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Prova de Direito Tributrio Internacional

Questo A: Como advogado da empresa A Alimentos do Brasil, fundamente a defesa.

TRATADOS INTERNACIONAIS PREVALNCIA SOBRE NORMAS INTERNAS ART. 98 DO CTN Apesar de o art. 74 da MP n 2.158/01 contemplar tratamento interno que permite tributao direta do lucro de controladas e coligadas, independentemente de distribuio desses mesmos lucros, o que significa atribuir s participaes societrias em entidades domiciliadas no exterior o mesmo tratamento das filiais, na proporo das participaes, esse regime no prevalece quando o Brasil mantm com o Estado de domiclio das controladas ou coligadas nas convenes para evitar a dupla tributao - CDT. Nesse caso, o art. 98, do CTN, determina a prevalncia da conveno sobre qualquer regime de direito interno1. Segundo Heleno Taveira Torres, "lucros" e "dividendos", embora prximos, so termos que designam categorias autnomas de rendimentos nas convenes para evitar a dupla tributao internacional. Lucros so os resultados positivos das empresas apurados no encerramento do exerccio social, conforme as atividades desenvolvidas; dividendos so os rendimentos pagos aos acionistas em decorrncia da participao societria como uma distribuio de todo ou de parte do lucro auferido pela sociedade. Nas convenes internacionais os lucros das empresas so rendimentos tributveis exclusivamente no Estado de residncia, nos termos do art. 7. o que ocorre no presente caso, razo pela qual no pode ser cobrado o tributo no Brasil (Estado da constituidora das sociedades).

Cf. TORRES, Heleno Taveira. Tributao de controladas e coligadas no exterior. Artigo acessado em: http://www.fiscosoft.com.br/a/5u5l/tributacao-de-controladase-coligadas-no-exterior-heleno-taveira-torres, no dia 01 de maio de 2013.

Esta cobrana somente seria lcita no caso de dividendos, em que a competncia tributria seria concorrente (art. 10). Assim, somente quando estes fossem "pagos" pela sociedade fonte sociedade controladora ou coligada estes poderiam ser tributveis neste outro Estado, de residncia do beneficirio, como regra geral. Como alerta Alberto Xavier2, a tributao de lucros auferidos por uma sociedade residente no Estado e no distribudos pelo Estado de residncia de seus scios ou acionistas (fonte do dividendo) contrria regra de competncia do art. 7, na medida em que o modelo OCDE (adotado no Tratado Brasil-Portugal e Brasil-Espanha) atribui ao Estado do domiclio da sociedade a competncia tributria exclusiva para tributao dos lucros por ela auferidos. A controvrsia quanto aplicao das CDT aos lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas chegou ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. O Acrdo n 101-95.802, de 19.10.2006, foi relatado pela Conselheira Sandra Maria Faroni, que descreveu amide o complexo regime de tributao dos lucros das controladas e coligadas no exterior, as normas brasileiras e internacionais aplicveis e concluiu pela improcedncia do lanamento fiscal. Em resumo, nessa deciso, foi assentado que a tributao determinada pelo art. 74 da Medida Provisria n 2.158/01 pretendia atingir lucros no distribudos - em dissonncia com os arts. 7 e 10 das CDTs. Neste sentido tambm foi a deciso do Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda:
LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAO FICTA PARA A CONTROLADORA AQUI NO BRASIL (MP n 2.158-34/2001, ART. 74, NICO) A partir da vigncia do art. 74 da MP 2.158-35/2001, para fim de determinao da base de clculo do imposto de renda e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior at 31 de dezembro de 2001 sero considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipteses de disponibilizao previstas na legislao em vigor.
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XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 449

LUCROS AUFERIDOS POR INTERMDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR - Na Lei 9.532/97 (clique aqui) o fato gerador era representado pelo pagamento ou crdito (conforme definido no art. 1 da Lei 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158-35/2001, a tributao independe de pagamento ou crdito (ainda que fictos), deixando, pois, de ter como base os dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA Nos termos da Conveno Destinada a Evitar a Dupla Tributao e Prevenir a Evaso Fiscal em Matria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que no sejam atribuveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, no pode haver tributao no Brasil. No so tambm tributados no Brasil os dividendos recebidos por um residente do Brasil e que, de acordo com as disposies da Conveno, so tributveis na Espanha (...) (1 Cmara do Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda, Recurso n. 148709, Proc.: 16327.000112/2005-31, Recorrente: EAGLE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S.A., 19/10/2006, Relator: Sandra Maria Faroni, Deciso: Acrdo 10195802

Dessa maneira, ante a impossibilidade de tributao pelo pas de residncia em detrimento do pas da empresa fonte, deve ser julgado improcedente o pedido.

VIOLAO DOS CONCEITOS DA DISPONIBILIDADE ECONMICA ART. 43 CAPUT DO CTN Com a simples apurao do lucro lquido na data do encerramento do perodo base, ainda prematuro afirmar que a empresa sediada no Brasil j possua a disponibilidade que revela o fato gerador. O encerramento do perodo base aponta o lucro, mas ainda no permite sua tributao pelo Fisco, uma vez que no realizado o fato gerador ou imponvel a efetiva disponibilidade jurdica ou econmica. A disponibilidade jurdica da renda (art. 43, do CTN), portanto, configura-se com o encerramento do exerccio financeiro da controlada, mesmo que submetido tributao, no Brasil, somente com o balano relativo ao exerccio em curso (em 31 de dezembro). O art. 74 da MP n 2.158-35/01, ao prescrever que os lucros auferidos por coligadas ou controladas no exterior sero considerados como lucros disponibilizados da controladora ou coligada

residente no Brasil na data do balano no qual tiverem sido apurados, segundo a legislao local, enseja uma antecipao presumida da distribuio, na forma dos lucros integralmente apurados, sem qualquer considerao quanto ao destino que a sociedade venha a conferir a tais recursos, quando da distribuio para a controladora (disponibilidade econmica da renda) 3. Outro ponto que merece ser observado o da violao ao princpio da capacidade contributiva (artigo 145, pargrafo 1, da CF/88). Nele, h referncia de que os impostos, sempre que possvel, tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. Se no h, de fato, lucro ou renda disponvel apenas apurada no balano no possvel admitir que exista capacidade contributiva. Para Gomes:
O Poder Executivo, atravs da Medida Provisria em debate, est utilizando-se da presuno de uma riqueza at ento inexistente, para fins da tributao do imposto de renda e da contribuio social sobre o lucro, em desrespeito aos princpios constitucionais da Carta Poltica de 1988. (...) Esta hiptese inadmissvel na medida em que desencadear um falso sinal de capacidade de contribuir para a Unio Federal. 4

INEXISTNCIA DOS ELEMENTOS PARA EXIGIR A TRIBUTAO SOBRE OS LUCROS DA EMPRESA A ALIMENTOS DE PORTUGAL AUSNCIA DE TIPICIDADE ART. 243 5 DA LEI DE S.A. E ART. 150, III DA CF Uma sociedade coligada a outra quando uma delas tem uma influncia significativa sobre a outra empresa. A lei no estabelece um percentual mnimo, mas ela presume que toda participao acima de 20% significativa o suficiente para ser considerada automaticamente uma coligada. Mas mesmo percentuais menores de participao podem levar uma empresa a ser considerada coligada a outra: basta que uma empresa detenha ou exera o poder de participar nas decises das polticas financeira ou operacional da investida, sem control-la (art. 243 s 1 e 5 da Lei de S.A.).

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TORRES, Heleno Taveira. Obra citada. GOMES, Luiz Augusto da Silva Gomes. O imposto de renda, o art. 74 da MP n. 2.158/2001 e o conceito de disponibilidade econmica ou jurdica do art. 43 do CTN. Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 77 So Paulo: Editora Dialtica 2002. p. 91.

Ocorre que no h possibilidade de tributao sobre os lucros auferidos pela A Alimentos de Portugal, visto no representar empresa coligada, pois a lei somente considera sua presuno quando a empresa detiver 20% do capital da outra empresa. No h nos autos quaisquer indcios de que a A Alimentos do Brasil exera influncia poltica ou econmica, razo pela qual deve ser afastado o pagamento do tributo, visto que estes fatos deveriam ter sido comprovados pela XXXX (nus da prova art. 333 do CPC), em razo do princpio da tipicidade tributria e da vedao ao pagamento de tributo por analogia art. 108 1 do CTN.

Questo B: Julgue o caso.

Entendo que no presente caso prevalecem os tratados sobre as normas internas. Conforme explicado pelo advogado, os elementos de conexo so claros na medida em que delimitam a esfera de competncia legislativa para tributar. Do mais, h sria crtica eficcia da MP, visto que h clara ofensa aos princpios da legalidade e da irretroatividade tributria e da capacidade contributiva, alm da disponibilidade econmica (art. 43 do CTN). H, ainda, vcio formal, dada a falta de urgncia no uso do instrumento, conforme fundamentos do voto do Min. Marco Aurlio no julgamento da ADI 2588. H, ainda, violao aos artigos 153, III, e 195, I c, da CF, ante a exigncia de imposto sobre situao que ainda no configura renda. Por fim, para Sacha Calmon Navarro Coelho:
A Medida Provisria 2.158-35/2001 contm srios defeitos jurdicos, a saber: desconsidera a personalidade jurdica da controlada ou coligada no exterior e acresce ao fato gerador da coligada ou controlada no Brasil os lucros havidos no exterior to logo erguido o balano; infringe o artigo 146, II a da CF/88, e cria uma disponibilidade ficta, pois pretende tributar por fico, retroativamente, parcela significativa dos contribuintes do imposto de renda; repristina o regime da Lei 9.249/95, claramente revogado, no particular pela lei 9.532/97; levando avante a inconstitucional delegao que lhe fez a Lei Complementar 104/2001, delega a competncia invalidamente recebida ao regulamento, (...) o regulamento no podia dispor sobre base de clculo e contribuintes do IR (CF, art. 146, III a); e fere o principio da irretroatividade das leis tributrias (artigo 150, III, a e b, da CF/88) 5.

COLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Marisabel Abreu Machado. Tributao pelo IRPJ e pela CSLL de lucros auferidos por empresas controladas ou coligadas no exterior inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisria n. 2.158-35/2001. Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 130. So Paulo: Editora Dialtica 2006. p. 141.