particular, que hablar de la concepcin que tienen de su funcin en el marco de una repblica. Con lo expuesto hasta aqu se puede decir que, sin perjuicio de los beneficios que significar para que no se apliquen innecesarias penas privativas de la libertad por parte del Estado, la propuesta de suspensin del procedimiento a prueba tal como se presenta en el proyecto oficial no resulta del todo eficaz para subsanar la finalidad perseguida en lo que hace a que lleguen, efectivamente, al juicio las causas ms importantes.

investigacin de difusas y volvimlnosas denuncias en donde no se conoce autor algvino. pero se supone qve se ha cometido algn ilcito. = ^ Segn estadsticas de la DNPC, las causas "N.N." suponen prcticamente el 78 % del trabajo de los juzgados a cargo de la instruccin en la Capital Federal: cfr. "anexos" del Proyecto DNPC.

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2.2.2. Penas alternativas Por el solo hecho de tratarse de penas se debe colegir que su aplicacin debe venir precedida de un proceso.^ Esta circunstancia, por s sola, tendra que conducir a que se concluyera este punto aqu, debido a que resulta claro que las modificaciones propuestas para modificar el rgimen de consecuencias Jurdicas del delito de ninguna manera habrn de colaborar en que se preste atencin sobre los asuntos "graves" y "complejos". El hecho de ingresar un poco ms en el anlisis de esta cuestin se debe a que se intentar poner de manifiesto cmo este instrumento, contrariamente a lo que se afirma, no slo no descongestionar de trabajo a los tribunales, sino que generar una mayor cantidad de tareas.^* El proyecto de penas alternativas, en realidad, no constituye una propuesta de ley independiente, sino una modificacin sustancial del Cdigo Penal en lo atinente a las consecuencias Jurdicas del delito. Tanto el Anteproyecto de Zaffaroni como el Proyecto de la Direccin Nacional de Poltica Criminal parten de la base de la inutilidad y de los perjuicios que acarrea la pena privativa de libertad o, por lo menos, la utilizacin indiscriminada de ella. De all, que se proponga un cambio radical en su utilizacin dando cabida a una importante batera de "alternativas" fijando, a su vez, momentos de individualizacin. En el Ttulo W "De la penalidad y sus grados", del proyecto oficial art. 15, se establecen los principios que debern tener en cuenta los jueces: a) La pena, en ningn caso, podr afectar a la \nctima. b) No puede lesionar sentimientos de humanidad. c) No puede obstaculizar el restablecimiento de la paz social. d) No debe impulsar al autor "a realizar hechos punibles".
" Ello debido a que la propuesta de reforma no establece mecanismos de aceptacin de pena con svipresin del proceso. Un instrumento de esa naturaleza si permiria hablar de descongestionamiento del trabajo judicial. " Cfr. Maier, ob. cit., pp. 156 y ss.

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La garanta de judicialidad se prev tanto para la primera individualizacin como para las ulteriores art. 16, las que sern "resueltas por el tribunal conforme a las leyes procesales que correspondan"; establecindose, asimismo, el control judicial de la ejecucin art. 17. En punto a la cuantificacin art. 18, se fija como tope el que surja del reproche que pueda formularse al autor por el hecho, establecindose que para llegar a l se debe tener en cuenta, en relacin al hecho: las circunstancias que lo rodearon y la extensin del dao y del peligro creado; y, en cuanto al autor: sus motivos; sus circunstancias econmicas, sociales y culturales; la mayor o menor comprensin de la criminalidad del acto y el comportamiento posterior al hecho tendiente a la reparacin del dao o a la resolucin del conflicto y sus efectos, pudiendo fijarse en cualquier caso una pena inferior al mnimo de la escala legal de concurrir las circunstancias "que establece el art. 81, inc. 2-, para el homicidio". A su vez, y conforme a la clase y monto de la pena que el tribunal determine en cada caso, se fijan los siguientes "grados de penalidad" art. 19: 1) leve, si no corresponde pena de prisin o si corresponde pena de prisin que no exceda de un ao; 2) menor, cuando excede de uno pero no supera los tres aos; 3) media, excede los tres pero no supera los ocho aos; 4) grave, excede los ocho pero no supera los quince aos; 5) mximo, cuando excede los quince aos. Atento a esta graduacin nos debemos detener en la especificacin de cules son aquellas penas distintas a la de prisin que son consideradas en su totalidad como leves y que conforman el mbito de su "altematividad". En primer lugar nos encontramos con la pena de multa, que se cuantifica en "das de multa", establecindose un mnimo de 5 y un mximo de 360, previndose para el caso de que el condenado no pague un da de prisin por cada da de multa, la que deber cumplirse en "forma efectiva" art. 31.En este

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sentido, y genricamente, la pena de prisin est prevista como "sustituta" de la multa, y no a la inversa. No se aplicar en los casos en los que el condenado no tuviera capacidad de pago. En estos casos, o cuando sea "alternativa" a la de prisin, se la reemplazar con trabajos de utilidad pblica, a razn de dos horas de trabajo por cada da de multa, y si el condenado no pudiera realizar ningn trabajo de utilidad pblica, se la reemplazar por la pena de reprimenda art. 32. En los arts. 33 y 34 se regula la pena de inhabilitacin, establecindose las reglas a seguirse en caso de incumplimiento, que puede acarrear la imposicin de la pena de cumplimiento de instrucciones, prisin o arresto domiciliario de hasta seis meses la primera vez y hasta dos aos en una segunda oportunidad. A partir del art. 35 se regulan las penas de interdiccin de derechos, detencin de fin de semana, prestacin de trabajo de utilidad pblica, limitacin de residencia, prohitiitn de residencia, arresto domfcilfario, cumplimiento de instrucciones, multa reparatoria, reprimenda y la caucin de no ofender. La problemtica de cada pena en particular, o las crticas internas que se pueden efectuar al sistema elegido, deben ser analizadas por separado, superando los limites de este trabajo. Mi intencin, en este punto, consiste simplemente en introducir el tema con los aspectos generales de las penas establecidas como "cdtemativas" o "sustitutas" a la de prisin, cuestin que debe buscarse, a su vez, en cada uno de los tipos de la parte especial para los que el Proyecto prev las respectivas modificaciones. De la misma manera que en relacin a la suspensin del procedimiento a prueba, los beneficios prevenvo-especiales y generales se encuentran sobre toda discusin. La cuestin es saber hasta qu punto, efectivamente, estas modificaciones al Cdigo Penal habrn de "estimular la cuidadosa seleccin" que se pretende. Pareciera que lejos de conseguir ese efecto habr de generar todo lo contrario por la falta de previsiones racionales. Si bien una aplicacin adecuada de las penas previstas descongestio-

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nar las crceles disminuyendo la poblacin que hay en ellas, se puede prever, seriamente, que habr de congestionar saludablemente an ms el sistema de administracin de justicia. El art. 47 establece en su primera parte que: "En el momento de la sentencia condenatoria o en el que as leyes procesales determinen ... el tribunal proceder a una primera indJidualizacin, conforme el prudente arbitrio que se le seala para el grado de penalidad que corresponda, y determinar tambin las condiciones de cumplimiento segn las que se establecen para cada una de las penas". Y agrega: "Hasta el agotamiento de la penalidad el juez podr: 1) Modificar la individualizacin de las penas reemplazndolas por otras en los supuestos y bajo las condiciones que este Cdigo establece, disponiendo el mismo arbitrio establecido para la individualizacin primaria. Salvo disposicin en contrario, al individualizar penas diferentes, deber descontar la parte de la pena que fue cumplida conforme a derecho, con la anterior individualizacin; o bien podr 2) mantener la individualizacin anterior y modificar las condiciones en que debe cumplirse lo que resta de las penas". En cuanto a los reemplazos de la pena de prisin, se prev la obligatoriedad en el caso de penalidad leveart. 48, siendo facultativa en todos los restantes, fijndose toda u n a batera de elementos a tener en cuenta a los efectos del reemplazo, y el clculo del efectivo cumplimiento para la individualizacin en cada caso. En cuanto a las penalidades grave y mxima conjuntamente, y con carcter general, se fija la imposicin de las penas de inhabilitacin, interdiccin de derechos y cumplimiento de instrucciones, condicionndose el reemplazo a la pena de caucin de no ofender a una serie de requisitos que debern ser evaluados por el tribunal art. 64. Por ltimo, se fija la imposicin facultativa de penas coryuntas de inhabtacin e interdiccin de seis meses hasta diez aos.

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aunque no estuvieran previstas expresamente en los arts. 65 y 66 en los casos en los que el delito fue cometido por: incompetencia o abuso de un empleo o cargo pblico; abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela; incompetencia, usurpacin, abuso o temeridad en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de autorizacin o licencia o habilitacin del poder pblico, y de multa cuando el hecho fue cometido con nimo de lucro, ello tambin, sin que estuviese expresamente previsto, fijndose que la penalidad no podr exceder 30 das multa ante los casos leves, llegando a 180 para los de grave y mxima. El Proyecto, como vemos, introduce una gran cantidad de nuevos criterios, intentando no slo proponer "alternativas" a la pena privativa de libertad, sino tambin ofreciendo criterios racionales que deben entrar efectivamente en consideracin a la hora de individualizar la pena, lo que no puede menos que aplaudirse. Lo que debe establecerse es la operatividad que tendrn y de qu manera esta prevista la primera y as ulteriores individualizaciones en la ley procesal nacional por la remisin expresa que hacen los arts. 16 y 47 del Proyecto. Ahora bien, un juicio oral como el que consagra el "nuevo" Cdigo de Procedimiento Penal para la Nacin, pareciera no adecuarse acabadamente a todas las previsiones que se habrn de establecer en la reforma al Cdigo Penal. Los motivos de ello vienen dados porque se "prescribe la produccin simultnea de dos tipos diferentes de casos ... lo que conduce a rupturas si ambos tipos de casos deben ser elaborados con los mismos fundamentos y con un mismo inters conductor". Conlleva, adems, el riesgo de que el juez no discrimine entre ambas cuestiones, y las informaciones relevantes a la hora de la "determinacin de la pena" las valore (incluso de modo inconsciente) en el momento de decidir el "caso de punibilidad", determinando asi la predisposicin del juzgador."^''
" Magarios, Hctor Mario. "Hacia u n criterio para la determinacin judicial de la pena", ponencia presentada en el seminario de las ctedras de los Profs. Maiery Sancinetti en^a Facultad de Derecho de la U.B.A. en el ciclo lectivo 1992. pp. 27 y ss. Se debe agregar que estos argumentos conducen, a su vez.

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Para resolver esta cuestin, Magarios propone la divisin del debate. Por un lado, establecer el "caso de punibilidad" en donde se discutir si se trata de una accin tpica, antijurdica, reprochable a su autor y punible en la medida de su culpabilidad y la gravedad del hecho, para luego ingresar en el "caso de la determinacin de la pena", donde nunca se podr ir ms all del lmite mximo sealado por el grado de culpabilidad.^^ Lo que est proponiendo es la incorporacin de hecho de criterios que nos conduzcan a una cesura del debate tal como se encontraba previsto en el art. 287 del Proyecto del 86, donde el tribunal tena la facultad de dividirlo. En este sentido y aunque no previsto expresamente se puede deducir del art. 493 del CPP que se ha establecido un procedimiento que, sin llegar a cesurar el debate, puede permitir la separacin de los "casos" para discutir concretamente la determinacin de la pena. Dice el art. 493 que: "El tribunal de juicio har practicar por secretara el cmputo de la pena, fijando la fecha de vencimiento o su monto. Dicho cmputo ser notificado al ministerio fiscal y al interesado, quienes podrn observarlo dentro de los tres (3) das. Si se dedujere oposicin, el incidente se tramitar ante el tribunal de juicio y se proceder conforme lo dispuesto en el art. 491. En caso contrario, el cmputo se aprobar y la sentencia ser comunicada inmediatamente al tribunal de ejecucin penal..." El trmite del incidente de ejecucin ofrece el lugar adecuado para discutir la determinacin de la pena siempre y cuando

no slo a imponer la necesaria cesura en dos "casos", sino tambin a plantear que sean jueces distintos los que lo hagan atento a la garanta de juez imparcial. En un proceso con jurados clsico este inconveniente se encuentra superado debido a que el "caso de la pvjnibilidad o culpabilidad" es resuelto por el jurado mientras que el juez tcnico se ocupa del "caso de la determinacin de la pena". Ms adelante se vuelve sobre el punto. ^" Magarios. loe. cit. p. 25. Este criterio, por otra parte, es compatible con lo dispuesto en el art. 18 del Proyecto.

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entendamos por cmputo todo lo relativo a la individualizacin y no exclusivamente el clculo matemtico de la condena menos el tiempo de prisin preventiva. Si entendemos por cmputo el clculo efectuado por el tribunal de juicio que fija la pena de acuerdo al grado de culpabilidad del autor por el hecho cometido como establece el art. 18 del Proyecto y que ese monto no puede ser superado, corresponde a las partes efectuar los planteos que hagan a criterios preventivo-especiales y generales para disminuir la pena que se ha fijado como adecuada a la culpabilidad por el hecho. Es decir: el caso de la punibilidad concluye con la sentencia condenatoria que tiene como lmite mximo el grado de culpabilidad. Luego de ello y por va incidental, ante el mismo tribunal se habr de ventar de acuerdo al trmite previsto en el art. 491 del CPP la necesidad de reducir la pena o sustituirla por otra de acuerdo al Proyecto de reforma, hacindola a criterios preventivo-especiales y generales. Otra posibilidad estara constituida por diferir para el final de la exposicin de la prueba lo relacionado con la determinacin de la pena (art. 382, CPP).^^ Bertoni propone otra solucin que aunque reconoce que fuerza a la normativa del Cdigo estara constituida por establecer que "las partes no presenten (o presentan en subsidio) las pruebas relativas a la correcta individualizacin de la pena. Terminado el debate, el tribunal delibera (art. 396) y entonces si considera la responsabilidad del imputado por el hecho, procede a la reapertura, recibiendo las nuevas pruebas para la correcta individualizacin de la sancin (art. 397)."2** De esta forma se estar haciendo efectiva una interpretacin acorde con nuestra Constitucin Nacional, ya que "la culpabilidad es el lmite mximo de la pena, ms all del cual no es legtimo ni posible que halle realizacin el fin de prevencin general.

-' En este sentido. Bertoni. Eduardo A.. "La cesura del juicio jDenal", ponencia presentada en el seminarlo de las ctedras de los Profs. Maier y Sancinetti en la Facultad de Derecho de la U.B.A. en el ciclo lectivo 1992. " Bertoni, loe. cit.

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y por debajo del cual, por consideraciones de prevencin especial, es legtimo disminuir la pena hasta el mnimo legal, o en caso de que la ley lo prevea, reemplazarla por otra consecuencia jurdica menos grave, e incluso no imponer pena alguna."^^ Como vemos, intentar hacer ms racional el proceso Judicial de la individualizacin de la pena es una de las metas de la reforma proyectada, tanto al haber incorporado la figura del juez de ejecucin como al haberse previsto una reforma al Cdigo Penal de las caractersticas sealadas. El problema es que en este aspecto la sola previsin del juez de ejecucin era insuficiente. Ello viene motivado por el hecho de que la reforma al Cdigo Penal proviene de una lnea de discusin mucho ms avanzada y moderna que la que ha generado la nueva ley procesal. As como las penas que se proponen como alternativas a la privativa de la libertad son acordes con una lnea doctrinal que intenta superar la mera retribucin, la cesura del proceso se adeca ms ajustadamente a las posibilidades de debate en el proceso penal de toda forma posible de altematividad en la seleccin de penas. Esto, por otra parte, se adeca mejor al espritu de nuestra Constitucin Nacional. Lo que debemos preguntamos es cmo se habr de instrumentar para que los objetivos perseguidos sean factibles y cmo habr de incidir ello en la seleccin de asuntos que llegarn a juicio oral. Pareciera que no existe relacin entre u n a cuestin y otra, pero la sobrecarga de trabajo necesariamente habr de influir sobre las posibilidades reales de los rganos para ocuparse de la atencin de los casos importantes. Pensando en objetivos que se buscan no podemos menos que alarmamos de lo dispuesto por la ley 24.121 respecto a estas cuestiones y, desde ya, podemos afirmar su fracaso con la consiguiente sobrecarga de trabajo que habr de perjudicar a todo el sistema. En lo relativo a los juzgados nacionales de ejecucin penal, dice la exposicin de motivos de la ley mencionada:
^ Magarios. loe. ciL. pp. 24 y 25. En el trabajo se efecta una interpretacin de la determinacin de la pena adecuada a la letra de los arts. 18 y 19 de la CN.

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"El artculo 71 del presente proyecto de ley establece la creacin de tres (3) Juzgados nacionales de ejecucin penal para el distrto Judicial correspondiente a la Capital Federal Es por ello que en el Anexo VIH se crean tres (3) cargos de Jueces de primera instancia, los cuales sern asistidosrespectivamente por tres (3) secretaras con su dotacin completa de personal procedentes de los Juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia... Adems, en dicho anexo se prev la integracin del equipo interdisciplinario al que alude el art. 29, prrafo segundo, de la ley 24.050, mediante la incorporacin de dos (2) mdicos, un (1) psiquiatra, un (1) psiclogo y dos (2) asistentes sociales. El art. 73 establece, en cuanto a las causas que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 23.984, se encuentren con sentencia firme, en las que hubiere condena sin ejecutar totcilmente, que cada juzgado nacional de Capital Federal las remitir a los juzgados nacionales de ejecucin penal de dicho distrito, debiendo el rgano Judicial competente determinar la modalidad de distribucin de las mismas. Como consecuencia de ello se establece en el art. 87 que tres (3) juzgados nacionales de ejecucin penal se implementaran con imputacin a la partida presupuestaria correspondiente al presente ao. Finalmente resta sealar que el rgano judicial competente determinar el modo de cumplimiento de lo establecido en el ltimo prrafo del art. 29 de la ley 24.050, utilizando para ello los rganos del ministerio pblico del nuevo sistema judicial, sin necesidad de crear cargos especiales para el desenvolvimiento de las funciones asignadas por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin al fiscal y al defensor oficial que deben actuar ante el juez de ejecucin. En el interior del pas las Junciones del Juez de ejecucin de la pena, sern desempeados por un Juez del tribunal oral que dict la condena respectiva. Segn el caso y el modo en que lo disponga el rgano judicial competente, asumir dicho rol procesal uno de los vocales del tribunal del juicio en lo criminal o el Juez federal con competencia penal encargado de Juzgar en instancia nica la materia correccional... En consideracin de ello, y teniendo especial atencin de la realidad del mapa judicial

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del interior del pas, asi como de los lugares donde se encuentran las dependencias del Servicio Penitenciario Federal, por el art. 76 del presente proyecto de ley, se prev la creacin de diecisiete (17) cargos de secretario de primera instancia ... para que se implemente la oficina establecida por el prrafo tercero del art. 29 de la ley 24.050, a Jin de que dicho funcionario represente en cada uno de los establecimientos penitenciarios federales actualmente existentes al tribunal que ejerce las funciones deljuez de ejecucin en el interior del pas ... Mientras que en los casos de suspensin del proceso a prueba, el control de las reglas de observacin establecidas ser realizado por el juez que las impuso ... En esta cuestin, ser el rgano judicial competente el que tendr a su cargo la organizacin de una oficina encargada de asistir a quien asume el rol de juez de ejecucin..." La sola lectura de esta exposicin de motivos pone de manifiesto las enormes deficiencias con que nace el nuevo Cdigo. Su implementacin, en lo que hace al control judicial de la ejecucin de la pena, lo toma inviable. Tres jueces para la ciudad de Buenos Aires son tan insuficientes que es innecesario formular mayores comentarios. Asimismo, la escasa dotacin de personal para integrar el equipo interdisciplinario que asesorar a esos tres jueces es claramente insignificante para la tarea que tienen por delante de control de los requisitos de la suspensin del procedimiento a prueba o las que vengan impuestas por la ejecucin de la especie de pena en particular. En lo relativo a los juzgados nacionales del interior del pas, para los que no se crean cargos de juez de ejecucin, se debe decir que los diecisiete cargos de secretarios de primera instancia que se crean deberan convertirse, con urgencia, en cargos de jueces. De esta forma se estara dando respuesta tambin a una cuestin no menos importante que atae a la garanta de imparcialidad del juez.^
*' Ver en este sentido el trabajo de Alberto G. Lozada, "Imparcicdidad y jueces federales", publicado en la Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional N 5. pp. 67 y ss. donde, sin fisuras, es claramente expuesta esta cuestin.

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De la misma forma que el juez que instruye en un asunto no debe dictar sentencia en ese asunto, el juez que sentenci no debe intervenir en el curso de la ejecucin de la pena que impuso.^' Lo expuesto hasta aqu pone de manifiesto que el objetivo de llevar a juicio las causas "graves" y "complejas" se ver empaado por la cantidad de tareas adicionales que tendrn los rganos encargados de obtener en que lleguen a juicio. Esta circunstancia se advierte claramente en cuanto a las previsiones pcira el interior del pas. En lo que hace a la ciudad de Buenos Aires, ms all de los insuficientes tres jueces de ejecucin, el trmite incidental que supone una correcta aplicacin de previsiones constitucionales respecto de lo dispuesto en el art. 491 del CPP o la separacin del debate en un momento diferido, redundar en una sobrecarga de trabajo, necesaria y positiva, para los tribunales que, no obstante, perjudicar las posibilidades reales de llevar a juicio un mayor nmero de asuntos. Pero, como vemos, y ms aU de que los proyectos mencionados seguirn siendo insuficientes para evitar los problemas de congestionamiento judicial, nos debemos seguir preguntando a cargo de quin estar decidir qu asunto ingresa a juicio. Pareciera que el "estmulo a los rganos judiciales para seleccionar cuidadosamente las conductas que habrn de llegar a juicio" debe ser encausado en base a estudiadas y claras directivas de poltica criminal. 3. La decisin a cargo de los fiscales de juicio La decisin relativa a cuiles deben ser los asuntos que lleguen ajuicio no puede quedar a cargo de los jueces. No parece

= " Asi Salt, Marcos. "Tribunal de ejeciicin: Algo nuevo en la ejecucin de las penas?", ponencia presentada en el seminario de las ctedras de los Pros. MaierySancinettidc la Facultad de Derecho de la U.B.A. en el ciclo lectivo 1992. nota 14. Asimismo, cfr. lo expuesto en la nota 25.

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adecuado, salvo que se previeran mecanismos de consulta permanente entre las distintas salas para establecer qu clase de asuntos llegarn ajuicio y cules no. De no establecer algn mecanismo de control previamente admitido y controlado, se atentar seriamente contra el principio de igualdad ante la ley. Es decir, debemos prever una doble ilegalidad a efectos de hacerla algo ms tolerable. La nica posibilidad viene dada por fijar reglas previsibles sobre los asuntos que habrn de llegar a juicio por dficit de infraestructura material y humana. Por la propia organizacin interna del Poder Judicial, sus rganos (jueces y tribunales) no pueden establecer estrategias de antemano sobre esta cuestin, ya que la propia independencia que debe existir hacia adentro les impide establecer criterios de actuacin en conjunto. Por otra parte no parece viable que se pueda llegar a plantear en casacin esta problemtica por ausencia de motivo al ser claramente ilegal ni que el Tribunal de Casacin tenga alguna suerte de facultad de superintendencia para establecer estrategias de accin coordinada. Si se pretendiera hacer algo as se estara violando la independencia "hacia adentro". De esta forma pareciera que el rgano que se presenta como mejor dotado para efectuar propuestas en este sentido es el constituido por el cuerpo de fiscales penales, quienes s pueden actuar en forma coordinada y estableciendo criterios poltico-criminales tendientes a la obtencin de algn objetivo establecido de antemano. Es imposible que se den directivas a los jueces, y la circunstancia de que el Poder Ejecutivo pudiera mostrar su inquietud sobre un determinado tema no puede ser presentada como una exigencia legtima respecto de ellos. La tradicin nacional muestra que es a travs del cuerpo de fiscales cmo se pueden introducir estas cuestiones,*^ y por ello la va ms apropiada para establecer criterios de seleccin que eviten la situacin que se present en Crdoba est dada por la determinacin por parte de los fiscales de los asuntos que desean ventilar en juicio.

^ Era el caso de lo que establecan los arts. 116 y 117 del anterior Cdigo Procesal. En este sentido ver el trabajo de Bertoni en este libro, pp. 219 y ss.

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Ms all de la dependencia funcional del cuerpo de fiscales penales pareciera que la Direccin Nacional de Poltica Criminal Ministerio de Justicia podra dar algunas pautas de orientacin en este sentido, y dentro del respeto al principio de legalidad, indicar sobre qu asuntos se deben destinar la mayor cantidad de recursos materiales y esfuerzos humanos, incluso en lo atinente a determinacin de la pena y a la libertad del imputado durante el proceso. La misma facultad le cabe a la Procuracin General que, dependiente como es del Poder Ejecutivo desde que la designacin de su titular se efecta por decreto presidencial sin acuerdo del Senado, puede canalizar a travs de ese organismo del Ministerio de Justicia las inquietudes de quienes tienen a su cargo la ejecucin de toda la poltica del Estado, indicndole a los fiscales criterios generales de actuacin. El efecto preventivo especial que se seala como obtenido en la experiencia cordobesa, debera ser compensado, en este aspecto, con el preventivo general (positivo) al que debe tender una poltica criminal que aspire a restablecer sobre los ciudadanos la confianza en sus instituciones, normas y valores. Estas previsiones pareciera que slo pueden ser trazadas por cuerpos tcnicos que, en base a datos empricos, establezcan pautas clarar de accin y no sobre la discrecioncdidad de los jueces. Es decir, el aporte de estudios criminolgicos determinar en muchos casos decisiones poltico-criminales, y para ello debemos contar con equipos especializados. El Poder Judicial carece de esos cuerpos, por ello pareciera que esta misin debe recaer en el Poder Ejecutivo, que s los tiene; potenciando, especialmente, la labor que en ese sentido debe dar la Direccin Nacional de Poltica Criminal. Se puede decir que, aunque no expuesta expresamente, sta era la opinin del ministro de Justicia Arslanin. Al dirigirse al Senado de la Nacin a propsito de la propuesta que se efectuaba, y vinculado al recorte de facultades que se le reconocan de hecho a las fuerzas policiales, deca: "En este momento la experiencia nos advierte que cuestiones fundamentales como el qu, cundo y quin de la perse-

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cucin penal estn fundamentalmente en manos de quienes tienen la prevencin policial o la polica judicial. Esto significa una suerte de dejacin, de abandono por parte del Poder Ejecutivo, que no disea ni ha diseado polticas al respecto en la Repblica Argentina... Queremos ser exigentes en esto y tener una oficina donde se puedan elaborar proyectos y hacer investigacin de campo con ese fin. Justamente en la nueva estructura del Ministerio de Justicia hemos creado la Direccin Nacional de Poltica Criminal, la cual, entre otras cosas, tiene la misin de hacer investigaciones de campo que sirvan luego para la toma de decisiones legislativas y como base informativa del Congreso."*' Que la misin de decidir qu asuntos llegan a juicio deba recaer en los fiscales penales constituye una decisin poltica de suma trascendencia que debera ser asumida por el conjunto de jueces no como un "recorte de poder", sino como una consecuencia necesaria de la divisin de poderes, que slo redundar en fortalecerlos como Poder. No parece que la misin del Poder Judicial deba ser investigar o perseguir delitos; su misin primordial es la de preservar los derechos del individuo frente a la intervencin del Estado. Si el Estado desea privarlo, por ejemplo, de su libertad, de parte de su patrimonio o de los derechos inherentes a la patria potestad, corresponde a los jueces decidir si ello es legalmente correcto o no. Los jueces deberan limitarse a juzgar y no a investigar. Es ante estas cuestiones donde se pone de manifiesto de manera ms cruda la existencia de modelos fuertemente arraigados en la conciencia colectiva que nos impiden ver como todava hoy seguimos aceptando prcticas inquisitivas como lo es la figura del juez de instruccin que deberan ser totalmente erradicadas para que el juez asuma, durante la investigacin sobre una persona etapa de instruccin y a

" Cfr. el informe efectuado en la sesin del 21 de agosto de 1991 por parte del ministro Arslanin ya citado: ver nota 5.

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la hora de decidir qu pasar al debate y durante su desarrollo, su verdadero rol de custodio de los derechos y garantas frente a la intervencin del poder estatal. En este sentido se deberan arbitrar los mecanismos de derecho o de hecho que sean necesarios para que se encuentre a cargo de los fiscales la determinacin de los asuntos que habrn de llegar ajuicio. Como, por ejemplo, solicitar la opinin del fiscal del juicio. Al no estar reglamentada esta cuestin, escucharlo no parece ilegtimo, sino todo lo contrario, ya que el tribunal ganar en imparcialidad distancindose del asunto. Como sostiene Bovino en el anlisis de los arts. 354 a 362, "el primer problema que plantea el diseo de esta etapa es la intervencin, en la preparacin del debate, de los mismos jueces que intervendrn en el debate. Es evidente dice que, por escasa que sea la actividad que desempee el tribunal en este momento, debe tomar contacto con el expediente que ha sido el resultado de la instruccin". Y citando a Gomz Colomer en una extraa distincin prejuiciada por las bondades que pueden reportar los jueces tcnicos, apunta: "Respecto a este problema, dice Gmez Colomer: 'El contenido de los autos esta excluido en principio como fundamento de la sentencia. En ese sentido el juez tcnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente.' Independientemente de la discriminacin que supone tal afirmacin evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente, para garantizar que la decisin se funde en los actos del debate y no en edgo distinto. Los jueces no tienen un manejo de su inconsciente superior al de los dems mortales, por lo que ese peligro existe tambin para ellos, a lo que se suma la influencia consciente que pueda producir tal lectura. Un tribunal que verific la acusacin, revis la pertinencia de las pruebas, tramit excepciones y realiz instruccin suplementaria est prcticamente en condiciones de dictar sentencia...".*' En este sentido, y como Bovino propone, esta etapa debe estar a cargo

" Crf. nota 4.

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de jueces distintos a los que habrn de intervenir en el debate. Esta es. por ejemBlO. lapropesta introducida en el proyecto de Cdigo Procesal realizado para la Repblica del Ecuador por Julio Maier y Alberto Binder. Con lo expuesto quiero decir que si queremos ser coherentes con el principio de imparcialidad del juzgador; si como se propone el juez de la preparacin debe ser otro del juez del debate, este ltimo de ninguna manera puede decidir cul es el asunto que le ser presentado para su Juzgamiento por l (ellos). De esta forma, a su vez, podemos delinear un poco ms algunas de las consecuencias que se desprenden, y concretan, el principio del juez imparcial: por u n lado el juez que instruye no puede dictar sentencia; asimismo el que sentencia condenatoriamente no puede controlar la ejecucin de esa pena y, por ltimo el que prepara el debate o interviene en el procedimiento intermedio no puede ser juez del debate, razn por la cual, tampoco puede decidir qu asunto ser ventilado en el juicio oral. Con lo expuesto hasta aqu se h a reflexionado acerca de la seleccin de conductas una vez que son llevadas a juicio. Es decir, se comenz desde el final. Ahora corresponde retroceder para intentar reflexionar, desde la perspectiva fiscal, cmo se puede llegar a detectar desde el comienzo, o antes, cuando nos encontramos en ciernes ante una causa "grave" y "compleja" y, en la realidad, qu es lo que ocurre y se debe evitar. La labor de los fiscales penales es imposible si no cuenta con eficaces rganos de control de los delitos que se fijen en el traslado de una poltica criminal. Es decir: a la seleccin que se har de las conductas que ingresen en la maquinaria judicial debe sumarse la previa seleccin que efectan los organismos de control, todos ellos claramente ajenos a la rbita del Poder Judicial. Este punto, de extrema importancia, permite advertir, por otra parte, la enorme dificultad que existe en judicializar el cuerpo de fiscales si queremos obtener una mayor efectividad. Los organismos de control como, por ejemplo, la DGI o la DNRP, deberan pasar a estar bajo la esfera del Poder Judicial si es correcto que corresponde al Poder Judicial ini^esigar delitos. Este extremo no parece aceptable.

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Lo expuesto, en consecuencia, nos introduce en una cuestin de seleccin previa que se presenta, todava, ms ilegtima e injusta que la anterior. 4. La seleccin con miras a revertir una poltica criminal que alienta la impunidad de los "poderosos" Proceso "infonnal" de seleccin de la conducta criminal Con mucha antelacin a que el fiscal del juicio puede decidir qu asunto llevar al debate, se encuentra una serie de Instancias formales e informales que limitarn su campo de accin en la individualizacin de causas "graves" y "complejas". El riesgo que se corre si no se acta coordinadamente est constituido por el hecho de que sean los asuntos "menos graves" y "simples" los que se ventilen oralmente; asuntos que, por otra parte. Interesan casi exclusivamente a los delitos convencionales cometidos por personas ubicadas, generalmente, en los estratos sociales menos favorecidos. La oralidad, por s, nada aporta en este sentido; por ello, para que no se siga produciendo un reparto injusto de la criminalidad, debemos planteamos cmo actan esos rganos de control y qu relacin debern tener los fiscales, en el marco del nuevo Cdigo, con ellos. Debemos intentar ubicamos en el marco real sobre el que habrn de operar. Determinar en qu medida los delitos que llegan a conocerse coinciden con los efectivamente realizados ocupa los estudios criminolgicos desde hace mucho tiempo. Sabemos que slo una pequea parte de los hechos punibles llega a conocimiento de los rganos de prevencin y control, denominando a este fenmeno como la cifra negra del delito.^^ Esta cuestin es central para el diseo de cualquier poltica criminal, ya que el carcter fragmentario del conocimiento emprico que tenemos de la cifra
^ ^ "Se designa como cifra negra la diferencia entre ios hechos punibles efectivamente peqjetrados y los que han llegado a conocimiento oficialmente"; cfr. Zipf. Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal ER. Jan, 1979. pp. 112 y ss.

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negra nos impide conocer su verdadera extensin y, por ello, establecer cursos de accin predeterminados.^'' Por este motivo, y ante la imposibilidad de contar con claros estudios de campo sobre el objeto respecto del que se debe operar, las decisiones siempre tendrn un alto contenido de arbitrariedad condicionadas, exclusivamente, por negativos criterios preventivo-generales.37

Con ello ya tenemos un proceso d^-seleccin; lo que debemos preguntamos es si en el proceso posterior se produce una seleccin ulterior entre los hechos punibles conocidos por parte de esos rganos de control; es decir, antes de que ingresen en la maquinaria judicial. En general la problemtica de seleccin donde tambin se ubica lo atinente a la cifra negra ha sido llevada a la conciencia general hace ya algunos aos mediante la teora del labelUng approach. Hacia los aos setenta se comienza a superar la explicacin etiolgica del delito y cobra gran vigor otra basada en la interaccin que parte de los conceptos de "conducta desviada" y "reaccin social". Genuinamente norteamericana, esta nueva perspectiva o enfoque del anlisis del comportamiento humano intenta dar una explicacin cientfica de los procesos de crtminalizacin, que atiende ms a los rganos de control que a las causas del hecho delictivo.^

'^ Ello debido a que la estadstica criminal no ofrece un cuadro completo y conliable de la criminalidad: cfr. en este sentido Kaiser. Gnler. Introdiuxin a la Criminologa, traduccin de Jos Arturo Rodrguez Ncz. Ed. Dykinson. 7' ed.. Madrid. 1988. pp. 215 y 235 y ss. " Se debe sealar que lo expuesto no significa adherirse a las crticas dirigidas a la implementacin de teoras sistmicas en la solucin de los conflictos que pretende resolver el Derecho Penal. Como correctamente se ha apimtado: "no se puede descaliliear a priori la teora sistmica. sino que habr que analizar las concretas ainstrucciones basadas en ella, pues en principio, la teora sistmica puede ser un instrumento til para el anlisis penal". Prez Manzano, Mercedes, Cidpahilidad y preiencin: las teoras de la prevencin general positiva en lajiindamentacn de la imputacin subjetiva y de la pena. ed. de la Universidad Autnoma de Madrid. 1990. p. 54. " Garca Pablos de Molina, Antonio. Manual de Criminologa. EspasaUniversidad. Madrid. 1988. pp. 581 y ss.

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Los grados de seleccin genricamente van desde: a) la fijacin de las figuras delictivas; b) el acto de denuncia del perjudicado; c) las averiguaciones de los rganos de persecucin penal; d) las posibilidades de sobreseimiento; e) la decisin judicial; J) funcin selectiva de la opinin pblica. El desarrollo de cada uno de estos puntos en particular excede mis limitaciones y los trminos del trabajo. Aqu quiero referirme exclusivamente a lo atinente a las averiguaciones que realizan los rganos de persecucin penal en el proceso de definicin de la conducta criminal, enfocndolo desde la perspectiva del cuerpo de fiscales. Como titulares exclusivos de la accin penal pblica {art. 5-, CPP) son los fiscales los encargados de hacer operativas las definiciones normativas, dando respuesta cuando se concretan en denuncias de las vctimas o, principio de legalidad mediante, cuando son detectadas por cualquier medio. Es decir, la mera definicin normativa no define la conducta criminal si no se acompaa por la operatividad del rgano encargado de hacerla efectiva. La ley configura tan slo un marco abstracto de decisin en donde los agentes enccirgados del control ejercen un amplio margen de discrecionalidad. Lo expuesto se conecta directamente con el carcter poltico de la criminalizacin. En todos los grupos sociales existe un cierto consenso sobre la cualidad persuasiva de las normas (prevencin general negativa) en donde se vincula la criminalizacin real a los intereses del grupo, especialmente, de aquel que detenta el poder. Se puede afirmar que el poder se manifiesta en los procesos de criminalizacin legislativa y prctica. Esta cuestin descansa, bsicamente, en el proceso de etiquetamiento formal como delincuentes que llevan a cabo los rganos de control, debido al reparto desigual de poder y criminalidad registrada, detectada y perseguida. De esta forma se puede

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afirmar que las definiciones normativas son entregadas a los rganos de control para que los completen.^'' Por ello, ms all de cualquier estudio emprico que se realice para decidir una lnea poltico criminal, la definicin delictual siempre estar librada a la "arbitrariedad" de una decisin poltica. Por su parte, estos procesos de seleccin presentan en el mbito nacional una doble problemtica que impide su tratamiento unitario. La cuestin puede verse en dos aspectos: cO territorial; b) por materia. Desde el punto de vista del territorio los criterios de seleccin que puedan establecerse para la ciudad de Buenos Aires puede que no sean adecuados para los mbitos provinciales. ste es un punto al que debe prestarse especial atencin, ya que pretender regular con parmetros centrales cuestiones locales habr de resultar extremadamente perjudicial.^"
^ Cfr. en este sentido. Kaiser ob. cit.. p. 78. * De all la imperiosa necesidad de establecer direcciones de poltica criminal en todo el territorio nacional e incluso en los mbitos municipales. Si los habitantes de las provincias pueden quejarse del centralismo exagerado qvie rige en nuestro pas, donde todas las decisiones de alguna entidad pasan por la ciudad capital, en materia poltico-criminal deberan estar doblemente alertas. La penaliiacin del consumo de hojas de coca fue un buen ejemplo durante la vigencia de la ley 20.771 de cmo la realidad para unas zonas del pas se toma ajena a otras. Pero a su vez. las criticas de los "del interior" deberan ser recogidas por los "porteos" en sentido inverso. En tiempos en los que se propone una reforma constitucional, deberamos reflexionar sobre la necesidad de segtiir manteniendo, en el mbito de la cividad de Buenos Aires, la misma legislacin procesal que se utiliza para los asuntos federales. 1^ implementacin de un sistema de administracin de justicia con la intencin de adecuarse a las necesidades de todo el territorio nacional muy probablemente est privando a los vecinos de la Capital de una forma de resolver sus conflictos penales que no tenga que ser compatible con la qvje deba regir para administrar jvjsticia penal en lodo el pas. El grueso de los casos que se ventilan en la ciudad de Buenos Aires involucran a la justicia local de esta ciudad, siendo los menos los que interesan a los fueros federal y en lo penal econmico. I>as cortas distancias, los recursos humanos y materiales con que cuenta le permitira adoptar un Cdigo exclusivamente pensado para que se aplique en ella. De la misma forma que se cuestiona la facultad presidencial de designar al intendente de la ciudad se debera cuestionar que mientras los habitantes del resto del pas reservan para s la facultad de organizar sus sistemas de administracin de justicia.

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En el mbito de la Capital Federal la distincin por fueros debe ser analizada en cada caso. Las necesidades y problemtica de seleccin de las conductas que presenta la persecucin de los delitos convencionales (justicia local) coordinada, bsicamente, con Polica Federal es diferente de la que se presenta en orden a delitos que involucran a funcionarios pblicos (nacionales) o que afectan bienes de la Nacin, siendo generalmente los organismos encargados de la prevencin de los delitos que ingresan en esa rbita de caractersticas diferentes que los que tiene un ente organizado (para)militarmente. Entre otros, ste es el caso de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Tribunal de Cuentas de la Nacin, Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, Sindicatura General de Empresas Pblicas, Banco Central, Administracin Nacional de Aduanas, Direccin Nacional de Recaudacin Previsional y Direccin General Impositiva. La necesaria coordinacin que debe existir entre esos organismos y el cuerpo de fiscales, en la mayora de los casos es nula, prncipalmente debido a la diferente competencia especfica de unos y otros, pero u n a correcta tarea de prevencin

deberan los vecinos de Buenos Aires tener idntica facultad. El hecho de que representantes (diputados y senadores) de las provincias decidan sobre una ley que habr de tener especial incidencia sobre la Capital, se presenta tan cuestionable como la facultad presidencial de designar al intendente. Lo expuesto es con independencia de que si efectivamente se aplicara la letra de la Constitucin, en todo el territoro nacional se debera aplicar un sistema de adniinistr|icin de justicia penal con el sello que impondra e\ Juicio por Jurados (arts. 24. 67. inc. 11. y 102. CN). ya que al ser una facultad atribuida ai Congreso Nacional, al dictarse la ley nacional sobre el establecimiento del jurado todos los Cdigos provinciales tendran que adecuarse a l. de tal forma que la legislacin procesal se unificara en todo el pas. La impronta qvjc otorga al proceso penal el establecimiento del sistema de jurados unificara de manera natural las reglas de la instruccin, tornndola necesariamente ms informal, trasladando, delinitivamente, el centro del proceso penal de la instruccin al juicio, y quedara a cargo de los legislativos locales exclusivamente fijar las reglas en materia de recursos. Si se hubiera dado cumplimiento con el mandato constitucional el art. 5 de la CN tendra que interpretarse restrictivamente por quedar excluido el proceso penal que debera adecuarse a una ley federal. Por otra parte, el haber atribuido esta facultad al legislativo federal ha impedido, en principio, que las provincias que hubieran qvierido cumplir con el mandato constitucional lo pudieran realizar.

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y represin determinara mayor comunicacin y contacto para la obtencin de los objetivos polticos que cada rea en concreto persiga para hacerlos compatibles con los del diseo de la poltica en la esfera criminal.*' En este sentido se pone el acento generalmente en la labor de las fuerzas policiales en quienes pareciera que se ha delegado la tarea de seleccin de la conducta criminal. Problemtica, por otra parte, que es ampliamente tratada en todos los manuales de criminologa que se puedan consultar. La cuestin a la que se le debe dedicar mayor importancia es a la de los otros rganos de control ubicado, como las fuerzas de seguridad, tambin bajo la rbita del Poder Ejecutivo a nivel nacional o provincial. La circunstancia de que la criminalidad se reparta como un bien "negativo" en relacin inversa al reparto de los bienes "positivos" en perjuicio de las clases sociales menos favorecidas, depende de la falta de operatividad de esos organismos de control que exceden la competencia funcional de las fuerzas policiales. sta es, sin duda, en los hechos, la constatacin ms acabada de la hipocresa que supone el principio de legcdidad. Las fuerzas de seguridad tienen como competencia especfica la prevencin y represin casi exclusiva en el segmento de los delitos convencionales, mientras que compete a esos otros organismos lo atinente a toda la variada gama de los delitos de cuello blanco y los cometidos por funcionarios pblicos, o por particulares en perjuicio del erario pblico. Es decir, el mbito de los delitos que se cometen desde el poder que incluyen, aunque requieren de un tratamiento especial y pormenorizado,
^' Esto siempre que se eche mano del derecho penal para intentar dar una solucin a esos conflictos. En este punto se puede advertir tambin el lado irracional y negativo del principio de legalidad (procesal) y del monopolio estatal de la accin penal. Sin pretender sostener que nos encontramos culturalmente preparados para aceptar una disponibilidad absoluta de la accin penal (absolutamente privada), parece que toda excepcin a la legalidad (reglas de oportunidad procesal) y cambio de la titularidad de la accin penal, dando mayor intervencin a las uctnas, nos puede ofrecer un buen camino para saber sobre qu porcin del universo delictual el Estado debe concentrar sus esfuerzos de control y persecucin. No obstante, a mi criterio, el paso previo necesariamente est constituido por revertir las lneas actuales de distribucin de la criminalidad.

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la violacin a los derechos humanos que, por definicin, se cometen desde y amparados por el aparato de poder del Estado. En nuestro pas reconocen altas cifras de impunidad y se encuentran plenamente vigentes por ineficiencia y falta de decisin poltica que revierta esa sensacin. Las estadsticas que se publican casi a diario en diferentes medios de prensa hablan de la desconfianza mis absoluta que los ciudadanos tienen de estos rganos de control, siendo sistemticamente sospechosos de amparar a los "poderosos". En este esquema, poco podran hacer los fiscales pendes para revertir esa sensacin tan perjudicial en la afirmacin de valores, bienes y normas. Si esos rganos de control por accin u omisin no cumplen con su tarea, produciendo una seleccin discriminatoria e Injusta, la maquinaria judicial, pese a su "recurso ms valioso (juicio oral)", poco podr hacer. 5. La necesaria coordinacin de los organismos de control con los fiscales penales Con independencia de las cuestiones de coordinacin interna del cuerpo de fiscales y con independencia de lo que disponga la futura Ley Orgnica del ministerio pblico, se debe sealar que, acertadamente, el art. 183 del CPP establece que las fuerzas de seguridad deben reunir pruebas "para dar base a la acusacin". Si tomamos este artculo como punto de partida de la relacin que debe proyectarse entre los fiscales, fuerzas de seguridad y dems organismos de control, combinada con una amplia utilizacin de la delegacin establecida en el art. 196 del CPP, la labor de los fiscales tender a que ocupen su "lugar verdadero". Especialmente en lo relativo a los delitos convencionales, la actuacin combinada permitir que los esfuerzos y seleccin se realice de manera menos ilegtima, adecuando la tarea de seleccin a lo que manda el art. 183 citado; es decir, debe corresponder a los fiscales la tarea de seleccin. Los fiscales, a su vez, estarn coordinados en este aspecto por las directivas que realice la Direccin Nacional de Poltica Criminal, comple-

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mentando la labor que realicen los asistentes judicos que acten ante las fuerzas de seguridad. En lo que respecta a los otros organismos de control, slo con una clara decisin poltica que los tome operativos podr permitir a los fiscales actuar o, sino, directamente, ubicndolos bajo su rbita como prevea la organizacin del ministerio pblico que acompaaba al Proyecto del 86.''^ Claramente: si no existe la decisin poltica de revertir el reparto de la criminalidad, los fiscales nada podrn hacer, ya que no es su funcin prevenir los delitos cometidos bajo el amparo del poder, sino perseguirlos una vez detectados. Si los especficos organismos de control no los detectan, no podrn impulsar ninguna accin o les ser dificultoso por ingresar en competencias que no les son propias. En este sentido el fiscal debe realizar una doble labor de investigacin para poder determinar si se cometi un delito, ya que debe, asimismo, determinar si el organismo de control no cometi otro al incumplir con su deber de control. No obstante, debido a que cada rgano de control tiene su propio sistema de seleccin discriminatorio, sera conveniente que los fiscales ejercieran presin en cada mbito en particular, marcando las lneas de accin. Ello significa que deberan tener intervencin directa en las investigaciones sumariales que realicen esos organismos de control. La forma en que debe coordinarse es absolutamente diferente en razn del territorio y por fueros, razn por la cual no es posible ofrecer pautas generales de actuacin, pero s sealar que el esfuerzo siempre debe estar dirigido, desde la etapa de instruccin, a las causas ms "graves" y "complejas", descartando directamente las otras. La cuestin es individualizar antes de que lleguen al juicio, tarea que se encuentra a cargo de los agentes fiscales, verdaderos pilares del actual sistema. Mxime, si tenemos en cuenta que sin el requerimiento inicial (art. 180 CPP) los jueces de instruccin no pueden actuar.''^ Slo hace falta la decisin poltica para hacerlo.
"- Maier. ob. cit. t. Ib. p. 165. " Sobre la interpretacin de este "vacio legal" ver, en este libro, la opinin de Guariglia en la nota 32 de las pp. 95 y 96; asimismo lo sostenido, tambin

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6. Conclusin: "combatir" el delito es una cuestin exclusivamente politica Cuando durante la pasada administracin de la UCR se aprob la ley 23.492 ("Punto final"), se intent trasladar un problema exclusivamente poltico al campo judicial, obteniendo como respuesta el inmediato rechazo de los jueces, que produjeron un mayor nmero de procesamientos que los esperados. Dice Sancinetti en este sentido: "Hasta los propios jueces se vieron movidos, sin embargo, a dictar ms procesamientos de los que deseaban; tantos, que la estrategia misma qued neutralizada: lo que jurdicamente era una amnista condicionada, polticamente no lo fue, precisamente porque se cumpli la condicin que evitaba la amnista, al menos respecto de muchos hechos."'*'' Probablemente se deba reprochar a los jueces no haber hecho nada hasta ese momento pero, y sin emitir juicios de valor, quiz se debiera a que ese estamento estaba esperando que los rganos polticos produjeran el hecho poltico respectivo que los "habilitara" para actuar. Pretender responsabilizar a los jueces por no haber actuado hasta ese momento es olvidar que toda decisin vinculada a la persecucin de los delitos constituye una decisin poltica ajena, en consecuencia, al Poder Judicial. El rgano con que cuenta el Poder Ejecutivo para lograr ese fin el de perseguir delitos en el marco del sistema de administracin de justicia penal esta constituido por el cuerpo de fiscales. Si la administracin radical pretendi manipular a los fiscales en un sentido inverso, es una cuestin ilegtima diferente. De la misma forma, cuando la actual administracin j u s ticialista condiciona el apartamiento de un integrante del

aqu, por Cerletti y Folguero, captulo anterior. En igual sentido, aunque proponiendo otra solucin, Darritchon, Luis Cmo es el niievo proceso penal, 1. 1, Abeledo-Perrot. 1992. pp. 81 y ss., t. 2. pp. 125 y ss. " Sancinetti. Marcelo. Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial. Lemer Ed. Ase. Buenos Aires. 1988. p. 90.

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gobierno imputado de cometer un ilcito a lo que decida el rgano jurisdiccional, est transfiriendo una decisin poltica con todo el efecto negativo que ello trae aparejado. Si a ello se agrega cualquier intento de querer influir sobre el cuerpo de fiscales para que ante ciertos asuntos no activen una investigacin o lo hagan ultraactivamente, debe generar todos nuestros reparos. Pero estas cuestiones no nos pueden hacer perder de vista que, en teora, las decisiones polticas que se tomen en materia criminal deben estar guiadas por criterios generales sin interferencia ante ningn caso en concreto y, atento a la funcin que tienen los fiscales, no es ella precisamente la de no Impulsar una investigacin. Esto es ilcito y existe un tipo penal en concreto que sanciona esa conducta: art. 274, CP. Por ello se puede afirmar que la dependencia cualquiera que ella sea cede naturalmente ante la instruccin de omisin para el caso en concreto por ser claramente contraria a la ley a la naturaleza propia del rgano. Los fiscales no estn para asumir el costo que significa no impulsar la accin respecto de algn grupo de presin o ante hechos en particular cometidos por "razones de Estado". Son los integrantes del Poder Ejecutivo y Legislativo los que deben cargar con ese peso. Si por esas llamadas "razones de Estado" se pretende que no se impulse la accin por la comisin de un determinado delito, o conjunto de delitos, esos rganos de decisin poltica deben ser los que lo resuelvan estableciendo una amnista o a travs del indulto presidencial. No manipulando hipcritamente a los fiscales para evitarse el costo de la decisin. La amnista respecto de determinados delitos, por ejemplo, debe ser presentada como tal y debatida ampliamente en el seno pblico del Congreso de la Nacin, no en la soledad de un despacho oficial. El Presidente debe asumir el costo de indultar a un delincuente y no ejercer presin ilcita sobre un fiscal para que no Impulse una investigacin. Hacer esto no es "conducir la poltica criminal" de un Estado: es delinquir. Pese a su dependencia funcional los fiscales siguen cumpliendo una misin vinculada a la administracin de "justicia" y no pueden ser prostituidos por intereses "polticos" por ms

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sanos que ellos se presenten. En este punto la pregunta sobre la dependencia funcional es casi secundaria; tenemos que establecer si son "empleados del Presidente" o "representantes de la sociedad". Me inclino, ms all de su dependencia, por la segunda funcin. Los fiscales no deben verse amenazados en perder su puesto de trabajo, ser sancionados o trasladados por cumplir con su funcin consistente, en este aspecto, en defender los intereses de la gente aun cucindo vayan en contra de los intereses del Estado o, mejor dicho, aun en contra de los intereses del gobierno de tumo o de falsas "razones de Estado" que generalmente slo significan la impunidad de algn grupo de presin. El gran problema de base que subyace a todo esto, y que no se puede omitir, es el de hasta qu punto o con qu alcance los fiscales nacionales deben acatar las instrucciones generales del procurador o, incluso, las directivas que pudiera impartir el ministro de Justicia de la Nacin. La pregunta es: deben los fiscales velar siempre por alcanzar los objetivos poltico-criminales trazados por el gobierno de tumo o existe algn lmite para no acatar la instruccin general? Ante la ausencia de organismos de consulta o de medios legales para cuestionar la directiva, la cuestin se toma francamente complicada. Son todava muy recientes los efectos producidos en la conciencia de todos los fiscales federales por los sumarios instruidos en contra los fiscales Ibarra, de la Capital Federal, y Can, de la Cmara de Baha Blanca, por no haber acatado la directiva general que se les impartiera de no plantear la inconstitucionalidad de los indultos presidenciales decretados respecto de los condenados o procesados por delitos cometidos durante la ltima dictadura militar. Ambos, al plantear la inconstitucionalidad de los decretos de indulto manifestaban conocer la instruccin general, pero aclaraban que por sobre ella se encontraba el deber de conciencia de respetar el Juramento que haban asumido al acceder a sus cargos de velar por el cumplimiento de la Constitucin Nacional que entendan era violado por esa va. Agregaban, a su vez. que ese deber de conciencia, ante esa directiva en concreto, les impeda utilizar la frmula de acatar la instruccin dejando a salvo su opinin.

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El fiscal Ibarra deca sobre este punto expresamente lo siguiente: "Dado que en el da de la fecha, luego de firmar el dictamen precedente, he recibido instrucciones verbales por parte del Sr. Fiscal de la Cmara Federal, Dr. Luis G. Moreno Ocampo, en el sentido de que no plante la inconstitucionalidad del decreto PEN 1002/89 sobre el que se me corri vista, hgole saber que, pese a ello, mantengo mi dictamen en todos sus trminos puesto que, ms all de que ya lo haba firmado, mi obligacin funcional es respetar, antes que nada, la Constitucin Nacional. Fiscala 6 de noviembre de 1989".''^ A mi criterio, la actitud de Ibarra y Can fue la correcta por los intereses que estaban enjuego. La orden inconstitucional o ilegtima no debe nunca cumplirse sin que ello pueda traer aparejada ninguna sancin o reproche. Estas cuestiones no pueden soslayarse en la planificacin de una necesaria carrera fiscal, para establecer claramente las reglas de ingreso, presupuesto individual, asignacin de trabajo (competencia), traslados, ascensos y sanciones que se pueden aplicar a los fiscales. Si contamos con claras reglas en el sentido apuntado y con insmccones siempre escritas exclusivamente generales y, en principio, de accin, muchos de los temores que tenemos se podrn disipar. Los fiscales deben ser "dependientes" del poder que se establezca, pero independientes en el ejercicio de sus Junciones, y si la dependencia fuera del Poder Ejecutivo, el orden Jerrquico es indispensable para que todas las instrucciones se canalicen a travs del Jefe inmediato del rgano, desde el Presidente al ministro de Justicia y ste al procurador generil para que luego se dirijan a los fiscales de Cmara para dirigir la instruccin

" Dictamen fechado el 6 de noviembre de 1989 que se presentara, contestando una vista otorgada por el tribunal, en la causa n 1657. Scc. n" 14 del Juzgado Federal n* 5, a propsito del indulto dispuesto po el PEN respecto de! Oral, de Divisin (R.) Albano Eduardo Hcirgulndeguy mediante decreto 1002/ 89 publicado en el Boletn Oficial n^ 26.736 del 10 de octubre de 1989.

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a los agentes fiscales. Respetar ese orden jerrquico es indispensable. En este sentido un problema de extrema trascendencia est constituido a partir de la coordinacin que debe existir entre el agente fiscal, el fiscal de cmara y el fiscal del juicio por la discusin a propsito de la estrategia a seguir en una causa en concreto. Por ejemplo: si es necesaria o no la citacin en la etapa de instruccin de un testigo, de un sobreseimiento luego de haber requerido la elevacin del asunto a juicio.^^ Hasta qu punto los fiscales de cmara y de juicio pueden tener injerencia en la tarea del agente fiscal hacen a la necesaria coordinacin y unidad que debe tener el cuerpo de fiscales penales. En principio, no es imaginable que un agente fiscal puede decidir en solitario que tal o cual conducta con alcance general por criterios generales de interpretacin no constituye un delito, cuando existe una decisin de poltica criminal adoptada por rganos superiores que entiende lo contrario,''^ pero s
" Conforme lo dispone el art. 352 del CPP, contrariamente a lo que estableca el anterior cirt. 118 del CPMP el fiscal no se encuentra legalmente obligado a apelar ya que la ley dispone que podr y no que deber apelar. No obstante pareciera poco probable que luego de haber requerido pueda el fiscal consentir un sobreseimiento. En este supuesto y aunque la ley lo autoriza por una interpretacin acorde con el principio de legalidad (procesal) el agente fiscal debera apelar no obstante el convencimiento que pueda haber adquirido dot los fiindamentos dados por el juez en el interlocutorio que sobresee el asunto, para posibilitar a svi instancia superior el fiscal de cmara y a la Cmara de Apelaciones que resuelva en definitiva. Cuanto mayores sean los niveles de control ante estos supuestos mayor ser la transparencia que ganar el sistema de administracin de justicia. " Advirtase qvie no se trata de casos en los que la decisin poltico criminal es no perseguir. Aqu, a la inversa, se trata de que la decisin es perseguir pero el agente fiscal entiende que la conducta en cuestin no constituye ningn delito. La instruccin general de accin ms all de lo que viene impuesto por la ley es siempre legtima {que se acate o no por estar en juego garantas constitucionales o derechos findamentales es otra cuestin, como ocurre, por ejemplo, frente al delito de desacato arL 244 CP). La instruccin general de omisin, ilegtima por imperio del principio de legalidad (procesal), nunca podra acatarse y debera siempre permitirse al rgano jurisdiccional que resvielva la cuestin planteando la serie de recursos que fiaeran necesarios. Este es el caso, en definitiva, de lo actuado por Ibarra y Can. Con ello queda claro que la instruccin particular de omisin es no slo ilegtima, sino que constituye un delito.

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puede ocurrir que entienda que una investigacin tiene un escaso pronstico de xito (fallo condenatorio) en la etapa del debate. En estos casos lo que debe primar es la opinin de los fiscales superiores, porque admitir lo contrario seria estar transfiriendo la decisin sobre cules sern los asuntos que lleguen al juicio a los agentes fiscales transfiriendo decisiones de extrema importancia poltico criminal a ese primer escaln de la cadena jerrquica, lo que altera toda la organizacin racional y eficaz del cuerpo de fiscales. La alegada independencia funcional en este punto debe ceder para mantener la coherencia y unidad del cuerpo. En este sentido la instruccin particular de accin o de "estrategia de investigacin" es plausible, necesaria y legtima. Esta interpretacin, por otra parte, es compatible, a la inversa, con lo dispuesto en el Inc. 2- del art. 67 del CPP. Esto refiere a que la necesaria conduccin del cuerpo de fiscales que deberia ejercer el poder poltico no puede ser confundida con las actitudes delictuales o cuasi-delictuales que pretendan ejercer alguna influencia sobre ellos para que no impulsen la accin ante determinados casos o que lo hagan parcialmente. Hay que reiterar esta cuestin: esto no es delinear polticas sobre el fenmeno delictual, sino cometerlos. Se trata de cuestiones diferentes. Conducir la poltica criminal es una necesidad del rgano poltico para acompaar los objetivos que se persiguen en otras reas de la poltica global {econmica, demogrfica, sanitaria, etctera). Confundir esto con la suposicin de que por tener el control de los fiscales se podr evitar que se practiquen investigaciones en asuntos que puedan comprometer a los que los dirigen, es suponer, de antemano, que se otorga ese control para que la poltica criminal sea conducida crimintmente por accin u omisin. Esta suposicin es inadmisible.
En cuanto a las 'Instrucciones generales de omisin" se debe reconocer que si bien son ile^timas la ausencia de recursos humanos y materiales determinar que se tengan que utilizar; claro que no en este sentido sino como "instrucciones generales de accin para dar prioridad a cierto universo de asuntos". Esta instruccin no viola el principio de legalidad procesal y es indispensable para una racional y eficaz persecucin de la criminalidad.

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Aquellos que tienen a su cargo la toma de decisiones polticas necesitan de un cuerpo de fiscales para hacer operativas diversas medidas de gobierno con la finalidad de enviar mensajes a la sociedad de que ciertos valores, bienes y cosas son importantes: por ello, sustraerle esta facultad al rgano poltico no se presenta como plausible. Por otra parte, es ciertamente hipcrita el discurso que realizan los partidos polticos a propsito de estas cuestiones de acuerdo a la posicin en relacin al poder que ocupen: oficialismo u oposicin. La conduccin de la poltica criminEil debe quedar en manos del rgano que detenta el poder poltico, porque es el que ha sido legitimado con el voto popular para conducir la poltica toda del Estado. Slo en el caso de que el cargo de fiscal fuera electivo podramos decir que esa facultad le puede ser "sustrada" al Poder Ejecutivo. Mientras el sistema no prevea u n mecanismo de eleccin de ese tipo, los esfuerzos deben ponerse en concentrar esta facultad de conduccin en el rgano poltico. De esta forma el Poder Judicial comenzar a ubicarse en el lugar que le tiene asignada la Repblica, y los ciudadanos sabrn, claramente, a quin reclamarle que se investiguen ciertas conductas, y podrn identificar con mayor claridad, a como lo hacen hoy en da quin o quines son los verdaderos responsables de que exista una distribucin tan injusta de la criminalidad. Para concluir, se debe decir que los Jueces, no obstante, deben seguir teniendo injerencia en el diseo de la poltica criminal, pero no investigando ni pretendiendo erigirse en custodios de los valores de la sociedad. El Poder Judicial es el rgano encargado, por mandato constitucional, de administrar justicia (penal); no recibe instrucciones de ninguno de los otros dos poderes en lo que hace a la poltica criminal. La rca directiva que reciben los jueces luego de Jurar en sus cargos proviene de la ley. La misin del Poder Judicial en el trazado de la poltica criminal del Estado reside en su control y se advierte ntidamente en la interpretacin de la ley penal material y formal, mecanismo por el cual se ampliar o limitar el campo de punibilidad y, en consecuencia, el de persecucin e investiga-

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cin. sta es la nica funcin en lo relativo a la investigacin de la criminalidad y a su reparto a travs del proceso de seleccin. Investigar un delito asumiendo funciones policiales o cuasipoliciales es tarea de rganos administrativos, no del rgano jurisdiccional. Por ello, pareciera que todo lo atinente al proceso de seleccin de conductas criminales y a la identificacin cuidadosa de las causas ms 'graves" y "complejas" debe quedar en manos de los fiscales en base a estrategias delineadas por organismos especializados. Esta interpretacin posible del rol de los fiscales nacionales en la implementacin del nuevo Cdigo Procesal puede colaborar en esclarecer cul es el que les cabe en la implementacin de una cierta poltica criminal, y nos permitir, por otra parte, saber cules son las causas "graves" y "complejas" para los que conducen la poltica global del Estado. Si mantienen lneas injustas de reparto de la criminalidad o si no persiguen los hechos ilcitos cometidos desde el poder, corresponder al Poder Legislativo activar los mecanismos de control respectivos para pedir explicaciones, debiendo llegarse, en su caso, al juicio poltico. Definiendo el rol de los fiscales en el proceso de seleccin de las conductas criminales estamos contribuyendo preservando al sistema democrtico a que el Poder Judicial tome distancia de cuestiones de alto contenido poltico, como lo es todo aquello vinculado a la persecucin del delito.

Fabricio O. Guaglia

VIH. La investigacin preliminar en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin: instruccin jurisdiccional vs. investigacin fiscal preparatoria
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Distintos modelos de investigacin preliminar. 3. La solucin del nuevo CPP nacional: delegacin de la instruccin?

1.

Introduccin

A partir de la sancin del Cdigo de Crdoba de 1939, y sobre todo de la aparicin de la as llamada citacin directa como excepcin a la instruccin formal en manos del juez de instruccin, comenz una ardua discusin en tomo a la conveniencia de encomendarle al ministerio pblico la tarea de realizar la investigacin preparatoria al juicio oral y pblico, o si. por el contrario, se deba mantener, al menos como regla, la instruccin/ormao jurisdiccional. El debate cobr renovados bros con el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1986 (redactado por Julio B. J. Maier), que adoptaba como regla general, para todos los casos, la investigacin preparatoria a cargo del ministerio pblico. La discusin, que ya parta de presupuestos por lo menos discutibles,' se ha adentrado intilmente en terrenos ridos, que, aunque vinculados al tema, no incidan en modo decisivo para la adopcin de uno u otro modelo: particulaimente, los argumentos vertidos han girado, casi en forma exclusiva, en tomo a la ubicacin institucional del ministerio pblico, discusin que contina hoy con renovada fuerza.^

' Me refiero a admitir a la instruccin jurisdiccional como una alternativa plausible dentro del marco fijado por los principios que deben presidir al procedimiento penal en un Estado de Derecho. Sobre esto se volver ms adelante. ^ No quiero decir con esto que la ubicacin institucional del ministerio pblico constituya un elemento neutro, por lo menos en lo atinente a las atribuciones que se le otorguen, y a los lmites a los que debe estar sujeto aunque stos se derivan, fundamentalmente, de su funcin como rgano encargado de la persecucin penal, sino que la decisin en tomo a encomendarle o no la Investigacin penal preparatoria al ministerio pblico no depende de una

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No ha sido extraa a este debate, por ejemplo, la decisin de rechazar de plano la posibilidad de encomendarle al ministerio pblico la investigacin preliminar en el proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin redactado por Ricardo Levene (h.). El proyectista, que se bas por completo en el Cdigo de Crdoba de 1939, redactado por Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde, se apart significativamente de su modelo al eliminar la citacin directa en su proyecto, sobre la base de que "... no se le pueden dar al fiscal, casi siempre dependiente del Poder Ejecutivo, las enormes atribuciones de citar, detener, indagar, conceder la excarcelacin, hacer declarar, citar testigos, ordenar allanamientos y secuestros, requisas personales e inspecciones".^ Adems de incurrir en el mismo error que acabamos de exponer, este razonamiento revela u n elevado grado de contradiccin, cuando no hipocresa: los mismos reparos no han sido dirigidos contra la posibilidad de que gran parte de estas tareas en la normativa del proyecto fueran realizadas por la polica, ultradependiente del Poder Ejecutivo.*

decisin anterior en cuanto a lo primero. Cfr., sin embargo, Rusconi, Maximiliano A., "Ubicacin institucional del ministerio pblico", en Doctrina Penal, n" 49/52, Buenos Aires, 1990, pp. 259 y ss., y en este mismo volumen. Planteando el tema directamente como una cuestin previa a la delimitacin de las funciones del ministerio pblico, Gimeno Sendra. Constitucin y Proceso, Madrid, 1988, pp. 63 y ss.; en el mismo sentido, Zafiaroni. E. R y otros. El sistema penal argentino, Buenos Aires. 1992, pp. 62 y 63. ' Exposicin de motivos del "Proyecto de Cdigo Procesal Penal", Ricardo Levene (h.). ^ Guariglia, Fabricio O., "Resea del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin redactado por Ricardo Levene (h.)", en Doctrina Penal, n^ 49/52. Buenos Aires, 1990, pp. 531 y ss. El proyecto convalidaba. Inclusive, la as llamada "declaracin espontnea" del detenido en sede policial (art. 176, tnfinei, gravsimo atentado contra sus garantas individuales. Por otro lado, aqu ya se puede apreciar las consecuencias de sobredimensionar a la mera pertenencia al Poder Judicial como garanta per se: en el procedimiento correccional, tal como lo ha previsto el Cdigo, es un nico juez el encargado de llevar adelante la investigacin preliminar, y de fallar en el juicio oral y pblico; es decir, se confunden, al igaal que en el proceso inquisitivo de derecho comn, las funciones de inquirir y de juzgar, dejando de lado el principio umversalmente reconocido a punto tal que se lo consagra en los distintos pactos internacionales sobre derechos humanos, inherente al modelo acusatorio, que separa claramente ambas funciones, y no tolera, por consiguiente, que el inquisidor sea

LA I^fVESTIGACIN PRELIMINAR EN EL NUEVO CPP...

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El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) ha adoptado una frmula intermedia: la regla es la instruccin formal (arts. 194 y concordantes, CPP); sin embargo, el juez de instruccin puede delegar la investigacin en el ministerio pblico de acuerdo con la facultad que le otorga el art. 196, CPP. La clusula es puramente discrecional, a punto tal que no especifica criterio alguno a seguir por el juez de instruccin para decidir si, en el caso concreto, ser el ministerio pblico el encargado de realizar la investigacin preliminar, o si reservar la tarea para si mismo. El objeto de este trabajo es, precisamente, analizar brevemente el tratamiento del tema en el nuevo CPP federal, dentro del marco de la discusin arriba descrita. 2. Distintos modelos de investigacin preliminar

Un segundo reparo en relacin a los trminos de la discusin planteada es que sta se ha acotado exclusivamente a la determinacin del rgano en manos del cual debe quedar la direccin del procedimiento preparatorio fisccil o juez, cuando, en realidad, a esto subyace una cuestin fundamental: determinar qu modelo de investigacin preliminar resulta preferible en el marco fijado por el Estado de Derecho.

quien juzga (ver, entre otros, Fernndez Entralgo, Jess, 'La posible inconstitucionalidad de la acumulacin de las funciones de instruccin y fallo en un mismo rgano jurisdiccional", en Jueces para la democracia, n" 2, Madrid, 1987, pp. 19 y ss.). La situacin empeora considerablemente a partir de las recientes modificaciones al Cdigo Procesal, mediante las cuales se modific el texto originai del art. 55, suprimindose como causal de recusacin o inhibicin del juez el hecho de que ste hubiera pronunciado ya sentencia o auto de procesamiento en el mismo caso sometido a su consideracin (art. 88. ley 24.121). Subsiste, de todos modos, la posibilidad de atacar la concentracin de ambas funciones en un nico rgano dado el peligro de parcialidad que ello acarrea, sin duda contrario a la garana de debido proceso y de inviolabilidad de la defensa enjuicio (C.N., 18), y a la garanta de imparcaiidad prevista en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 8.1, garantas Judiciales). De todos modos, es ya sabido que este tipo de planteos cuestlonadores del derecho positivo comn no corren, en general, con demasiada suerte.

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Se pueden sealar, teorticamente, dos modelos "puros" de investigacin preliminar: uno altamente formalizado, burocrtico, documentado, durante el cual se recoge la prueba de cargo que ser utilizada en contra del imputado, el cual, por otra parte, prcticamente carece de facultades de control sobre los actos que se realicen, y otro, en el cual el rgano encargado de la persecucin penal distinto a aquel que controlar la legalidad de sus actos recoge, en forma gil e informal, aquellos elementos que le permitan fundar solamente su pretensin de llevar al investigado a juicio: en este ltimo modelo, la nica prueba de cargo admisible salvo excepciones es aquella que se produce durante la etapa contradictoria, pudiendo ser ampliamente confrontada por el imputado.^ Trminos como "declaracin indagatoria", "procesado", etc., son inherentes al primero de los modelos descritos, y absolutamente desconocidos para el segundo. Entre ambos sistemas existe una amplia gama de matices. As, la Ordenanza Procesal Penal alemana adopt inicialmente un procedimiento preparatorio complejo, parcialmente formali' El primero de estos modelos pertenece al sistema de enjuiciamiento penal conocido como inquisitivo, y fue el adoptado por Manuel Obarrio para su Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin de 1888. Su nota caracterstica reside, precisamente, en la figura del inquisidor, amo y seor de la investigacin de poderes prcticamente omnmodos, aqu llamado "juez de instruccin". El segundo es caracterstico del sistema acusatorio Jbrma/en su ms pura acepcin, y que, sin duda, encuentra su expresin ms acabada en el modelo de enjuiciamiento anglosajn, incluyendo su recepcin, acaso ms autoritaria, en los Estados Unidos de Amrica (adversaricd system. Histricamente, el primer modelo se vincula con una concepcin puramente autoritaria de Estado (absolutismo). El segundo, en cambio, presenta los rasgos fundamentales del moderno Estado de Derecho aplicados al enjuiciamiento penal. Por otra parte, la adopcin de un procedimiento preparatorio burocrtico dirigido por el mismo rgano que supuestamente controla la legaliad del procedimiento implica, claramente, una decisin determinada en cuanto al uaior que se le va a otorgar a los actos que se realicen en dicha etapa. Maier seala, al comentar el modelo seguido por el Code d'instruction criminelle de 1808. que "la razn de ser de que se colocara el procedimiento (preparatorio) en manos de vin juez de instruccin, quitndolo de las manos del rgano encargado de la persecucin penal (ministerio pblico), residi en la importancia de que pretendi acordarse a ciertos actos de la Instrviccln preparatoria, incorporndolos al debate " (Derecho Procesal Penal argentino. Ib, p. 129).

LA INVESTIGACIN PRELIMINAR EN EL NUEVO CPI'. ..

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zado, en el que coexistan la investigacin preliminar en manos del ministerio pblico con una eventual instruccin formal, en manos de unjuez de instruccin; ambos institutos tenan como nica finalidad, precisamente, el determinar si exista fundamento suficiente para llevar el caso a la etapa de juicio, careciendo la evidencia recolectada durante la investigacin previa, como principio general, de toda eficacia probatoria para la sentencia recada en el debate.^ Las posteriores modificaciones al texto de la OPP acentuaron an ms el carcter mera"mente preliminar de esta fase del procedimiento penal, eliminando la instruccin Jormal, y acotando la investigacin a la preparacin del ejercicio de la accin penal en manos del ministerio pblico/ ste es, tambin, el camino seguido por el nuevo Cdice di Procedura Pnale italiano, que prescinde del juez de instruccin, tal como lo concibiera la legislacin procesal de 1913 y 1930, encomendndole la investigacin preliminar al ministerio pblico, y reservando para el rgano jurisdiccional la realizacin de actos definitivos e irreproducibles, as como el ejercicio de la coercin procesal contra el imputado.^ En nuestra legislacin nacional, los nuevos CPP de Tucumn y Crdoba han adoptado este sistema, tomando como modelo aunque con distintos alcances al Proyecto de CPP federal de 1986.^ El viejo CPP de Crdoba fuente inmediata
' Ver al respecto, Maier, Julio B.J., La Ordenanza Procesal Penal alemana, Buenos Aires, 1982. pp. 134 y ss. ' Roxin, Claus, StrqfDerfahrensrecht, Munich, 1991, pp. 249 y ss. Las reformas introducidas mediante la llamada "Ley de Proteccin a la Vctima" (Opjerschiitzgesetzj han procurado compensar, de algn modo, el amplio poder de decisin del que goza el ministerio pblico en esta etapa consecuencia casi necesaria del modelo adoptado medante una intervencin ms activa de la victima durante ella. Cf. Eser, Albin, "Acerca del renacimiento de la victima en el procedimiento penal", en De los cielitos y de las vctimas, trad. de Fabricio O. Guariglia y Femando J. Crdoba, Buenos Aires, 1992, pp. 13 y ss. " Amos Pignatelli. "Ministerio Pblico y juez en el futuro proceso penal italiano", en Jueces para la Democracia, n 2, Madrid, 1987, pp. 27 y ss. ' El nuevo CPP de Crdoba muestra claramente las consecuencias negativas de sostener a rajatabla una tesis judicialista en cuanto a la ubicacin institucional del ministerio pblico. En la normativa del Cdigo, el fiscal de instruccin se encuentra facultado para dictar, autnomamente, medidas de coercin contra el imputado detencin (art. 272), prisin preventiva (art. 336), y es l quien se encarga de recibir la declaracin del imputado (art. 332);

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del nuevo CPP federal haba adoptado un sistema de instruccin sumamente formalizado, atenuado slo en principio por su vocacin de impedir que el tribunal de Juicio se basara para dictar sentencia en otra prueba que no fuera la producida en el debate. 3. La solucin del nuevo CPP ncuAonah delegacin de la instruccin? La regla en el nuevo CPP es, sin duda, la instruccin jurisdiccional o formal, claramente burocrtica. En ese sentido, nada ha cambiado con relacin a su fuente principal, el CPP de Crdoba de 1939.' Sin embargo, durante el trmite parla-

la Imposicin de medidas de coercin es recurrible, sin embargo, ante el juez de Instruccin (art. 338), subsistiendo otra Instancia de control esta vez. contra la decisin de este ltimo. ante la Cmara de Acusacin. Del mismo modo, el CPP prev el examen de las medidas de coercin por parte del Juez de instruccin, a pedido del imputado (art. 333 y ce.) y en cualquier etapa del procedimiento. Tal concentracin de facultades en un rgano requirente, como es el ministerio pblico ^aunque morigerada por el contralor jurisdiccional previsto no parece recomendable; ella ha sido justificada por "la pertenencia del ministerio pblico al Poder Judicial", la cual operara como "garanta del Imputado" frente a estas facultades coercitivas (Cafferata ores. Jos I.: Introduccin al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, Crdoba. 1992. p. 78). Paradjicamente, por va de una tesis supuestamente garanzadora. se llega a una situacin similar a la que presentaba el viejo CPP de Obarrio: concentracin en un nico rgano de las facultades de inqviirir y de decidir, slo mediante un acto de fe se puede considerar que el rtulo "Poder Judicial" permitir revestir de la imparcialidad necesaria para determinar si corresponde, o no. utilizar la coercin procesal en un ciso determinado, a un rgano que por su misma funcin y estructura no tiene el deber de ser imparclal. Acerca de la ficcin detrs de la Idea de "autocontrol" aplicada ai procedimiento penal, ver Rusconi. Maximiliano. A.: "Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico", en La Ley, t. 119-D, Buenos Aires. 1991, pp. 1130 y ss. y en este mismo volumen. '" Esto ya permite entrever problemas graves, al menos en cuanto a la relacin entre la investigacin preliminar y el debate oral y pblico. La experiencia cordobesa ha sealado que el correlato de un procedimiento preliminar altamente formalizado como el previsto en el CPP de 1939 es la desjerarquizacln del juicio oral (debate), el cual termina girando, no ya en tomo a la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, sino sobre la eficacia de la prueba recogida en la fase preliminar para fundar una sentencia de condena (Cafferata

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mentarlo se incorpor la posibilidad de que el juez de instruccin delegue, en forma puramente discrecional, la investigacin preliminar en el fiscal (art. 196, CPP). La solucin adoptada es Indudablemente original no conozco ordenamiento alguno que contenga una regla similar, pero presenta, por lo menos, los siguientes problemas: a) Polticamente resulta inadmisible, al reafirmar, precisamente, el absoluto seoro del juez de instruccin sobre la investigacin preliminar. La nica modificacin de su status es, simplemente, que ahora cuenta con una facultad ms: precisamente, el poder delegar la investigacin en el fiscal. b) Impide la formulacin de pautas poltico-criminales ya desde la misma persecucin penal, lo que se agrava an ms por la ausencia, en el CPP, de la posibilidad de aplicar crerios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal." c) La excepcin prevista a la instruccin formal, lejos de romper con el modelo burocrtico de procedimiento preparatorio adoptado, se inserta firmemente en l; poco importa, en verdad.

ores, op. cit.. p. 72). Que estos datos no hayan sido valorados por el legislador a la hora de adoptar un nuevo modelo de enjuiciamiento penal federal resulta, cuando menos, sorprendente. Analizando este contrasentido. Pastor, Daniel, "Cdigo Levene: nacer viejo y caduco?", en No hay derecho, n 6, Buenos Aires, 1992, pp. 27 y s. " Sobre la conveniencia de alentar criterios poltico-criminales en la persecvicin penal, ver Zipf, Heinz, Introduccin a la xitica criminal. Madrid. 1979, pp. 127 y ss. Esto no es un mero problema terico, sino que, por el contrario, arroja consecuencias importantes para la configuracin de u n determinado modelo de persecucin penal. La ausencia de criterios aplicados centralizadamente. a travs del ministerio pblico, conlleva la aplicacin anrquica de la coaccin directa, sobre la base de criterios personales de los operadores involucrados, potenciando la selectividad inherente al sistema penal. Los casos de violencia institvicional cjic aparecen en forma recvirrente no son, sin duda, ajenos a esta cuestin. Cf. Plice Violence in Argentina. Torture and Plice Killings in Buenos Aires, America's Watch & CELS. 1991. El anlisis del problema, de todos modos, siempre ser incompleto si no se adentra en otro aspecto de indudable importancia^y prcticamente ignorado en nuestro medio: la relacin entre ministerio pblico y polica: informa parcialmente sobre la cuestin Gssel, Karl-Heinz, "Reflexiones sobre la situacin del ministerio pblico en el procedimiento penal de un Estado de Derecho y sobre sus relaciones con la polica", en Doctrina Penal, ao 4, nos. 13 a 16. Buenos Aires, 1981, pp. 622 y ss.

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que el encargado de amontonar actas sea un juez de instruccin o un representante del ministerio pblico. d) Conspira contra la eficiencia en la persecucin. Por un lado, la regla prevista en el CPP impide organizar racionalmente al ministerio pblico sobre la base del cmulo de trabajo que se prevea deber enfrentar, dado que la delegacin se basa en un elemento completamente imprevisible: el "nimo delegatorio" del juez de instruccin. Por otro, existen situaciones problemticas que se pueden presentar, y que el CPP no contempla, que requerirn soluciones imaginativas por parte de los operadores del sistema: as, la posibilidad latente de que el juez de instruccin reasmala investigacin delegada cuando no est conforme con la tarea desarrollada por el ministerio pblico o por el motivo que sea, ya que la ausencia de toda regla con relacin a los presupuestos de la delegacin se extiende, contrario sensu, al caso inverso (CPP, 214), o, frente a delitos conexos, la eventualidad de que se fraccione la investigacin preliminar, delegndola para ciertos hechos, y mantenindola para otros.'^ Los primeros pasos de la clusula de delegacin son errticos: hasta el momento de la redaccin de este trabajo, en ninguno de los casos regidos por el nuevo CPP se ha delegado la instruccin en el ministerio pblico. Los argumentos utilizados para justificar esta decisin van desde el temor de ciertos jueces a la posibilidad de que si ejercen esta facultad, permitan una "nueva" delegacin, ahora, del fiscal al empleado de tumo,^^ hasta la renuencia de algunos fiscales a aceptar la delegacin "por carecer de secretario".'*

'^ Con relacin a esto ltimo, las regla de conexidad previstas en el CPP deberan jugar, por aplicacin analgica, algn papel. " Como me hiciera observcir Daniel Pastor, temor que no se extiende a la delegacin propia, sino que se circunscribe exclusivamente a la ajena. " Este ltimo argumento tambin es pueril: dado que la instrviccin pertenece al juez, y ste slo la delega en el fiscal, frente a un acto que requiera la concurrencia del as llamado "fedatario", el fiscal no tendr ms que solicitrselo al juez, al menos, como solvicin provisoria. De todos modos, el razonamiento es una muestra del desconcierto que crea la introduccin de elementos pertenecientes a un determinado modelo de enjuiciamiento penal en un contexto radicalmente distinto a aquel para el que fueron concebidos.

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Sin embargo, tal vez sea prematuro sacar conclusiones hoy, en plena etapa de transicin. Aun as, es indudable que la solucin adoptada por el CPP merece varias y serlas objeciones, producto de su aspiracin irrealizable de conciliar modelos antitticos. El intento tal vez loable de modernizar al menos un poco una ley procesal anclada en el siglo xix, lejos de alcanzar su objetivo, corre el grave riesgo de terminar como un recordatorio silente de que las cosas se pueden hacer de otra manera.

Eduardo A. Bertoni

IX. La organizacin del ministerio pblico


SUMARIO: 1. Aclaracin previa. 2. I ^ cuestin en el Cdigo "Obarrio". 3. La cuestin en el Cdigo "Levene" (ley 23.984). 4. Proyectos de ley orgnica del ministerio pblico. 5. La cuestin en el proyecto de 1986.

1. Aclaracin previa El objeto de este trabajo, esto es, la organizacin del ministerio fiscal, bien podra ser encarado cuanto menos desde dos puntos de vista diferentes. El primero de ellos consistira en la elaboracin de propuestas concretas de organizacin que tengan en cuenta el rol que deben ocupar los fiscales para el correcto funcionamiento y cumplimiento de los objetivos de un determinado ordenamiento procesal. En este orden de ideas, casi ineludiblemente se desembocara en la cuestin de la ubicacin Institucional del ministerio pblico, para que, una vez definido ello (o no?) se propongan estructuras verticales u horizontales que atiendan las funciones que se le encomiendan, de la manera ms racionalizada posible. El segundo punto de vista consistira, en cambio, en la exposicin de los sistemas de organizacin que se han dado por el ordenamiento positivo (o incluso a travs de proyectos de leyes). He optado por encarar este trabajo desde esta ltima ptica; por lo tanto, su alcance se limita a una descripcin de la organizacin del ministerio fiscal en el Cdigo de Obarrio (ley 2372 y sus modificaciones); en el Cdigo hoy vigente (ley 23.984) y sus leyes concordantes; adems expondr la estructura que se propuso en los proyectos de ley del ministerio pblico que se elaboraron en 1991/2 en el mbito del Ministerio de Justicia; finalmente, me referir al tema en relacin al Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin de 1986 y su respectivo Anteproyecto de Ley de Organizacin de la Justicia.

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2. La cuestin

en el Cdigo "Obarrio"

El Cdigo Procesal que rigi en el mbito federal hasta hace poco tiempo, se ocupaba del tema en el ttulo V. Su composicin estaba regulada en el art. 114, donde se dispona que el ministerio fiscal en los tribunales federales era ejercido por el procurador general de la Suprema Corte, en primer lugar, y por los procuradores fiscales titulares, en segundo. A su vez, el art. 115 determinaba que el ministerio fiscal para la Capital era desempeado por el fiscal de la Cmara de Apelaciones y por los fiscales ante los juzgados inferiores. En cuanto a las funciones que deban realizar cada uno de ellos, tambin se encontraban reguladas por el Cdigo. As, para el procurador general se dispona la intervencin en todas las causas de Jurisdiccin originaria de la Suprema Corte. Adems, poda intervenir en todos los asuntos en que hubiesen sido parte los procuradores fiscales ante los jueces inferiores (art. 116, 2^). De especial importancia era la norma que facilitaba al procurador general a "impartir instrucciones de carcter general" (art. 116, 3) a los fiscales de primera instancia. Debe notarse que ello no se encontraba en el Cdigo en su redaccin original, y fue introducido recin por la ley 23.183. Este agregado, y desde el punto de vista de organizacin, pretendi dar homogeneidad al ministerio pblico, ya que esas instrucciones generales deban atender a la "unidad y coherencia" de su actuacin. A continuacin y a modo ilustrativo se transcriben eilgunas de las instrucciones generales emanadas de la Procuracin General en los ltimos 15 aos: 19/10/77. Uso racional de los arts. 460 y 461 (facultad del ministerio pblico para no pasar a plenario), mantener la accin pblica en casos controvertidos. 30/11/77. Advierte a los fiscales que aunque la ley diga "sin otra sustentacin", debe notificarse a los fiscales de dichas resoluciones.

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1/12177. En aquellos hbeas corpus donde se cuestione la detencin dispuesta por el PEN; el PJN debe respetar sin controversia la esfera de reserva del PEN (Estado de sitio). 27/7/78. Ante un hbeas corpus, slo buscar il "desaparecido" si se tiene la certeza de que est detenido. Sumariar al personal que intervino en el hecho si se est seguro de un actuar delictivo (a raz del caso "Ollero, Csar"). 24/8/78. Apelar todo dictamen judicial u oponer recursos cuando sean contrarios al orden pbhco. 1/9/78. Se debe guardar y observar estrictamente los plazos procesales, en particular arts. 206, 441, 494 y 580. 19/9/78. Cuando haba "cosa juzgada" respecto de la autorizacin afirmativa para salir del pas previa al 2 3 / 3 / 7 6 , sta no tiene valor (no cabe recurso extraordinario). 24/7/79. Los fiscales, ante la controversia, deben pronunciarse por la continuidad de la accin pblica, y usar todos los medios a su alcance. 11/79. Se deber pedir la muerte presunta de un desaparecido posterior al 6 / 1 1 / 7 4 (decreto 1368/74, Estado de sitio) en virtud de la ley 22.068 cuando no haya otros interesados en condiciones de pedirla (blanqueo de desaparecidos?). 12/12/79. Estricta observancia de los plazos procesales. A partir de ahora, cuando un fisccJ pida un SP, deber justificar claramente y enviar copia al fiscal de Cmara. 7/3/80. Reitera el pedido de la instruccin del 11/79. 13/5/80. Deja sin efecto la resolucin del 12/ 11/77, ltimo prrafo. 23/6/80. En lo posible, salvaguardar la accin pblica y no sobreseer definitivamente. 14/11/80. No se debe dejar excarcelar (en la medida de lo posible) y se debe dejar constancia de cuanto problema tenga el detenido si as ocurre. 10/8/82. Enva a Comodoro Rivadavia todas las comunicaciones que anteriormente se giraron a la Cmara Federal de Apelaciones. 6/2/84. Cuando al personal militar se lo juzgue por un delito del "actual" Cdigo Militar, se debe estar por la compe-

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tencia castrense, siempre y cuando el delito se haya cometido durante la vigencia de ese mismo Cdigo. 11 /9/84. Le encomienda a Malamud Goti {Comisin Nacional del Control del Trfico y Abuso de Drogas) que instruya a los fiscales para que velen por el cumplimiento del art. 2- de la ley 22.136 cuando se averigua por la ley 21.771. 10/2/86. Reitera las instrucciones del 19/10/77 y del 2 4 / 7/79 por las cuales el fiscal debe mantener hasta el mximo posible la accin pblica, aun en casos de duda. 7/3/86. Ante la duda, en los casos de presuntos delitos se debe estar por la competencia militar. 23/10/86. Mesura ante los medios masivos de comunicacin. 8/2/88. En los casos de motn, el MP debe estar por la competencia militar, es decir, debe pedir la declinatoria del Juzgado federal. 8/4/88. Perseguir hasta las ltimas consecuencias a los que pintan paredes (menoscaban la propiedad ajena). 13/7/88. No conceder la excarcelacin a traficantes de drogas (art. 2-", ley 23.737) o cualquier otro acusado por la misma ley, con mucha cantidad desde ya. 13/9/88. Mantener la competencia de los fiscales federales, aunque simultneamente acte la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. Al respecto, se tienen por vigentes las instrucciones del 3 0 / 1 1 / 7 7 , 5 / 9 / 7 8 , 2 4 / 7 / 7 9 ! 2 3 / 6 / 8 0 , 14/11/80, 1 1 / 9 / 8 5 , 10/2/86 y 2 3 / 1 0 / 8 6 . 28/10/88. En lo referente a las normas de extradicin brinda instrucciones para los supuestos particulares que describe ah mismo (p. ej.: si la pide los Estados Unidos o Gran Bretaa, o si es refugiado, etctera). 14/11/88. Intervenir e informar al procurador cuando se presuma que se est ante menores que pudieran haber sido extrados a sus familias durante la "guerra sucia". 9/12/88. Relativiza una anterior resolucin, que obligaba a los fiscales a canalizar todos los oficios o exhortes a entidades u organismos pblicos o privados que realizaran, cuando signifique una inadecuada prdida de tiempo dadas las circunstancias de cada caso.

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14/3/89, Describe un par de formalidades que deben ser tenidas en cuenta cuando se libra un oficio o exhorto a los Estados Unidos, "sugeridas" por el cuerpo de fiscales de dicha nacin. 13/4/89. Instruye para que se comunique con rapidez el otorgamiento de licencias y las respectivas suplencias al personal de las fiscalas. 5/5/89. Estricto respeto a los arts. 12 y 13 de la ley 18.345, o sea, intervenir en los asuntos en los que se cuestione la validez constitucional de u n tratado, ley del Congreso o autoridad ejercida en nombre de la Nacin, 22/6/89. Los fiscales deben hacer saber al procurador de los recursos extraordinarios o de 3- instancia que se concedan a n de que l mismo se presente ante la CSN cuando lleguen. 10/10/89. Los fiscales deben contribuir con medidas que faciliten la tramitacin de los indultos otorgados en virtud de los decretos 1002, 1003, 1004 y 1005, en la medida de su competencia y facultades. 13/10/89. Los fiscales no deben realizar declaraciones pblicas sobre medidas poltico-Jurdicas o causas (salvo que ya tuvieren resolucin firme). 25/10/89. Se debe dedicar especial atencin a las causas que tengan que ver con la ley 23.737, sobre todo en lo referente a incautacin de bienes y ganancias, as como tambin a la destruccin del material secuestrado. Reitera la postura de la resolucin del 1 3 / 7 / 8 8 en cuanto a la excarcelacin. 8/11/89. Se debe perseguir a los vndalos que realizaron actos salvajes durante la huelga de la UTA. Se refiere a los que agredieron a quienes no se adheran a la huelga. 22/12/89. Se le pide "amablemente" a Gendarmera Nacional que responda a los pedidos de informacin emitidos por los seores fiscales. 11/1/90. Se debe perseguir a ciudadanos que, sin estado militar, se manifiesten sobre la conducta o imputen acciones desprestigiantes a los seores militares o al jefe del Estado Mayor del ejrcito argentino. 22/2/90. Aplicacin rigurosa de los artculos de estafa y falsificacin para contrarrestar u n nuevo modas operandi que

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se aprovecha de ciertas falencias legales para "blanquear" autos "truchos". 25/5/90. Se deben extremar las medidas en los casos en los cuales ciertos ciudadanos piden la eximicin del servicio militar por una "objecin de conciencia", a fin de que stos deban probar fehacientemente lo que afirman. 6/12/90. En las causas en las que se investigan delitos contra la Administracin Pblica supuestamente cometidos por funcionarios pblicos, cuando corresponda otorgar la eximicin de prisin, sta deber permitirse slo bajo una caucin real, que deber guardar una adecuada relacin con el monto con el que fue afectado el patrimonio pblico. 16/4/91. Los fiscales se deben mantener al frente en las causas en las que representan al Estado segn su competencia y atribuciones hasta tanto se reglamente el decreto 557/91 y se asigne un legtimo representante. 18/4/91. En causas sobre delitos contra la Administracin Pblica (corrupcin administrativa o econmica), al tomar la intervencin el MP deber comunicarse con el procurador general para "facilitar la investigacin". 30/4/91. Se le asigna a los fiscales (segn su competencia y atribuciones) la intervencin en las causas en las que anteriormente entenda una comisin creada por el decreto 614/89. 4/11/91. En causas donde normas provinciales entren en colisin con los arts. 9-, 10, 11, 12, 14 y concordantes se deben observar los recaudos procesales necesarios que posibiliten el control de constitucionalidad. Cabe recordar que este tipo de instrucciones generales tambin podran ser dadas por el fiscal de Cmara (art. 117).' En conclusin, y en lo que a organizacin se refiere, de acuerdo con el rgimen procesal anterior, el ministerio pblico estaba compuesto por el procurador general de la Nacin, por

' Agradezco a Gustavo Bruzzone la informacin qv\e me suministr para esta compilacin.

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los fiscales ante las Cmaras y por los fiscales ante los juzgados de primera instancia. Bueno es aclarar que la falta de una ley especfica que regule este "rgano" trajo innumerables apreciaciones, incluso en cuanto a su organizacin. 3. La cuestin en el Cdigo "Levene" (ley 23.984)

El ministerio fiscal es tratado expresamente en el Cdigo "Levene" en el capitulo I del ttulo IV, referido a "Partes, defensores y derechos de testigos y vctimas". Parecera que el legislador considera al ministerio fiscal como "parte" en el proceso penal; no pretendo en este trabajo analizar esta cuestin, pero un buen sector de la doctrina se ha manifestado contrariamente, entendiendo que como representante del poder estatal, y debido al desequilibrio que ello provoca frente al imputado, no puede ser considerado "parte" en el sentido que se le atribuye en el derecho privado. Retomando estrictamente el tema de organizacin, la norma del Cdigo prev la existencia de fiscales ante las Cmaras de Casacin, de Apelaciones y Federales (art. 66). Se menciona tambin la existencia de un fiscal del Tribunal de Juicio, quien actuar concretamente durante esta etapa (art. 67). Finalmente, el "agente fiscal" ser quien acta ante los jueces de instruccin y en lo correccional (art. 68). Es preciso remarcar que el Cdigo reenva en varios artculos a la "ley orgnica del ministerio pblico", ley que, en verdad, hasta la fecha en que escribo este artculo, no existe. Esto ltimo resulta bastante inconveniente, por cuanto provoca una laguna legal, que para salvarla puede dar lugar a distintas opiniones, atentando as contra la coherencia del accionar del conjunto de fiscales. Lo nico que prev el Cdigo es la relacin entre el fiscal de juicio y el agente fiscal, siendo facultativo ("podr" dice la norma) que el primero "llame" al segundo en casos complejos, cuando no est de acuerdo con el requerimiento fiscal, o cuando

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haya investigado de acuerdo con lo establecido por el art. 196 (delegacin de la instruccin en favor del fiscal). Ese "llamado" puede consistir desde un simple suministro de informacin al mantenimiento de la acusacin durante el debate. Queda claro, pues, que esta simple regulacin del ministerio pblico resulta bastante insuficiente, por lo que una ley de organizacin especifica es imprescindible para el correcto funcionamiento del sistema: la demora en su sancin atenta directamente contra el nuevo ordenamiento procesal. A este incierto cuadro se agrega que, por ley 24.091, que cre Juzgados de primera instancia en lo Criminal y Correccional Federal para la Capital, se cre el cargo de "Fiscal Adjunto", quienes estn subordinados al titular de la Fiscala (ya sea de Primera Instancia o de Cmara) donde se desempean, recibiendo sus rdenes (arts. 6-, 7- y 8). Adems, esta ley cre las "Fiscalas Adjuntas Mviles" en la Procuracin General de la Nacin, cuyos fiscales actuarn bajo direccin del procurador en el mbito de todo el pas (art. 9). Por su lado, la ley 24.121 (Implementacin y Organizacin de la Justicia Penal) determin (entre otras cuestiones) que las instrucciones de los fiscales de Cmara, las darn por escrito a los fiscales adjuntos que les estn subordinados (art. 7). Nada se dice con respecto de los fiscales adjuntos de las fiscalas ante los juzgados. Asimismo, esta ley cre, en el mbito de la Procuracin General de la Nacin, el cargo de procurador fiscal (2) con atribucin y competencia conforme a la ley 15.464 (art. 79). Sin nimo de ser reiterativo, esta composicin del ministerio pblico deber ser "ordenada" por la ley que lo rija especficamente, por lo que su sancin es ms que necesaria. Seguidamente, tratar alguno de los proyectos que se han elaborado en el mbito del Ministerio de Justicia de la Nacin, 4. Proyectos de ley orgnica del ministerio pblico Como queda dicho, resulta imprescindible para acompaar al Cdigo recientemente sancionado, una ley orgmica del ministerio pblico, que venga a ordenar sus relaciones internas.

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En el mbito del Ministerio de Justicia de la Nacin, durante 1991/2 se barajaron dos proyectos referidos al tema. El primero, lo encuadraba como "...rgano de enlace entre el Poder Ejecutivo y los Tribunales de Justicia...". En este sentido, dicho poder, a travs del Ministerio de Justicia, puede impartir instrucciones para el cumplimiento de las funciones del ministerio pblico. El segundo, en cambio, define al ministerio pblico ".. .como un rgano componente de la administracin de justicia que tiene autonoma funcional...". Por cuanto los alcances de este trabajo exceden el tratamiento de estos temas, slo me ocupar de la descripcin de cmo se regula en ellos la cuestin estrictamente organizacional. En ambos, se prev que el ministerio pblico fiscaJ est integrado por: aj El procurador general de la Nacin. b) Los fiscales ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. c) Los fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; los fiscales ante los Tribunales Orales en lo Criminal, ante las Cmaras Nacionales de Apelaciones de la Capital Federal y ante las Cmaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias y los fiscales adjuntos de Cmara. d) Los fiscales y fiscales adjuntos ante los jueces nacionales y federales de Primera Instancia; y los fiscales adjuntos mviles y auxiliares de la Procuracin General de la Nacin. Se le asigna al procurador general la facultad de dictar reglamentos de superintendencia y de fijar normas generales para la distribucin del trabajo. Puede tambin sancionar a los integrantes del ministerio pblico y darle instrucciones para la adopcin de medidas necesarias para el cumplimiento de las funciones que la ley le otorga al cuerpo. Tambin los fiscales ante la Cmara de Casacin, ante los Tribunales Orales y ante las Cmaras de Apelaciones pueden impartirles instrucciones a los fiscales inleriores, sobre quienes ejercen superintendencia. Aqullos, juntamente con el procurador general de la Nacin y los fiscales ante la Corte Suprema de Justicia se reunirn por

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lo menos una vez por ao, convocados por el procurador general de la Nacin para, entre otras cosas, "unificar criterios acerca de la actuacin del ministerio pblico en los temas de su competencia". Con esta normativa (de ponerse en marcha), habr que esperar que se dicten las normas reglamentarias y de superintendencia por parte del procurador general para obtener un completo panorama de la cuestin. 5. La cuestin en el proyecto de 1986 Lamentablemente y con la reciente sancin del Cdigo Procesal vigente, parece que muchos "olvidaron" la tarea que se desarroll desde 1984 que culmin con la elaboracin de un proyecto de Cdigo Procesal para la Nacin que tuvo dictamen favorable de la Comisin de Legislacin Penal de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin (orden del da n 766) y que se acompa con un Anteproyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el ministerio pblico. Este olvido (?) alcanz incluso al autor del Cdigo vigente, que ni siquiera lo menciona en la exposicin de motivos, recordando en cambio la existencia de proyectos para la Capital en los aos 1943, 1948 y 1960 (cfr. Exposicin de Motivos del Proyecto "Levene", suscripto por Ricardo Levene (h.) en la parte que habla del Sobreseimiento). Por cuanto el proyecto del 86 realmente introduca cambios sustanciales en el rgimen imperante, y para no incurrir en la amnesia intelectual que muchos padecieron, me referir a cmo se organizaba all al ministerio pblico. En el Proyecto de Cdigo (Pr. C.) la cuestin se trataba en la Seccin 1^ del captulo 3", destinado a "El acusador y rganos auxiliares". De alguna manera, podra decirse que estrictamente en lo relacionado con la organizacin, el Cdigo nada dice, dejando en cambio toda la regulacin que a ello compete en el Anteproyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el ministerio pblico (Ant. L.O.J.).

LA ORGANIZACIN DEL MINISTERIO PBLICO

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Esta organizacin apuntaba a lograr la satisfaccin de los objetivos polticos que el propio Pr. C. determinaba. El ministerio pblico esta integrado por: 1) El procurador general de la Nacin, 2) el Consejo Fiscal, 3) los fiscales generales, 4) los fiscales adjuntos, 5) los agentes fiscales y 6) los auxiliares fiscales (art. 79, Ant. L.O.J.). El procurador general era la ms alta autoridad del ministerio pblico y el mximo responsable de su buen funcionamiento (art. 80). Diriga toda la organizacin, dispona reagrupamientos de las diferentes reas y operaba como arbitro en los conflictos internos. El Consejo Fiscil asesoraba al procurador general, dictaminaba en diferentes temas como concursos para fiscales generales y sobre la legalidad de las instrucciones provenientes del procurador en los casos que los instruidos formularan oposiciones. El fiscal general era el jefe de distrito o departamento y el responsable poltico del buen funcionamiento del rea respectiva. Los fiscales adjuntos dependan del procurador general de la Nacin o de los fiscales generales. Finalmente, los agentes fiscales y los auxiliares flscales colaboraban con el procurador general, con un fiscal general, con un fiscal adjunto o, en el caso de auxiliares fiscales, con un agente fiscal (art. 88). A su vez, la planta bsica del ministerio pblico estaba prevista de la siguiente manera: 1) Fiscala General de Investigaciones Administrativas; 2) Fiscala General de Actuacin ante la Corte Suprema de Justicia; 3) Fiscala General de Casacin; 4) Fiscala General de Organizacin; 5) Fiscala General Tcnica; 6) Fiscala General de Distrito; 7) Fiscala General Civil y Comercial; 8) Fiscala General del Trabajo; 9) Fiscala General Contencioso-Administrativa; J O) Fiscala General de Menores e Incapaces, y 11) Fiscala General de Inspeccin y Disciplina. Es importante remarcar que el procurador general de la Nacin poda promover ante el Poder Ejecutivo Nacional la modificacin de la planta bsica o la creacin de nuevas fiscalas generales.

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sta es, por cierto, una muy somera descripcin de la organizacin del ministerio pblico en el Ant. L.O.J. Slo resta mencionar que, segn el orden jerrquico, los miembros del ministerio pblico podan impartir instrucciones generales o particulares a sus subordinados, no obstante lo cual exista la posibilidad de objetarlas mediante la regulacin de un mecanismo especfico que as lo regulaba (cfr. art. 108, Ant. L.O.J.).

Se termin de imprimir en Editorial ALFA BETA S.A. en el mes de junio de 1993 Melin 3136 - (1430) Gipilal Federal