CAPITULO V -- Prueba SECCION 1 -- Normas generales

Audiencia preliminar Art. 360. -- A los fines del artculo precedente el juez citar a las partes a una audiencia, que presidir, con carcter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizar la audiencia, debindose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: 1) Invitar a las partes a una conciliacin o a encontrar otra forma de solucin de conflictos. 2) Recibir las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artculo 361 del presente Cdigo, debiendo resolver en el mismo acto. 3) Odas las partes, fijar los hechos articulados que sean conducentes a la decisin del juicio sobre los cuales versar la prueba. 4) Recibir la prueba confesional si sta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedir la celebracin de la audiencia preliminar. 5) Proveer en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrar en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrar con presencia del juez en las condiciones establecidas en este captulo. Esta obligacin nicamente podr delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado. 6) Si correspondiere, decidir en el acto de la audiencia que la cuestin debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedar concluida para definitiva.

1. Audiencia preliminar La audiencia prevista en el art. 360 es el prtico de la etapa probatoria, por eso suele denominarse "audiencia preliminar". La historia muestra que no es sta la primera vez que se articula en el sistema procesal de la Nacin, un acto como el presente, porque se reconocen muchos antecedentes, donde encontramos el art. 23 de la Ley 14.237, que tena la finalidad de fijar los hechos litigiosos y determinar la prueba a producir; luego el decreto/ley 23.398/56 derog esta disposicin y otras concordantes, restableciendo la mecnica del cdigo anterior que tena similar redaccin a la de nuestros actuales arts. 379 y 384. Mas tarde, la ley 17.454 mantuvo una audiencia similar en los arts. 639 y 651, y la ley 22.434 incorpor el art. 125 bis con iguales expectativas de mejorar los principios de economa procesal, saneamiento y fijacin de los hechos controvertidos. 1.1 Mediacin obligatoria

La Ley 24.573 introdujo el art. 360 con algunas variaciones que lo diferencian del presente articulado. Lo ms importante de aquella norma fue la creacin de una instancia previa de conciliacin obligatoria, donde intervienen mediadores o conciliadores con ttulo habilitante para ello. Es importante establecer una clara delimitacin entre el alcance de los conceptos que involucran a ambas audiencias por cuanto no es extrao que se consideren con el mismo objeto, cuando en realidad tienen notas que las particularizan y deslindan, evitando que se vaya a aplicar la audiencia preliminar en casos donde no se les ha previsto o que se desarrolle tan solo la de conciliacin cuando la contemplada es la preliminar. La instancia obligatoria previa de mediacin (o conciliacin en asuntos laborales) se aplica en la jurisdiccin nacional sin afectar la jurisdiccin federal, lo que constituye una verdadera incongruencia con la estructura procesal. La funcin del mediador consiste en acercar a las partes y no en resolver el conflicto cuan si fuera un juez que sobre ellas dispone el derecho aplicable. El mediador trabaja para ayudar a que los eventuales contendientes descubran los verdaderos temas involucrados en la disputa y las resuelvan por s mismas. El informalismo circundante determina que slo se tengan en cuenta algunos pocos principios de organizacin y administracin, sin que ninguno de ellos importe constituir un procedimiento determinado. Las caractersticas salientes de la institucin provienen, esencialmente, de la libre decisin de las partes para someter su crisis a la sabidura de un mediador. Esta asignacin no delega derecho alguno, el que en definitiva, los mismos interesados resuelven. Por eso, tal como fue anticipado, el rol del mediador se limita a proponer a las partes soluciones posibles, quedando en poder de las mismas la decisin final. El mediador no resuelve el pleito, sino que coadyuva a que las partes lo hagan. La informalidad es otra particularidad, sin perjuicio de algunas modalidades pactadas de comn acuerdo (v.gr.: plazos y trminos, patrocinio letrado, etc.). La confidencialidad estricta tiene muchas finalidades: Persigue en algn caso que las partes conserven el manejo de la situacin crtica sin que ella rebase los lmites que los mismos interesados disponen. De esta forma, el mediador colabora nicamente porque son los contendores quienen dominan el centro de gravedad del conflicto. En otras, el secreto de las actuaciones responde en aras de no entorpecer la independencia judicial. 1.2 Contenido de la audiencia El desarrollo histrico termina con la ley 25.488 que deroga el art. 125 bis y modifica el art. 360 dndole el siguiente contenido: La audiencia preliminar prevista, se compone de varias etapas a travs de las cuales transcurren la conciliacin, el alegato de partes, la prueba de confesin, el proveimiento de las dems medidas de prueba, la formacin de cuadernos en caso de considerarlos tiles y necesarios; y tiene una nueva oportunidad para declarar la cuestin como de puro derecho.

Lo interesante del caso resulta de la metodologa dispuesta para celebrar cada audiencia. Ninguna de ellas es un encuentro formal a cumplir para despachar una instancia del juicio, todo lo contrario, la audiencia preliminar persigue que sea el Juez quien, de manera indelegable, asuma el deber de dirigir el proceso; mientras que las audiencias de conciliacin o mediacin, deben ser tomadas por funcionarios debidamente matriculados ante los organismos de control que aseguran la idoneidad de ellos para desempearse. 2. Presencia ineludible del Juez en la audiencia La suerte de la audiencia va de la mano con la presencia del Juez en la misma. La historia de la institucin muestra el fracaso de los objetivos que en cada oportunidad se persigui, por no asumir el magistrado el rol de conduccin oportuna del litigio, acompaado por la desidia de partes y abogados que han aceptado transitar esta etapa como si fuera el simple paso formal por una etapa ms del proceso. El actual dispositivo no es contundente para afirmar la obligacin de estar presente en la audiencia, slo dice que si el juez no se hallare presente no se realizar la audiencia dejndose constancia en el libro de asistencia. De ello surge dos interpretaciones posibles: a) Que la audiencia no se puede jams realizar sin la presencia del Juez, porque el art. 360 establece un deber congruente con el art. 34 inciso 1 (asistir a la audiencia preliminar); b) que la audiencia se realice con la anuencia de las partes, teniendo en cuenta que el deber de inmediacin que se instala es para el juez y no existen sanciones consecuentes; mucho ms frente a la vigencia del principio procesal que sostiene que todas las nulidades del proceso son relativas, es decir, que admiten convalidacin cuando el defecto no es trascendente. Ahora bien, si una de las partes pretende la presencia del Juez no debe pedirla con anticipacin (como deca antes el art. 34 inciso 1 que requera el planteo con una anticipacin mnima de dos das) porque es un deber indelegable; solamente, cuando advierte que el acto pretende celebrarse con quien no reviste la condicin de Juez de la causa, debe dejar constancia en el libro de comparecencia que se retira del acto por esa ausencia. En consecuencia, como dice Colerio, una audiencia preliminar llevada a cabo sin la presencia del Juez es tambin susceptible de ser atacada de nulidad por quien no consinti esa falta, atento carecer el acto de un requisito indispensable, como es la presencia del Juez ( ).
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3. La conciliacin procesal (Inciso 1) Al comentar el art. 309 hemos desarrollado buena parte de las conclusiones que se aplican, tambin, al art. 360, teniendo en cuenta para ello, que se trata de una facultad del Juez a utilizar en la audiencia.
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Colerio, Juan Pedro, en Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin , coordinado por Enrique M. Falcn, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pg. 163.

Lo trascendente aparece en la ubicacin asignada, porque en la Ley 24.573 estaba como inciso 5, donde el magistrado invitaba a las partes a una conciliacin. La conciliacin inserta en el mbito del proceso desenvuelve una modalidad especfica de los fines que inspira el derecho procesal: conciliar sin sacrificio de intereses. La pacificacin provocada por el activismo judicial en base a la audiencia fue y es un mecanismo dirigido a atenuar nimos exacerbados, evitando la prolongacin de un pleito que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva. La conciliacin como acto del proceso, oportuno y eficaz, persigue justamente acertar ese destino de solucionar controversias sin anudar las diferencias que llevan a proseguir el estado litigioso. Por otra parte, la presencia del juez en la audiencia contrae sensibilidades distintas en el nimo de las partes, no es ya puro voluntarismo el que decide la composicin, sino un elemento de prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante los hechos que afronta. Asimismo, instalada la audiencia como un acto del proceso, le facilita al juez ordenar la comparecencia al avenimiento, porque si las partes no pueden obligarse con relacin al objeto de la controversia, tanto como si fuese prohibida la disposicin por no ser materias transigibles, sera intil e inoficioso propiciar la va. Creemos que este es el justo camino para la conciliacin, un acto poder para el juzgador, y un derecho absolutamente dispositivo para las partes. Una vez ms el acto procesal que supone la conciliacin podra aparejar una contradiccin de sus propios trminos y finalidades. Si el avenimiento se formula como un proceso natural e independiente sera ilgico considerar que obre como tal, ya que la decisin de acudir a un juez para solucionar una diferencia de intereses supone el fracaso anterior de negociaciones tendientes a evitar justamente el litigio. Sera tanto como decir que la conciliacin es un proceso que tiende a eliminar el proceso ulterior, circunstancia que destaca la dificultad para entenderla como proceso independiente. En su lugar, si la conciliacin se interpreta como acto procesal puede colegirse una finalidad clara y precisa: alcanzar un acuerdo voluntario en la diferencia de pretensiones sin necesidad de agotar una instancia judicial que, generalmente, es larga y fatigosa y no responde al espritu inquieto del hombre ansioso por lograr el reconocimiento del derecho. 4. Alegaciones de las partes (Incisos 2 y 3) Las alegaciones se refieren a dos cuestiones diferentes; una vinculada con el derecho de oposicin contra una providencia simple, y otra relacionada con el derecho de exponer al Juez de manera directa y concreta, una sntesis de la posicin que la parte procura sostener en la causa. 4.1 Oposicin a la apertura a prueba

Con marcado importunismo el cdigo otorga posibilidad a las partes para oponerse a la apertura a prueba dispuesta en el art. 359, porque existe una distancia muy grande -confirmada por la experiencia- entre la fecha del auto que abre a prueba, y la celebracin de la audiencia preliminar. Sin embargo, esta conclusin puede resultar incorrecta si el sentido que se acuerda a este ltimo artculo sea el que la apertura a prueba comienza con la celebracin de la audiencia del art. 360 . Nosotros pensamos que si el art. 359 indica que cuando el Juez advierte que "existen hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque stas no lo pidan recibir la causa a prueba ", est diciendo que es una potestad que nace en ese momento, aunque el proveimiento de la prueba se haga en la forma y oportunidad del art. 360. Criterio que parece confirmarse con el art. 367 cuando dice que el plazo de prueba comenzar a correr a partir de la fecha de celebracin de la audiencia. Esta siempre ha sido la tradicin del litigio: se abre a prueba, se notifica a las partes, y si stas no se oponen, se proveen los medios y diligencias ofrecidas por cada una. En consecuencia, en los hechos puede suceder que se disponga la apertura a prueba en una fecha determinada, dando comienzo a un plazo que no se rige por la regla comn del art. 150 (que permite manifestarse dentro del quinto da respecto de las providencias que no tienen establecido un trmino especfico), sino por un perodo demasiado extenso que tiene su trmino en la audiencia preliminar, lo que parece prima facie un tiempo excesivo y prolongado ms all de lo normal y corriente, conspirando as con los principios de economa y concentracin implcitos en la celeridad procesal. Eventualmente, las partes podrn interponer recurso de reposicin (art. 238) sin apelacin en subsidio (art. 379), para evitar que se dilate el tiempo del proceso. 4.2 Alegaciones sobre los hechos Esta es una innovacin de la ley 25.488 que permite or a las partes sobre las cuestiones articuladas y el derecho que sostienen y argumentan. En esa oportunidad podrn fundamentar la procedibilidad de cada prueba ofrecida. Sostiene Colerio que este es uno de los ms afortunados logros de la reforma, porque "aunque parezca obvio, la decisin de fijar los hechos se posibilita y enriquece notablemente con el relato directo de las partes sobre cmo ocurrieron los acontecimientos que llevaron al conflicto. La percepcin que puede tener el juez, adems de las palabras, del lenguaje corporal de la persona contndole las circunstancias por las que promovi o por las que fue citado a ese proceso, es irremplazable, y la descripcin del abogado en los escritos introductorios, como los hechos volcados en un acta por el audiciante, se desdibujan ante esta versin directa de los protagonistas. La oportunidad, adems, que tiene el juez en esa ocasin de preguntar alternativamente a ambas partes para aclarar todas aquellas cuestiones fcticas que aparecen como oscuras, contradictorias, y aun otras, que deliberadamente fueron omitidas en los escritos iniciales y que espontneamente las partes revelan en ese acto. En tales condiciones, la fijacin de los hechos es mucho ms precisa que en un proceso sin inmediacin. Tambin la formacin de la

conviccin del juez sobre cmo sucedieron los hechos tendr una mayor aproximacin a la realidad y facilitar la conciliacin, pero aun cuando ello no ocurra, la posterior sentencia se ha de corresponder mucho ms con los verdaderos hechos; en consecuencia, tendr menos de ficcin y ms de solucin justa" ( ).
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4.3 Absolucin de posiciones La reforma procesal ha incluido la celebracin de la prueba confesoria, o de absolucin de posiciones, en la audiencia en comentario, concretando lo que era prctica comn bajo el rgimen de la ley anterior, aun encontrndose vigente el art. 125 bis. De acuerdo con la reglamentacin efectuada, proceder este medio de prueba cuando las partes lo hubiesen ofrecido en sus escritos postulatorios, aclarndose que la audiencia preliminar ser celebrada pese a la ausencia de uno o de todos los absolventes. Se observa as la diferencia que se establece entre la produccin de ambos actos, porque la audiencia preliminar debe celebrarse con cualquiera de las partes que concurra (art. 125 inciso 3), y aun sin que ninguna asista, porque es deber del Juez celebrar en este acto la depuracin del objeto litigioso y la fijacin de los hechos controvertidos, proveyendo de inmediato la prueba ofrecida. La ausencia de las partes, podr interpretarse como negativa a los fines de intentar la conciliacin prevista en el inciso 1. Asimismo, los absolventes ausentes pueden o no coincidir con las partes del proceso, en la medida que podrn ser parte de un litisconsorcio, de modo tal que la audiencia debe realizarse con quienes concurran. A nuestro entender no es de buena tcnica introducir en esta etapa el desarrollo de un acto probatorio, porque la audiencia es preliminar a la produccin de los medios ofrecidos, y adems, porque aun no se han fijado los hechos conducentes sobre los cuales la prueba debe versar (art. 360 inciso 3). Por otra parte, la notificacin del acto (art. 409 prrafo primero) es independiente de la comunicacin que informa la fecha y hora de realizacin de la audiencia preliminar (art. 135 inciso 3), en razn de que sta ltima la practica el juzgado de oficio (por va de principio), y la otra es una carga correspondiente al deber de instar que pesa sobre la parte oferente de la prueba. En todo caso, la coincidencia de horario en la celebracin de los actos obliga a dejar el pliego de posiciones con una antelacin mnima de media hora (art. 410 prrafo segundo). Pero adems de estos inconvenientes, existe una razn prctica para impedir que la prueba confesoria se trabaje en esta oportunidad, a no ser que se haya establecido con el fin de mantener el principio de inmediacin, logrando que la prueba se produzca nicamente si el Juez se encuentra presente, al no poder delegar este acto. Los motivos de orden prctico reposan en que la audiencia preliminar tiene fundamentos diferentes a la prctica de la prueba, de forma tal que introducir en su
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Colerio, ob. cit., pgs. 165/166.

curso un medio de carcter tan particular como es la absolucin de posiciones, donde el temor a quedar confeso supone exacerbar el espritu de lucha entre las partes, no concilia con la finalidad prevista especialmente en los incisos 1 y 5. Finalmente, de mantenerse la pauta acordada, lgicamente la prueba confesional se ha de producir en ltimo trmino. 4.4 Proveimiento de las pruebas La condicin de audiencia preliminar que venimos sosteniendo, se consolida en la disposicin prevista en el inciso 5 que se corresponde con la idea de dividir la etapa de proveimiento probatorio de los tiempos de produccin. La norma establece que: a) Se proveer la prueba que se considere admisible; y b) se concentrar en una sola audiencia la prueba testimonial. Esto supone que en este acto el Juez decidir acerca de la conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos de prueba de cada parte (art. 380); resolver sobre la admisin de hechos nuevos que las partes hubiesen denunciado (art. 365 prrafo final); y proveer la totalidad de la prueba ofrecida. 4.5 Declaracin de puro derecho Es esta una segunda oportunidad que tiene el Juez para declarar la cuestin como de puro derecho. En efecto, ya vimos al analizar el art. 359 que cuando no existen hechos controvertidos se resuelve de inmediato que no hay necesidad probatoria, y tras conceder un traslado a las partes para su consentimiento, los autos quedan en estado de dictar sentencia. Pero cuando existen hechos conducentes sobre los cuales no existe conformidad entre las partes, se procede a designar la audiencia del art. 360 que, cumplida y desarrollada particularmente en cuanto atae a lo dispuesto en el inciso 3, el Juez podr considerar que no existen desacuerdos, o que la nica prueba a producir es la documental agregada y, en consecuencia, puede declarar como de puro derecho la cuestin, y sin necesidad de sustanciacin, la causa quedar concluida para dictar sentencia definitiva. De esta resolucin no se debe dar traslado a las partes, porque la audiencia se celebra con quienes concurran a ella, de modo que el acta que se levanta queda a disposicin de todos los ausentes por el plazo comn del art. 150, el cual firme y consentido, permite dictar el llamado de autos para sentencia. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 135 inciso 18 prrafo segundo que, claramente establece que: "No se notificarn mediante cdula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella". Cabe aclarar que, el asesor de menores de Cmara ejerce funciones jerrquicamente equiparadas a la de los fiscales de Cmara por lo que no le son aplicables las disposiciones del art. 135, inc. 18, del Cdigo de forma, a los fines del cmputo del plazo para interponer el recurso extraordinario (CS, 1986/09/16, C., M., La Ley, 1986-E, 684 - DJ, 1987-1-373).

Art. 360 bis. -- Sin perjuicio de lo establecido en el art. 36, inc. 2, apart. a), en la audiencia mencionada en el artculo anterior, el juez y las partes podrn proponer frmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrar acta en la que conste su contenido y la homologacin por el juez interviniente. Tendr efecto de cosa juzgada y se ejecutar mediante el procedimiento previsto para la ejecucin de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se har constar esta circunstancia, sin expresin de causas. Los intervinientes no podrn ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia.

1. Objeto El inciso 1 del art. 360 se complementa con esta disposicin, que pretende reglamentar el alcance y condicin del acto por el que se procura avenir a las partes. Establecido el carcter del acto conciliatorio, observemos qu resultados pueden obtenerse. Para ello, es menester destacar su instalacin como etapa del proceso, permitiendo la concertacin amigable a partir de las acciones del Juez, como de las frmulas conciliatorias que los contendientes se pueden ofrecer. Esto se transmite en posibilidades diferentes como son las tres formas tpicas de la avenencia: el desistimiento, la transaccin y allanamiento; mientras que si la audiencia se d en el plano de un proceso ejecutivo existen modalidades parecidas como la quita, espera, remisin o novacin de la deuda. Cualquiera de estas formas convenidas responde a decisiones propias de quien las asume. Si se manifiesta como reconocimiento de una parte a la otra podr hallarse un allanamiento expreso o sometimiento voluntario a las pretensiones del actor; si fuese un acuerdo que tiende a evitar el proceso (v.gr.: quita, espera, desistimiento, etc.) la declaracin consecuente del juez homologando el acto determinar el sentido jurdico asignado a la autocomposicin. Cada supuesto interroga el alcance que corresponde dar a esa consecuencia (resultado de la conciliacin) en relacin con la actividad que cumplen las partes y el juez. Esta condicin demuestra que cuando se habla de conciliacin no se piensa en el sentido estricto del trmino, sino en un sentido ms amplio que tolera la declinacin de los intereses, el sometimiento absoluto y la misma transaccin o renuncia recproca a posiciones precedentes irreductibles. Tal situacin confrontada con las realidades de la praxis incide para comprender porque la conciliacin es posible en asuntos de probable transaccin. Asimismo, para deducir eficacia y ejecucin inmediata al acuerdo alcanzado es preciso dotarlo de la autoridad que le agrega la sentencia homologatoria; condicin que asume el prrafo final del art. 360 bis, permitiendo que en caso de

incumplimiento, se ejecute por el procedimiento previsto para la ejecucin de sentencias. 2. Naturaleza del acto conciliatorio Ahora bien, este laboreo de precisin nos lleva a delimitar el terreno donde se abona la autocomposicin, porque si atendemos nicamente lo hecho por las partes, estaremos presenciando un negocio jurdico de carcter privado que el juez homologa dando satisfaccin a una pretensin compartida por litigantes. En cambio, si priorizamos el suceso mismo de la audiencia, la participacin del rgano jurisdiccional y las partes, y en conjunto, la unidad que inspira la mecnica de la conciliacin, tendremos que concluir que la avenencia es el producto de un acto procesal. La diferencia transporta a la teora general del derecho procesal un problema que incide en la resolucin que merecen los actos que desenvuelven voluntades de quienes los realizan y que tienden a producir efectos jurdicos a partir de la convalidacin judicial. Sin embargo, Palacio ha dicho que la eventual diferencia slo se traducira, en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las declaraciones de voluntad de las partes para producir determinados efectos jurdicos en el proceso, es decir, en una mera cuestin de medida que, como tal, no logra alterar la identidad esencial existente entre todos los actos procesales provinientes de las partes ( ).
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Nosotros hemos compartido esta posicin, estimando que desde la absoluta distancia que tom el derecho procesal del derecho civil para lograr su identidad cientfica, hasta la simple confrontacin respecto a que los actos requieren de la actividad jurisdiccional para tomar eficacia, queda en claro que los actos de composicin voluntaria (allanamiento, desistimiento, transaccin, conciliacin) solamente tienen validez una vez que el juez los acepta, otorgndoles definitivamente implicancia jurdica ( ).
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La cosa juzgada es el atributo que consigue un avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus trminos o incumplido por alguna de las partes. Esta cualidad de la sentencia debe considerarse producida tan pronto como el acto de conciliacin se verifica. 3. Formas del acta En la actividad procesal pueden abordarse tres situaciones posibles que continan al acto de conciliacin: a) el caso en que se obtiene un acuerdo total; b)
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Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, pg. 21.

Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I - Teora General del Derecho Procesal (Volumen 1), editorial Ediar, Buenos Aires., 1992, pg. 343.

cuando la concertacin es parcial y alcanza slo a alguno de los litigantes, o slamente a determinados aspectos del conflicto global, y c) cuando no se consigue ningn tipo de arreglo. 3.1 Conciliacin total Se puede conciliar sobre todas las cuestiones propuestas por las partes, o con todas las partes que han sometido al Juez a sus respectivas pretensiones. No es igual la situacin, porqu desde el punto de vista puramente procesal, es preciso llegar a la audiencia de conciliacin con un objeto claramente determinado y con las partes litigantes debidamente identificadas en los intereses que representan. Por eso, no podra lograrse un acuerdo total, all donde no est integrada la relacin procesal, es decir, que falte alguno de los sujetos que pueden ser alcanzadas por un hipottico arreglo. La definicin del problema es el principal aspecto que el Juez-conciliador debe encontrar. Una vez reconocido puede aportar sus propuestas de solucin. Conseguir un acuerdo en todo es la mxima aspiracin del Juez-conciliador. 3.2 Conciliacin parcial En este caso, igual que el anterior, la cosa juzgada alcanza a las partes que formulan el acuerdo y lo inscriben en el libro de sentencias; y el proceso contina respecto a las partes y pretensiones que quedaron fuera del marco acordado. En este caso debe recordarse que las opiniones del Juez vertidas en el curso de la audiencia de conciliacin, no pueden fundar una recusacin sobreviniente; ni lograr que los comparecientes a esta audiencia sea interrogados sobre lo que en ella ocurre (art. 360 prrafo segundo, parte final). 3.3 Conciliacin no conseguida Sin entrar a analizar las causas que provocan la ausencia de acuerdos (v.gr.: incomparecencia de las partes; falta de representacin suficiente; posiciones duras entre las las partes; ausencia de motivacin; trmite burocrtico; etc.), la conciliacin fracasada puede ser fuente para estimar la conducta observada por las partes. 4. Procedimiento documental en la audiencia de conciliacin La fijacin documental de la audiencia coincide en el acta que respalda los actos all indicados, pero su contenido difiere segn la audiencia culmine con un acuerdo conciliatorio respecto del que no lo obtiene. El acta de acuerdo total, debe estar suscripta por los intervinientes y el Juez, y desde el momento de su homologacin equivale a una sentencia con la autoridad de la cosa juzgada. Los derechos que de all emanen pueden ser ejecutados, por el procedimiento de ejecucin de sentencias firmes. Este es uno de los puntos de mayor exigencia formal debido a las consecuencias que el acto documentado proyecta.

Si la conciliacin es producto de la negociacin consensuada entre las partes, el acta debe revelar el origen de la propuesta, las sugerencias que hizo cada parte, el creador de la frmula definitiva, as como las agregaciones o modificaciones que hayan surgido en la audiencia. Si la frmula de arreglo provino del conciliador, en el acta debe quedar precisa la manifestacin de voluntad expresada por cada parte, de aceptar el arreglo en la forma y condiciones que crean justas, y con las agregaciones, supresiones y detalles que la constituyan. En la medida en que la manifestacin de voluntad de cada una de las partes quede expresada en el acta, tendr mayor solidez jurdica, convirtindola en legtima e inclume para todos los efectos jurdicos que surjan hacia el futuro ( )
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De no haber conciliacin, el Juez ha de proceder conforme las reglas del art. 360. Oir a las partes, proceder a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuacin decidir la admisin de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego fijar las fechas de las audiencias respectivas.

Art. 360 ter. -- En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrar asimismo la audiencia prevista en el art. 360 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, observndose los plazos procesales que se establecen para los mismos.

1. Aplicacin de la audiencia preliminar a todos los procesos La audiencia preliminar se convierte de ahora en ms, en el centro de gravedad del proceso, y aplicable a todos los procedimientos de conocimiento; de manera que el Juez, como director del proceso y regulador de los actos que conformen la estructura acordada en el marco de las facultades de art. 319, deber cuidar de cumplir los pasos naturales de los procesos por audiencias que, estrictamente hablando, no son iguales a la tradicin del procedimiento escriturario. El uso atinado y oportuno de la audiencia preliminar, podr ser de suma utilidad en procesos especiales y sumarsimos, donde la celeridad requiere de la inmediacin para lograr sus fines. De todos modos conviene recordar que la no celebracin de la audiencia no genera nulidades ni vicios de procedimiento. Por eso, en su caso, correspondera rechazar una peticin en tal sentido, en virtud de la no celebracin de la audiencia del art. 360, toda vez que no le genera a quien lo requiere ningn perjuicio, ni tampoco se afecta su derecho de defensa, ya que ambas partes pueden ofrecer todas las pruebas necesarias para valorar sus respectivas posiciones y plantear oposiciones (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2003/10/23, Federation Internationale de Football Association c. Carrefour Argentina S.A ., DJ, 2004/03/17, 682).
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Junco Vargas, Jos Roberto, La conciliacin, editorial jurdica Radar, Bogot, 1993, pg. 74.

Ahora bien, si el Juez resuelve adaptar el procedimiento a las reglas del proceso ordinario, la audiencia es obligatoria. En este sentido la jurisprudencia orienta y dice: La audiencia prevista en el art. 360 del Cdigo. Procesal para fijar los hechos susceptibles de prueba, determinar las pruebas admisibles, declarar la cuestin de puro derecho e invitar a las partes a una conciliacin, entre otros actos, es obligatoria, por lo que el juez no puede apartarse de dicho imperativo legal en base a circunstancias que la propia norma no contempla (CNFed. Contencioso administrativo, Sala II, 2000/04/11, Barrios, Juan C. c. Estado nacional, La Ley, 2000-F, 850). Precisamente en esta causa el tribunal resolvi que el acto dispuesto en la norma que comentamos es aplicable al proceso contenciosoadministrativo. All sostiene que, si bien la mediacin obligatoria instituida por ley 24.573 es inaplicable en aquellas causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean parte (arts. 1, 2 y 3, ley cit.), ello no impide fijar la audiencia prevista en el art. 360 del Cdigo Procesal en el marco del proceso contenciosoadministrativo propiamente dicho, a los fines de arribar a una conciliacin o bien determinar las pruebas a producirse en el proceso (fallo antes citado).

Oposicin Art. 361. -- Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Cdigo, el juez resolver lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte.

1. Oportunidad para oponerse a la apertura a prueba Anticipamos al desarrollar los arts. 359 y 360 que la reforma introducida por la ley 25.488 altera el rgimen anterior previsto para la oportunidad que tienen las partes para plantear oposicin al auto de apertura a prueba. No es un cambio atinado porque la oportunidad queda muy diferida en el tiempo, y la bilateralidad recin se concreta en la audiencia preliminar (art. 360 inciso 2). Por eso, sugerimos plantear recurso de reposicin contra la providencia que dispone abrir a prueba el proceso, aunque alterando el sistema de notificacin indicado en el art. 240, para dar lugar en forma previa a resolver, a la sustanciacin de la revocatoria en los trminos del presente artculo.

Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes

Art. 362. -- Si en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Cdigo, todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que sta consiste nicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedar conclusa para definitiva y el juez llamar autos para sentencia.

1. Concepto Esta disposicin es consecuencia del art. 360 incisos 3 y 6, respecto a prescindir de la etapa probatoria por acuerdo de partes cuando no hay necesidad de verificar hechos controvertidos y la documental agregada y reconocida es el nico material a valorar en la determinacin de los hechos. Como se trata de manifestaciones de voluntad de las partes, la resolucin es inapelable y no necesita sustanciarse para dejar conclusa la causa para pasar a la etapa decisoria.

Clausura del perodo de prueba Art. 363. -- El perodo de prueba quedar clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaracin expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren a las pendientes.

1. Concepto Esta es una disposicin errtica del Cdigo Procesal; porque el plazo de produccin probatoria de cuarenta das (hbiles) que establece el art. 367 es prcticamente de imposible cumplimiento, y la experiencia indica que las audiencias suelen convocarse mucho tiempo despus del plazo establecido. En consecuencia sta ha sido una norma intil y dispendiosa en el sistema, en la medida que no agrega ni aclara nada que las partes no sepan, o que de suscitarse de manera absolutamente extraordinaria, permite tener por clausurada de pleno derecho la etapa probatoria, aunque el Secretario deber certificar esa situacin procesal (arts. 38 inciso 4).

Pertinencia y admisibilidad de la prueba Art. 364. -- No podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No sern admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.

1. Pertinencia e inadmisin de la prueba La pertinencia se vincula con la relacin que existe entre los hechos y la actividad probatoria. En tal sentido, guarda un nexo muy prximo con la idoneidad

del acto, es decir, que la prueba que se pretende producir debe tender a la demostracin de los hechos que necesitan de prueba. Por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer hechos que se encuentran sin discusin. El art. 364 divide convenientemente el punto. El prrafo primero noticia que "no podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus respectivos escritos". Si bien la norma no es suficientemente clara, surge de ella el principio de congruencia. Vale decir, slo se prueban los hechos que las partes han alegado con versiones diferentes. Estos son los hechos controvertidos, que dicho en otros trminos, son los afirmados por una parte y negados por la otra. Por lo cual, aqullos que no sean controvertidos o fuesen inconducentes para resolver el pleito, son potencialmente inoficiosos para provocar actividad probatoria. En cambio, s revisten este carcter los hechos incorporados oportunamente y que fuesen discutidos; o los hechos nuevos que se aleguen; el derecho (objetivo) que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, y los que se produzcan durante el curso del proceso, y consoliden o extingan la relacin procesal. El prrafo final del art. 364 citado refiere a la inadmisin de las pruebas que "fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias". Aun con el calificativo antepuesto, estos medios no se encuadran en la admisin de la prueba, sino en un supuesto distinto de la pertinencia. Surge de los adjetivos "no podrn producirse pruebas" y "no sern admitidas", las diferencias que aportan el contenido y control jurisdiccional. El primero, interpreta el principio de la amplitud probatoria, tolerando la incorporacin y produccin de elementos que pudiesen ser intiles o dispendiosos. En cambio el segundo, prohibe ab initio su ingreso a la litis. Mientras que en el primer caso el juez admite prueba impertinente, por ser potencialmente idnea, para descalificarla u omitirla en la consideracin de valores convictivos al tiempo de dictar sentencia; en la restante, las priva de eficacia liminar, cortndoles la posibilidad de debate y sustanciacin. El ltimo supuesto crea el riesgo de prejuzgamiento; mager el peligro de hacer la estimativa sobre una impresin superficial, sin un conocimiento absoluto del problema que representa; sin embargo, es posible asegurar la eficacia del proceso y de la faz deliberativa, descartando cuestiones que estn fuera de la polmica. No olvidemos que prueba impertinente no significa prueba inadmisible, sino material que no requiere de verificacin por no ser un hecho articulado, o estar reconocido o admitido en las dems piezas que conforman la litiscontestatio. Lo aconsejable sera que la desestimacin que el juez realice la concrete en la audiencia preliminar. La admisibilidad, se relaciona no con la posibilidad sino con la eficacia intrnseca de la prueba. Puede hablarse as, de legalidad del medio; de idoneidad del elemento propuesto; del tiempo o de la forma de su ofrecimiento o agregacin. Estrictamente no pueden nominarse pruebas admisibles e inadmisibles, porque dependen, en definitiva, de una apreciacin intelectual del juez que, a veces,

le marca certeramente la prohibicin (en cuyo caso el problema es de inconducencia de la prueba). La ilegalidad del medio de prueba se verbaliza en distintas disposiciones de los cdigos de fondo. En Argentina el art. 1017 del Cdigo Civil refiere a la imposibilidad de probar con testigos las intenciones de hacer, o de contratar frente a un documento suscripto en blanco; el art. 1036, que niega demostrar por cartas misivas dirigidas a terceros las obligaciones sometidas a proceso; el art. 1193 que impide la prueba testimonial en contratos superiores a diez mil pesos. Tambin los ordenamientos procesales incluyen disposiciones de este carcter, por ejemplo, los que impiden declarar como testigos a los consanguneos o afines en lnea directa con las partes; o al cnyuge; o el pedido de informes que tiendan a sustituir el medio de prueba pertinente; o bien, en trminos generales, aqullos que afecten la moral y la libertad personal de los litigantes o terceros. Pertinencia y admisibilidad de la prueba confluyen en el grado de eficacia que sta logra para influir en la conviccin del juzgador. Este aspecto se denomina atendibilidad de la prueba y, como tal, se expresa en la sentencia. 2. Conducencia de la prueba Prueba conducente es aquella que goza de aptitud legal o jurdica suficiente para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere. Couture la involucra dentro del concepto de admisibilidad, porque entiende que sta se refiere a la idoneidad de un medio determinado para acreditar un hecho ( ); pero la conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un anlisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de sealar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio a vertir en la sentencia. Una prueba puede ser inconducente pero declararse admisible (v.gr.: testimonio de un testigo interesado por dependencia, o alguna otra causa de exclusin general); pero no es posible observar prueba inadmisible que sea conducente.
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Esto as resulta porque la inadmisibilidad se determina en su origen (v.gr.: una prueba legalmente prohibida es inadmisible e inconducente), en cambio la conducencia se verifica con la sentencia. Se diferencia tambin de la pertinencia de la prueba, porque aquella contempla la relacin que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso, en cambio la conducencia vuelve a insistir en el aspecto de la trascendencia jurdica para generar convencimiento. En sntesis, la conducencia es un perfil de la valoracin de la prueba, pero sirve como medio alternativo para descartar elementos de prueba ofrecidos que vulneren los principios inutile est probare quod probatum non relevat y frustra probatium non relevat. 3. Utilidad de la prueba
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Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., pg. 238.

De utilidad probatoria son las actividades encaminadas a formar la conviccin judicial. Su proximidad con la pertinencia y la admisibilidad es manifiesta, pero la diferencia estriba en que la razn de lo til es contingente e hipottica, se ver recin la eficacia al tiempo del pronunciamiento. Esa aleatoriedad no impide apreciar la utilidad de la prueba en conjunto o en cada medio, e inclusive, aceptar como de mayor contundencia demostrativa una prueba que otra. Es evidente que, en este plano, pensar en lo til de acuerdo al futuro incierto es incorrecto, porque, tal como dice con agudeza y exageracin Jerome Frank, "el mtodo que empleamos para demostrar al Juez la verdad de los hechos equivale a lo que sera en el campo de la ciruga, el sistema de arrojar pimienta a los ojos del cirujano cuando va a practicar una operacin" ( ) .
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La utilidad, en este aspecto, se suma como derecho a la prueba. Pero donde cobra verdadero relieve es en su antagnico: aquello que es intil. Desde esta ptica se coligen actividades que, a pesar del esfuerzo, no consiguen, siquiera hipotticamente, formar grado de conviccin alguna. A veces porque la demostracin es imposible o inverosmil, con las reservas que surgen por el avance tcnico y cientfico que trastroca todo principio inalterable; en otras porque el medio propuesto no se corresponde con el hecho a probar (v.gr.: informativa por testimonial o pericial; testigos para el contrato de mutuo sin prueba instrumental; etc); en ocasiones por la inoficiosidad evidente, como la demostracin desde un reconocimiento judicial de un hecho que no tuvo secuela; en otras, porque el elemento ofrecido es redundante con un hecho presumido legalmente (las presunciones no se prueban, sino se valoran); etc. 4. Hechos que no deben probarse El carcter bilateral de las alegaciones, segn el cual a cada afirmacin corresponde una respuesta, permite deducir que la necesidad de prueba se limita cuando no hay inters en controvertir; o bien cuando de las mismas circunstancias surgen conclusiones que no requieren de actividad probatoria para confirmar. Focalizados as, existen hechos que estn exentos de prueba: a) Por exclusiva decisin de las partes, unilateral o bilateralmente; b) por contingencias objetivas como son los hechos notorios, los presumidos legalmente, o los evidentes; c) por situaciones de carcter subjetivo que parten del conocimiento personal del Juez y de las mximas de experiencia; d) por la naturaleza del hecho, en cuyo caso la exencin puede estar predeterminada por la ley como medida preventiva (v.gr.: por razones de moral y buenas costumbres); e) por sus antecedentes jurdicos (v.gr.: prejudicialidad, cosa juzgada) y, f) por el secreto profesional. 4.1 Hechos eximidos de prueba por actitudes de parte

Courts on trial, p. 85, citado por Puig Brutau, Jos, La jurisprudencia como fuente del derecho , editorial Bosch, Barcelona, s/f, pg. 65.

El carcter bifronte de un hecho (ante la alegacin cabe la rplica) permite asumir actitudes diversas o ninguna, implicando esas conductas consecuencias sobre las afirmaciones que tendrn o no que verificarse. Va de suyo que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria, porque nada existe para demostrar. Las articulaciones se corresponden con la congruencia del fallo, por eso el Juez no puede incorporar en la sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, porque tal circunstancia no existe para l, an cuando pudiera deducirla ( ).
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Bien indica Palacio que, por lo tanto, "se hallan excludos del objeto de la prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes aunque ello no descarta la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la comprobacin de circunstancias que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los arts. 330 inciso 4 y 356 inciso 2, lo fueron en cambio en forma incidental o genrica, siempre que guarden relacin con los hechos principales o invocados como fundamento de la pretensin o de la oposicin" ( ).
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Los hechos afirmados, a su vez, pueden ser aceptados como ciertos pero disentidos en su explicacin fctica. Pueden ser admitidos totalmente, llegando a confirmar la certeza del derecho invocado; o bien puede existir reconocimiento expreso o tcito a las pretensiones del actor; y, finalmente, un sometimiento voluntario a las mismas peticiones pero sin pronunciarse sobre el derecho que las fundamenta (v.gr.: allanamiento). En la etapa probatoria, los hechos pueden resultar confesados expresa o tcitamente, e inclusive, admitirse por aplicacin del silencio conforme la estricta vigencia del principio de preclusin de los actos procesales. Para integrar estos comentarios, sugerimos remitirse a lo dicho al comentar el art. 356. 4.2 Situaciones objetivas que eximen de prueba Corresponden a esta categora tres tipos de hechos: a) Los hechos notorios; b) los que gozan de una presuncin legal y c) los hechos evidentes. a) Hechos notorios: Recuerda Sents Melendo que el hecho notorio fue objeto de estudio desde antiguo y postulado en distintos brocardos: " manifiesta haud indigent probatione" (lo manifiesto no necesita prueba); "manifiesta non egent probatione" (con igual sentido que el anterior); "notorium non egent probatione", y sobre todo, se ha dicho, ajustndose a la realidad: " Non potest ignorari quod publice notum est " (no puede ser ignorado lo que pblicamente es notorio) ( ).
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Carnelutti, Francesco, La prueba civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, pg. 13. Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 346. Sents Melendo, Santiago, La prueba, editorial Ejea, Buenos Aires, 1979, pg. 133.

Sin embargo, y a pesar de ser aceptado por el derecho romano, el cannico y llegar a su actual consideracin, existen an dificultades para fijar el concepto de notoriedad. Las Institutas romanas consagrabn el principio de exclusin por notorio en la prueba testifical, resabio que conserva la prctica de incluir en el interrogatorio la pregunta final acerca de si lo dicho es "de pblico y notorio". El derecho cannico lo estim para otros fines: notorio, significaba la propiedad de ciertos hechos que no pueden negarse ms que en acusada mala fe ( ).
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Posteriormente, evoluciona el criterio hacia un concepto ms objetivo, donde se introducen las ideas de generalidad del conocimiento; cultura normal de todo individuo; historia indiscutible, etc. En este sentido, Gentile sostuvo que "pueden ser utilizados como fuente de conviccin del Juez en el proceso, como hechos notorios, adems de los hechos de comn y general conocimiento, pertenecientes a la historia o a la ley natural o a la vida social y poltica, tambin los hechos de notoriedad ms restringida, limitada a una determinada zona de territorio (la llamada notoriedad local) cuando el hecho es tal que pueda ser conocido por toda persona que viva en esa zona, siempre que se trate de hechos bien establecidos y no de simples voces o meras apreciaciones" ( ).
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De igual tenor resulta la definicin del hecho notorio sobre la base del conocimiento que forma parte de la cultura normal de un determinado crculo social en el momento en que la decisin se pronuncia, llegando a ser de dominio pblico y no del conocimiento de unos pocos. La liberacin probatoria que tiene la notoriedad de un hecho, pone en duda su pertenencia al derecho probatorio, toda vez que al ser extrao el fenmeno de la verificacin, el resultado obtenido es producto de una actividad propia del sentenciar. Esta es la posicin que asumen los crticos del hecho notorio, encerrando el concepto sin advertir que en la valoracin de la prueba obra un anlisis prudente y meditado de las convicciones que se alcanzan en cada una de las situaciones fcticas que dieron causa y fundamento a la pretensin. Una cosa es la notoriedad por s misma, pues en este caso "se trata de una cualidad circunstancial que no altera la existencia del hecho ni los efectos jurdicos que de l se deducen" ( ); y otra diferente es la estimacin en la sentencia, donde el hecho notorio juega valorado en idntica dimensin que el resto de las pruebas.
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Pero la notoriedad difiere de lo notado, y de aquello que puede ser pblico o famoso. Es necesario y conveniente, entonces, implementar un esquema de base que oriente y marque las diferencias con esas figuras similares. La notoriedad de un hecho no requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia y circunstancia. Vale el ejemplo que ofrece Couture
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Allorio, Enrico, Problemas de derecho procesal, tomo II, editorial Ejea, Buenos Aires, 1963, pg. 394.
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Cfr. Sents Melendo, ob. cit., pg. 134.

Devis Echanda, Hernando, Compendio de la prueba judicial, tomo I, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pg, 129.

respecto a que sera notorio el hecho de que a fines de 1945 fue inventado el procedimiento de divisin del tomo, crendose as una nueva fuente de energa. Pero ese hecho no es conocido por todos, pues no lo es de las personas que viven fuera de los centros de informacin. "Sin embargo -agrega-, por la circunstancia de que haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el hecho no sea notorio" ( ).
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De igual modo, el conocimiento no necesita ser absoluto, porque basta la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que trate mediante el auxilio de una simple informacin. Requiere s, que la notoriedad sea efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisin ocurre. Cabe agregar que este recaudo no es pacfico en doctrina, porque sostienen fundadas opiniones que notoriedad no es efectivo conocimiento, "sino pacfica certidumbre; una especie de seguridad intelectual con que el hombre reputa adquirida una cuestin" ( ).
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Pero reducir lo manifiesto a un grupo, destaca la inseguridad que genera la sabidura obtenida por cuestiones incidentales, posiblemente circunstanciales; cuando no, si la cultura masiva se rene al slo ttulo de informacin general. Un hecho que se adquiera en estas condiciones, por su versatilidad y contingencia, difcilmente llegue a ser notorio. Asimismo, el alcance que se quiere asignar al conocimiento efectivo destaca un problema adicional cuando la nocin reposa slamente en la inteligencia de un sector al que puede pertenecer quien debe dictar sentencia; porque el Juez, en este caso, se encuentra limitado en la posibilidad de usar su conocimiento privado. Bien destaca Allorio, aun cuando en posicin discrepante, que no podran encuadrarse como hechos notorios los que son conocidos a la generalidad de los ciudadanos nicamente a ttulo de informacin contingente; tampoco en orden a aquellos que obtienen certeza en un ambiente sereno e imparcial ( ); en ellos, podra hablarse de hechos pblicos pero no de notorios por su escasa o nula seguridad.
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Quizs el punto preclaro que incide en una caracterizacin adecuada est en la perdurabilidad del hecho; aqul que alcanza una difusin y trascendencia tal que evita la ignorancia comn. En este tema la diferencia con el rumor, la fama, la publicidad ofrece una visin esclarecedora. Cada uno de ellos informa una cuestin trascendente a un crculo social determinado, pero no tiene caractersticas de generalidad o efectividad. El rumor se difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una versin contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condicin fctica sino plenamente subjetiva; la publicidad, finalmente, hace a lo pblico, a lo corriente, pero nunca a la notoriedad manifiesta.

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Fundamentos..., cit., pg. 233. Fundamentos..., cit., pg. 233. Ob. cit., pg. 397 .

De igual importancia son las distinciones con la evidencia porque aqu referimos a verdades absolutas o axiomas cientficos de inocultable valor; en tanto la notoriedad versa sobre hechos sobre los que se tiene noticia. En sntesis, el hecho notorio es una situacin a valorar en la sentencia, de modo tal que repercute en la conviccin que le agregue al Juez sin interesar la informacin que la parte pueda tener sobre el mismo. Para llegar a la notoriedad, ser preciso contar en el hecho los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento y permanencia. La determinacin de ese hecho notorio, como eximiente de prueba, constituye un concepto relativo porque est limitado en el tiempo y en el espacio, entraando una cuestin circunstancial o de hecho que hace a la privativa valoracin de la prueba. A partir de esta fijacin del concepto, han de sealarse dos situaciones. Por un lado la distincin que merece el hecho notorio afirmado por las partes; y por otra la notoriedad que debe cimentarse en hechos constatados efectivamente. A veces una norma jurdica refiere a que dado cierto hecho notorio debe darse cierta consecuencia. v.gr: la demencia notoria que menta el art. 473 prrafo 2 del Cdigo Civil, habilita a deducir la nulidad de los actos jurdicos celebrados con contratantes de buena fe y a ttulo oneroso. El ejemplo muestra las distancias dogmticas que trazan doctrina y legislacin. Como vimos, la notoriedad ocupa aspectos de generalidad y trascendencia que atrapan a un conjunto de individuos; en cambio, la normativa acota lo "notorio" a un mero carcter subjetivo. En el caso, a la opinin que merece cierta persona en el crculo de personas con que trata. En consecuencia, la alegacin interesada del hecho notorio no obliga al Juez a tomarlo en cuenta sin ms, porque en definitiva, la notoriedad depende de su propio parecer y no de lo que la parte entiende como tal. Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria, es preciso hurgar en esas condicin para deducir si la notoriedad requiere o no de prueba. Avancemos un paso ms en el suceso. Supongamos que la parte alega como hecho notorio el despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe he redar, y pida se lo declare incapaz. Aqu el hecho notorio es la prodigalidad (mager nuestras reservas con la efectividad del conocimiento) pero al mismo tiempo es el hecho controvertido y, por tanto, requerir su verificacin. La conjuncin entre la "notoriedad" y el "hecho notorio" genera confusiones reiteradas en la legislacin; sin que la doctrina haya elaborado una respuesta efectiva. Ocurre que la terminologa ambigua que concurre para definir lo que es un hecho notorio confiere una idea un tanto fugitiva sobre cules son los lmites de la generalidad del conocimiento; de la posibilidad de acceso efectivo a ella y de la perdurabilidad. La pauta ms importante, creemos, asienta en la intensidad de cono cimiento que el hecho ofrezca hacia la generalidad de los individuos. Un accidente de trnsito espectacular, de gran difusin por la prensa y difundido reiteradamente por los

medios grficos y televisivos, puede generar mayor notoriedad que un descubrimiento cientfico trascendente; sin embargo, ese hecho se instala en una categora distinta donde podemos hablar de hechos que cobran estado pblico, pero sin derivar de ellos naturaleza probatoria alguna, ms all de la simple verificacin del suceso. Para adquirir notoriedad, el hecho debe asegurar cierta garanta de seguridad. Podemos compartir el espritu que tiene la definicin de Guasp: hechos notorios son verdades cientficas, histricas, geogrficas, generalmente reconocidas, cuya notoriedad estriba, slamente, en el ms intenso conocimiento que provoca en el que est destinado a recibirlo ( ).
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Basados en ello, el hecho notorio es ms una capacidad para obtener un conocimiento asegurado, que poseer el mismo conocimiento. Precisamente por eso, no se incluye en la nocin el saber que cada uno de los miembros de la sociedad, del crculo, o de los interesados pueda tener, sino como pueden adquirir dicha inteligencia con los elementos de informacin que, otro cualquiera, tenga a su alcance. Sin hablar de anarqua de conceptos y habiendo expresado una nocin particular sobre el significado, conviene repensar la problemtica, manteniendo el estudio en las polarizaciones que diagrama acertadamente Devis Echanda: "...existen slo dos tesis: 1) la de la minora, que exige el conocimiento del hecho por todos en el crculo social respectivo; 2) la de la gran mayora, que acepta como suficiente una divulgacin o generalizacin relativa, en ese crculo, siempre que el Juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda conocerla durante el proceso por investigaciones personales o gracias a pruebas aportadas con ese propsito, y no le queda duda sobre la verdad del hecho, aun cuando lo discuta alguna de las partes. Desde otro punto de vista se encuentran tambin dos tesis: 1) la de quienes exigen que el hecho sea de carcter permanente, como las verdades geogrficas y algunas cientficas (la importancia de una ciudad o la altura de una montaa); y 2) la de quienes rechazan expresa o tcitamente esta distincin y aceptan la notoriedad tanto para los hechos permanentes como para los ocasionales o transitorios (las verdades histricas, por ejemplo); sta tesis la sostiene la gran mayora de los autores citados" ( ).
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Para terminar, resta por responder si el hecho notorio puede invocarse de oficio o necesita de la alegacin de parte interesada. Vale al respecto, coincidir con Calamandrei, quien menciona la inexistencia de una mxima similar a la iura novit curia, parangonada en otra paralela notoria novit curia, de modo, entonces, que no siendo obligacin del Juez tener conocimiento de los hechos notorios, resulta necesario que las partes lo aleguen y, en su caso, lo prueben si el rgano judicial entiende que sobre el mismo no existe suficiente certeza. La imposibilidad de incorporar de oficio la notoriedad, tampoco permite a lo jueces invocar la evidencia obtenida por el ejercicio de la funcin. Por ejemplo, si fuese conocida la situacin inhabilitante de un sujeto para obrar, por haber resuelto

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Derecho Procesal Civil, ob. cit., pg. 374. Compendio..., tomo 1, cit., pg. 131.

su incapacidad en otro proceso, no podra el Juez tener presente ese hecho notorio a pesar de su claridad y verificacin directa. En cambio, la doctrina alemana lo admite, reconociendo en la denominada notoriedad judicial un precedente valioso que lo origina. No obstante, idnticas consecuencias y resultados se obtienen dando posibilidad al Juez de ejercer actividad instructoria y de saneamiento, porque al ser antecedentes por l conocidos, puede proveerlos como medidas previas para dictar sentencia, o inclusive, como documentales que emergen de hechos ocurridos en otro expediente. b) Hechos que gozan de una presuncin legal: Si un hecho cuenta en su favor una presuncin tal que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de prueba. Por ejemplo, el art. 77 del Cdigo Civil dispone que "el mximo tiempo de embarazo se presume que es de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta..."; el art. 90, a su vez, establece que " el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera pemanente para el ejercicio de sus derechos ..."; el art. 878 dice: "siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entreg voluntaria mente, salvo el derecho de ste a probar lo contrario "; tambin el art. 1818 refiere a los casos en que la donacin se presume; y as, sucesivamente, la ley de fondo crea presunciones legales en los arts. 2530 (abandono); 962, 969 y 1044 (actos jurdicos); 1469 (cesin de crditos); 2271 (comodato); 1336 y 1354 (compraventa); 2708 (condominio); 1146 y 1190 (contratos); 2206 a 2208 y 2221 (depsito); 234 (divorcio); 2519 y 2521 (dominio); 241, 242, 244 y 251 (filiacin); 3804 (legados); 1575 y 1616 (locacin); 1628 (locacin de servicios); 1871 y 1877 (mandato); 2718, 2719, 2743 y 2745 (medianera); 812 (novacin); 75 (nacimiento); 500 (causa de la obligacin); 746 (pago); 283 (patria potestad); 2353, 2362, 2403, 2412, 2414 y 2415 (posesin); 4003 y 4008 (prescripcin); 915 y 920 (presuncin en los hechos); 2770 y 2790 (reivindicacin); 874, 878 y 887 (renuncia); 3003 (servidumbre); 960 (simulacin); 1716, 1719 y 1746 (sociedad); 701 (solidaridad); 3363 (beneficio de inventario); 3345 (renuncia al derecho hereditario); 2564 y 2565 (propiedad del tesoro encontrado); 3616, 3631, 3696 y 3835 (testamentos); 2819 y 2848 (usufructo); 3282 (apertura del juicio sucesorio); 3457 (particin); 3555 (representacin); ms los casos de ausencia con presuncin de fallecimiento. En todos los dispuestos la presuncin crea una ficcin legal que refiere como cierto a un hecho. Cuando esa proposicin no admite prueba en contrario ( juris et de jure) se denominan presunciones absolutas; en cambio si toleran una verificacin al opuesto, se llaman presunciones relativas ( juris tantum). En ningn caso las presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la continuidad, precisin y concordancia de ciertos hechos que se muestran de igual manera y que inciden en la valoracin que el Juez efecta sobre las pruebas rendidas. Es importante no confundir estos hechos que gozan de una presuncin legal, de aquellos que, partiendo de un hecho conocido (indicio) concluyen en una situacin determinada. Es el error en que incurre el art. 163 inciso 5 del cdigo federal cuando establece: "Las presunciones no establecidas por la ley constituirn

prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica". La presuncin, en sntesis, es una conjetura que elimina la necesidad de prueba. Son razones de poltica jurdica, algunas de ellas connaturales con la vigencia misma del derecho, que instan al legislador a consagrar determinadas soluciones de la ndole de las expresadas. La eliminacin del campo de la prueba no es sino la consecuencias natural de su eliminacin del campo del debate. De todos modos, an cuando el hecho se libera de la carga probatoria, el presupuesto que funda la presuncin debe verificarse en la hiptesis de ser resistida por el oponente. c) Hechos evidentes: Algunos autores funden estos hechos en la nocin de notorios ( ), sin que genere esta asimilacin alguna dificultad prctica. En verdad, tanto uno como otro estn eximidos de probar el supuesto que afirma, con la diferencia que el hecho evidente es el que no ofrece duda alguna. Aqul que se capta por la simple mecanizacin de los sentidos, como ser, que el sol ilumina o la noche oscurece.
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La experiencia demostrada en el acontecimiento lgico que vivifica la evidencia, suple cualquier actividad probatoria porque estos hechos se ubican en el plano de lo que ocurre de consuno, como un desarrollo normal de las cosas. Se distinguen de los hechos normales en que, si bien ambos suponen constantes el curso de ciertas cosas; el hecho evidente se muestra por s slo en ausencia de cualquier verificacin; en cambio los primeros son estndares jurdicos que por su certeza no necesitan de prueba. Podramos decir que la diferencia es nimia, pero en tanto la evidencia manifiesta se da en el plano de los acontecimientos de percepcin sensorial; los normales ocurren como una medida del comportamiento humano que se admite con un nivel medio y regular de conducta reiterada. Seala Couture que esta nocin de standard jurdico, se precisa como "una medida medida de conducta social, susceptible de adaptarse a las particularidades de cada hiptesis determinada". "El standard es una gran lnea de conducta, una directiva general para guiar al Juez; un verdadero instrumento de tcnica jurdica diariamente aplicado. La intuicin y la experiencia se dice, sealan al magistrado la aplicacin emprica del standard. La misma doctrina pone como ejemplos de esa medida de conducta social la buena fe en los negocios, la diligencia del buen padre de familia en la nocin de culpa, reasonable service and reasonable facilities en el derecho de los servicios pblicos" ( ).
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4.3 Situaciones subjetivas que eximen de probar

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Carnelli, Lorenzo, El hecho notorio, editorial La Ley, Buenos Aire, 1944, pg. 209; Lessona, Carlos, Teora general de la prueba en el derecho civil , tomo I, editorial Reus, Madrid, 1970, pg. 211.
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Fundamentos..., cit., pg. 232.

En estos casos, la exoneracin de la prueba obedece a que el Juez cuenta con una experiencia cierta y acreditada que lo orienta para resolver en un sentido determinado sin necesidad de que las partes abunden con otras explicaciones. a) Conocimiento privado del Juez: Cuando generalmente referimos a medios de prueba lo hacemos pensando en la diversidad de verificaciones que pueden realizarse en miras a sensibilizar la percepcin del Juez, orientndolo a resolver sobre la pretensin propuesta. Pero qu ocurrira si el mismo magistrado que resulta competente en la causa, fuera testigo del hecho cuya revelacin y consecuencias se le formulan en una demanda? Aparentemente, sera una condicin ideal porque no tendra inconveniente alguno para el esclarecimiento, deducir las responsabilidades e imponer las obligaciones emergentes. Sin embargo la funcin del Juez destaca su absoluta y total imparcialidad e independencia de criterio; si l llega a la litis con una predeterminada formacin, carecera de la objetividad necesaria para resolver como tercero imparcial. El caso del Juez-testigo impide confundir los roles: o se decide el proceso, conocindolo a partir de los escritos constitutivos; o se ex-cusa de intervenir por estar incurso en el conocimiento previamente adquirido. Obsrvese la gravedad que tendra el caso, si le fuese presentado un relato distinto al que pudo constatar personalmente. Efectivamente, no podra modificar los escritos, ni las circunstancias, y menos an, establecer una regla distinta al secundum allegata et probata. Diferente, en cambio, resulta el conocimiento cientfico que el Juez tenga sobre el supuesto en consideracin. V.gr.: Juez-ingeniero que esclarece un problema de responsabilidad profesional en la ciencia. La hiptesis, no obstante, guarda semejanza con la anterior. Por va de principio, el Juez debe auxiliarse con el medio probatorio de la pericia, otorgando a esas conclusiones, el valor particular que tiene por su carcter tcnico. Al resultar un medio de prueba, la pericia no es una consulta, porque el Juez debe asignarle (de hecho, procesalmente lo tiene) carcter contradictorio. De modo tal que, si el Juez asumiera su condicin cientfica y valorase directamente la cuestin sin haber expresado los fundamentos tcnicos anticipadamente, privara a las partes de un derecho, el derecho a la prueba, sacndola de su mbito natural que es la etapa de verificacin o deliberacin. Por otra parte, es aconsejable utilizar el medio de prueba, aun gozando de una capacidad tcnica particular, porqu permite la incorporacin de otro elemento de estudio y, en definitiva, la valoracin final es libre y la experticia juega como asesoramiento. b) Las mximas de experiencia: El Juez es un individuo que conoce las realidades de la vida, no es fugitivo de los diarios acontecimientos y, el paso del tiempo con sus vivencias, y el estudio

meditado de las circunstancias, le permiten contar con un caudal de conocimientos que hacen la denominada "mximas de experiencia". Resultan principios generales deducidos de la observacin corriente del comportamiento de los hombres y, como tales, sirven para establecer una presuncin o para efectuar la valoracin de la prueba. Funcionan, por ende, como reglas distinadas a esclarecer el sentido jurdico de las conductas . No debe confundirse con los hechos notorios, porque en estos la eximicin probatoria deviene sobre cuestiones de naturaleza fctica, en cambio, en las mximas de experiencia se trata, nada ms, que de aditamentos culturales que posee el Juez para formar un criterio lgico. Mientras el hecho notorio forma parte del fundamento de hecho de la demanda o la excepcin, las reglas de la experiencia sirven para verificarlo, sin que pertenezcan al material probatorio allegado al proceso. Precisamente por ello las mximas no necesitan de prueba corroborante, an cuando esta cuestin tenga dividida las opiniones doctrinarias. Carnelutti puso de resalto el inconveniente de utilizar la voz prueba para el conocimiento de la reglas del derecho, porque, en definitiva, se hace una extensin desmesurada del concepto; debiendo por tal razn excluirse de la idea, los procesos de fijacin de las reglas del derecho y de experiencia. "Ello significa que no constituyen objeto de la prueba histrica las entidades abstractas, como son las reglas de experiencia o de derecho: lo que se puede probar histricamnete es el hecho de su funcin o de su afirmacin, no la regla misma. No existe un testigo o un documento de la regla, porque la regla no puede ser percibida, existe tan slo el testigo o documento de su formacin o de su afirmacin" ( ).
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La posicin opuesta se apoya en la opinin de Florian quien al referirse a los principios de experiencia sostiene: "De ellos puede hablarse, como objeto de prueba separado y peculiar, solamente en cuanto el perito y el testigo no los empleen cuando efectan la observacin de la cosa". Pero esta distancia entre el hecho y la regla admite posibilidad de confusin con los hechos notorios, los evidentes, o bien con el conocimiento privado del Juez. Si los hechos son conocidos por todos, sin importar el calificativo o adscripcin a un grupo, ellos no se pruebas. A contrario sensu, los otros requieren de verificacin. No obstante, cuando cita a Stein pretende introducir una caracterizacin de las reglas o mximas de experiencia: "Son definiciones o sentencias hipotticas de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de Juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, de cuya observacin se deducen y que pretenden tener valor en la relacin con nuevos casos" ( ).
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Estas afirmaciones dejan pendiente una diferencia que no parece tener, liminarmente, cierta consistencia: si los hechos, luego de analizados y comprobados adquieren una ntima virtud, absoluta y obligatoria para el Juez; y las mximas de experiencia, concilian el resultado al conjuro del exmen libre del juzgador, cul ser la diferencia?. Segn sus dichos sera, que las reglas agregan pautas de opinin, y los hechos demostrados pautas de decisin.

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Carnelutti, Francesco, La prueba civil, cit., pg. 255. Cfr. Devis Echanda, Compendio..., tomo I, pg. 98.

Aclara Rosenberg que "tambin la reproduccin de un acontecimiento tan simple como, por ejemplo, que un ciclista ha atropellado a un nio, es un juicio sobre hechos o uno de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una conclusin obtenida mediante subsuncin de lo percibido en ciertos conceptos generales o mximas de experiencia como proposicin mayor y formado, por tanto, mediante reglas lgicas" ( ); sin embargo, la existencia de una mxima de experiencia, de una norma jurdica, es tambin un hecho en el sentido lgico; pero no es un hecho en el sentido del derecho de prueba.
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Lo conveniente, a nuestro criterio, est en no confundir el juicio proposicional que puede partir del anlisis de un caso cualquiera, provenga el mismo de un partcipe directo (testigo) como indirecto (perito), con las situaciones que cobran estado pblico y trascienden al conocimiento de la generalidad como hechos notorios, e inclusive, con la experiencia capitalizada en la vida y en el oficio, que reporta una cultura jurdica especial que se utiliza en el proceso sin necesidad de llamado o alegacin de parte. El caso de los testigos y peritos no incide en la regla de experiencia (que es un juicio de valor) porque son explicaciones agregadas sobre la contingencia de uno o varios hechos; tampoco repercuten los hechos notorios, por lo ya apuntado; en suma, la regla o mximas de experiencia son un haber del Juez que sirven para valorar la prueba. En verdad, como son juicios lgicos adquieren cierta afinidad con las presunciones judiciales, de las que jurisprudencialmente se hecha mano de continuo. Haciendo aplicacin de ellas se ha resuelto que constituyen hechos evidentes que no requieren forzosamente ser probados y, por lo tanto, se resuelven acudiendo a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, entre otros, los siguientes: -La colisin de un automotor produce una serie de daos en la cosa que se encuentran en relacin directa con la fuerza del impacto o violencia del golpe . -Cuando un automvil es embestido, ofrece daada la parte frontal, en tanto el locomvil embestido presenta los daos en la parte trasera o lateral. -Quien ha sufrido lesiones, que han demandado su asistencia mdica, se ha visto impedido de cumplir sus tareas habituales durante un lapso razonable y, por ende, puede determinarse prudencialmente el monto de la indemnizacin en concepto de lucro cesante. 4.4 La naturaleza del hecho Existen otros hechos que quedan eximidos de probarse, sea porque la ley predetermina razones por las cuales estima la innecesidad; o bien, por gozar de suficiente acreditacin previa en los antecedentes que lo revisten. Son ellos: a) Hechos cuya prueba prohibe la ley:
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Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Ejea, Buenos Aires, 1955, pg. 98.

Segn Devis Echanda si la ley prohibe un hecho por razones de moral o de otro orden, ese hecho resulta excludo del objeto concreto de prueba, aun cuando se relacione con la materia debida y constituya un presupuesto de la pretensin o excepcin; esto significa que con mayor razn tal hecho no puede formar parte de la prueba ( ).
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A veces, esa prohibicin viene predeterminada por la ley, en cuyo caso el problema deja de estar en el aspecto de si ese tema debe o no ser objeto de prueba, porque de hecho la necesita; para afincarse en la limitacin del medio y en la libertad para aportarlo. b) Hechos eximidos de prueba por sus antecedentes jurdicos: Si los hechos propuestos a examen son reiteracin de los analizados y ponderados en una instancia judicial anterior sobre la que existe sentencia o no lleg a dictarse por cuestin de prejudicialidad, esas circunstancias no requieren de pueba. El Cdigo Civil contiene algunas disposiciones de ste carcter. EL art. 1101 indica: "SI la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuese intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes: 1 Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. 2 En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada. El art. 1102 dice: "Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". El art. 1103, por su parte, agrega: " Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiere recado la absolucin". c) Hechos que no se revelan por secreto justificado: En rigor la eximicin no asienta en los hechos que pueden conservarse en secreto, sino en la eximiente del deber de declarar por razones justificadas, como pueden ser la posibilidad de incurrir en infraccin penal que involucre al deponente, la revelacin de un hecho conocido a travs del ejercicio profesional, la necesidad de amparar derechos de la parte o de terceros, la custodia de los supremos intereses de la Nacin, entre otros. El art. 444 del Cdigo Procesal permite al testigo rehusar a contestar el interrogatorio en los siguientes casos: 1) si la respuesta lo expusiere a

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Compendio..., tomo I, cit., pg. 119.

enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2) si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico o industrial. 5. Prueba de los hechos negativos No hablamos en la especie de negativa de los hechos que la otra parte afirma. Esta es una cuestin vinculada a la dialctica del proceso y, en definitiva, su respuesta debe hallarse en la carga probatoria. Referimos aqu, al hecho que sostiene una negacin como presupuesto y consecuencia de un efecto jurdico, por ejemplo, la articulacin de no cumplir el contrato en base a las condiciones previstas en los arts. 1203 y 1204 del Cdigo Civil que dicen en sus partes pertinentes: " Si en el contrato se hubiese hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservare la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dej de cumplirlo ..." y: "En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso..." En verdad, bajo el sofisma de la negativa que busca ampararse en la regla de que "quien niega no est obligado a probar su negacin", se esconde el artilugio de un hecho afirmativo. Quien dice: "no pague por tal cosa", dice en realidad un nuevo hecho, o por lo menos, de igual naturaleza constitutiva que los afirmados por el actor. Por lo tanto, el onus probandi no cambia y quien provoca un hecho negativo debe demostrarlo. Existen ciertas negaciones que sin encuadrarse en las puntualidades que obliga la contestacin de la demanda (contestar afirmando o negando todas y cada una de las pretensiones) manifiestan un desconocimiento vago e impreciso, sin agregar nada a la cuestin de fondo. V.gr.: quien dice en aqul ejemplo del contrato bilateral que no pag porque el otro no cumpli, estara introduciendo una problemtica de fcil confirmacin para el accionante, dando muestras de su accin positiva; en consecuencia, la indefinicin del hecho libera la carga de probarlo. Cuando estas negativas se basan en la nada, no implican ninguna afirmacin opuesta, o indirecta (por ejemplo: en mi pueblo no existe petrleo; nunca he tenido propiedad alguna; etc) y por ello no deben verificarse ( ); otras, en cambio, son negativas aparentes, como quien dice: "esta piedra no es un diamante", tambin llamadas formales, que, a su vez, se divide en negaciones de derecho (v.gr.: este contrato no es de mutuo); de cualidad (v.gr.: Juan no es legalmente capaz); y de hecho (v.gr.: Pedro no ha muerto, es decir, est vivo).
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6. La costumbre Cuando el derecho consuetudinario es fuente normativa se incorpora al derecho interno y valen para ello las conclusiones alcanzadas respecto a la eximicin de prueba. Pero, en nuestro ordenamiento jurdico (Argentina), la
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Cfr. Devis Echanda, Compendio..., tomo I, cit., pg. 123.

costumbre no crea derecho sino " cuando las leyes se refieren a ellos (usos y costumbres) o en situaciones no regladas legalmente" (art. 17, Cdigo Civil). Diversas disposiciones procesales reconocen en el derecho consuetudinario una expresin constante que alimenta frmulas de solucin, circunstancia que interesa poner de relieve para observar como se introducen en el litigio estos principios. De acuerdo con el presupuesto general, si los usos y costumbres son referidos directamente por las normas, adquieren condicin de derechos y no necesitan ser probados. Por ejemplo con las modalidades de la compraventa acerca del pago en el lugar donde se entrega de la cosa (art. 1424, Cdigo Civil); o respecto a las palabras de los contratos y convenciones que deben entenderse en el sentido que les d el "uso general", aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo (art. 217, Cdigo de Comercio). Sin embargo, estas cuestiones, y otras que se vinculan de la misma manera, son usos y costumbres notorios, es decir, captados bajo una modalidad comn que todos conocen y admiten como de suceso habitual. Por eso, si esa notoriedad no fuese tal, la incertidumbre obliga a probar la hiptesis que reconozca la posibilidad de hacerla jugar como norma de derecho. La verificacin es obra conjunta del inters de ambos sujetos del proceso: para el rgano judicial por su deber de fundar los pronunciamiento con acierto y conviccin; para la parte, como sustento que afirme su predicado. Claro est que si hubiese notoriedad en los usos el Juez podra utilizarlos de oficio, aunque no hubiese alegacin de los interesados.

Hechos nuevos Art. 365. Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o reconvencin, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algn hecho que tuviese relacin con la cuestin que se ventila, podrn alegarlo hasta cinco das despus de notificada la audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo, acompaando la prueba documental y ofreciendo las dems de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dar traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podr tambin alegar otros hechos en contraposicin a los nuevos alegados. El juez decidir en la audiencia del artculo 360 la admisin o el rechazo de los hechos nuevos.

1. Hechos nuevos La dinmica de los hechos, la intensidad en los cambios de la vida social, las continuas alteraciones en el sustento jurdico de las relaciones sociales, entre otras

cuestiones que importan transformaciones permanentes que influyen sobre los dichos de la demanda, admiten que sta pueda ser integrada con hechos nuevos que inciden en la relacin procesal conformada. Es obvio que los hechos constitutivos del proceso se nutren de acontecimientos que, si bien hilvanan un hilo conductor, son permeables a las mutaciones que les incide la vida misma y, como tales, pueden trascender en las situaciones conducentes para la solucin del conflicto. Sin embargo, la inclusin de esas novedosas manifestaciones de la realidad no pueden llevarse al proceso en cualquier tiempo, porque en nuestro sistema procesal rige el principio de preclusin que supone recorrer etapas determinadas que avanzan el procedimiento sin dar posibilidad de regreso. Excepcionalmente, entonces, pueden ingresar a la causa hechos nuevos, siempre que ellos renan las condiciones necesarias para integrar la litis aportando un elemento ms en la conduccin hacia la verdad. Esta incorporacin, segn establece el art. 365 se podr alegar "hasta cinco das despus de notificada la audiencia prevista en el art. 360 ", y si fuesen posteriores "dentro del quinto da de ponerse las actuaciones a efectos de expresar agravios contra la sentencia impugnada" (arg. art. 260 inciso 5 ap. a]). La "ratio legis" del art. 365 en cuanto a la admisibilidad de hechos nuevos radica en la necesidad de permitir a las partes aportar el material de conocimiento ms completo posible a condicin de no provocar, so pretexto de la invocacin de un hecho nuevo, una alteracin en la relacin de jurdico procesal modificando el objeto de la pretensin (CNTrab., Sala VI, 2000/06/29, W., A. c. Anselmo L. Morvillo S.A., La Ley, 2001-B, 565 - DJ, 2001-1-1089). Adems, el hecho nuevo debe vincularse estrechamente con los trminos en que el proceso se ha planteado; de otro modo, se alterara la litis contestatio, sin perjuicio de tolerar con su admisin una burda maniobra de temeridad y malicia procesal. Por ello, en el escrito donde se denuncia el hecho nuevo, han de mencionarse circunstanciadamente las caractersticas fcticas que establecen su nexo con las situaciones que discute el proceso. Se ha observado que es posible introducir como hechos nuevos, hechos simples o motivos que interesan a la litis, "en tanto puedan servir para probar o contradecir la <<afirmacin de la existencia de la relacin jurdica>>, el <<hecho particular que en el mbito de dicha relacin jurdica hace nacer el derecho particular hecho valer>>, o <<la afirmacin de la existencia del hecho del que nace el inters en obrar>>" ( ).
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Deducida la novedad, se corre traslado a la otra parte, quien podr o no cuestionar su incorporacin al proceso. En el supuesto, caben esperar estas posibilidades: a) Si la controversia radica en la calidad del hecho, esto es, que no rene las caractersticas de conducentes, vinculados y para integrar la pretensin, la cuestin se resuelve en la audiencia del art. 360;
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Kielmanovich, Jorge L., Hechos nuevos (a propsito del art. 365 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, La Ley, 1987-D, 878.

b) si la resistencia atiende la oportunidad de alegacin, caben iguales conclusiones; c) en cambio si fuera negada la existencia misma del hecho, o la "novedad" de su conocimiento, la cuestin pasa a ser controvertida, y como tal, objeto de prueba. 2. Hechos nuevos y prueba documental La alegacin de un hecho nuevo significa incorporar nuevos datos fcticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De all que no podrn invocarse como hechos recientes la aparicin de prueba documental, mxime si sta pudiere estar atrapada en las condiciones de material conocido pero no a disposicin de la parte. De todos modos, interesa recordar que, conforme precepta el art. 335, no existen condiciones temporales para agregar documentos posteriores o desconocidos. Se dice as que, es improcedente la agregacin de prueba documental con posterioridad a la interposicin de la demanda o su contestacin, tendiente a introducir hechos nuevos no invocados en la etapa procesal oportuna, pues una vez planteado el proceso y constituido el objeto litigioso con los escritos que forman la etapa introductiva concluye la oportunidad para efectuar planteos fcticos; de lo contrario, existira la eterna posibilidad de nuevas alegaciones y contra alegaciones haciendo que el proceso se desplace en forma indefinida (CNCom., Sala C, 2003/05/27, Nabil Travel Service S.R.L. c. ABN Amro Bank N.V. , DJ, 2003/08/06, 938 - DJ, 2003-2, 938). Tampoco es un hecho nuevo el dictado de un fallo judicial que modifique la jurisprudencia que funda la pretensin; en cambio, se ha resuelto que si de las declaraciones de los testigos surgen hechos nuevos, corresponde admitirlos eventualmente como tales y tener por recibida la pertinente prueba, e igualmente dar oportunidad a la contraparte para producir la de descargo (CNCiv., Sala D, 1999/10/10, ED, 131-264).

Inapelabilidad Art. 366. -- La resolucin que admitiere el hecho nuevo ser inapelable. La que lo rechazare ser apelable en efecto diferido.

1. Inapelabilidad de la resolucin que admite el hecho nuevo La inapelabilidad del auto que admite el hecho nuevo es congruente con el principio de amplitud de la prueba. Como aqul se vincula por conexidad absoluta con las cuestiones controvertidas, cuando se niega su entrada al proceso, el recurso de apelacin tolerado se debe conceder con efecto diferido, con el fin de no desnaturalizar el orden de las secuencias procesales.

El hecho nuevo implica la incorporacin al proceso de nuevos datos fcticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa (CNCiv., Sala A, 1998/05/12, "Piccarel, Jorge O. c. Suen, Dante J. A. y otro", La Ley, 1998-D, 431). Por tanto, corresponde rechazar un hecho nuevo invocado en la alzada si no se advierte la vinculacin directa del mismo cuya alegada novedad contrasta con un planteamiento anterior rechazado en primera instancia y de la documental acompaada, pues alude a circunstancias personales atribuidas al actor que no guardan estricta relacin con el " thema decidendum" de la litis (CNCiv., Sala A, 1998/08/19,"Barria, Walter R. c. Establecimiento Agropecuario El Aguara S. A.", La Ley, 1999C, 412). Criterio que comparte el Alto Tribunal de la Nacin, cuando sostiene que la introduccin al pleito -divorcio fundado en el art. 204, Cdigo Civil- del tema de la culpa del actor (por la alegacin de inocencia de la demandada), debe ser hecha por va de reconvencin con traslado del contenido de la contrademanda y no slo de la documentacin acompaada; ello, atento la necesidad de preservar el ejercicio del derecho de defensa, puesto que la introduccin mencionada no representa simplemente un nuevo hecho abarcado por el objeto de la litis establecido en la demanda, sino de un nuevo objeto "decidendi" que se pretende sumar al anterior -el hecho de la separacin- para integrar entonces ambos el contenido de la litis (de la disidencia del doctor Bossert) (CS, 1995/08/15, " S. M., J. R. c. Ch. de S. M., M. B .", La Ley, 1996-E, 651 [39.021-S]).

Plazo de produccin de prueba Art. 367. El plazo de produccin de prueba ser fijado por el juez, y no exceder de cuarenta das. Dicho plazo es comn y comenzar a correr a partir de la fecha de celebracin de la audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo.

1. Plazo de prueba Venimos repitiendo que la audiencia preliminar es el centro de gravedad del proceso; constituye un punto de partida para la fijacin de los hechos que sern motivo de verificacin y del plazo que tendrn las partes para cumplir con la produccin de los medios ofrecidos. Es un plazo comn que corre a partir de la celebracin de la audiencia del art. 360, salvo que el Juez disponga en la misma la suspensin de los trminos por hacer lugar a la oposicin (art. 361) que alguna de las partes hubiera formulado (art. 360 inciso 2). Observarn que la redaccin del presente artculo ha variado el concepto de plazo de prueba por el de "produccin de prueba", quedando en claro que son dos etapas distintas las que implementa el proceso por audiencias: primero ser la apertura a prueba y la celebracin de la audiencia del art. 360, que se debe notificar

por cdula o por cualquiera de los medios previstos en el art. 136; y despus de celebrada, comienza la etapa de verificacin a cargo de las partes. Asimismo, se ha eliminado el prrafo final agregado por la ley 22.434 que indicaba cuando se deba ofrecer la prueba, que en el rgimen actual est indicado en el art. 333.

Fijacin y concentracin de las audiencias Art. 368. -- Derogado.

Prueba a producir en el extranjero Art. 369. -- La prueba que deba producirse fuera de la Repblica deber ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente segn el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en que se pide debern indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qu hechos controvertidos se vinculan y los dems elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales, o no.

1. Prueba extraterritorial Tradicionalmente, cuando haba que producir prueba en el extranjero, se habilitaba un perodo de prueba que daba en llamarse "extraordinario" el que no poda exceder de 90 o 180 das segn se tratara o no de pas limtrofe, respectivamente. Esta denominacin fue derogado por la ley 22.434 por la poca practicidad que tena, y por los requisitos formales que deban sustanciarse en forma previa a otorgar el plazo extraordinario. Actualmente, no hay innovaciones, de modo tal que cuando se trate de prueba de produccin en el extranjero, no se hacen diferencias por las distancias, y se mantienen los recaudos a cumplir en el ofrecimiento (art. 333). Esto supone que toda la prueba se debe ofrecer con la demanda, la reconvencin y la contestacin a ellas. 2. Requisitos El cdigo exige que la prueba ofrecida debe relacionarse con los hechos "controvertidos" que se pretenden demostrar o confirmar, lo cual es inexacto porque aun no se conoce cules son dichos hechos conducentes en los que no existe conformidad entre las partes. Recin con la audiencia del art. 360 el Juez fijar los hechos litigiosos y ordenar la produccin de la prueba que estime esencial para la solucin y esclarecimiento de la causa.

Cabe recordar que la prueba en extraa jurisdiccin se rige, en cuanto a la negligencia en su produccin, por este precepto en particular y no por los principios particulares; tal como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde hace larga data (Cfr. CS, 1991/03/26, Empresa Gutirrez S. R. L. c. Provincia de Catamarca, La Ley, 1991-C, 403 - DJ, 1991-2-402).

Especificaciones Art. 370. -- Si se tratare de prueba testimonial, debern expresarse los nombres, profesin y domicilio de los testigos y acompaarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se mencionarn los archivos o registros donde se encuentren.

1. Aclaraciones y complementos a esta norma La disposicin completa los requisitos que se deben cumplir al tiempo de ofrecer la prueba a producir en el extranjero, es decir: a) Si se trata de testimonio de documentos, se debe mencionar los archivos donde se encuentren o los registros donde pueda obtenerse copia de ellos. b) Si es prueba testimonial, se deben indicar los datos que exige el art. 429 primer prrafo, y agregar los interrogatorios. El primer caso porta una severa incongruencia, porque se confunde la prueba que se puede obtener por las vas de los arts. 333 y 389, con aqulla que debe tramitar como pedido de informes a tenor de lo dispuesto en el art. 396 y ss. Respecto la prueba testimonial, cabe agregar el requisito del art. 333 parte final, debiendo indicar los extremos que se quieren probar con los testimonios ofrecidos.

Inadmisibilidad Art. 371. -- No se admitir la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artculos anteriores.

1. Concepto Esta es una disposicin absurda tras la sancin de la ley 25.488, porque al quedar el establecimiento de los hechos litigiosos que deben probarse, para la etapa de celebracin de la audiencia preliminar, no se pueden anticipar con rigor y sentido de conducencia (idoneidad con el fin perseguido) la prueba a cumplir en el exterior.

Adems, si la exigencia nicamente se abastece del fiel cumplimiento a las formalidades, se puede caer fcilmente en un exceso ritual inconciliable con la amplitud probatoria que tiene nuestro sistema procesal.

Facultad de la contraparte. Deber del juez Art. 372. -- La parte contraria y el juez tendrn, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el art. 454.

1. Facultades de las partes y del Juez La norma se refiere a la prueba testimonial a practicarse en el extranjero, que ser celebrada como un acto unilateral sin bilateralidad en la audiencia donde se concrete, salvo que la contraparte decide asumir representacin procesal ante el fuero rogado. El interrogatorio se presenta abierto para que pueda la parte contraria observar las preguntas, ampliarlas, o impugnarlas en el acto de la audiencia preliminar, debiendo el Juez en ese acto resolver las cuestiones controvertidas y fijar el tenor del interrogatorio a diligenciar en extraa jurisdiccin. Tambin, en ese acto, podr eliminar las preguntas innecesarias o superfluas, y fijar el plazo de produccin. Quien tiene la carga probatoria deber informar el lugar de radicacin de la rogatoria, y la fecha fijada para la produccin, con el fin que la parte contraria asuma la conducta que estime pertinente con su derecho de defensa. Como cierre se ha destacado que, la aplicacin de formalismos procesales no debe prevalecer sobre la verdad objetiva de los hechos que se tratan de demostrar en la causa por lo que el principio de preclusin procesal no impide que la Cmara laboral valore prueba informativa -pericial mdica y tcnica obtenida en extraa jurisdiccin- que habra sido incorporada tardamente al proceso, mxime teniendo presente las facultades que el art. 122 de la ley 18.345 otorga a la alzada laboral para producir de oficio las pruebas que considere tiles o necesarias para la averiguacin de la verdad sobre los hecho controvertidos (CNTrab., Sala VII, 2001/02/28, Tito, Juan c. Y.P.F. S.A., DT, 2001-B, 1682, con nota de Carlos Pose).

Prescindencia de prueba no esencial Art. 373. -- Si producidas todas las dems pruebas quedare pendiente en todo o en parte nicamente la que ha debido producirse fuera de la Repblica, y de la ya acumulada resultare que no es esencial, se pronunciar sentencia prescindiendo de ella. Podr ser considerada en

segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere mediado declaracin de caducidad por negligencia.

1. Prueba esencial El Cdigo Procesal utiliza en el prrafo final del art. 369 la nocin de prueba esencial, dndole un sentido que no es acorde con el aplicado en el art. 360 inciso 3, es decir, de interpretarlos como hechos conducentes que sirven para alcanzar la verdad en el proceso. En el presente artculo utiliza el opuesto, considerando "prueba no esencial" a los medios que encontrndose pendientes de produccin en el extranjero, pueden prescindirse sin alterar la eficacia de la actividad probatoria restante. Los requisitos impuestos al que ofrece prueba de produccin en el extranjero, lo llevan a tener que demostrar la importancia del medio con los hechos que intenta confirmar, y solo el Juez est facultado para resolver si el medio probatorio propuesto es el adecuado o no para llegar a ese objetivo. De algn modo, constituye un anticipo de valoracin que es inapropiado con la regla de amplitud de los medios y fuentes de prueba. El criterio de prueba esencial tiene diferentes interpretaciones en nuestra jurisprudencia. Algunos han dicho que, corresponde dejar sin efecto la sentencia que conden a la imputada a la pena de prisin perpetua como autora responsable de homicidio calificado reiterado toda vez que , tratndose los peritajes de una prueba esencial para la suerte de la causa , los fundamentos dados por el a quo para apartarse de sus conclusiones son slo aparentes. Ello as, pues si bien la tacha de arbitrariedad no incluye las discrepancias respecto de la seleccin y valoracin de la prueba efectuada por los jueces de la causa, aun cuando stos se hayan apartado de las conclusiones de un dictamen pericial para no tomar en cuenta esa opinin autorizada y a las que se ha accedido por sus conocimientos sobre el tema, se requieren razones que hagan comprensible y justifiquen tal apartamiento (CS, 1982/12/07, "Leconte de Salva, Mara E. L.", Fallos, 304:1808). Otras veces, en cambio, en lugar de atender la idoneidad del medio de prueba se analiza la conducencia a partir de lo que surge de los hechos reconcidos y admitidos, estableciendo que sta es la regla esencial del proceso. Se ha dicho que, la omisin en la sentencia de la prueba confesional, incorporada al proceso y conducente para la solucin del juicio, de la que surge que el actor y el demandado coinciden en la existencia de terrorismo de Estado entre los aos 1976 y 1983, constituye por s sola una causal descalificante del pronunciamiento que dispuso tener prescripta la accin de demanda. Mxime cuando, como en el caso, llev al tribunal a desconocer una regla esencial para esta clase de procesos, segn la cual la alegacin incontrovertida de un hecho se convierte en fundamento de la sentencia (del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Bacqu) (CS, 1988/08/16 , "Olivares, Jorge A. c. Estado nacional ", La Ley, 1989-B, 81 - DJ, 1989-1-241 - JA, 1988-III-93). Asimismo, se dice que no surge arbitrariedad en la sentencia si la alegada omisin de considerar pruebas consiste en testigos que no constituyen prueba esencial para la solucin del caso, ni se ha demostrado qu otra hubiese sido la

solucin si se los hubiese tenido en cuenta (CS, 1992/03/17, " Maqueda, Guillermo M.", La Ley, 1992-D, 648, J. Agrup., caso 8223). Finalmente, la calidad "esencial" suele tener lecturas como la siguiente, donde no se atiende ni la conducencia de la prueba, ni las reglas del consentimiento que fijan los hechos litigiosos, para dar lugar a la importancia que tiene para alguien la produccin de una prueba que lo afecta. En este sentido se afirma que, la prueba hematolgica importa someter a un menor de edad que no es vctima del hecho de la causa, y a quien no se imputa acto antijurdico alguno, a una extraccin compulsiva de sangre, vale decir, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia -por mnima que sea- sobre su cuerpo, lo que de por s invade la esfera ntima, restringe su libertad en cuanto ms tiene ella de esencial -esto es la disponibilidad del propio cuerpo-, y comporta la lesin a la integridad fsica del nio, bien jurdico este ltimo que -en punto al resarcimiento del dao causado- es susceptible en s mismo de tutela (CS, 1990/11/13, "M., J.", La Ley, 1991-B, 472, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi JA, 1990-IV-574 - ED, 141-268). 2. Prueba de produccin pendiente La posibilidad de prescindir de prueba pendiente de produccin no alcanza solamente a los medios que se concretan en extraa jurisdiccin, porque se aplica tambin a las pruebas de produccin local; siempre que stos no hubieren perdido la oportunidad de realizarse por demoras imputables, desidia o desinters de la parte, que lo haga responsable por negligencia probatoria. Sin embargo, esta facultad judicial debe aplicarse con suma prudencia, pues si bien es cierto que es posible dar sustento a una decisin judicial con determinados testimonios y presunciones, con prescindencia de otras declaraciones testificales, no lo es menos que -so riesgo de incurrir en absurdo o arbitrariedad- es imposible soslayar el examen de un esencial elemento de prueba vinculado con la pretensin (SC Buenos Aires, 1984/12/11 , "S. de Z., A. c. Z. L. M. -Ac. 33.064-", La Ley, 1986-B, 606 [37.182-S], - DJBA, 129-394). Tengamos en cuenta que, la prescindencia del material probatorio que puede ser esencial o decisivo, alejando la posibilidad de llegar a la verdad material, constituye uno de los supuestos tpicos de las sentencias arbitrarias o absurdas, ya que si bien los jueces tienen gran amplitud para valorar las pruebas que se someten a su consideracin y aun seleccionarlas, ello no implica que puedan desconocer los elementos de juicio necesarios o indispensables que en cada caso adquieren particular significacin. 3. Produccin en segunda instancia Si la prueba desplazada se produce estando el expediente en la Alzada, en virtud de los recursos deducidos contra la sentencia dictada, ella se puede agregar y ser causa de agravios concretos fundados en la omisin de consideracin oportuna.

Costas Art. 374. -- Cuando slo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la Repblica y no la ejecutare oportunamente, sern a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias.

1. Principios generales La disposicin no agrega nada que no sea consecuencia de los principios generales en materia de costas procesales, es decir, que responde por la produccin de la prueba y los costos que ella irrogue, la parte que la ofrezca a excepcin que se trate de prueba comn, o que la sentencia disponga responsabilizar al perdidoso aplicando el criterio tradicional: "el que pierde, paga". La determinacin del alcance (tasacin de costas) se establece al tiempo de practicar liquidacin y se resuelve, en caso de incumplimiento, por el trmite de ejecucin de la sentencia.

Continuidad del plazo de prueba Art. 375. -- Salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspender.

1. Concepto Solamente en las situaciones previstas por el art. 157, el plazo de prueba no se suspende (que en la prctica no tiene ninguna importancia frente al incumplimiento manifiesto que del mismo se hace). Estas situaciones son: a) Cuando los apoderados de las partes acuerdan suspender el proceso por un plazo no mayor de veinte (20) das; b) Cuando lo resuelva el Juez por circunstancias de fuerza mayor, o causas graves que hicieren imposible la realizacin del acto pendiente.

Constancias de expedientes judiciales Art. 376. -- Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin

perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.

1. Constancias de otros expedientes en trmite Cuando se trata de los mismos hechos, aunque planteados por otras personas en causas judiciales que se encuentran en trmite, la prueba que aqu se produce, se puede aplicar en otro proceso permitiendo complementar la que tiene produccin donde se requiere. Las "constancias de otros expedientes judiciales no terminados" no es una prueba en s misma, porque en definitiva lo que se pretende hacer valer son los medios actuados en otra causa, de manera que para admitir su incorporacin es necesario que no afecten el derecho de control y de contraprueba que tiene la parte a quien se opone. De otro modo, podra darse el caso de pruebas adquiridas por vas ilegtimas, en cuyo caso el valor probatorio va a depender de la mayor o menor amplitud que se hubiera acordado al derecho de contradiccin. 1.1 El derecho a la reserva y confidencialidad Es comn afirmar que la reserva y confidencialidad pertenecen y corresponden con los objetivos del derecho a la intimidad. Sin embargo, es preciso afinar los conceptos, porqu el punto de partida no es la intimidad en s misma, sino otro u otros derechos, donde podemos encontrar -entre otros- el problema de adquirir prueba que se opone a una de las partes, sin que sta haya podido actuar en los actos de produccin o alegar contra ella. Un dato es una fuente de informacin. No se obtiene sino a travs de la pesquisa o de la revelacin que haga la persona. Cuando es sta quien lo da a conocer, pone en exposicin un pensamiento, una caracterstica de su personalidad, un gusto, una idea, o cualquier manifestacin que hace a su identidad. En ese momento el dato deja de pertenecerle porqu lo ha transferido a otros. Esta actitud puede representar una confidencia y la obligacin del otro es conservar el secreto revelado como un derecho que aqul tiene a la reserva. Se observa as, como la intimidad, atraviesa por el secreto absoluto (porque slo el individuo sabe de la informacin que transfiere), para llegar al secreto compartido donde se puede hablar, con mayor precisin, del mbito de la reserva y confidencialidad. En definitiva afirma Herrn Ortiz- si ntimo es lo que cada persona se reserva para s y a los dems no es lcito invadir, confidencial es aquello que se revela a alguien con la intencin o nimo de que no sea revelado a los dems sin el consentimiento del interesado. De igual manera, no puede desconocerse que si bien en un primer acercamiento al derecho a la intimidad ste se puede relacionar estrechamente con el secreto, debe admitirse que la intimidad no implica exclusivamente la ausencia de informacin sobre la vida de la persona; representa,

por el contrario, una necesidad de vida interior, o relacin intra-personal, de reflexin de los propios sentimientos y pensamientos ( ).
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Cuando la informacin es producto de la investigacin practicada sobre alguien, y stas conciernen a la vida y personalidad, se puede presumir que esa bsqueda tiene alguna finalidad, ms all de la simple recopilacin y almacenamiento del material logrado. Por ello, la intimidad no es tanto una cuestin de ocultamiento o secreto, que corresponda a terceros en atencin a las circunstancias que justificaron su revelacin, sino de libertad del individuo, dueo de esa informacin, de posibilitar la plena disponibilidad sobre su vida y relaciones personales. Por su parte la confidencia se resguarda en la confianza depositada en otro, quien se vale de su propia conducta para mantener el ocultamiento, y tambin, porque no, de cierto grado de complicidad con el dato revelado; el secreto pertenece a la intimidad, como la mxima expresin de la vida interior que no se transfiere. A su turno, la informacin pesquisada no pertenece al secreto (porque ste no se consigue sin la voluntad del individuo) sino a la intimidad, y el deber de quien obtiene datos que son expresiones de ese derecho, es conservar la confidencialidad como una obligacin derivada. Por todo ello concluye Herrn Ortiz- el deber de secreto constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad, pero no se confunde con l. En ocasiones, el deber de ocultar se limitar a bienes de la personalidad, a la esfera interior de la persona, pero la ms de las veces lo que se debe reservar del conocimiento ajeno sern informaciones no ntimas; sin embargo, tambin estas informaciones constituyen el deber de secreto ( ).
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As lo ntimo es lo ms personal siendo, por tanto, todo lo ntimo secreto y reservado. Representa, por otro lado, una evidencia que cada persona puede develar, por decisin propia, parte de su intimidad a los dems, naciendo entonces un deber secreto en aqul a quien se ha confiado la intimidad. Por ello, determinados autores han querido ver en el derecho al secreto una especie del derecho a la intimidad. 1.2 El derecho a preservar los secretos Para Santos Cifuentes, por secreto debe entenderse no lo reservado, la vida interior o en soledad, sino aquellas situaciones, pensamientos y datos en general que pertenecen a la persona y que, por su ndole o porque as lo quiere aqulla, estn destinados a no expandirse ni ser conocido por terceros. Es lo que se mantiene oculto, y si bien muchas veces el ocultamiento es diverso de lo puramente personal, no cabe duda que se refiere a un aspecto del derecho a la intimidad ( ).
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El secreto es un misterio individual; es algo que cuidadosamente se mantiene alejado de los dems. La similitud con el estudiado derecho a la reserva y confidencialidad es manifiesta, pero tiene algo ms.
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Herrn Ortiz, Ana Isabel, La violacin de la intimidad en la proteccin de datos personales, editorial Dykinson, Madrid, 1999.
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Herrn Ortiz, ob. cit., pg. 234. Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995.

En primer lugar la relacin entre intimidad y secreto no es permanente, aun cuando sea cierto que el fundamento de lo que se quiere preservar reposa, en ltima instancia, en una decisin individual que afinca en la parte ms ntima de una persona. No todo lo secreto ser ntimo; aquello que es revelado en determinadas circunstancias o a determinadas personas aunque no se identifique con la interioridad del individuo, con su esencia personal, deber ser ocultado por aquellos a quienes se comunic, es decir, tienen el deber jurdico, adems de moral, de no compartir la informacin recibida con terceros extraos. Si la explicacin la abordamos desde la proteccin a la correspondencia y papeles privados, la cuestin puede ser ms clara (art. 18 de la Constitucin Nacional; y ley 25.3267 de Proteccin de Datos Personales [ ]).
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En efecto, nuestra Ley Fundamental y distintas normas de los cdigos civil y penal, garantizan la inviolabilidad de las cartas y otros papeles privados que contengan la expresin de un pensamiento aunque no est destinada a ser comunicada a otro, siempre que estn dentro de la esfera de custodia de la persona. Es decir, la garanta est en el secreto de lo que se dice o escribe, sin importar si las expresiones constituyen revelaciones de intimidades o son hechos intrascendentes. La idea es que la persona tenga libertad para expresar aquello que a otros comunica sin que nadie pueda interferir en forma directa o solapada. Por eso las intercepciones telefnicas son ilegtimas, como lo es tambin la apertura indebida de una carta, la filmacin subrepticia de una conversacin privada, o la revelacin de un pliego cerrado o un despacho telegrfico o de cualquier naturaleza. Ahora bien, cmo protege el orden jurisdiccional estos derechos?. En primer lugar, dando por cierto que secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto, y por tanto que su alcance jurdico consiste en asumirlo como un hecho que se quiere mantener escondido por considerar que su conocimiento podra daar a alguien. En ambos casos, el trmino dominante y coincidente es la ocultacin. En virtud de ello, el derecho a mantener oculta la informacin, y no revelar no exponer a las personas, obliga a pensar en un destinatario que est impedido de conocerlos, por eso, la garanta constitucional establecida no es posible de observar como un derecho al secreto personal, es decir, con relacin a uno mismo. En segundo trmino, el derecho al secreto es una garanta para la confidencialidad de las comunicaciones de cualquier tipo, en cuyo caso si hubiera que reclamar por el incumplimiento o la violacin del derecho, la va judicial ms idnea sera el amparo. 1.3 Las pruebas de la autoincriminacin Una de las pruebas que suele aprovecharse en otro expediente, es la confesin judicial prestada en el expediente penal. La confesin del detenido preventivamente por la autoridad policial, ante el funcionario instructor no puede utilizarse como prueba del delito. Varias veces se ha
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Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Hbeas Data, Doctrina y Jurisprudencia, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001.

destacado este principio, pero vale reiterarlo: el principio de inocencia slo puede desvirtuarlo un juicio de culpabilidad plenamente acreditado con pruebas obtenidas legtimamente. Afirma Superti que la referencia a declarar "contra s mismo" tiene una cobertura amplia, abarcando no slo aquellos casos de confesin (relato incriminante) sino tambin, cuando el aporte del imputado se limita a datos a partir de los cuales se obtienen pruebas de cargo. Y ello no responde nicamente a la interpretacin literal de la norma constitucional, sino tambin a la doctrina conocida como del fruto del rbol venenoso. Por ello, cuando la declaracin se pone al servicio del investigado, es decir que solamente sea un instrumento de defensa y no un medio de investigacin, surge claro que podr generar un elemento de cargo en la medida que se preste voluntariamente. Esa voluntad es la nica va para admitir el ingreso en la intimidad privilegiada de la persona investigada, la cual tiene que ver con el contenido y con el destinatario ( ).
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Ahora bien, qu sucede si del testimonio voluntario celebrado ante la Polica, se obtienen datos (por ejemplo, nombre de eventuales testigos) que despus se utilizan como pruebas en contra del imputado? No es ello una forma indirecta de lograr la autoincriminacin? En nuestro parecer, la mera comunicacin de ese dato, en la medida que no sea el producto de coaccin, no es un indicio que deba desecharse de la investigacin criminal, pues lo contrario llevara a sostener que la restriccin procesal antes mencionada impide a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esa comunicacin. No puede soslayarse que la proteccin constitucional prevista repara en la persona detenida antes que en la demorada para averiguar antecedentes o para tenerla como testigo. De igual modo, tiene otra faceta, cul resulta de observar la posibilidad de declarar como una facultad, y como tal, disponible y renunciable por el imputado. Este ltimo aspecto, entonces, permite deducir que la declaracin prestada voluntariamente puede ser vlida si no fue transgredida la libertad de la persona y tuvo oportunidad fehaciente de conocer las consecuencias del acto efectuado. Pero si la voluntad no aparece, o se encuentra penetrada por acciones tendientes a lograrla bajo apariencias de obrar con derecho, todo lo que de esas manifestaciones se pretenda extraer son nulas y de nulidad absoluta e insanable. La diferencia es cualitativa, porqu admitir la renunciabilidad del imputado no supone tolerar la autoincriminacin, sino el ejercicio de un derecho que es absolutamente disponible, aunque ello no elimina la carga de probar por todos los medios posibles la autora del encartado. 1.4 Concepto de legalidad en la obtencin de la prueba La obtencin de la prueba que produzca la parte acusadora, para ser vlida y respetuosa con el derecho de defensa del imputado, no debe lograrse por medios ilegtimos. La legalidad apunta a observar cmo se consigue, antes que analizar si el medio, propiamente dicho, es procesalmente admisible. Por ejemplo: la confesin
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Superti, Hctor, Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos, editorial Juris, Rosario, 1998.

del imputado sometido a apremios ilegales es inadmisible por la compulsin puesta en la actividad. Otro caso: la grabacin subrepticia de conversaciones viola la intimidad de las personas, razn por la cual, el o los testimonios logrados no pueden servir como evidencia. Sin embargo, la ilicitud de una prueba no impide, bajo ciertas circunstancias, que se lleve al proceso con el fin de acreditar los mismos hechos que pretendan justificarse con dicha prueba ilcita. Pic I Junoy aporta como ejemplo del caso, el de la cinta magnetofnica en la que aparece recogida una determinada conversacin interceptada por uno de los intervinientes, o un tercero bajo la autorizacin y supervisin judicial. En este ltimo caso se exige la existencia de una motivada resolucin judicial que ponderando los intereses en conflicto, esto es, bajo la estricta observancia del principio de proporcionalidad, entienda que puede limitarse la vigencia del derecho al secreto de las comunicaciones. En consecuencia, la ausencia de autorizacin judicial o de motivacin razonable determinan, irremediablemente, la ilicitud de la prueba obtenida ( ).
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Obra en la especie la conocida doctrina del "fruto del rbol venenoso", por la cual la prueba obtenida violando garantas constitucionales, a pesar de la certidumbre que ofrezca, no puede ser vlida ni tenida por legtima, por cuanto est viciada desde su nacimiento. El origen de esta doctrina es anglosajona, y en Estados Unidos se aplica, por vez primera, en el caso " Silverthorne Lumber Co. vs. United State " (251 US 385 -1920) en que la Corte federal decidi que el Estado no poda intimar a una persona a que entregara cierta documentacin, cuya existencia haba sido descubierta por la polica a travs de un allanamiento ilegal. Luego, en la causa "Nardone vs. United State" (308 US 338 -1939) dicho tribunal utiliza la expresin "fruto del rbol venenoso", al resolver que no slo deba excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se haba llegado aprovechando la informacin que surga de tales grabaciones. La temtica obliga a concretar dos especificidades concretas: a) Es conveniente hablar de inutilidad o "inaprovechabilidad" de la prueba obtenida ilegalmente para evitar que si ella favorece al imputado, por el origen ilegal no se aplique en la investigacin. Ello supondra perjudicarlo doblemente: primero al violar la garanta que origina la ilegalidad de la prueba, y segundo, al no permitir usar el medio obtenido que lo beneficiara. b) Hay que resolver que ocurre con la prueba legalmente lograda a partir de una prueba ilegal. Pues en estos casos debiera diferenciarse el nexo entre prueba ilegal y prueba legal que se torna impropia (por ejemplo, cuando de la confesin obtenida mediante apremios ilegales se llegan a determinar hechos incriminatorios; o en el caso de filmaciones logradas por el mismo imputado en forma sorpresiva, desde el cual se pretenden encontrar justificativos para el cargo penal, que es el tema concreto que ms adelante se formula).

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Pico I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil , editorial Bosch, Barcelona, 1996.

1.5 Modalidades de la prueba adquirida en otros lugares De este registro son las llamadas: a) pruebas irregulares; b) prueba ilegtima; c) prueba viciada y d) prueba clandestina a) La prueba irregular Por prueba irregular debe entenderse aqul elemento probatorio obtenido o practicado con vulneracin de preceptos constitucionales, donde la crisis se manifiesta, de manera principal, en la forma de adquisicin. La diferencia entre prueba ilcita y prueba ilegal o irregular reside, de este modo, en el carcter o naturaleza de la norma infringida. Si se trata de una norma constitucional, la prueba es ilcita; y si la violacin es de otro tipo de preceptos, la prueba es ilegal. En uno y otro caso, debiera estar proscripta la incorporacin de estas pruebas en un expediente de cargo, pero con el argumento de buscar la verdad procesal y alcanzar la justicia como fin de todo proceso suelen estar receptadas. En la confrontacin de intereses que se entrecruzan en esta problemtica, a saber, el inters colectivo en esclarecer los hechos tal y como realmente ocurrieron al objeto de asegurar el orden jurdico, y el inters igualmente colectivo de la proteccin de los derechos individuales legalmente establecidos, se opta por el primero de ellos, pues el segundo se garantiza y preserva mediante la sancin civil o penal a quien haya obrado antijurdicamente. La prueba vale por aplicacin del principio " male captum, bene retentum", aunque tambin se fundamentan en otro brocrdico romano: " factum infectum fieri nequit" segn el cual lo hecho no puede devenir en un no hecho. b) Prueba ilegtima La distincin entre prueba ilcita y prueba ilegtima es del derecho italiano, donde se distingue entre la vulneracin de una norma material o procesal, respectivamente. Cappelletti distingue dos tipos de ilegitimidad en materia probatoria. La primera se refiere a la que tiene lugar en el momento de creacin y obtencin de la fuente de prueba, y la segunda a la que se produce en el momento de admisin y prctica de la prueba en el proceso. De acuerdo con ello, el maestro de Florencia rechaza la validez de lo obtenido mediante el segundo tipo de ilegitimidad ( ).
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En nuestra opinin, si bien desde un punto de vista dogmtico el concepto de prueba ilegtima aparece claramente delimitado, su utilizacin en el marco de un ordenamiento jurdico resulta inoperante, pues lo esencial o relevante es la vulneracin de derechos fundamentales, independientemente del momento procesal o extraprocesal en que haya tenido lugar, y del hecho de que se haya infringido adems una norma de carcter material o procesal. c) Prueba viciada
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Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, editorial Ejea, Buenos Aires.

Algunos autores acogen ste trmino para referirse a aqulla prueba en que concurren una serie de circunstancias que afectan a la veracidad de su contenido pero sin tener en consideracin para nada la forma como se ha obtenido. Lo destacable de este tipo de prueba no es la ilicitud o ilegalidad sino la veracidad o certeza de los datos fcticos que la misma aporta al proceso. Esta modalidad suele darse en dictintos medios que reportan una clara utilidad al proceso de descubrimiento de la verdad pero que no se pueden incorporar como medios probatorios por la ilicitud que vicia el acto de recoleccin probatoria. d) Prueba clandestina La prueba clandestina es aquella que se obtiene a travs de un comportamiento oculto o de un acto realizado sin publicidad, es decir, aquella que se realiza de un modo solapado, infringiendo la intimidad o privacidad de las personas. Ejemplos de ellos son las filmaciones subrepticias, la grabacin de conversaciones, etc. En estos casos, la prueba adquirida con vicios formales o sustanciales no vale como tal aunque puede servir como indicio. Pero, es nula de nulidad absoluta y total cuando afecta los derechos constitucionales de las personas. Ahora bien, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). 2. Requerimiento "ad effectum videndi et probandi " La prueba que se ha cumplido en un expediente judicial distinto al que se requiere, se puede incorporar mediante la confeccin de oficios dirigidos al Juez que los tramita para que remita la causa "ad effectum videndi et probandi". Otra forma de solicitarlos es mediante la certificacin de las piezas pertinentes de dichas actuaciones que se acompaan como si fuera prueba informativa, aun sin serlo como antes se dijo. Sin embargo, cabe recordar que la prueba debe guardar relacin con la causa donde se requiere, porque de no tenerla no tiene idoneidad alguna. Se destaca as que, es improcedente la pretensin del emplazado de demostrar en el juicio de alimentos que la contraparte dio motivo a la separacin, pues sa no es materia de este proceso, en el cual slo se trata de establecer la cuota alimentaria requerida por uno de los cnyuges, cuyo derecho dimana de este carcter, sin que an haya sido juzgada su conducta en el proceso pertinente. Sin

embargo, esta solucin no puede conducir a un ejercicio abusivo del derecho de pedir alimentos y obtenerlos hasta que se sustancie el juicio de divorcio, de modo que puede rechazarse la pretensin alimentaria si se admite la prueba trada por el demandado de circunstancias notoriamente graves que tornen moralmente inadmisible que se le imponga el mantenimiento del otro cnyuge o, al menos, considerar la incidencia de tales extremos en el monto de la cuota alimentaria (CNCiv., Sala A, 1997/03/21, "M., S. R. y otros c. T., L. A. ", La Ley, 1998-B, 915, J. Agrup., caso 12.455). 3. Pruebas en expedientes administrativos Las pruebas cumplidas en expedientes administrativos tienen igual alcance y efectos que las producidas en causas judiciales. Por eso, los expedientes administrativos para ser desvirtuados requieren prueba, y cualquier clase de prueba convincente en contrario. As, por ejemplo, se ha dicho que, ellos tienen valor de prueba en juicio y para apartarse de sus constancias no es suficiente un desconocimiento genrico de su contenido sino que es necesario que se especifiquen sus fallas, para lo cual deben suministrarse pruebas (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/03/05, " Ministerio de Salud y Accin Social c. Prats de Archubi, Elsa E.", La Ley, 1998-D, 700). Cuando se pretende hacer valer dichas constancias, la parte actora debe afirmar claramente en su demanda e indicar con precisin las piezas de los expedientes de donde surgiese la prueba de su aserto, en el sentido que hubo algn reclamo, reserva o protesta de la contratista por tardanza injustificada de la administracin en la recepcin definitiva de las obras, a fin de que el contratante pueda responder y el tribunal decidir en caso de controversia (SC Buenos Aires, 1984/04/17, "Elemec, S. A. c. Direccin de la Energa de Buenos Aires -B. 48.918" , La Ley, 1984-C, 459 - DJBA, 126-358).

Carga de la prueba Art. 377. -- Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio.

1. Concepto de carga de la prueba La carga de la prueba supone presentes estos contenidos: el que define quienes son los responsables de demostrar y verificar la verdad de las respectivas afirmaciones; y aqul que indica qu hechos son los que deben probarse.

Couture lo resume as: "Carga de la prueba quiere decir, en primer trmino, en un sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos" ( ).
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La otra cara es, que si falta la prueba, no hay confirmacin del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensin. Queda claro, entonces, que la nocin de carga reposa como un "imperativo del propio inters", por el cual se pueden obtener ventajas o impedir perjuicios. En materia de prueba logra una notoria preponderancia, toda vez que marca la incidencia de la conducta en estos sentidos: a) cifra a las partes que alegan el compromiso de verificar sus afirmaciones, obrando de alguna manera preventivamente, al saber el interesado que su escasa o ninguna actividad ser suficiente para descalificar el contenido de la pretensin; b) para el juez, puede servirle como regla o seal acerca de como debe fallar, evitando el non liquet, esto es, "una sentencia inhibitoria por falta de prueba, de suerte que viene a ser un sucedneo de la prueba de tales hecho" ( ).
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Al primer concepto se lo denomina "carga objetiva", porque precisa el inters del objeto a demostrar, es decir, no seala el deber de probar de quien alega, sino la carga de verificar un hecho determinado por quien tiene inters en confirmarlo. El otro aspecto es llamado "carga subjetiva" y se vincula con la falta de prueba y la decisin consecuente que ha de tomar el Juez ante el hecho incierto. Adems, al estar la carga probatoria formulada sobre el inters no puede soslayarse la intencin o voluntad para activar el ejercicio de verificacin. La conducta procesal, entonces, cubre una faz de atencin importante. La carga es tambin una cuestin de riesgo que asume el mismo interesado. Si resuelve activar la verificacin de los hechos que afirma se quita el "peso" de encima (en definitiva, el onus latino o el onere italiano, son traducciones de peso); si es renuente, crea una incertidumbre que grava la creencia de sus dichos. Para el demandado, la simple negativa le cubre un aspecto formal, aun cuando efectiva para el ejercicio de la defensa en juicio , pero "si no quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces l, a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la obligacin" ( ).
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Finalmente, la nocin de carga de la prueba tiene para el derecho el valor de un principio orientativo para decidir. Por eso, su mayor importancia est en la ausencia de prueba o en la insuficiencia de ella. 2. Reglas generales sobre la distribucin de la carga probatoria Clsicamente, la carga de la prueba se postul como una regla de confirmacin que tena quien invocaba un derecho en su favor: el actor deba probar su pretensin, y el demandado sus defensas.
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Fundamentos..., cit., pg. 241. Devis Echanda, Hernando, Teora de la prueba judicial, tomo I, cit., pg. 227. Couture, Fundamentos..., cit., pg. 243.

Este reparto, a pesar de la apariencia equitativa, en la prctica portaba una dureza rgida y extrema. Las partes otorgaban a la verificacin una ejercicio interesado, donde no haba cooperacin entre ellas ni solidaridad hacia el rgano que deba captar la certeza. Colofn de esta caracterstica era la imposibilidad de probar hechos que no fueran aportados por ambas partes, o que siendo manifestado por solo una de ellas, la otra quitaba toda posibilidad para demostrar y, ante la falta de colaboracin, era smamente difcil alcanzar el objetivo. Conviene aclarar que el planteo se presentaba en el esquema de un procedimiento absolutamente dispositivo, que la historia, posteriormente, va tratando de atenuar al conjuro de principios que van evolucionando, pero que en lneas muy simples informan las etapas siguientes: Primero se dijo que la carga probatoria le corresponde al actor (onus probandi incumbit actori). La tsis es de cuo romano. Se basa en que el demandante debe probar la verdad de sus dichos so pena de perder el juicio. Al reposar en el actor toda la actividad de prueba, el principio se volva contra s por la injusticia que creaba cuando el demandado, aun negando, esconda un artilugio de hechos impeditivos, extintivos o modificativos que tambin aqul deba verificar. Por otra parte, resultaba inaplicable en los casos de hechos beneficiados por una presuncin legal, con el dficit acusado de no poder mudar el onus probandi o dejar al proceso con la inseguridad de no saber si el Juez atendera esa presuncin, o bien que haba falta de prueba. El mismo derecho romano se hizo cargo del error y motiv un nuevo principio, que consisti en sostener que la carga de la prueba le corresponde al que afirma o al que niega, evitando que la prueba fuera exclusiva tarea del actor, pero sin lograr demasiados cambios. Como una proyeccin de esta idea se dijo que la carga de la prueba tambin le corresponde al que excepciona , sin agregar demasiado a los problemas que antes mencionamos. Con Chiovenda se va a argumentar que el onus probandi depende de los hechos, a cuyos efectos se los clasific en constitutivos, impeditivos, convalidativos y extintivos ( ). Consecuencia natural de esta divisin fue la distribucin de obligacin probatoria entre hechos normales y extraordinarios, interpretando que los primeros estaban exentos de actividad y s deban probarse los siguientes.
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Con el paso del tiempo, la carga de la prueba pas a ser una cuestin afincada, antes que en la obligacin de probar, en la actividad necesaria para alcanzar la verdad. Por eso, tanto en Europa como en Amrica, se comenz a referir a la actividad de colaboracin entre las partes, siendo la carga de la prueba un principio trabajado desde la solidaridad entre partes. En nuestro pas, Morello fue uno de sus propulsores. Las ideas del maestro platense ilustran al moderno derecho procesal en el sentido de la eficacia que de l se espera. El rendimiento de las instituciones no puede seguir descansando en preceptos sin vida prctica y funcional. Existe un acertado enfoque en dinamizar las conductas que, sin rechazar enroques inconvenientes, pongan a prueba el objetivo de alcanzar la verdad por ambas partes, en solidaridad y mutua colaboracin procesal. Es evidente que la carga de la prueba, tal como actualmente se disea, es
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Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo II, cit., pg. 92.

una excusa del non liquet. Porque si la prueba obra incorporada al proceso, desaparece el problema de la carga y se concreta la adquisicin para el Juez. Resulta claro, entonces, que ante esa constatacin es balad hurgar en el presupuesto de a quien corresponda la prueba. Es indiferente establecer el sujeto que tena el deber de verificar sus afirmaciones s ellos estn ya demostrados. Tambin, acertadamente, Peyrano considera esa situacin dinmica del proceso que obliga al replanteo permanente y hacen rotar el deber de cooperacin o colaboracin ( ).
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El fenmeno de la solidaridad se torna en justicia cuando nos referimos a las pruebas que slo puede acercar el adversario, por tenerlas a su disposicin; de sostener que esto impide el equilibrio entre las partes, la posibilidad de incorporacin es dificultosa al extremo, cuando no, prcticamente nula. 3. Principios procesales del artculo 377 La regulacin destaca dos aspectos del principio: el prrafo primero adscribe a la corriente del deber de probar los hechos afirmados; no indica qu debe hacerse con los dems, aun cuando siguiendo pautas ya conocidas puede ratificarse que no necesitan de prueba las negaciones, ni los hechos admitidos, reconocidos, confesados, es decir, que hubieran perdido el carcter de controvertidos. El segundo prrafo parece tomado de Rosenberg que es el creador de la teora que sostiene que la carga de la prueba consiste en verificar los presupuestos de hecho de la norma, pero tiene una confusa redaccin. Al sealar que debe probarse dicho "presupuesto" pareciera querer indicar que debe verificarse el derecho, lo que naturalmente es improcedente a tenor del principio iura novit curia. Adems el "deber" no se convierte en "carga" por la sola mencin del precepto, pues recordemos que el carcter subjetivo de la carga, obra aqu como previsor de resultados inconvenientes o no queridos. Si no hay prueba no habr verificacin del presupuesto de hecho que confirme el fundamento de una pretensin. Esta interpretacin sugiere tener por cierta en la norma la necesidad de que se prueben tales presupuestos que son, a su vez, los que producen los efectos jurdicos que se invocan. Ahora bien, la disposicin comentada centra sus proyecciones en direccin del actor, tanto como para que verifique los hechos afirmados, como para que pruebe el presupuesto de hecho que la norma requiere para producir una determinada consecuencia jurdica. Ello no significa apartarse de la denominada "carga objetiva", utilizada en otros como regla o enunciado de proceder en la limitacin o falta de prueba. La relacin que tiene el precepto con el art. 386 referido a la apreciacin de la prueba conforme las reglas de la "sana crtica", puede completar el dficit, porque estas "reglas" a que alude la ley adjetiva y que no se definen en ordenamiento de fondo alguno, constituyen simples directivas, indicaciones o consejos dirigidos al sentenciante. Son normas de lgica que corresponden al criterio individual de los
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Peyrano, Jorge Walter, Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas , ED, 107-1005.

jueces y respecto de los cuales stos son soberanos en su interpretacin y aplicacin. Surge necesaria e imprescindible esta vinculacin, por cuanto la carga subjetiva de la prueba obra irremediablemente como pauta, como sancin o como imposicin, pero siempre en derredor del anlisis crtico del juez a la hora de sentenciar. Precisamente por esto, el onus probandi recin tiene dimensin tangible al tiempo de razonarse los fundamentos, los sucesos y dems obrados que hacen al fallo (carga subjetiva). En tal sentido, dice Eisner que " ... cuando el juez advierte que un hecho controvertido, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar, no resultando que haya ocurrido ni que haya dejado de ocurrir, recin entonces buscar gua y mandato en las normas sobre la distribucin de la carga de la prueba y rechazar la pretensin de aquella parte que tena inters en afirmarlo por valer de sustento a la misma y al derecho invocado, que lo exige para conceder sus efectos jurdicos" ( ).
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4. La prueba del derecho en general El derecho, por va de principio, est excludo de la actividad probatoria; sobre la base de presumirlo conocido por quien lo debe aplicar. Existe un deber del oficio, que impone a los jueces la obligacin de pronunciamiento an frente a la oscuridad o silencio de las leyes. Por eso, " la ignorancia no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley" (art. 20, Cdigo Civil). El principio iura novit curia alimenta esta regla desde otra perspectiva, en cuanto permite al juez no slo calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio, sino tambin modificar el cuadro de presentacin que las partes formularon en sus escritos constitutivos, a cuyo fin obra consecuente el deber de "fundar toda sentencia definitiva e interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia " (art. 34, inciso 4). Sin embargo, para interpretar el principio cabalmente, es necesario distinguir ciertas situaciones de praxis. El Derecho es omnicomprensivo, y en este aspecto refiere no slo a las normas materiales, sino tambin las procesales y las que estructuran y conforman la totalidad del ordenamiento jurdico. Este derecho interno, son leyes, decretos, ordenanzas, circulares, actos administrativos, resoluciones, etc. Cada una es un derecho en particular y, si aplicaramos el principio de exclusin probatoria a todas estas expresiones, podra mutatis mutandi, cercenarse la finalidad de seguridad jurdica prevista en la ratio esendi de la regla. Abarcar el conocimiento pleno de todo el ordenamiento jurdico tiene problemas distintos. En primer trmino, de acuerdo con el artculo 2 del Cdigo Civil, "las leyes no son obligatorias sino despues de su publicacin y, desde el da que determinen..." Entonces, las leyes cobran aplicacin y vigencia obligatoria sin necesidad de demostrar su publicacin, por la presuncin del absoluto conocimiento.
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Eisner, Isidoro, Nuevos Planteos Procesales, editorial La Ley, Buenos Aires, 1991, pg. 178.

En cambio, las dificultades se encuentran en la publicidad de otras normas legales. Tal como se presenta el principio de la necesidad de prueba, la dicotoma se traba entre normas extrajeras y nacionales, donde slo stas ltimas estn liberadas de verificacin. El planteo obliga a considerar la presuncin de conocimiento de todo orden jurdico interno, entendiendo en ste, adems de las leyes federales, las normas provinciales, las ordenanzas y decretos municipales; las circulares de entidades del Estado de aplicacin general y obligatoria; las disposiciones administrativas reservadas a espacios determinados, entre otras naturales de la vorgine actual que piensa que si todo no est escrito no puede ser regulado. En cada una de estas cuestiones la duda estriba en la informacin efectiva que el Juez tenga, de modo tal que, en nuestro parecer, el problema radica en la forma como se alcanza dicho conocimiento. Por ello, no es tema de prueba por la parte, la vigencia del derecho interno, y s actividad o iniciativa del Juez para allegarse de las constancias fehacientes de las normas invocadas. Tampoco es posible descargar en las partes, la verificacin de un derecho local que, por ser interno, puede el Juez investigar con suficiencia de medios y posibilidades siempre y cuando tenga presente su iniciativa e instruccin de oficio. Parte de la doctrina, sin embargo, considera que si el derecho interno no fue publicado oficialmente, el deber de comocimiento no existe y torna la cuestin como necesidad probatoria en cabeza de la parte que invoc el precepto jurdico ( ).
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As tambin, si la incertidumbre fuera sobre la autenticidad de la edicin oficial, la carga de la prueba sobre la existencia o inexistencia corresponde a las partes. 5. Prueba del derecho extranjero En segundo lugar debe interpretarse la situacin del derecho extranjero. El art. 13 del Cdigo Civil dispone que: " La aplicacin de leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo lo autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes ..." Vlez Sarsfield anota que la ley extranjera es un hecho que debe probarse, opinin a la que adscribe buena parte de la doctrina. Por eso, la prueba es innecesaria cuando media admisin de su existencia por la parte a quien se opone. Empero esta conclusin es discutible, porque de la simple contingencia de emplazar un derecho forneo en una controversia local, no surge desvirtuada la calidad de la norma a interpretar. Esta contina siendo derecho, con la particularidad que se incorpora al proceso a pedido de parte y no por su condicin naturalmente operativa si fuese de orden interno. Adems, no puede desnaturalizarse el uso de la norma extranjera cuando su utilidad y aplicacin viene corroborada por convenciones o tratados internacionales.

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Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin , tomo V-A, cit., pg. 13.

En estos casos resulta preciso deslindar los espacios que ocupan la aplicacin del derecho extranjero y la prueba que corresponde realizar sobre su existencia. Respecto del primer problema, cabe interpretar que sancionada la ley 22.921 que d vigencia territorial a las disposiciones de la Convencin Interamericana sobre las normas generales del Derecho Internacional Privado , el artculo 13 del Cdigo Civil se encuentra virtualmente derogado; circunstancia que tornara el regreso a las fuentes internacionales cuando las partes se someten a ellas voluntariamente. Y an sin pretender desbordar el alcance asignado, y quedase vigente el mentado artculo 13, siempre el Juez tiene la ponderacin de oficio para la subsistencia o no del derecho extranjero. Claro est que, el art. 13 sealado al dejar a cargo de las partes la prueba de la existencia del derecho extranjero sienta una norma de carcter general que admite slo excepcionalmente y por va de interpretacin una solucin diferente cuando se acredite la imposibilidad de obtenerla. La jurisprudencia dice que el derecho extranjero no se presume conocido y requiere su prueba (art. 13, Cdigo Civil), y no hay duda que en nuestro sistema de derecho internacional privado las formas y solemnidades de las actos jurdicos se rigen por la ley del lugar de celebracin del acto (arts. 12, 950 y 1180, Cdigo Civil art. 2, ley 2393 -Adla, 1881-1888, 497-), sin distinguir entre formas " ad solemnitatem" y "ad probationem". De tal suerte, tanto en lo que atae a la validez formal del matrimonio como en lo relativo de los medios de que las partes pueden valerse para demostrar su existencia, se regula por la " lex loci celebrations" (CNCiv., Sala C, 1981/03/17, "L. de S., M. J. y otros c. L. F., V. y otra", La Ley, 1981-D, 500). La relacin entre utilidad y prueba se enfoca con otra variante, porque para poder el Juez dictar una sentencia congruente, necesitar completar el conocimiento que tenga sobre las normas forneas. Aqu el principio de la carga encuentra cierta contradiccin entre el artculo 13 del Cdigo Civil (quien alega debe probar) y el apartado 3 del arculo 377 cuando establece: "Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el Juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia de litigio". La ambigedad estara en que, por las normas de fondo, el derecho extranjero se asimila a una cuestin de hecho; en cambio, el cdigo procesal recibe las normas extraas como cuestiones de derecho, dando pie a la iniciativa oficiosa para interpretar y aplicarlo. En este aspecto conviene agregar que la carga de invocacin del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces locales apliquen la ley ajena cuando las normas de conflicto del derecho internacional privado as lo dispongan. De lo contrario, la aplicacin de las mismas, de naturaleza inderogable, quedaran a merced del arbitrio de las partes, dueas de invocar o no el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas. Por ejemplo, se advierte que el juez argentino no est obligado a conocer el derecho extranjero el que no se presume conocido por ste, a los efectos de

inscribir una sentencia extranjera en el pas, siendo necesario contar con la prueba de aqul (C.Familia Crdoba, 1 Nom., 1997/04/03, "B., S. B.", LLC, 1999630). De la resea surgen interesantes proyecciones. Si aceptamos que el derecho extranjero es un hecho, la prueba reposa en la actividad de las partes, por va de principio, y en la iniciativa oficial que, eventualmente, se disponga. Si en cambio, las comprendemos como derecho, lato sensu, el Juez debe adquirir conocimiento propio, ausente la ayuda de las partes, sin perjuicio de la colaboracin necesaria para verificar su existencia (es decir, probar su vigencia y aplicacin al sub lite). Entendemos que el Juez para el conocimiento e interpretacin del derecho extranjero cuenta con suficientes facultades para recabar su consideracin, arrimando los textos, de oficio, para su propia cultura y como un medio que soporta la iniciativa de calificar adecuadamente en derecho, los hechos que las partes plantean. Conocido el orden jurdico extrao, es necesario investigar el contenido de la norma extranjera alegada; la vigencia de la misma; y la correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales. Esta actividad es producto del principio iura novit curia que resulta aplicable al caso en anlisis. A travs de su mecanismo y, en correspondencia sucesiva con lo dicho respecto a la obligacin de tomar conocimiento, el Juez consigue interpretar el precepto jurdico con el alcance particular que de la lectura surja; pudiendo subsanar la calificacin o encuadre que las partes signaron; tener por vlido el marco aportado y resolver el conflicto en consecuencia; pero nunca podr modificar el objeto procesal.

Medios de prueba Art. 378. -- La prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

1. Cmo se prueba? En el derecho probatorio uno de los problemas de mayor trascendencia refiere a los aspectos que cubren la actividad misma, es decir dar respuesta al cmo se prueba?. La entidad e importancia de este punto se refleja en la disponibilidad que las partes cuentan para ejercitar su capacidad para demostrar a travs de los medios

de prueba que la ley asigna, o bien, por el ingenio que pongan en la formacin de otros que, sin estar reglamentados, tenga la misma fuerza convictiva que alcanzan otros medios tradicionales. Lgicamente, en un proceso cualquiera es de esperar el acatamiento riguroso al principio que recepta el derecho a la prueba, que supone la libertad de expresin y disposicin para verificar y demostrar los presupuestos de hecho que fundan sus pretensiones. Sin embargo, el procedimiento probatorio recibe de la tcnica dispuesta por el derecho comparado, una variedad de mecanismos que se desenvuelve, a veces, con entera libertad y en otras, regida por instrumentaciones preconcebidas de las cuales se deriva el valor que el medio obtiene para intimar con el convencimiento del juzgador. La aportacin del material de anlisis, ms all de observar quien lo lleva al proceso (si partes interesadas solamente, o tambin con el auxilio del juez), es considerado para advertir cuales son esos medios y cual es el valor probatorio que cada uno tiene. Esto ltimo porque es probable otorgar una distinta entidad al medio o fuente adquirido. Se denomina procedimiento de prueba al mecanismo de aportacin de elementos de conviccin que pretenden verificar la existencia de los hechos oportunamente alegados deducidos en la demanda y en los escritos de correlato (contestacin, reconvencin, hechos nuevos, etc.). Medios de prueba son los instrumentos que las partes cuentan para proporcionar los datos demostrativos, es decir: testigos, peritos, la misma parte a travs de la confesin, los documentos, los informes, etc. El medio suministra los hechos fuentes de la prueba y por tanto el hecho por probar no se deduce de aqul sino de stos; por ejemplo: si se trata de probar un contrato y se aducen medios de prueba como testimonios, confesin y documentos, aqul no se deduce propiamente de estos medios, sino de los hechos narrados en ellos. En el lenguaje jurdico de legisladores, jueces y autores es frecuente denominar "pruebas" tanto a los medios como a las fuentes; as cuando se dice que un hecho es prueba de otro, se esta contemplando la fuente, y cuando se expresa que la confesin o la escritura pblica o unos testimonios son prueba de cierto hecho, se hace referencia a los medios ( ).
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Esta circunstancia impide lograr un acertado criterio, porque la fuente preexiste al proceso, pero de nada servira si no fuera incorporada al litigio mediante el servicio del medio. Tal problema lo muestra en otra faceta Ramos Mndez, cuando dice:" Doctrinalmente el propio concepto de medio de prueba resulta smamente discutido, pues entre los enumerados se encuentran actividades que carecen de carcter instrumental. Nadie duda, por ejemplo, de tal carcter de los documentos, testigos, confesin. Pero las dificultades comienzan cuando se habla de la prueba de reconocimiento judicial, grficamente sealada como prueba directa frente a las dems en la que no existe ningn elemento mediatizador entre el juez y el hecho: Mientras que en la prueba de testigos, por ejemplo, el juez percibe en realidad la
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Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial , tomo 1, editorial ABC, 5 ed., Bogot, 1995, pg. 235.

declaracin del testigo, en el reconocimiento judicial el juzgador percibe directamente el hecho, sin que se interponga ningn instrumento auxiliar" ( ).
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Para evitar otras confusiones se pretende lograr esclarecimientos a partir de una clasificacin del grado probable de convencimiento que la prueba alcance. Igual conclusin se pretende al ordenar los medios de prueba de acuerdo con su estructura. 2. Clases y grados de la prueba Las clasificaciones intentadas abastecen modalidades diversas, que pretenden sealar el registro de elocuencia y conviccin que suministran con su llegada al nimo del Juez. La proposicin docente ensea que la prueba puede ser atendida desde su finalidad o contenido, por el objeto y por el destino que llevan. a) Prueba directa e indirecta : De acuerdo como se recibe cada medio se establece el modo de percepcin. Por ejemplo, si el hecho se recibe en forma directa e inmediata (v.gr.: reconocimiento judicial), o bien si lo es de manera indirecta y mediata (v.gr.: testigos, indicios). Tambin se habla en esta parte, de prueba directa, cuando ella tiene por objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve para comprobar directamente dichas afirmaciones. La segunda, es til a su vez para extraer nuevas afirmaciones, que permitirn fijar por deduccin los hechos controvertidos. La prueba indirecta puede ser histrica o crtica, segn requiera de una simple comprobacin con los antecedentes fcticos que le reportan una condicin determinada, o bien, sean complemento de una serie de deducciones basadas en conjeturas que, enlazadas sucesivamente por la actividad desenvuelta, cubren la necesidad de prueba por acumulacin de verificaciones. b) Prueba plena, semiplena, principio de prueba : Esta distincin es habitual consecuencia del resultado de la prueba, es decir, la medicin en trminos absolutos del grado de conviccin alcanzado para sentenciar. Cuando no existen dudas sobre la verdad ocurrida se habla de plena prueba, para ir disminuyendo su importancia hacia la semiplena prueba (mera justificacin) que tiene su correlato en la falta de prueba, o en el principio de prueba segn el estado que produzca esa situacin intermedia. c) Pruebas constituidas en el proceso o anteriores (preconstituidas): Segn la manera como resulta el ofrecimiento, la prueba puede ser previamente formada, por ser anterior al proceso y haberse logrado en ocasin del hecho mismo en debate (v.gr.: prueba documental); o bien, ser causa del litigio, en cuyo caso su origen y constitucin es producto del inters de las partes y de la orden judicial de
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Ramos Mndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Bosch, Barcelona, 1990, pg. 537.

proveimiento (v.gr.: circunstanciales.

prueba

pericial).

Se

denominan

tambin

pruebas

d) Pruebas principales, contrarias y contraprueba: Se llaman principales a las demostraciones que tienen incidencia directa con la pretensin y que resultan conducentes para verificar los hechos afirmados; contraprueba ser la actividad probatoria del oponente encaminada a desvirtuar la solidez de la anterior. En cambio, prueba en contrario se denomina al ejercicio que procura demostrar la inoperancia de una presuncin legal o judicial. De estas clasificaciones surgen dos importantes proyecciones: Segn la finalidad de la prueba, se denominan argumentos de ella, "las especiales razones que determinan al juez a convencerse o no de la verdad de los datos proporcionados por los medios de prueba, y por lo tanto, de la existencia o inexistencia de los hechos que configuran el objeto probatorio. Es por ejemplo argumento de prueba, en el primer sentido, lo declarado por testigo idneo o lo dictaminado en un peritaje uniforme y cientficamente fundado" ( ).
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De acuerdo con la conviccin adquirida se habla en la sentencia de resultado de la prueba, lo que obliga a remitir a la consideracin de los grados de la prueba y a formular una nueva distincin a partir del sistema legal que priorice la atencin sobre la prueba. 3. Medios de prueba: clasificacin Los medios de prueba pueden estar enumerados en los ordenamientos procesales mediante un numerus clausus, o tolerar la ampliacin a otros, en tanto sean permitidas por no vulnerar el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. Va de suyo que la clasificacin depende en gran medida del sistema de valoracin que el legislador establezca, porque en un mecanismo de tarifa legal la prueba tiene un valor anticipado inconmovible por la verificacin en contrario, de suerte que resulta innecesario abundar en el ejercicio verificatorio. Otros, admiten el numerus apertus, estableciendo medios legislados, y no legislados donde comparten objetivos los mtodos tradicionales con los que la ciencia y la tcnica agregan con su avance. Para dilucidar si una prueba es o no admisible debe acudirse a la pertinencia del medio, o sea verificar si la de que se trata demuestra la existencia de relacin entre el hecho por probar y el litigio. Una vez establecido, debe ubicarse la formalidad del trmite, a cuyo fin, resulta necesario conocer a cada medio en sus definidas particularidades. Genricamente las pruebas conocidas y legisladas son: a) Confesin en juicio; b) Documental; c) Informativa; d) Pericial; e) Testimonial; f) Reconocimiento judicial y, g) Presunciones e indicios. Vale aclarar que solo se mencionan a ttulo indicativo, sin establecer si cada uno de ellos es un verdadero medio de prueba, porque, tal como sucede con las
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Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 334.

presunciones, en realidad, constituyen un proceso de valoracin, un resultado de las mximas de experiencia. Lo mismo se puede decir de la pericia, la cual expresa un dictamen sin otro valor que no sea el que porta la ciencia que traduce. El progreso de los medios tcnicos y cientficos permiten colaborar con el proceso a travs de nuevos elementos de prueba que, por su precisin y eficacia, consiguen determinar con cierta seguridad los resultados que alcanzan. Estas se denominan pruebas cientficas, y han encontrado en la prctica una muy buena recepcin. 4. Problemas particulares de los medios de prueba En la clasificacin de las pruebas tuvimos oportunidad de observar como ingresan cada uno de los medios al proceso, y la incidencia que ellos generan, sea en razn del tiempo, o por la percepcin directa o indirecta del elemento, o bien, al examen de las personas o cosas que aportan el nuevo conocimiento. La primera consecuencia que contrae la entrada de estas constataciones sobre hechos pasados, es que son, asimismo, hechos reafirmativos (confirmatorios) o negatorios de un relato inserto en los escritos constitutivos. Todos ellos ingresan documentadamente al proceso, ya sea porque se ofrecen en un instrumento pblico, privado, documento o actuacin, o porque se trate de actividades escritas tomadas del testimonio prestadas en las declaraciones de testigos, o informes periciales, o relevo de los sucesos tomados del reconocimiento judicial. En cuanto a su repercusin en el nimo del juzgador, las pruebas se alcanzan por percepcin directa (caso del reconocimiento judicial), por representacin (sea de cosas como los documentos, o de personas sin inters en el pleito: testigos y peritos, o interesadas por su condicin de partes: confesin judicial) o bien, por deduccin del juez (presunciones e indicios, conducta procesal de las partes), o dictmenes de terceros (peritos, informes cientficos). Simplificando, se puede decir que slo hay dos caminos para alcanzar la conviccin: uno directo a travs de los medios de indudable acierto y evidencia para mostrar el hecho tal como se presenta; y otro indirecto, donde se requiere de una actividad deductiva por la cual la certidumbre se adquiere mediatizando el medio con la lgica e inteligencia que aplica quien la interpreta. La actividad probatoria resume en los medios de prueba los elementos que el interesado tiene para alcanzar la verdad. Ellos provienen de las partes a travs de la confesin, de terceros en la prueba de testigos, de las representaciones que contienen los documentos y los informes, de la percepcin directa que se recibe en un reconocimiento judicial, de los conocimientos especializados que aporta un auxiliar de la justicia como es el perito, o de otras situaciones que pueden deducir presunciones e indicios. Pero atendido cada medio de prueba se constata que muchos de ellos no tienen carcter instrumental, porque no hay mediatizacin entre el juez y el hecho. Un reconocimiento judicial (inspeccin ocular) otorga una visin directa de las cosas, distinto a lo que muestra la prueba de testigos donde la percepcin de la realidad se obtiene de una versin que, justamente, mediatiza el hecho.

Algo similar sucede con la prueba de peritos porque si el objeto de la prueba es la cosa y no lo que se afirma respecto de ella, la pericia carecera de matiz probatorio. Como aqullos aportan a la causa un conocimiento que el juez no posee, la utilidad es para formar conviccin, pero sin tener vnculo con los hechos pasados motivo de la controversia. El perito nada sabe de lo anterior, es cierto; si algo supiera sera testigo, de modo tal que los ajustes deben hacerse sobre la representacin que tiene, procesalmente hablando. Entonces, la pericia obra como medio de prueba al abordar el conocimiento sobre los hechos y emitir el dictamen que se le requiere, y es fuente de prueba respecto a la cosa motivo de experticia. Las presunciones son cuestionadas como medios de prueba porque no provienen de las partes, de modo tal que no enfatizan actividad alguna de stas, recayendo en la volicin del juez todo el mecanismo que admite su presencia en el proceso. Inclusive, se dan en un momento posterior a la etapa probatoria, o al menos en el tramo final de la evaluacin, donde quien dicta sentencia las asume como mximas de experiencia o por la lgica estricta que de ellas proviene. Tambin la prueba de informes demor largos aos en asumirse como medio de prueba, pues poda ser fungible con otros medios, como la documental, la testimonial o la pericial. De todos modos la enumeracin de los medios hace a la dogmtica de la prueba, y no al pragmatismo con que se los analice, no ha de olvidarse que los medios de prueba podrn considerarse desde dos puntos de vista. Por uno se destaca la actividad del juez o de las partes en ejercicio activo de conocimientos al primero; por otro pueden ser los instrumentos y rganos que suministran al juez ese conocimiento con lo cual se supera el problema.

Inapelabilidad Art. 379. -- Sern inapelables las resoluciones del juez sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podr solicitar a la cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva.

1. Alcance Con el objeto de evitar planteos innecesarios que se pueden resolver en la audiencia del art. 360, y pese a que la norma tiene antecedentes en la ley 22.434, la disposicin pretende dar cabida al principio de celeridad afirmando el criterio de amplitud probatoria para las partes. Si bien es cierto el artculo refiere a la "inapelabilidad", de modo tal que la prohibicin es para el recurso de apelacin; tambin es verdad que la tendencia jurisprudencial tiende a evitar que esta regla se convierta en un desatino que

violente el ejercicio adecuado del derecho de defensa, de manera que los planteos de revocatoria o aclaracin -siempre que no signifiquen un destino obstruccionistase pueden interponer. Se ha dicho que, para evitar las mltiples dilaciones que produce la interposicin y trmite de recursos durante el perodo de prueba, el Cdigo Procesal contiene los arts. 379 y 385, con arreglo a los cuales son inapelables las resoluciones del juez de primera instancia sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas. La inapelabilidad no puede, como principio, marginarse so pretexto de una nulidad cuando se valoran aspectos relativos a los trmites probatorios (CNCom., Sala C, 1997/06/20, " Sociedad Industrial de Aparatos de Precisin c. Magnetti Marelli Argentina S. A.", La Ley, 1997-E, 1035 [39.877-S]). Por eso, este principio de inapelabilidad reconoce excepciones, que se fundan en el gravamen irreparable derivado del alcance del pronunciamiento recurrido en cada caso. As, no se configuran tales extremos, si la prueba en cuestin igualmente puede producirse, aunque de modo diverso al pretendido. (En el caso, se deneg el recurso de apelacin de la demandada contra la providencia que dispuso que la pericia contable se practique en la Capital Federal y no en Corrientes, donde funciona la administracin de sus negocios) (CNCom., Sala E, 1996/08/26, " La Leonesa Comercial S.R.L. c. Cervecera del Ro Paran S. A.", La Ley, 1997-E, 1050, J. Agrup., caso 11.876). 2. Produccin, denegacin y sustanciacin Estas son las nicas providencias inapelables; no as las que se vinculan con ofrecimiento de pruebas y la resolucin que las admite o deniega. Se afirma, con este alcance que, las resoluciones pronunciadas en materia de ofrecimiento de prueba son, a diferencia de las relativas a la produccin, denegacin o sustanciacin, apelables por el interesado (CNCiv., Sala F, 1996/11/19, "Pierri, Jos S. c. Pierri, Alicia E. y otros ", La Ley, 1997-C, 958 [39.509S]). Por eso, procede la apelacin de resoluciones que deciden si el ofrecimiento de prueba se hizo dentro del plazo legal o si se ajust a las disposiciones formales vigentes, pues dichos supuestos exceden el marco del art. 379, cuya finalidad es evitar las mltiples dilaciones que produce la interposicin y trmite de los recursos de apelacin durante el perodo de prueba (CNCom., Sala B, 1995/11/29 , "Rubina, Gustavo J. c. Mehdi, Gabriel A.", La Ley, 1996-D, 434 - DJ, 1996-2-713). Con el mismo alcance, se pretende evitar que no se realice una prueba oportunamente pedida, cuando la misma se encuestra postergada por razones ajenas a la voluntad de la parte, sin que la misma est incursa en acciones negligentes con el oportuno cumplimiento. La existencia de divergencias entre las partes con relacin a los hechos expuestos y el ofrecimiento de prueba que pudieran haber efectuado en sus respectivas presentaciones, no necesariamente conllevan a determinar la procedencia de ordenar su produccin si a criterio del magistrado ello no es necesario en atencin a la forma en que ha quedado trabada la litis y por obrar en la causa elementos suficientes que permiten resolverla a la luz de la normativa

vigente, sin desmedro del derecho de defensa (CNCiv., Sala K, 1996/09/16, " Prez de Sarmiento, Norma E. c. Contreras, Juan C.", La Ley, 1997-C, 203. Pero, la resolucin que dispone tener por desistida a una de las partes de la produccin de la prueba ofrecida es alcanzada por la inapelabilidad dispuesta en el art. 379, toda vez que una solucin contraria desvirtuara la finalidad a que obedece la norma, esto es, evitar mltiples dilaciones (CNCiv., Sala E, 1995/06/14, " Loureiro, Jorge H. c. Isaura S. A. y otros", DJ, 1996-1-1143). Se observa, entonces, la diferencia entre actividad probatoria y ofrecimiento de los medios tendientes a verificar los hechos; mientras las resoluciones vinculadas con la primera son inapelables, las otras admiten replanteos. No obstante, hay situaciones intermedias que actan en funcin del estudio particular de cada situacin. Por ejemplo, la premura con que obr la parte al prudicir su prueba, aun admitiendo su irregularidad, no puede acarrearle la prdida absoluta de ella, al no reiterar dentro del plazo pertinente su ofrecimiento, pues importara cercenar su derecho de defensa (CNCiv., Sala C, 1997/05/29 , "Guitart, Norberto P. c. La Sudamericana Construc. Inmob.", La Ley, 1997-E, 321). Asimismo, si el ofrecimiento de una prueba fue consecuencia de la produccin de otra, su admisin por el juez puede asimilarse al ejercicio de una facultad instructoria que le es propia (CNCiv., Sala E, 1995/06/27 , "Spera, Mara Teresa c. Duclos, Anbal H.", La Ley, 1996-A, 711, con nota de Luis Alvarez Juli). En suma, la inapelabilidad de las resoluciones sobre produccin, denegacin y sustanciacin de la prueba, establecida en el art. 379, debe interpretarse como destinada a actos que realmente se cumplieron en la etapa probatoria pero no a aquellos que slo mediatamente pueden referirse a dichas circunstancias (CNCiv., Sala G, 1998/07/17, "O., F. c. O., A.", La Ley, 1999B, 813 [41.385S]). As como tampoco alcanza a supuestos que comprometen la totalidad de la prueba, cuando lo que est en juego es la oportunidad de su ofrecimiento (CNCom., Sala B, 2000/03/15, "Ebasa c. Holiday Inn", La Ley, 2000-E, 920, J. Agrup., caso 15.238).

Cuadernos de prueba Art. 380. En la audiencia del artculo 360 el juez decidir acerca de la conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se agregar al expediente al vencimiento del plazo probatorio.

1. Concepto

Con el fin de dar autonoma al trmite correspondiente a la produccin de las pruebas, el Juez puede ordenar la formacin de expedientes separados que se denominan "cuadernos". Estos se confeccionan como si fueran incidentes, aunque no lo son, de manera que, formalmente, se indican con la cartula que tiene el expediente principal, con el agregado en la parte superior de la parte a la que corresponde. El escrito liminar se integra con el ofrecimiento de la prueba, y el auto ordenatorio dispuesto en la audiencia prevista por el art. 360. Se folian al pie de cada pgina, y cada actuacin probatoria se incorpora al mismo de acuerdo con la parte que haya suscitado la produccin. Una vez clausurado el perodo probatorio, se agregan al expediente principal, refoliando en ste en la parte superior derecha.

Prueba dentro del radio del juzgado Art. 381. -- Los jueces asistirn a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar.

1. Alcance de la disposicin Como sealamos al comentar el art. 3, esta disposicin solo tiene aplicacin respecto de los jueces federales no radicados en la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque en sta, el radio urbano es toda la Capital Federal; mientras que la norma siguiente, el art. 382, es una letra muerta en nuestro sistema procesal, toda vez que est absolutamente consolidado el mecanismo de la ley 22.172 que establece la cooperacin judicial entre magistrados. 2. Lugar de celebracin de la prueba Los actos procesales se celebran en la sede donde funciona el rgano jurisdiccional. Por tanto, la primera obligacin del juez consiste en estar presente en todas las audiencias de prueba, a cuyo fin, tanto se piensa en ello como un deber (arts. 34 inc. 1, 360), o con mayor flexibilidad, en una atribucin (art. 360 inc. 5). Las excepciones referidas se encuentran en las oportunidades siguientes: cuando el juez debe realizar un acto de prueba fuera de la sede del juzgado, pero dentro de la circunscripcin judicial o dentro del permetro que delimita el radio urbano del juzgado, o fuera de la circunscripcin o en el exterior, sin importar si es no pas limtrofe. El art. 381 indica el primer supuesto. La norma se redacta imperativamente, razn que permite deducir su carcter obligatorio, evitando ser atribucin o facultad que pueda transferirse o encomendarse a un auxiliar.

Pero, a tenor de lo normado por el art. 34, que tiene carcter general, la preceptiva se aproxima ms a una potestad que se puede delegar en otros funcionarios (Secretario, Prosecretarios, u Oficiales de Justicia). Las diligencias probatorias que se llevan a cabo fuera del juzgado y del radio urbano, se analizan en el art. 382, aunque conviene anticipar que, en estos casos, se trata siempre de una facultad, por lo cual se puede remitir la prueba a la produccin por un tercero, auxiliar de la jurisdiccin, que informar oportunamente. El mecanismo de portacin de la prueba es el mandamiento de constatacin que diligencia el Oficial de Justicia, cuyas facultades son estrictamente indicadas por el Juez; o el informe actuado a travs del Secretario del Juzgado o tribunal, con mayores atribuciones en el marco de la delegacin y de las que le son propias.

Prueba fuera del radio del juzgado Art. 382. -- Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripcin judicial, los jueces podrn trasladarse para recibirlas, o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades. Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrn trasladarse a cualquier lugar de la Repblica donde deba tener lugar la diligencia.

1. Remisin Al comentar otros artculos de este Cdigo Procesal (arts. 3, 131 y 132) destacamos la inutilidad de esta disposicin para los jueces ordinarios de la ciudad autnoma de Buenos Aires, quienes no tienen jueces en localidades distintas de su jurisdiccin, toda vez que se trata de circunscripcin judicial nica. La prueba en extraa jurisdiccin se realiza con jueces comisionados, y por el mecanismo de asistencia y colaboracin que, en nuestro pas, establece la denominada Ley Convenio n 22.172. No obstante, cuando se trata de reconocimiento judicial, se ha pensado conveniente extender la realizacin de la medida probatoria al mismo juez competente, a fines de posibilitar la prctica directa y personal de un medio que por naturaleza requiere de la inmediacin. Doctrinariamente se cuestiona la legitimidad constitucional de la medida, invocando el art. 980 del Cdigo Civil, por el cual, son invlidos los actos del juez redactados con motivo de un reconocimiento judicial practicado fuera de su mbito territorial. Pero, esa disposicin no impide considerar la unidad del orden jurdico y la adaptacin dinmica de las normas procesales con las sustanciales que descarta el tilde de inconstitucionalidad pretendido.

Plazo para el libramiento y diligenciamiento de oficios y exhortos Art. 383. -- Las partes, oportunamente, debern gestionar el libramiento de los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber cuando correspondiere, en qu juzgado y secretara ha quedado radicado. En el supuesto de que el requerimiento consistiese en la designacin de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deber ser informada en el plazo de cinco das contados desde la notificacin, por ministerio de la ley, de la providencia que la fij. Regirn las normas sobre caducidad de pruebas por negligencia.

1. Requisitos de la prueba a practicar en extraa jurisdiccin Cuando la prueba se debe practicar en extraa jurisdiccin, constituye una carga para el que la propone realizar todas las acciones de impulso necesarias para tener los documentos a diligenciar ante el juzgado que ha de intervenir. En primer lugar, admitida la prueba, la parte debe confeccionar los oficios o exhortos respectivos, los que tendrn que dejarse a la firma de las autoridades competentes para su autorizacin y legalizacin. En esta etapa, si la demandada consiente ntegramente el trmite que precede al diligenciamiento del oficio, sin solicitar autorizacin expresa para intervenir en forma activa en la audiencia de testigos domiciliados fuera de la jurisdiccin del juzgado, carece posteriormente de legitimacin para sostener la nulidad de stas, bajo el pretexto de no habrsele permitido ejercer las facultades emergentes del poder especial adjunto (CNCiv., Sala A, 1997/03/11, " Oholeguy, Mara C. y otro c. Neme, Emilio R.", La Ley, 1997-C, 605). El oficio debe librarse dentro del plazo de produccin de la prueba, porque el lapso de cinco das que rega en el cdigo original de la ley 17.454 fue derogado por la ley 22.434. En efecto, esta reforma cambi totalmente el texto del art. 383, del que ya no surge la carga de librar oficios y exhortos en el plazo de cinco das, por lo que a su respecto obran aplicables las normas relativas a negligencia de la prueba, sentadas en forma genrica en el art. 384. Ello as, debe mediar la ponderacin del juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas necesarias para obtener el objeto deseado (CS, 1991/03/26, "Empresa Gutirrez S. R. L. c. Provincia de Catamarca", La Ley, 1991-C, 403 - DJ, 1991-2-402). Lo mismo sucede con el diligenciamiento oportuno, porque una vez firmados se deben retirar del Juzgado para activar su produccin. De este modo, surge una segunda obligacin para el oferente de la prueba, que consiste en informar al juez de la causa, en el plazo de cinco das contados desde la notificacin por ministerio de la ley, donde ha quedado radicado el oficio, y en su caso, las fechas y horas de celebracin de las audiencias que deban llevarse a cabo . Con lo explicado, la jurisprudencia ha dicho que corresponde declarar la negligencia en la produccin de la prueba informativa a aquella parte que, en ms de dos meses, no present los oficios para su control y posterior rbrica, ni por ende

retir los mismos, ni acredit su diligenciamiento, ni efectu peticin alguna referida a la misma que hagan traslucir el inters necesario para mantenerla viva (C.Apel. Noreste de Chubut, 1999/02/18, "Bravo, Alfredo R. c. Sancha, Mirta N. y/u otro", DJ, 2001-1-590).

Negligencia Art. 384. -- Las medidas de prueba debern ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisin de las autoridades encargadas de recibirlas, podrn los interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreci la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la produccin.

1. Caducidad y negligencia de la prueba Los medios de prueba tienen un tiempo ordenado para su produccin. El primer espacio temporal que se debe cumplir es el de ofrecer en tiempo y forma la prueba, el siguiente, corresponde a la instancia necesaria para lograr el proveimiento u orden de produccin (aunque se puede considerar como deber del Juez); finalmente, el tiempo decisivo reposa en la carga de diligenciar cada uno de los medios. Los tiempos que siguen son fijados no ya como una carga, sino como ordenacin del trmite procesal. El acatamiento es para las partes y para los encargados de dar vida y eficacia a cada elemento. El orden adjetivo referido caratula a la norma como negligencia de la prueba, cuando lo correcto hubiese sido llamarlo diligencia, porque esta fijando pautas temporales para las tres etapas mencionadas. Con ello no se pretende hacer perder la prueba a la parte contraria, sino poner en prctica un instituto que castigue el desinters en su produccin, con el fin de evitar la eternizacin de los pleitos. Cada supuesto necesita un anlisis particular, porque deben merituarse las modalidades de la causa de las que pueda resultar o no la existencia de abandono en el trmite. De todas maneras, encabeza el artculo una serie de disposiciones especialmente dirigidas a cada prueba, a saber: art. 383 referido a la prctica en extraa jurisdiccin de prueba; art. 402 con el anunciado de caducidad en la prueba de informes; art. 410 sobre modalidades de la prueba de absolucin de posiciones; art. 432 referido a la caducidad de la prueba testifical; art. 434 sobre la carga de citacin al testigo; art. 437 disponiendo sobre la sancin por incomparecencia y falta de interrogatorio; art. 454, luego de indicar el procedimiento a seguir respecto de los

interrogatorios que deben poner de manifiesto en los autos cuando se trata de testigos que depondrn por exhorto, refirindose a la facultad del juez de eliminar preguntas y agregar otras dispone:"... Asimismo, fijar el plazo dentro del cual la parte que ofreci la pruebe debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido". Similar obligacin establece el art. 455 pero respecto a la carga de hacer comparecer al testigo. Finalmente, el art. 463 relacionado con la caducidad de la prueba pericial cuando no se ingresa el depsito fijado como anticipo para gastos. El inters en la produccin de cada medio lleva a imponer la carga procesal de urgir la actividad; determinando la inercia o la directa inactividad, la negligencia probatoria. En cambio la caducidad est pensada para la prueba que habindose ordenado, no se produce adecuadamente, por deficiencias del agente encargado de activarla, de diligenciarla o de cumplirla. Las normas que recin enumeramos son supuestos especficos de caducidades automticas, es decir, que operan sin necesidad de formar el incidente de negligencia. De lo que se trata es de llevar el proceso adelante, sin demoras injustificadas ni perjuicios provocados en la produccin de las pruebas ofrecidas. La carga de produccin es un aspecto de la carga de la prueba. Caracterstica que lo instala en el terreno de las responsabilidades objetivas, de modo tal que no basta con sancionar el descuido o el abandono con la imposicin de costas, porque la reparacin es de naturaleza civil y resarcible por indemnizacin. Precisamente por esta configuracin normativa, se trazan lmites entre la negligencia, y la caducidad. Los supuestos establecidos en el Cdigo Procesal, denominados como caducidades automticas, aun con diferencias de redaccin y encuadre, tipifican supuestos de responsabilidad objetiva. Ellos se vinculan con la prctica de la prueba y no con el ofrecimiento. De all que la declaracin de caducidad opera sin sustanciacin alguna, o sea sin necesidad de que se determine previamente la negligencia o culpabilidad de la parte interesada en su produccin. La gravedad por las consecuencias de la inactividad tiene, no obstante, otras posibilidades de rehabilitacin. En otros trminos, se purga la negligencia, y se entorpece la marcha de la caducidad. Con la negligencia no existen obstculos insuperables, por cuanto si el mismo dispositivo legal tiene previsto que las pruebas pueden practicarse hasta los alegatos, lo nico que impedira sanear una situacin de inactividad o abulia procesal sera el acuse de negligencia. Aun as, y para el supuesto de que se hiciese lugar al planteo, las pruebas podran reproducirse en la alzada mediante el replanteo solicitado en el escrito de expresin de agravios contra la sentencia definitiva. En tal sentido, se ha dicho que ante la declaracin de negligencia, el replanteo de prueba en la alzada no es procedente si medi desidia manifiesta de la parte proponente, que no activ el procedimiento en la forma que fija el art. 384 o

bien si la prueba se frustr por la falta de inters que demostr en su diligenciamiento (CNCiv., Sala A, 1995/11/29, " Fischman, Roberto c. Encuadre S. R. L.", 38.680-S, LA LEY, 1996-C, 769). Con la caducidad, a pesar de su sancin automtica, en la prctica no acontece hasta tanto no exista pronunciamiento judicial que la declare. Si ella no existe, el impulso blanquea el dficit, porque la ley no habla de caducidades de pleno derecho, sino de "tenerla por desistida", o de "perdida del derecho", etc. La morosidad en la prueba, adems, se advierte manifiestamente cuando resulta configurada por las notas de desidia, pereza, o la absoluta despreocupacin; pero sera impropio del instituto utilizarlo como una sancin al simple descuido, porque no puede importar una limitacin al derecho de defensa. 2. Culpa del profesional La negligencia probatoria acta en el proceso como mensaje preventivo contra la falta de inters en producir los medios de prueba que la parte hubiera ofrecido; de no escucharse opera la sancin. Es similar en sus efectos al castigo que tiene quien abandona la instancia, o muestra su desinters en impulsarlo en los tiempos legalmente previstos, pero corresponde diferenciar la perencin y la negligencia de prueba. La primera, produce efectos sobre el curso del proceso y la segunda, sobre la suerte de los medios probatorios (CNCom., Sala E, 1997/06/20 , "Monte Berico S. A. c. Sevel Argentina S. A.", La Ley, 1997-F, 211). Si bien es cierto que la prueba de los hechos est sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y tiempo y que es propio de los jueces de la causa determinar cundo existe negligencia procesal sancionable de las partes, ninguna de estas consideraciones basta para excluir de la solucin del caso una prueba conducente a la verdad, por cuanto la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia (CS, 1996/08/20 , "Baiadera, Vctor F.", La Ley, 1996-E, 679 [39.152-S]). Adems, la declaracin de negligencia no califica, de suyo, a la demanda y slo tiene eventuales consecuencias en el orden de la responsabilidad civil por mala praxis del letrado, mas en nada influye en cuanto a la imposicin de sanciones a ste en los trminos del art. 45 del Cdigo Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/06/20, "Estigarribia, Claudio F. c. Estado Mayor General de la Armada ", La Ley, 1997-E, 1057, J. Agrup., caso 11.938). Si un juicio se pierde porque el abogado fue declarado negligente en la produccin de la prueba que ofreci o porque no apel la sentencia, es evidente que su mandante o patrocinado ha perdido una chance que el culpable debe indemnizar, y para ello habr que proponer en la demanda contra el profesional, una versin de aquel juicio perdido, demostrando que sin la negligencia del abogado del juicio se habra ganado y de tal forma la existencia del dao (art. 1068, Cdigo Civil).

Prueba producida y agregada Art. 385. -- Se desestimar el pedido de declaracin de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo. Tambin, y sin sustanciacin alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de celebracin de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolucin del juez ser irrecurrible. En los dems, quedar a salvo el derecho de los interesados para replantear la cuestin en la alzada, en los trminos del art. 260, inc. 2.

1. Limitaciones al pedido de negligencia probatoria El esquema procedimental explicado precedentemente se resume en lo siguiente: a) Proveida la prueba en la audiencia preliminar; b) las partes tienen el plazo del perodo de prueba que desde all comienza, para producir la que hubiesen ofrecido y se haya declarado admisible; c) luego, cada medio de prueba tiene un rgimen ritual que las partes deben satisfacer, y d) finalmente, si las pruebas no se hubieran realizado dentro del plazo conferido, cada litigante podr: acusar la negligencia mediante el respectivo incidente, o deducir recurso de reposicin contra el auto que ordena la produccin de la prueba tras dicho vencimiento. Sin embargo, esta potestad no es amplia y tiene limitaciones relacionadas con la prueba de que se trate. En este sentido, se ha dicho que no procede declarar la caducidad de la prueba ofrecida y agregada al expediente con posterioridad al acuse de negligencia, pues ello no irroga daos ni incide en el desenvolvimiento normal de los trmites, sin perjuicio de que se impongan las costas al causante del incidente (CNCiv., Sala E, 1995/06/23, "Bartol, Agustn M. c. Hoteles Argentinos S. A.", La Ley, 1996-B, 741). Entonces, un primer reparo pretende alertar al que acusa la negligencia sin fundamentos, que esa incidencia puede depararle una sancin procesal por su conducta inapropiada. Despus, si la prueba se produce y agrega, antes del tiempo que tiene la parte para contestar la negligencia acusada, tambin se debe rechazar el planteo. Explica Acosta que otra excepcin deriva de la regla de la imputabilidad del oferente en la demora, y podra enunciarse como la imposibilidad de producir pruebas por causas que le son extraas. Por ejemplo: la irregularidad con que el personal de los tribunales cumpli sus tareas en determinados das y la dificultad y confusin que tal estado de cosas pudo crear en los litigantes, lo que llev a la Corte Suprema de Justicia a declarar inhbiles esos das; o si el juzgado llam "autos para sentencia" a raz de una oposicin formulada por la contraparte en la audiencia respectiva, ya que no se poda activar el trmite por estar pendiente de resolucin judicial; o cuando la parte no pudo valerse del informe del secretario respecto de la

prueba, por haber sido agregado, por error, al cuaderno de la contraria; o si el tribunal debi dilucidar previamente una nulidad planteada ( ).
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Otra excepcin que impide el planteo de negligencia se da cuando la prueba es comn, porque en tal caso la obligacin de urgir la produccin es de ambas partes. 2. Irrecurribilidad y planteo en segunda instancia La denegacin del planteo de negligencia es una providencia irrecurrible, que preserva el control de la Alzada al permitir que el afectado puede replantear la pretensin en segunda instancia, al tiempo de fundar el recurso de apelacin. El art. 260, inc. 2 referido, permite a las partes indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaracin de negligencia, que tengan inters de replantear en los trminos de los arts. 379 y 385 "in fine". Sin embargo de la correlacin de estas dos normas se desprende que slo es viable la apertura a prueba en esta instancia, cuando hubiere negativa a proveer probanzas o cuando la negligencia decretada no fuere oportuna. Por ello, en este ltimo supuesto es necesario que el peticionario justifique que de su parte no medi demora, desidia o desinters en producir el elemento probatorio declarado caduco, debiendo desestimarse la solicitud cuando se pretende suplir en la alzada al inactividad incurrida en primera instancia. En este sentido se afirma que, por virtud de la correlacin de los arts. 379 y 385 del Cd. Procesal (a los que remite la norma del art. 260, inc. 2), el replanteo de prueba en la alzada slo es admisible en el caso de probanzas incorrectamente denegadas o de negligencias mal decretadas o no ajustadas a derecho, siempre y cuando el peticionario justifique adecuadamente que de su parte no medi demora, desidia o desinters en su produccin (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1987/06/26, Caffarena, Miguel A. c. Moreiras, Antonio , La Ley, 1989-B, 615, J. Agrup., caso 5992).

Apreciacin de la prueba Art. 386. -- Salvo disposicin legal en contrario, los jueces formarn su conviccin respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

1. Sistemas de apreciacin de la prueba

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Acosta, Jos V., Negligencia probatoria, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1987, pg. 50.

En la sentencia el juez puede tener libertad de seleccin y valoracin de cada medio, en cuyo caso el sistema adscribe al denominado de la libre apreciacin -o de la prueba racional-; o estar sujeto a reglas predeterminadas que le objetivan parmetros de atencin, hablndose entonces del sistema de la prueba legal, tarifada o tasada . Desde otra perspectiva, ambos mecanismos se enfrentan con realidades diferentes; mientras en la libertad de valoracin el juez ejercita plenamente la funcin jurisdiccional obrando con lgica prudencia en la conviccin que cada elemento le reporta; en la restante no habra actividad alguna ms all de la formal tarea de encuadre; en los hechos existira prescindencia absoluta de apreciacin o valoracin, porque los elementos indicativos ya estaran fijados objetivamente. Modernamente la doctrina refiere a un tercer sistema, calificado como mixto, o reglas de la sana crtica, que aparece consagrado en el ordenamiento procesal en el artculo que comentamos. La principal caracterstica esta en que, stas reglas se sintetizan en el examen lgico de los distintos medios y la naturaleza de la causa (CNCiv., Sala H, 1996/04/30, "Hermida, Omar H. c. Municipalidad de Buenos Aires ", La Ley, 1997-D, 857 [39.721-S]). 2. Sistema de la prueba legal El mecanismo articula por va legislativa un valor determinado a cada medio de prueba, o bien, solamente para algunos en particular De acuerdo con ello, el juez al tiempo de emitir pronunciamiento, debe analizar el mrito de los elementos incorporados al proceso asignndoles la eficacia que viene ya establecida. Si ella fuera inexistente, no habra posibilidad de sentenciar por lo valorado, y tendra que descalificar la pretensin rechazando la demanda. Advirtase que en este mecanismo no existe valoracin alguna, porque ella fue anticipada. Tampoco se obtiene conviccin, porque el juez slo confronta hechos con pruebas legales, y si el ajuste existe, descarta la utilidad como medio por el valor previamente asignado. Emplazados en esta caracterstica, se comprueba que subsisten en nuestra legislacin disposiciones con estas singularidades: el documento pblico hace plena fe hasta que sea redargido como falso; la confesin expresa hace plena prueba; la misma ley de accidentes de trabajo; las constancias en los libros de comercio cuando el proceso se traba entre comerciantes; y otras situaciones que, siendo pruebas racionalizadas bajo la sana crtica se vuelven obligatorias por su extraordinario valor probatorio. Hay casos donde sin resultar pruebas legales, la certeza del medio pone cierta confusin en las reglas, al seguir el Juez a pie juntillas, las conclusiones que deduce de la prueba respectiva. Por ejemplo, se ha dicho que la circunstancia de que el juez no pueda eludir la apreciacin de la prueba de peritos, constituye una excepcin al principio consagrado en el art. 386, que exime al magistrado del deber de expresar en la

sentencia la valoracinde las pruebas que no sean esenciales ni decisivas (CNCiv., Sala L, 1995/07/21, "Pezo Bizama, Juan c. Vzquez, Jess", La Ley, 1996-A, 512). En el terreno de la apreciacin de la prueba, en especial la testifical, puede el tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los dems elementos de mrito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptado por el art. 386 de la ley ritual (CNCom., Sala C, 1994/07/06, " Girgenti, Carlos c. Empresa Constructora Constantino S. R. L.", La Ley, 1995-D, 375). 3. Sistema de la prueba de libre apreciacin Por este, el juez califica el valor de cada prueba producida en el proceso, sin reglas que le determinen un camino a seguir. La eficacia la consigue de su pleno raciocinio, sin tener "...el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fuesen esenciales y decisivas para el fallo de la causa ". El juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los dems elementos de mrito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado de acuerdo con lo preceptuado por el art. 386 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala B, 1999/04/26, "Fernndez, Antonio c. Consorcio de Propietarios Santiago del Estero 690 y otros ", La Ley, 1999-E, 571 - DJ, 1999-3-673). La prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art. 386, lo cual implica la imposibilidad de fraccionarla para que la parte aproveche lo que le es til y deseche lo que la perjudica (CNCiv., Sala H, 1996/10/04, "Cosentino, Jos M. c. Cohn de Harari, Noem S.", La Ley, 1998-A, 473 [40.132-S]). 4. Reglas de la sana crtica El amplio margen de libertad que tienen los jueces en el sistema anterior, encuentra un lmite con las reglas de la sana crtica. El modelo tiene origen en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855; el art. 317 reglaba:" Los jueces y tribunales apreciarn, segn las reglas de la sana crtica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos ". El contenido del precepto parece tomado del sistema de interpretacin basado en la crtica racional (o de la sana filosofa, como apunta Caravantes), aun cuando la jurisprudencia posterior vara el enfoque para expresar en la sana crtica juicios de lgica pura, o reglas de la simple observacin y experiencia, o de la lgica aplicada al proceso, o del buen sentido de inteleccin, o coincidencia con el modo correcto del entendimiento humano, otras veces se confa como lectura de la prudencia, rectitud y sabidura de los jueces, etc. La sana crtica admite modalidades segn el proceso donde se aplique, o mejor dicho, respecto de la estructura donde acta.

El resultado de la prueba no se mide por la mayor o menor cantidad que adquiere el proceso, sino por el grado de conviccin que logran en la conciencia del juzgador. En el sistema de la sana crtica, el valor de la prueba lo establece el juez de conformidad con las pautas de la sana lgica. Tal valoracin debe ser expresada en la sentencia, conforme lo establecido en los arts. 34 inc. 4 y 386 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala D, 1998/10/01, " T. D. c. M., J.", La Ley, 1999-F, 384, con nota de Delia M. Gutirrez). Asimismo, una interpretacin conceptual del art. 386, permite concluir que el juez posee la facultad de valorar nicamente las pruebas esenciales y decisivas para la solucin del litigio y que tambin se halla habilitado para efectuar una comparacin de los elementos sometidos a su consideracin para arribar a una conviccin (CNCiv., Sala H, 1994/09/22 , "Carrefour Argentina S. A. c. Kids And Co S. R. L.", La Ley, 1995-C, 18). A veces, se imponen o establecen modalidades que dependen del tipo de proceso. Es la hora de atender si aquella libertad de valoracin que tiene el juez es absoluta o encuentra modalidades que influyen sobre sus deducciones o percepciones. Es del caso diferenciar los procesos orales de los escritos, y aun aqullos que reconocen la actuacin de jurados populares o legos. Cada uno de estos trmites sugiere la conveniencia en considerar la forma como se conoce la actividad probatoria, y la forma por la cual podr darse inteleccin a los persuasivos que agrega cada uno de esos medios. La apreciacin en conciencia, la ntima conviccin, la persuasin racional, son expresiones distintas de una misma modalidad, pero con la caracterstica de respetar en sus conclusiones la forma como se da lectura a la etapa y a los medios o elementos de prueba. Estas particularidades de la libertad de valoracin, conciliadas con las reglas de la sana crtica, muestran perfiles distintivos para el tipo de procedimiento donde se encausen. 4.1 La ntima conviccin La ntima conviccin supone un grado de convencimiento tal que impide cualquier vestigio de duda, por eso, es natural pensar en tal mecanismo en los procesos penales. En los otros, la duda persiste sobre qu tipo de persuasin cabe: puede ser racional, como lo llama cierta parte de la doctrina; en cuyo supuesto queda entendido que la justicia emitida es fundada en principios incontestables que afirman su coincidencia con el debido proceso. O es, intuitiva, porque el anlisis de los medios, aun cuando se recibe de manera inmediata y directa, no deja constancias escritas obligando a una rpida decisin (v.gr.: veredicto y sentencia). La ntima conviccin expresa una modalidad de la misma libertad de apreciacin, pero donde la principal asistencia est en el convencimiento de conciencia. El ejemplo tpico est en los procesos penales, como dijimos, y en la captacin que hacen los jurados populares, que sin estar condicionados por

formacin jurdica previa, desarrollan una actividad con predominante sentido moral. La mnima duda admite resolver en sentido contrario, aunque hubiesen principios de prueba o semiplena prueba, en las condiciones que tuvimos oportunidad de aclarar. 4.2 La apreciacin en conciencia Este es un caso particular, comn en la justicia de desarrollo oral, donde no quedan constancias escritas de los actos de prueba. Se dice que "en conciencia", significa, conforme a la conciencia, esto es, segn el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar; o sea que se invoca un sentimiento noble que se ejercita para hacer el bien y evitar el mal, que es el primer principio de moral. Pero bajo este prisma habra poca o ninguna diferencia con la ntima conviccin, debiendo entonces, para captar sus distancias, advertir sobre la naturaleza del procedimiento en el que se articulan. En el proceso comn, ambos contendientes disponen de anlogos medios de prueba que son valorados al concierto de los principios libertarios anunciados. En cambio, en los procesos orales, la prueba no deja huellas de inmediato retorno; vale decir que sirven, en la medida de su inmediata captacin y entendimiento. En los procesos penales, es de tal entidad la seguridad que se exige para condenar o absolver, que solo la ntima conviccin asegura el mnimo respeto al debido proceso. Mientras que en los procesos sociales civiles (laborales, seguridad previsional, administrativos, etc.,), promedia una cuestin de inters pblico que utiliza al proceso como remedio a la diferencia de medios y posibilidades. Pero con ello estamos lejos de tolerar en un juez laboral la permisin de emitir sentencias basadas en la pura equidad sin fundamentos jurdicos. La apreciacin en conciencia tiene presente el lugar donde se instala, pero no admite devaros de conducta, porque cada medio de prueba se debe analizar en el concierto de la conviccin que produzca, otorgar un prudente equilibrio crtico que ensee en el veredicto las pruebas concretas en que basa sus conclusiones de hecho. 5. Jurisprudencia Para comprender con ejemplos como funcionan las reglas de la sana crtica, es preciso sealar desde el comienzo que toda la valoracin de la prueba debe realizarse evitando analizar parcial o aisladamente los elementos de juicio obrantes en la causa. Dicho en otros trminos, lo que hay que hacer es, integrar y armonizar la prueba en su conjunto, pues lo contrario importara desvirtuar la eficacia de los mismos segn las reglas de la sana crtica. De este encuadre surge que, las reglas del razonamiento lgico que, como sana crtica, presiden la evaluacin del material probatorio, impiden fundar un veredicto racional slo en testimonios prestados por quienes, conscientemente o no, tienen un inters personal relevante en la aceptacin de la versin que ofrecen, regla que debe ser suavizada cuando existen otros elementos que conducen a la

misma conclusin, pero no cuando esas declaraciones constituyen la nica fuente de conviccin, mxime cuando existen diferencias entre lo que relataron como testigos y lo que articularon como partes (CNTrab., Sala VIII, 2001/07/05, Zanin, Jorge A. c. Firme Seguridad S. A. y otro, DT, 2001-B, 1935). Las reglas de la sana crtica suponen la existencia de principios generales que deben guiar en cada caso la apreciacin de la prueba y que excluyen la discrecionalidad absoluta del juzgador, cuales son los principios de la lgica y las mximas de la experiencia, que actan como fundamentos de posibilidad y realidad (CNCiv., Sala H, 2000/04/05, Conditi, Susana H. c. La Nueva Metropol S.A. , La Ley, 2000-F, 480). Entre otros ejemplos, se sostien e que, en la apreciacin de la prueba y en especial de la testimonial, el art. 386 del Cdigo Procesal exige al juzgador que su valoracin lo sea por los principios de la sana crtica, sindole totalmente lcito al juez apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestin parece objetivamente verdico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino adems por la corroboracin de los mismos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (CNTrab., Sala I, 2002/02/28, Ramrez, Ramona E. c. Lpez Castro Ferrari y Asociados Soc. Civil y otros, DT, 2002-A, 965). Por ello, la eficacia de la prueba testimonial debe ser apreciada segn las reglas de la sana crtica y, salvo que exista una norma que indique expresamente un medio especial o asigne un valor diferente a determinada prueba sobre otra, la ausencia de prueba documental no puede ser invocada como bice vlido para restar mrito probatorio a las declaraciones testificales rendidas en la causa (CS, 2000/06/27, Warnes, Ana M. c. A.N.Se.S., DT, 2001-A, 864, con nota de Amanda Luca Pawlowski de Pose). Adems, para que las declaraciones testimoniales tengan fuerza legal y convictiva, conforme a las reglas de la sana crtica, deben ser veraces, sinceras, especficas, objetivas, imparciales, concluyentes y concordantes y no deben dejar dudas (CNTrab., Sala VIII, 2002/10/07, Bentez, Nydia R. c. Serbin Alter Salmon , DT, 2003-A, 546 - IMP, 2003-17, 152). En la prueba tcnica se informa que, la apreciacin del informe pericial es facultad de los jueces y debe ser ejercida conforme las reglas de la sana crtica, por lo cual el judicante tiene respecto de ella la misma libertad de ponderacin que para el anlisis de las dems medidas probatorias (CNTrab., Sala II, 2002/03/06, Duarte Rodrguez, Lorenzo c. Magire S.R.L. y otro,TySS, 2003, 313). Si bien es cierto que la prueba pericial mdica no es vinculante para el juez, para apartarse de las conclusiones establecidas por el experto es necesario aportar elementos de juicio que conduzcan a demostrar error o parcialidad por parte del perito, por cuanto la concordancia del dictamen pericial con los principios de la sana crtica, la competencia del facultativo y los principios tcnicos en que se fundan, no pueden ser controvertidos mediante simples discrepancias (CNTrab., Sala VII, 2001/11/12, Chaile, Ramn A. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro , DT, 2002-A, 419).