CAPITULO I: LA FAMILIA

1. CONCEPTO: Cuando se habla de Derecho de Familia, muchas veces sucede que se toma casi inconscientemente como principio que la "familia viene primero y el "Derecho" despus: la familia es la "realidad y el Derecho de Familia es una mera "reglamentacin" de la realidad. En otras palabras, se razona a partir de la idea de que la familia es una institucin anterior al Derecho y que, por consiguiente, el Derecho debe limitarse a comprobarla: las normas jurdicas no seran otra cosa que la transposicin imperativa de una realidad natural, espontnea y universal.1 Segn Augusto Belluscio2, dice que el derecho de Familia es un conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares, Parecido al criterio de Castn Cobeas3, que sostiene que el Derecho de Familia es el conjunto de normas o preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia.

No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razn de que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones jurdicas: una amplia, otra restringida, y aun otra ms, intermedia.

a) Familia en sentido amplio (familia extendida). En el sentido ms amplio

(familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico familiar. Desde este punto de vista, la familia est compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos jurdicos
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CORNEJO, Hctor. La Familia en el Derecho Peruano. 1990. Primera Edicin. Fondo Editorial PUCP. Lima-Per. Pg. 27 2 BELLUSIOC, Augusto C. Derecho de Familia. Tomo I. 1975. Buenos Aires-Argentina. Pg. 29 3 CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol Comn y Foral. Derecho de Familia. Tomo V. 1976. Madrid-Espaa. Pg. 44

emergentes de la relacin intersexual, de la procreacin y del parentesco. Este expresado sentido de la familia es el que reviste importancia jurdica, puesto que las relaciones a que da lugar son las reguladas por el Derecho de Familia; sin perjuicio de que en la legislacin sea aludida para fines alimentarios y hereditarios, y sin la exigencia de que haya vida en comn. b) Familia en sentido restringido (familia nuclear). En el sentido ms restringido, la familia comprende solo a las personas unidas por la relacin intersexual o la procreacin. Desde este punto de vista, la familia est formada por el padre, la madre y los hijos que estn bajo su patria potestad. Este expresado sentido de la familia asume mayor importancia social que jurdica, por ser el ncleo ms limitado de la organizacin social y el que ha merecido la atencin de numerosos textos constitucionales que tienden a imponer al Estado su defensa o proteccin; aunque sea la ms aludida en la legislacin. c) Familia en sentido intermedio (familia compuesta). En el concepto intermedio, la familia es el grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Este expresado sentido de la familia solo tiene importancia social, por ello la legislacin no la toma en cuenta.

El concepto de familia puede formularse desde un doble punto de vista: jurdico y sociolgico.

a) Perspectiva jurdica: nos brinda un concepto ms amplio, sostiene que la familia es el conjunto de personas unidas por los vnculos jurdicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En este sentido lato la familia comprende tres rdenes de relaciones: las conyugales, las paterno-filiales y las parentales. El Cdigo Civil, aunque no define a la familia, brinda la base para deducir este concepto jurdico amplio, pues de acuerdo a sus normas los vnculos, jurdicos no solo existen entre cnyuges y entre ascendientes y descendientes sin limitacin de grado, sino tambin entre los colaterales

por consanguinidad hasta el cuarto grado, que es el lmite del derecho de sucesiones y entre los colaterales por afinidad igualmente. Los vnculos jurdicos familiares reconocidos por nuestro derecho positivo son, por lo tanto, los que determinan el concepto y la composicin de la familia. Asimismo, el Cdigo Civil otorga efectos jurdicos tanto a los vnculos legtimos nacidos del matrimonio como a los que se generan fuera de la unin conyugal. As tambin, el concepto amplio de familia incluye tambin a la familia adoptiva, creada exclusivamente por la ley, sin la base del fenmeno biolgico. En suma, reiteramos que la familia es el conjunto de personas unidas por los vnculos emergentes del matrimonio o del parentesco, sea ste por consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial, por afinidad o por adopcin.

b) Perspectiva sociolgica: restringe el concepto de familia al ncleo paterno filial, llamado pequea familia, o familia nuclear. La familia en ese sentido, se define como la agrupacin natural formada por el padre, la madre y los hijos.4

2. DERECHO DE FAMILIA El Derecho de Familia est integrado por el conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos jurdicos familiares. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad, integran el Derecho Civil. En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el Cdigo Civil, aunque existen numerosas leyes complementarias que tambin lo integran. Si el Derecho de Familia es, en razn de la materia, parte del Derecho Civil, no es posible considerar que pertenece al Derecho Pblico, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como

FERRER, Francisco. Derecho de Familia. Tomo I. Rubinzal y Culzon i Editores. Sante Fe-Argentina. Pg.

sujeto de Derecho Pblico. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la unin intersexual, de la procreacin y del parentesco. No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares estn determinadas por normas de orden pblico.

El orden pblico, en el Derecho Privado, tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas. Por eso, sabido es, el orden pblico resulta de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurdicas dejen de ser de Derecho Privado por el hecho de que estn, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de orden pblico.

En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones: as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las relaciones paterno-filiales, las que determinan el rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta, del titular, sino un inters que est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden.

3. NATURALEZA Dentro de su naturaleza ubicamos las siguientes tesis: a) Tesis privatista: La concepcin tradicional reconoce la naturaleza privada del derecho de Familia. Casso y Cervera, consideran que el derecho de la persona, de la familia, el real y creditorio, y el de las sucesiones se sitan dentro del rea del Derecho privado. Afirma, Rabdruch, que el orden jurdico privado sigue basado en la propiedad privada, la libertad de contratacin, el matrimonio monogmico y la sucesin hereditaria.

Ruggiero mantiene que el Derecho de Familia dentro del campo del Derecho privado. Se fundamenta en los siguientes puntos: El Derecho de Familia desde su raz romana, ha sido considerado siempre como parte integrante del derecho privado y su normacin jurdica como parte del Derecho Civil. Las normas concernientes al individuo en familia y el desarrollo de su actividad patrimonial son de Derecho privado. Los intereses protegidos o tutelados por la norma jurdica son intereses privados o ntimos de los que conforman el grupo familiar. Los sujetos de la relacin son personas particulares pero no el Estado, por tanto, aquellos no ejercen el jus imperii. El fin principal de las normas es siempre la satisfaccin de intereses individuales, ms no generales.

b) Tesis publicista: Manifiesta que el Derecho Civil vive una poca en que alguna de sus partes ms importantes se le ha desgajado o tienden a desgajarse, advirtindose la progresiva invasin del Derecho pblico en el Derecho privado. Se sustenta de la siguiente manera: La crisis del liberalismo hace que se tienda a limitar el mbito de la autonoma de la voluntad y que aumente el de las normas imperativas o de orden pblico, estableciendo cuales son los derechos y deberes que se derivan de los vnculos jurdico familiares. El Derecho de Familia deber reubicarse dentro del rea del Derecho pblico, por razn de sus propias peculiaridades e intereses en juego. Los intereses protegidos y tutelados por el derecho de Familia son de naturaleza extraprivatista o predominantemente pblicos, donde el Estado interviene para fortalecer los vnculos, garantizar la seguridad de las relaciones y disciplinar mejor el organismo familiar, dirigindola a la consecucin de sus fines.
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El fin de la norma es garantizar las relaciones familiares que son de inters pblico, donde las normas son inexcusables porque estn destinadas a satisfacer el inters familiar.

c) Tesis mixta: Messineo, Romano, y otros sealan que las normas de Derecho de Familia tienen un carcter intermedio o mixto entre el derecho privado y el derecho pblico. Se enfatiza en la ndole peculiar de este derecho, as como se cuestiona su ubicacin dentro del derecho privado o pblico. Los argumentos de Cicu son los siguientes: La familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a la de sus integrantes, de donde surge la existencia de un inters familiar distinguindose del individual o privado y del estatal o pblico. Destaca el modesto papel que en materia de relaciones familiares juega la voluntad privada, todo lo que explica que el centro de gravedad sea el deber y no el derecho. La clsica divisin del derecho privado y pblico debe ser sustituida por una clasificacin tripartita, que d cabida como categora intermedia, pero independiente, al Derecho de Familia.

d) Tesis del Derecho Social: Algunos autores se inclinan por sustentar la concepcin socialista del Derecho de Familia. Sobre el particular, afirma, Morales Medina5que las normas jurdicas que regulan la familia conforman el llamado Derecho de Familia pertenecen al Derecho privado, pero estn ntimamente vinculados al derecho social, pues, el Estado no puede conformarse con la ordenacin natural de la familia, en vista de la importancia que reviste para los individuos y para la comunidad. La tesis social del Derecho de Familia, se sustenta de la siguiente manera:

En el prlogo del libro Lecciones de Derecho de Familia de Josefina Amzquita de Almeida. Bogot. Temis. 1980. Pg. 8

El Derecho de Familia merece un nuevo tratamiento y deber reubicarse dentro del rea del Derecho social, caracterizndose este por la necesidad de proteger al dbil y el establecimiento de un rgimen de justicia social a travs de la intervencin del Estado en la economa social, del mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad y de las medidas para garantizar el disfrute de la libertad y el progreso general del pueblo.

El Derecho de Familia es una expresin consustancial de la sociedad donde confluyen intereses particulares, del Estado y de la sociedad. En este sentido, el Derecho pblico no se identifica con el Derecho social, como no se identifican los conceptos de Estado y sociedad.

Existe la necesidad de extraer a la familia de la mera iniciativa privada para colocarla bajo la tutela de las normas del Derecho social, que hoy involucra al Derecho de trabajo, al Derecho de seguridad social, al Derecho agrario y al Derecho familiar.

4. FUNCIONES DE LA FAMILIA Como se puede apreciar a travs de los aos se ha producido una modificacin en las funciones que antao cumpla la familia; en alguna fue sustituida o por lo menos complementada por organizaciones de carcter comunitario ms amplio (por el Estado, por instituciones educativas, por organizaciones econmicas, por instituciones de seguridad social, etc); en otras se ha producido un acentuamiento, concentrndose la familia actual en sus funciones biolgicas y espiritual. Las diversas funciones que cumple la familia son:

a) Funcin genemica o reproductora: es la funcin biolgica de perpetuar la especie humana a travs de la procreacin. Es la primera y ms importante funcin que realiza y que ha cumplido en todas las sociedades a travs de los siglos, y es la que conserva con mayor intensidad.

b) Funcin educativa: la familia antigua desarrollaba en su seno todas las funciones educativas. La familia moderna ya no constituye un mbito apropiado para impartir enseanza, y desde fines del siglo pasado se observa como fenmeno universal la transferencia de estas funciones a otros entes pblicos o privados. Sin embargo, la familia conserva un rol relevante e insustituible por los entes educativos, y es su

responsabilidad por la formacin de la personalidad del individuo, infundindole principios morales, sentimientos solidarios y altruistas y buenas costumbres. c) Funcin cultural: la familia es un medio transmisor de cultura, cumpliendo esta funcin en los aos de la niez del individuo a travs de los padres y eventualmente de los hermanos mayores. Y debido a esa accin familiar se transmite el lenguaje, se inculcan las creencias se incorporan al individuo las pautas de comportamiento y se recibe el aporte de la tradicin. d) Funcin asistencial: la solidaridad familiar que en otros tiempos amparaba a los miembros desvalidos de la familia, ancianos o enfermos, ha sido sustituida por la seguridad social. No obstante, la familia aun cumple importantes funciones asistenciales. Las prestaciones

alimentarias, cuyo cumplimiento se obtiene por compulsin civil o penal, encuadran en esta funcin. En efecto, la familia constituye el mbito en donde se satisface una de las ms elementales necesidades humanas que el Cdigo civil comprende bajo el concepto de alimentos (comida, vestido, habitacin y otros). e) Funcin afectiva: sobre ello los psiclogos sostienes que la cauda ms frecuente de dificultades emocionales, problemas de comportamiento es la falta de amor, la falta de una relacin clida, afectiva, con un reducido crculo de personas ntimas. Una gran cantidad de datos ponen de manifiesto que el delincuente grave ha tenido por lo general una infancia desafortunada en este aspecto. La falta de afecto daa incluso la capacidad de supervivencia de un nio, siendo aplastante la evidencia de la necesidad de un ambiente ntimo y efectivo para su desarrollo normal y armnico. Y precisamente la mayora de sociedades se apoyan

totalmente en la familia para brindar esa respuesta afectiva al ser humano. f) Funcin econmica: en razn de que se asigna a cada miembro de ciertos derechos en los bienes y el patrimonio familiar adquirido por el esfuerzo personal y de conjunto. La familia procura incrementar sus bienes econmicos a fin de transmitirlos a sus herederos.

5. IMPORTANCIA Segn Castan Cobeas6, se puede advertir la importancia de la familia cuando expresa: en todo tiempo ha sido y es la familia, como se ha dichp tantas veces, la verdadera clula de la sociedad, base y piedra angular del ordenamiento social, no solo porque constituye el grupo natural e irreductible que tiene por especial misin la de asegurar la reproduccin e integracin de la humanidad a travs de las generaciones y de los siglos, sino, adems, porque es en su seno donde se forman y se desarrollan los sentimientos de solidaridad, las tendencias altruistas, las fuerzas y virtudes que se necesitan para verse saludable y prospera la comunidad poltica. Sin embargo, el ilustre maestro Cornejo Chvez, totaliza la importancia que tiene esta institucin cuando refiere que ella es importante tanto para el ser humano individual, como para el hombre en su dimensin social.

6. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA a. El principio de proteccin de la familia: Sin contener una definicin de la familia, pero sealando su concepcin esencial y la base en que se apoya, en el artculo 4 se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia expresa a determinada base de constitucin, se evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de constitucin legal o de hecho.

CASTAN TOBEAS, Jos. dem. Pg. 25

b. El principio de promocin del matrimonio: A diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio, por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial, la Constitucin actual ha precisado -en el segundo prrafo del artculo 4- que el principio es de promocin del matrimonio; lo cual confirma lo indicado respecto a que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin; alcances que hemos sugerido incorporar en el texto del artculo 234 del Cdigo Civil con el siguiente tenor: "La regulacin jurdica del matrimonio tiende a favorecer su celebracin y convalidacin". Esta previsin determinar que se replanteen los captulos referidos a la celebracin y a la invalidez del matrimonio. Este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio, contenido tambin en el prrafo final del artculo 4, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley. De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio, tratado igualmente en el ltimo prrafo del artculo 4, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la ley.

c. El principio de amparo de las uniones de hecho: Este principio sustenta la regla de que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos -personales y patrimoniales- reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurdico, se aprecia claramente cuando en el artculo 326 del Cdigo Civil
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se seala que con la unin de hecho se persigue "alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio". Comprobndose, entonces, que no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.

La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho; pero tampoco, se desconsideran hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los menores daos posibles. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin. Siendo as, la regulacin jurdica de la unin de hecho debe tener por objeto imponerle mayores cargas legales, hacindolo menos atractivo; lo que virtualmente fomentar el matrimonio. Por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.

d.

El principio de igualdad de categoras de filiacin: Este principio significa que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal virtud, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato paritario ante la ley. Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a los hijos, debe conocerse previamente quines son los padres. Existe, pues, una ntima relacin entre el derecho del nio a conocer a sus padres y el de ser cuidado por ellos. El principio de igualdad de categoras de filiacin interesa

fundamentalmente al idntico tratamiento que hace la ley en punto al

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contenido y a los efectos de las relaciones jurdicas que tienen su origen en la procreacin humana. Por su parte, el derecho del nio a conocer a sus padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que se origina de la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. Por ltimo, el derecho del nio a ser cuidado por sus padres se centra en la idea de que el ejercicio compartido de la patria potestad por el padre y la madre que conviven, atiende mejor el inters de los hijos menores, que constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos progenitores para asumir los deberes que aqulla importa.

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CAPITULO II EL PARENTESCO

1. CONCEPTO En trminos generales, el parentesco puede definirse como la relacin que existe entre las personas que integran una familia (AMEZQUITA DE ALMEIDA). En otros trminos, aunque en conceptualizacin restringida, puede considerrsele tambin como "el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco" (artculo 345 del Cdigo Civil argentino).

Cabe sealar que la relacin familiar entre dos o ms personas puede tener su origen en la naturaleza, en la ley y en la religin. El Derecho concede un valor especial a las relaciones conyugales y filiales, a travs de los efectos jurdicos que les atribuye en diversos campos. As pues, familia y parentesco son categoras que dependen una de otra. Como dice Spota, citado por Zannoni, "familia y parentesco no son dos conceptos que deban separarse: los unidos entre s por el nexo del parentesco (y desde luego, por el vnculo conyugal) constituyen la familia" (ZANNONI).

En la doctrina podemos encontrar la siguiente clasificacin del parentesco: a) Por consanguinidad, que entraa un vnculo de sangre. b) Por afinidad, que vincula a un cnyuge con los parientes consanguneos del otro. c) Legal, es decir, la adopcin, y d) Espiritual, cuyo origen se halla en el Derecho Cannico y alude a la relacin padrino-ahijado que se define para efectos de un sacramento. ste no tiene efectos jurdicos.

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El artculo 236 aborda el parentesco consanguneo, lo define y concretiza a travs de las ideas de tronco, grado y lnea. En ese sentido, este tipo de parentesco puede definirse como la relacin de familia que existe entre personas que descienden de un tronco comn, es decir, que hay entre ellas un vnculo de sangre. Al respecto, la doctrina seala que se denomina tronco "a la persona a quien reconocen como ascendiente comn las personas de cuyo parentesco se trata" (CORNEJO). Por ejemplo, el padre o la madre es el tronco respecto de sus hijos. La lnea "es la sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco. Puede ser recta, cuando se forma con personas que descienden unas de otras; y colateral cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas lneas rectas en un ascendiente comn. La primera tiene dos ramas: la ascendiente, si se toma como punto de partida una persona con relacin a sus antecesores; y la descendiente, cuando una persona sirve de referencia respecto de sus sucesores". V, finalmente, el grado "es la distancia, trnsito o intermedio entre dos parientes" (CORNEJO), o "el vnculo entre dos individuos de generacin sucesiva" (BORDA).

El parentesco consanguneo solo lo conforman personas venerantes y personas engendradas (AMEZQUITA DE ALMEIDA). sta es la lnea recta o directa. Cuando en esta lnea se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente.

{ Tatarabuelo - 4to. grado Lnea Bisabuelo - 3er. grado ascendente Abuelo - 2do. grado Padre - 1 er. grado Hijo - 1 er. grado Lnea { Nieto - 2do. grado descendente Bisnieto - 3er. grado Tataranieto - 4to. grado
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La lnea colateral, transversal u oblicua es la formada por personas que, aunque no procedan unas de otras, s descienden de un tronco comn. La lnea paterna comprende los parientes por parte del padre, y la materna, los parientes por parte de la madre. El parentesco civil o legal es el que resulta de la adopcin, y no pasa del adoptante y del adoptado. La distancia o proximidad entre las personas unidas por el parentesco se obtiene mediante los grados que establece la ley. En la lnea directa, constituye un grado cada generacin, en la colateral se cuentan los grados por el nmero de generaciones desde uno de los parientes hasta la raz comn, y luego partiendo de sta, hasta encontrar el Otro pariente (AMEZQUITA DE ALMEIDA).

Este sistema para contar el parentesco colateral se diferencia del cannico, pues para este ltimo, si ambas ramas son iguales, existen tantos grados cuantas generaciones haya en una de las ramas; si las dos ramas son desiguales, existen tantos grados cuantas generaciones en la rama ms larga. Por consiguiente, to y sobrino resultan ser colaterales en segundo grado; los primos hermanos tambin resultan serio en igual grado (BORDA). A pesar de que el parentesco puede ser indefinido, la ley limita los efectos jurdicos (del parentesco colateral) y casi nunca los extiende ms all del cuarto grado de consanguinidad.

En cuanto a los efectos civiles que produce el parentesco consanguneo, son particularmente relevantes las implicancias en el campo de los impedimentos para contraer matrimonio, la invalidez del mismo, as como la vocacin hereditaria en el campo sucesorio y, desde luego, la obligacin de suministrar alimentos.

El parentesco por consanguinidad se distingue claramente del parentesco por afinidad regulado por el artculo 237 del Cdigo Civil, que es aquel que nace del matrimonio y que se encuentra limitado al cnyuge, el mismo que queda unido as a todos los parientes consanguneos del otro cnyuge; destacndose que entre los parientes consanguneos de uno y otro cnyuge no existe ningn vnculo. Esto no significa que el esposo y la esposa sean
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parientes afines, pues ellos son cnyuges, es decir, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el parentesco, al que se denomina vnculo uxorio. Tampoco son parientes afines entre s los cnyuges de los consanguneos del esposo o esposa, por ejemplo, los concuados. Cabe sealar que la proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. Vale decir, que un esposo es afn con los consanguneos de su esposa, en la misma lnea y grado que sta es consangunea con ellos (BORDA). Igualmente, el parentesco por consanguinidad se diferencia del parentesco legal, que es el que se forma a travs de la adopcin y est regulado en el artculo 238 del Cdigo Civil; y tambin se distingue del parentesco espiritual propio del Derecho Cannico y que se establece por medio del sacramento del bautismo entre el bautizante y el padrino con el bautizado. Este parentesco espiritual no ha trascendido a los regmenes jurdicos laicos, por cuanto constitua un impedimento para contraer matrimonio cannico (ZANNONI).

2. CLASES DE PARENTESCO a. Parentesco por afinidad: (Art. 237 del C.C.): En ese sentido, el parentesco "nace de la naturaleza" cuando se asienta en la consanguinidad ("parentesco tpico") y puede ser en "lnea recta" o "lnea colateral". Ser en "lnea recta" cuando una persona desciende de otra (por ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y ser en "lnea colateral" cuando se reconoce un tronco comn (por ejemplo primos, to y sobrino). Este tipo de parentesco es desarrollado por el artculo 236 del Cdigo Civil al establecer que "el parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones. En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado de consanguinidad".

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A su vez, se dice que el parentesco "nace de la ley" (ley en sentido material) cuando el ordenamiento jurdico -en atencin a la tradicin histrica u otras razones- establece lazos, vnculos o conexiones de carcter familiar entre personas no consanguneas. Tal es el caso de la "adopcin" (el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante; vase el artculo 377 del Cdigo Civil) y el de la "afinidad", que deriva del matrimonio y que vincula a uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro; generndose consecuentemente efectos jurdicos. En cuanto al parentesco religioso o espiritual, ste se deriva del bautismo o de la confirmacin.

Desde un punto de vista jurdico, Cornejo Chvez sostiene que en nuestro medio "el parentesco solo comprende (...) a los consanguneos y adoptivos- en lnea recta (en sta el parentesco consanguneo es de manera indefinida, ej. hijo respecto a su padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo y en la lnea colateral, solo hasta el cuarto grado); a los consanguneos -y adoptivos- en lnea colateral dentro del cuarto grado, a los afines en lnea recta, a los afines en lnea colateral en el segundo grado (...)" (CORNEJO CHVEZ).

1. cundo nace o se constituye el parentesco por afinidad? Segn el primer prrafo del artculo 237 del Cdigo Civil, "el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro". Esto llevara a asumir que el vehculo o medio legal para adquirir el parentesco por afinidad con los parientes consanguneos del otro cnyuge y viceversa es el acto del matrimonio. Tratndose del caso de la unin de hecho -reconocida en nuestro ordenamiento por el artculo 5 de la Constitucin y por el artculo 326 del Cdigo Civil-, como se sabe, la misma no tiene la potencialidad de crear parentesco por afinidad entre el concubino respecto a los parientes del otro, limitndose a la constitucin de "una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales", en cuanto le fuere aplicable.

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Debe dejarse constancia, conforme fluye del mismo prrafo, que el parentesco por afinidad se halla sujeto a las mismas limitaciones que el parentesco consanguneo, al ubicarse el cnyuge "en la misma lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad"; as en la lnea recta es igual de indefinida y en la lnea colateral alcanza hasta el cuarto grado. Cabe notar que el parentesco por afinidad no genera derechos hereditarios o alimentarios.

2. Efectos del parentesco por afinidad En cuanto a los efectos que se derivan del parentesco por afinidad -no desarrollado por el artculo 237-, en el mbito nacional se considera que los efectos se limitan a "la creacin de algunos impedimentos matrimoniales y ciertas causas de invalidez del casamiento; y sus efectos procesales se aprecian en materia de recusacin y excusa, y de impedimentos para testificar" (CORNEJO CHVEZ). Sin embargo, creemos que los efectos cubren un mayor espectro jurdico, como veremos seguidamente a travs de algunos casos regulados por el ordenamiento jurdico.

As, en materia de Personas Jurdicas, en el artculo 107 del Cdigo Civil se establece la prohibicin al administrador o administradores de la fundacin, as como a sus "parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad", a celebrar contratos con la fundacin, salvo autorizacin expresa del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Con relacin al Acto Jurdico, el artculo 215 del Cdigo Civil seala que habr intimidacin cuando se inspira al agente "el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. (...)". A nivel del Derecho de Familia, no pueden contraer matrimonio entre s, conforme al artculo 242 del Cdigo Civil, "los afines en lnea recta" (inciso 3) y "los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex
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cnyuge vive" (inciso 4). Asimismo, segn el artculo 274 es nulo el matrimonio de "los consanguneos o afines en lnea recta" (inciso 4) y "de los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive" (inciso 6). Respecto del Derecho de Sucesiones, el artculo 688 dispone que "son nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, (.. .)". Igualmente, el artculo 704, "El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado". Asimismo, el artculo 705, segn el cual estn impedidos de ser testigos testamentarios "el cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios" (inciso 7).

En el Cdigo Procesal Civil tenemos el artculo 229 que prohbe que declare como testigo "El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y "tercero" de afinidad, el cnyuge o concubina, salvo en asuntos de Derecho de Familia o que lo proponga la parte contraria". En materia de Legitimacin activa para la inscripcin y rectificacin de partida, el artculo 827 dispone que la solicitud ser formulada por: "1. El representante legal del incapaz y, a falta de aqul, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de nacimiento. 2. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de stos, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la inscripcin o rectificacin de la partida de matrimonio. 4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la inscripcin o rectificacin de la partida de
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defuncin. 5. Por el Ministerio Pblico cuando el fallecido no tiene parientes. En este caso no se requiere de publicacin, salvo que la actuacin del Ministerio Pblico se origine a pedido de interesado".

En materia societaria, la Ley General de Sociedades dispone en su artculo 179 que "el director solo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad solo puede conceder crdito o prstamos a los directores u otorgar garantas a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, prstamos o garantas que no renan los requisitos del prrafo anterior podran ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. (...)".

3. Cundo concluye el parentesco por afinidad? Si el parentesco por afinidad nace con el matrimonio, la disolucin de este ltimo (por divorcio, artculo 348 del Cdigo Civil) debera suponer a su vez la conclusin del primero. Sin embargo, veremos que ello no necesariamente es as.

A diferencia del parentesco por consanguinidad cuyos efectos son permanentes, el parentesco que genera la adopcin y la afinidad puede decaer o extinguirse ulteriormente. En efecto, el artculo 385 del Cdigo Civil establece que "el menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de edad o a la fecha en que desapareci su incapacidad. El juez lo declarar sin ms trmite. En tal caso, recuperan su vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin consangunea y la partida
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correspondiente. El registro del estado civil respectivo har la inscripcin del caso por mandato judicial".

Tratndose de la afinidad, como establece el ltimo prrafo del artculo 237 del Cdigo Civil, existen dos situaciones excepcionales; en efecto, disuelto el matrimonio "subsiste de manera indefinida" el parentesco por afinidad en lnea recta. En tanto que el parentesco por afinidad en el segundo grado de la lnea colateral subsiste "mientras viva el ex cnyuge".

4.Qu sucede en aquellos casos en que el matrimonio fue declarado nulo? En el derecho comn la nulidad de un acto no produce efecto jurdico alguno ("quod nullum est, effectum produxit'); en ese sentido, la nulidad de un acto genera el efecto natural de "arrastre" sobre los actos derivados, al estar stos encadenados entre s La invalidez es una calificacin del estado del acto que opera "de pleno derecho" sin necesidad de accin o declaracin judicial de nulidad; sin embargo, mientras no se establezca judicialmente su nulidad, el "acto invlido" puede pasar como vlido en la medida en que el vicio no sea manifiesto y tenga el acto todos sus elementos estructurales necesarios de acuerdo a su especie y tipo. La declaracin de nulidad viene a posteriori y con retroactividad a destruir las apariencias (LOHMANN).

Las causal es de nulidad segn el artculo 219 del Cdigo Civil son las siguientes: "1. Falta de manifestacin de voluntad. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4.cuando su fin sea ilcito. 5. Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin".

b. Parentesco por adopcin: (Art. 238 del C.C.):

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La adopcin es una institucin que apunta a dar una respuesta a la situacin de abandono en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores de edad, aun cuando tambin pueden ser adoptados los nios que no se encuentran en dicha situacin. Por otro lado, la adopcin permite la realizacin de la paternidad o maternidad de personas que por diversas razones no han podido procrear hijos. Como se dijo, generalmente -aunque no necesariamenteel

procedimiento de adopcin se sigue en relacin a menores que se encuentran en estado de abandono; situacin respecto de la cual no cabe la menor duda de que se trata de un problema propio de una realidad social depauperada y de una identidad particular resultante de elementos socioeconmicos culturales que inciden fuertemente sobre la estructura familiar. No se trata tan solo de nios abandonados sino de familias abandonadas sin posibilidades ciertas de integracin y desarrollo (MESA CASTillO).

Es por ello que la finalidad de la adopcin no puede ser otra que integrar una familia, dndole el privilegio de tener un hijo; y al hijo darle el privilegio de tener una familia. Para ello, la adopcin debe ofrecer todas las garantas para que los nios que van a ser dados en adopcin, disfruten de la plenitud de sus derechos (AMEZQUITA DE AlMEIDA).

En esa lnea, resulta coherente que la ley regule el parentesco por adopcin, como en efecto lo hace el artculo 238 del Cdigo Civil, con el objeto de otorgar a los adoptados, en virtud del nexo de parentesco legal, todos los derechos inherentes a la calidad de hijo, los mismos que se extienden a los 'adoptados como si en relacin a stos se tratara de un vnculo consanguneo, lo cual es precisamente un factor que coadyuva 'a la integracin de la familia. Como lo sostienen DEZ-PICAZO V GULLN, "las actuales corrientes sociales han determinado una nueva vigencia del principio de que la adopcin imita a la naturaleza y la consagracin legislativa del deseo de equiparar lo ms posible la situacin del hijo adoptivo con la del hijo por
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naturaleza y de ocasionar la mayor ruptura de los originales vnculos del adoptado con su familia natural. Esta tendencia reformista y

favorecedora de la adopcin puede observarse en los mltiples cambios que en los ltimos aos ha experimentado el Derecho de Familia en gran nmero de pases". La disposicin contenida en el artculo 238 del Cdigo Civil se enmarca dentro de esta tendencia, otorgando a la adopcin efectos en lo que a parentesco se refiere.

Es necesario recordar que por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo respecto de quien lo adopta y desde ese momento deja de pertenecer a su familia consangunea (artculo 377 del Cdigo Civil). La adopcin, entonces, crea un lazo entre adoptante y adoptado semejante al que existe entre un hijo y su padre biolgico.

Asimismo, la adopcin, de acuerdo a lo establecido en nuestra legislacin, confiere al adoptado el estatus de hijo matrimonial del adoptante. Rigen en este caso las mismas normas aplicables a una relacin paterno-filial consangunea. Cabe agregar que la adopcin se caracteriza por ser un acto jurdico, no un contrato, pues las partes no actan como contratantes, sino como rganos de la institucin familiar. Es, por lo dems, un acto solemne, porque debe realizarse en la forma que la ley prescribe bajo sancin de nulidad. Es bilateral, pues necesita la conjuncin de voluntad de ambas partes. V, finalmente, como se dijo antes, crea lazos de parentesco semejantes a los que provienen de la filiacin legtima (MALLQUI y MOMETHIANO).

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CAPITULO III MATRIMONIO

1. CONCEPTO: Jorge Mario Magalln menciona que la palabra matrimonio proviene del latn MATRIMONIUM, matriz, madre y monium. Cargas, o sea que el significado etimolgico del matrimonio parece comprender las cargas de la madre mientras que diversos diccionarios simplemente sealan que el matrimonio es la unin perpetua de un hombre y una mujer para hacer vida comn, con arreglo a derecho pero aclarando que el verdadero sentido etimolgico de la palabra matrimonio es un poco incierto, situacin que se puede comprobar con las distintas etimologas que le atribuyen otros autores, tal es el caso de Jos Castan Tobeas.7

Es el acto por el cual un hombre y una mujer se unen para constituir una familia legtima, Busso sostiene que el matrimonio es la unin solemne de un hombre y una mujer tendiente a constituir una plena comunidad de vida reglada por el derecho.

Julin Bonecasse define al matrimonio como "un acto solemne que produce una comunidad de vida entre un hombre y una mujer y crea un vnculo permanente, pero disoluble, bien por voluntad de los cnyuges bien por disposicin de la ley .Al respecto este autor contempla en su definicin la diversidad de sexos que debe de existir en el matrimonio, de la misma forma maneja que este vnculo jurdico es disoluble, y tomando las mismas formas

CASTAN TOBEAS, Jos. dem. Pg. 319

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que maneja el Cdigo Civil, hace mencin del divorcio necesario y del voluntario.8

2. FINES: Dentro de sus fines son muchos, algunas de estas corresponde a una concepcin biolgica o social del matrimonio, y sostienen que su finalidad especfica es la reproduccin de la especie o procreacin. Otras, se basan en una concepcin individualista y rechazan la generacin como fin necesario del matrimonio, hacindolo consistir esencialmente en el amor, en el mutuo auxilio entre los cnyuges o en la comunidad de vida. Por ltimo, hay teoras compuestas que reconocen varios fines del matrimonio. Aristteles expuso en este sentido la doctrina clsica que a travs de Santo Tomas de Aquino llego a nuestros tiempos, segn la cual el matrimonio tiene por finalidad la procreacin y la educacin de los hijos, la comunidad de vida y el auxilio mutuo.

Tal doctrina es aceptada por la generalidad de los autores y creencias religiosas, existiendo diferencias solo en lo que respecta a la importancia y jerarqua de los mencionados objetivos. El Cdigo cannico consagra normativamente esta ltima doctrina disponiendo en el canon 1013 que la procreacin y educacin de los hijos es el fin primario del matrimonio; la ayuda mutua y remedio de la concupiscencia es un fin secundario. El magisterio moderno de la Iglesia reafirma la procreacin como fin esencial, aunque no nico, de la institucin matrimonial, precisando que el matrimonio y el amor conyugal estn ordenados por su propia naturaleza a la procreacin y educacin de la prole.

Asimismo, dentro de sus fines tenemos lo siguiente: Los cnyuges estn obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente.

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 Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos. Por lo que toca al matrimonio, este derecho ser ejercido de comn acuerdo por los cnyuges. Los cnyuges vivirn juntos en el domicilio conyugal. Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de comn acuerdo por los cnyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales. Los Tribunales, con conocimiento de causa, podrn eximir de aquella obligacin a alguno de los cnyuges, cuando el otro traslade su domicilio a pas extranjero, a no ser que lo haga en servicio pblico o social, o se establezca en lugar insalubre o indecoroso, cuando uno de los cnyuges intente ejercitar o haya ejercitado una accin civil en contra del otro, sea de nulidad de matrimonio o de divorcio, o cuando uno de los cnyuges intente denunciar, o haya denunciado, la comisin de un delito, atribuyendo sta al otro cnyuge. Los cnyuges contribuirn econmicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentacin y a la de sus hijos, as como a la educacin de stos en los trminos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporcin que acuerden para este efecto, segn sus posibilidades. A lo anterior no est obligado el que se encuentre imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro atender ntegramente a esos gastos. Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio sern siempre iguales para los cnyuges e independientes de su aportacin econmica al sostenimiento del hogar. Los cnyuges y los hijos en materia de alimentos, tendrn derecho preferente sobre los ingresos y bien es de quien tenga a su cargo el

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sostenimiento econmico de la familia y podrn demandar el aseguramiento de los bienes para hacer efectivos estos derechos. El marido y la mujer tendrn en el hogar autoridad y consideraciones iguales; por lo tanto, resolvern de comn acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formacin y educacin de los hijos y a la administracin de los bienes que a stos pertenezcan. En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolver lo conducente.

Los cnyuges podrn desempear cualquier actividad excepto las que daen la moral de la familia o la estructura de sta. Cualquiera de ellos podr oponerse a que el otro desempee la actividad de que se trate y el Juez de lo Familiar resolver sobre la oposicin.

El marido y la mujer, mayores de edad, tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer las excepciones que a ellos corresponden, sin que para tal objeto necesite el esposo del consentimiento de la esposa, ni sta de la autorizacin de aqul, salvo en lo relativo a los actos de administracin y de dominio de los bienes comunes.

El marido y la mujer, menores de edad, tendrn la administracin de sus bienes, en los trminos del artculo que precede, pero necesitarn autorizacin judicial para enajenarlos, gravarlos o hipotecarlos y un tutor para sus negocios judiciales.

El marido y la mujer, durante el matrimonio, podrn ejercitar los derechos y acciones que tengan el uno en contra del otro; pero la prescripcin entre ellos no corre mientras dure el matrimonio.

3. CARACTERISTICAS: Sus caractersticas esenciales en los pases regidos por los valores culturales son los siguientes:

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a) Unidad: que est dada por la comunidad de vida a que estn sometidos los esposo y que implica una serie de derechos y deberes recprocos. b) Exclusividad: significa la unin de un solo hombre con una sola mujer, es decir el rgimen monogmico, que excluye el comercio sexual de los esposos con otra persona que no sea su cnyuge. Queda proscrita toda forma de poligamia, sea la poliginia (unin de un hombre con varias mujeres) que perdura en pases musulmanes; la poliandria (unin de una mujer con varios hombres), o bien el matrimonio de grupo, en el que varios hombres y varias mujeres se hallan en relaciones matrimoniales reciprocas, y que en una poca se practico en las islas Marquesas (Polinesia). c) Estabilidad: o tambin permanencia, pues los contrayentes cuando se casan lo hacen con la intencin de que la unin perdure toda la vida. Este carcter se presenta aun en aquellos pases que admiten el divorcio vincular por mutuo consentimiento, porque siempre existe el sentido de permanencia de la unin, y porque esta, en definitiva, solo puede disolverse en los casos y en la forma que determina la ley. d) Solemnidad: el matrimonio es un acto formal solemne; est sujeto a ciertas formas que son condicin de su existencia. Cabe destacar no obstante que existen pases que admiten el matrimonio meramente consensual (Estados Unidos, Escocia, etc.). e) Legalidad: significa que los derechos y deberes de los cnyuges estn impuestos por la ley, constituyendo un estatuto legal forzoso que los cnyuges no pueden modificar.

4. NATURALEZA JURDICA: Cuenta con las siguientes tesis:

a) Tesis contractualista: Esta posicin puede ser enfocada, a su vez, desde tres perspectivas: la cannica, la civil tradicional y la del Derecho de Familia (PERALTA ANDA, p. 81). El enfoque cannico considera al matrimonio como un sacramento que se forma a travs de un contrato matrimonial vlido.
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Por su parte, la perspectiva civil tradicional postula que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los contratos, lo que determina que resulte aplicable la teora de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento. Cabe precisar al respecto que en nuestro Derecho Civil la nulidad y anulabilidad del matrimonio son reguladas por las causal es especficas contenidas en los artculos 274 Y 277 del Cdigo Civil, diferentes de las causales de nulidad y anulabilidad aplicables al comn de los contratos. Finalmente, se postula que el matrimonio es un contrato, pero no un simple contrato, sino un acto de poder estatal o un acto jurdico complejo.

b) Tesis institucionalista: Desde esta perspectiva, el matrimonio es entendido como el conjunto de normas, formalidades, deberes, obligaciones, derechos y relaciones a que deben someterse, sin posibilidad de negociar, quienes deseen casarse. En efecto, "el matrimonio propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institucin" (SORDA, p. 40). En efecto, si bien se acepta que el matrimonio tiene un origen consensual, por el cual se precisa el otorgamiento de la voluntad de los contrayentes, una vez otorgado el consentimiento, la voluntad deviene impotente y sus efectos se producen automticamente (CORNEJO CHVEZ, p. 61).

c) Doctrina mixta: Se sostiene, de acuerdo con esta teora, que el matrimonio es a la vez un contrato y una institucin. En suma, "mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institucin" (CORNEJO CHVEZ, p. 63). Aun cuando el Cdigo Civil no lo seale de manera expresa, queda meridianamente claro que esta ltima es la teora que ha adoptado. En efecto, el carcter voluntario, consensual y bilateral del matrimonio en nuestro Cdigo permite advertir la presencia de la corriente
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contractualista. La legalidad y la finalidad de hacer vida en comn, por su parte, informan de la corriente institucionalista que nutre a esta institucin. Hecha esta precisin, el buen sentido indica que la finalidad de hacer vida en comn inherente al matrimonio tiene su raz en la corriente institucionalista que trata de explicar su naturaleza jurdica. En efecto, el objetivo de hacer vida en comn se orienta al deber de cooperacin y asistencia de los cnyuges, as cmo a la conformacin de una familia. La finalidad del matrimonio, entonces, es no solo gozar de la vida conyugal, sino formar una alianza para soportar mejor los contratiempos de la vida.

Esta caracterstica se encuentra estrechamente vinculada con la procreacin. Para estos efectos, deben tenerse en cuenta los conceptos de paternidad responsable, a fin de controlar la natalidad, as como la posibilidad de acceder a la inseminacin artificial que cuestiona desde un punto de vista tico la legitimidad de la manipulacin gentica (PERALTA ANDA, pp. 84 Y 85).

Asimismo, es preciso sealar que se trata de una finalidad preeminente, esto es, que nuestro ordenamiento jurdico no reconoce la posibilidad de contraer matrimonio con objetivos distintos. Cualquier propsito de la unin conyugal (procreacin, economa, afeccin, cultura, aspectos sociales, etc.) queda necesariamente subsumido dentro de la finalidad de hacer vida en comn.

5. IMPEDIMIENTOS LEGALES: Segn lo sealado en el Art. 241, los impedimentos son prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o situaciones jurdicas preexistentes que afectan al sujeto (ZANNONI). Otros autores consideran al impedimento como una situacin negativa que representa la carencia de un requisito indispensable para contraer matrimonio (REBORA).Existen muchas clasificaciones de los impedimentos, dependiendo de su extensin, efectos,
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duracin o eficacia. Nuestro Cdigo acoge la clasificacin por los efectos de los impedimentos, los cuales pueden ser dirimentes e impedientes.

Los impedimentos dirimentes,

son los ms graves y tienen mayor

trascendencia, tanto desde un punto de vista legal como humano, pues su existencia determina la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos consisten en una situacin personal (transitoria o permanente) que aunque sea de uno de los contrayentes, es un obstculo para el matrimonio, y como ste no puede, no debera tampoco unirse en matrimonio. As, los impedimentos dirimentes dependen de verdaderas incapacidades o incompatibilidades preexistentes al matrimonio. Atendiendo al alcance del impedimento, los impedimentos dirimentes se dividen en absolutos y relativos. Los impedimentos absolutos son aquellos que impiden el matrimonio de una persona con cualquier otro individuo, sealndose su incapacidad personal para ese acto. Como son los sealados por la norma en el Art. 241 del Cdigo Civil:

Impberes: El antecedente de este artculo est en el Cdigo Civil de 1936, que en su artculo 82 inciso 1) prohiba el matrimonio de los varones menores de edad y las mujeres menores de dieciocho aos cumplidos; pero el juez poda dispensar por motivos graves el requisito de la edad siempre que el varn haya cumplido dieciocho aos y la mujer diecisis (artculo 87). La pubertad es la edad en que ocurren una serie de cambios fsicos importantes, los que casi en su totalidad estn orientados a habilitar a la persona para relacionarse sexualmente con otros y procrear (ILlZARBE). Este impedimento es dependiente de la falta de madurez fisiolgica y psquica que se resuelve en una correspondiente incapacidad de derecho (MESSINEO); sin embargo, es transitorio pues desaparece con el pasar del tiempo. En Roma, en un inicio, la pubertad se fij en doce aos para las hijas, en cambio a los hijos se les reconoca pberos en la edad en que el padre de familia, al examinar su cuerpo, encontraba en ellos las seales de la
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pubertad. Los Sabinianos se inclinaban por un procedimiento tendente a comprobar condiciones de aptitud, mientras que los Proculeyanos sealaban que era preferible la adopcin de una norma comn y semejante a la adoptada para determinar la aptitud de contratar. Justiniano se inclin por la tesis proculeyana y la legaliz. El Concilio de Trento sigui la tesis proculeyana y estableci la edad que permita reconocer a cada sujeto la aptitud para casarse, y la fij en 14 aos para los varones y en 12 para las mujeres, las que se mantuvieron hasta la reforma de 1918 en que se elevaron los lmites de 14 a 16 aos para los varones, y de 12 a 14 aos para las mujeres. El reconocimiento de aptitud matrimonial basado en la pubertad se refiere solamente a datos biolgicos, los que han recibido tratamiento preferente frente a los psicolgicos, a pesar de que para contraer matrimonio no basta la aptitud fsica para procrear, sino que se requiere adems aptitud psicolgica para afrontar un hecho tan trascendente como el matrimonio. Siguiendo la tendencia de varias legislaciones en las que existe la posibilidad de exigir una dispensa judicial en casos de necesidad, ponindose como nico requisito el haber llegado a la pubertad, nuestro Cdigo permite el matrimonio por motivos graves de aquellos jvenes, que sin haber alcanzado la madurez psicolgica, tengan como mnimo catorce aos, en el caso de la mujer, y diecisis, en el del varn.

Enfermedad crnica: Esta prohibicin est fundada en motivos eugensicos. la eugenesia consiste en la aplicacin de las leyes biolgicas de la herencia para el perfeccionamiento de la especie humana; Galton la defini como la ciencia cuyo objeto es estudiar los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras. Las prohibiciones de carcter eugensico provienen de tiempos remotos, por ejemplo, las leyes de Man y del pueblo hebreo prohiban el matrimonio de leprosos, tuberculosos y epilpticos (ENCICLOPEDIA OMEBA).

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Un antecedente de esta prohibicin est en una ley blgara de 1897 que prohiba el matrimonio entre epilpticos. la legislacin mexicana del siglo pasado incorpor como causal es de nulidad de matrimonio las enfermedades venreas, contagiosas y hereditarias, la beodez habitual y las afecciones crnicas e incurables que fueren transmisibles

(ZANNONI). En la actualidad gran parte de las legislaciones civiles incluyen disposiciones preventivas de carcter eugensico. Algunos autores opinan que no puede influirse sobre la libre determinacin del individuo en un aspecto tan ntimo como el relacionado al matrimonio, por lo que si una persona por amor desea casarse con otra, aun sabiendo que padece una enfermedad incurable, el Estado no debe intervenir. Sin embargo, otros autores como Daz de Guijarro creen que la ley debe proteger al individuo contra su propia inclinacin al error, sobre todo cuando los efectos de su error pueden extenderse a terceros inocentes, como sera el caso de los hijos. (ENCICLOPEDIA OMEBA).

Enfermedad Mental: Sobre este punto existen opiniones encontradas. Por un lado, la de la mayora de tratadistas de la escuela francesa, quienes sostienen que si un enfermo mental se ha casado durante un intervalo lcido, la unin debe ser considerada vlida porque en ese lapso el demente dej de ser incapaz. Sin embargo, doctrinariamente se coincide en sealar que esta prohibicin debe persistir aunque el enfermo tenga intervalos lcidos, pues el enfermo luego de celebrado el matrimonio no podra cumplir con las obligaciones que emergen de la unin, adems, que los hijos pueden sufrir alguna tara hereditaria.

Sordomudos, ciegosordos y ciegomudos Este inciso se refiere a aquellas personas que adoleciendo de alguna de las incapacidades sealadas no pudiesen expresar su voluntad de forma indubitable, por lo que no alcanza a aquellos que pueden expresarla, ms an cuando en los ltimos tiempos se han desarrollado lenguajes especiales que permiten a estas personas comunicarse.
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Casados Conocido tambin como impedimento de "ligamen" o ''vnculo'', es un reflejo del sistema monogmico. Desde aos atrs los pases civilizados han aceptado la necesidad de la monogamia como base de la unidad y estabilidad de la familia, aceptndose adems las llamadas

"monogamias sucesivas" o matrimonio sucesivo despus de la disolucin legal por divorcio del primer matrimonio (ENCICLOPEDIA OMEBA).

Los impedimentos relativos: Los impedimentos relativos son aquellos que obstaculizan e1 matrimonio de una persona pero solo en relacin con otra determinada (ENCICLOPEDIA OMEBA).

1. Consanguneos en lnea recta Este impedimento se basa no solo en cuestiones ticas sino tambin eugensicas, y est fundamentado en el repudio que existe en la civilizacin occidental hacia cualquier manifestacin de incesto. Desde la antigedad se atribuan a las uniones incestuosas los hechos naturales que se produjeran en perjuicio de la tribu, e incluso en los umbrales de la civilizacin se consideraban, como castigo del mismo origen, las lluvias torrenciales, la esterilidad de las mujeres, las pestes o epidemias (REBORA). Desde el punto de vista antropolgico este impedimento tiene su fundamento en el tab del incesto, que es uno de los pilares de la formacin de la familia exogmica, el que prohbe establecer relaciones conyugales entre los parientes de una familia (ZANNONI). En Roma se prohiba el matrimonio entre ascendientes y descendientes, entre hermanos y hermanastros y entre todas las personas afectadas por el respetus parentelae (to y sobrina, ta y sobrino, to segundo y sobrina segunda, ta segunda y sobrino segundo, etc.) (CORNEJO). Los primeros concilios de la Iglesia Catlica adoptaron disposiciones muy severas, as, declararon impedimento para el matrimonio la
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consanguinidad hasta el sptimo grado, es decir, hallarse a menos de ocho generaciones de distancia, respecto de un antepasado comn. En el Concilio de Letrn de 1512 se redujo de la sptima a la cuarta generacin.

2. Consanguneos en lnea colateral En Roma, en la lnea colateral se prohiba el matrimonio solo entre hermano y hermana, y entre personas de las cuales una sea hermano o hermana de un ascendiente del otro, como por ejemplo entre to y sobrina, ta y sobrino, pues los tos y tas tienen en algo la situacin de padres y madres. Los primos hermanos podan casarse; en un principio estas uniones eran desconocidas pero luego se hicieron frecuentes. Se prohibieron por Teodocio el Grande, levantndose luego la prohibicin por Arcadio y Honorio (PETIT) Actualmente el Derecho Cannico lo extiende hasta el cuarto grado pero el impedimento es dispensable ms all del segundo grado (parentesco entre hermanos) Al considerarse que el vnculo entre los parientes del tercer grado no es muy estrecho se dispensa el impedimento cuando existan razones graves, como cuando la denegacin del matrimonio infiera a los interesados un mal mayor que la insubsistencia del impedimento, lo cual ser apreciado por el juez (CORNEJO). El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 2) prohiba el matrimonio de los consanguneos en lnea colateral hasta el tercer grado; sin embargo el juez poda dispensar el matrimonio de stos por motivos graves (artculo 87).

3. Afines en lnea recta En Roma se prohiba el matrimonio entre afines en lnea directa hasta el infinito (padre e hijos polticos, padrastros e hijastros). Este impedimento se fundamenta en el hecho de que la institucin tiende a constituir vnculos familiares semejantes a los que crea la filiacin consangunea, por lo que rigen las mismas valoraciones ticas que

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excluyen las relaciones maritales entre padres, hijos y hermanos (ZANNONI). En la actualidad el Derecho Cannico limita el impedimento de afinidad a la lnea recta indefinidamente.

4. Afines en segundo grado de la lnea colateral En Roma desde Constantino en la lnea colateral solo se prohiba el matrimonio entre cuado y cuada, prohibicin que fue mantenida por Justiniano. Este impedimento subsiste siempre que se presenten dos hechos: que el matrimonio que se produjo por afinidad se haya disuelto por divorcio y el ex cnyuge viva. Si no se diese alguno de los dos hechos, el matrimonio ser vlido.

5. El adoptante Este impedimento tiene su origen en Roma, donde se distinguan hasta tres formas de adopcin: la arrogado o adopcin de una persona sui juris que no estaba sometida a la patria potestad; la adopcin en sentido estricto; la adoptio minus plenucuyo efecto era otorgar al adoptado la calidad de heredero del adoptante. El impedimento solo afectaba a las dos primeras clases de adopcin pues eran las que creaban un vnculo semejante al natural de la filiacin (CORNEJO). Se fundamenta este impedimento en el hecho de que la adopcin da vida a una relacin familiar llamada civil, la que para efectos legales es igual a la relacin fundada por el vnculo de sangre. El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 3) prohiba, adems del matrimonio del adoptante con el adoptado, el de uno de ellos con el viudo del otro, y del adoptado con el hijo que sobrevenga al adoptante.

6. El condenado Este impedimento se funda en razones de moralidad pblica. El homicidio a que se refiere este inciso debe ser doloso, por lo que se excluyen los casos de homicidios culposos o preterintencionales. No se exige que el homicida haya cometido el crimen con la intencin de
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contraer luego matrimonio con el viudo o viuda o si cometieron adulterio o no. Este impedimento incluye al procesado, el cual desaparecer si al final del proceso es absuelto. En el Derecho Cannico el impedimento del crimen se refiere tambin al adulterio; as, quien fue cmplice del adulterio del cnyuge que ha quedado viudo no puede casarse con ste. Esta causal responde a los sentimientos ticos y morales que imperan en el 'mundo civilizado (ENCICLOPEDIA OMEBA). El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 4) prohiba el matrimonio del condenado como partcipe en la muerte de uno de los cnyuges y del procesado por dicha causa con el sobreviviente, es decir, inclua el hecho doloso, culposo y preterintencional.

7. Rapto En Roma se consider el rapto como un crimen muy grave, castigndolo con pena de muerte para el raptor. Con Constantino no exista este impedimento, pero se prohiba a los padres de la raptada pactar con el raptor y permitir el matrimonio con l. Posteriormente con Justiniano se consider el rapto como un impedimento dirimente perpetuo e insalvable, aunque existiese posteriormente el consenso de los padres (CORNEJO). Este impedimento subsiste mientras exista rapto o retencin violenta. En el caso del Cdigo Civil de 1936 se prohiba el matrimonio del raptor con la raptada mientras aquella se hallaba en su poder (artculo 83 inciso 5); es decir no se pona en la posibilidad de que el rapto sea hecho por una mujer y que el raptado sea un varn; adems, tampoco consideraba el hecho de que exista retencin violenta.

Los impedimentos impidientes: Los impedimentos impedientes (impedimenta impedianta o prohibentia) son los que impiden la celebracin de un matrimonio lcito; sin embargo, si ste se celebra a pesar de la existencia de este tipo de impedimentos, resultar vlido pero ser a su vez sancionable aunque de modo distinto de la nulidad.
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Los impedimentos impedientes son los que afectan la regularidad de la celebracin del matrimonio sin provocar la invalidez pero que en caso de contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones para los

contrayentes. Se les denomina tambin impedimentos prohibitivos en tanto no afectan presupuestos de validez como acaece con los dirimentes, pues si el matrimonio se celebra el acto es vlido, aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleva sanciones para los contrayentes (ZANNONI). Algunos opinan que estos impedimentos pueden determinar la prohibicin legal de un matrimonio siempre que para ello se hagan valer antes de su celebracin, pero, que luego de efectuado no pueden invocarse para pedir su nulidad (ENCICLOPEDIA OMEBA).

1. Tutor o curador Esta disposicin est inspirada en el Digesto, y se fundamenta en la necesidad de proteger los intereses del menor frente a los posibles intereses de quien ha estado encargado de administrarlos. Este impedimento fue introducido en el Derecho Romano mediante un Senadoconsulto de Marco Aurelio. En un inicio comprendi solo al tutor y a su pupila pero luego se extendi a los descendientes varones del tutor, a su padre, e hijos adoptivos mientras estuviesen bajo su patria potestad y a los herederos de stos. La doctrina seala que el impedimento est fundado en la necesidad de evitar que pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiere obtener mediante el matrimonio una forma de liquidarlas en condiciones sospechosas (ZANNONI). Algunos autores opinan que ste es un impedimento relativo temporario pues se prohbe el matrimonio de quien ejerce la tutela con los que estn sometidos a ella, y tambin de estos ltimos con los descendientes legtimos del primero que estn sometidos a su patria potestad; y temporal porque caduca con la terminacin de la tutela y la aprobacin de las cuentas respectivas (ENCICLOPEDIA OMEBA). En el Cdigo Civil de 1936 la prohibicin alcanzaba a los descendientes, ascendientes, hermanos, cuados y sobrinos del curador (artculo 84).
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2. Viudos y divorciados La finalidad de esta prohibicin es cautelar los bienes pertenecientes a los hijos de los viudos y divorciados, y evitar la confusin de patrimonios. El antecedente de este artculo est en el artculo 86 del Cdigo Civil de 1936.

3. Viuda y divorciada Conocido tambin como inobservancia del luto por viudez, consiste en la obligacin en la mujer de abstenerse de realizar nuevo matrimonio, con la finalidad de evitar la perturbata sareguns o turbado sanguns, la que conduce a la incertidumbre sobre la paternidad de la persona que pueda nacer; as, si a la mujer se le permitiera casarse de nuevo antes de los 300 das sealados por la ley, podra plantearse el problema de saber quin es el padre del hijo. La finalidad de esta prohibicin temporal busca evitar una posible confusin de la filiacin de los hijos que vayan a nacer del segundo matrimonio de una viuda celebrado inmediatamente despus de su viudez. Hasta antes de la modificacin de este inciso hecha por la Ley NQ 27118, no se admita prueba alguna que permitiese a una mujer contraer matrimonio antes de vencido el plazo de 300 das. Ahora se puede dispensar de dicho plazo a la mujer que acredita no hallarse embarazada mediante certificado mdico expedido por autoridad competente. El antecedente de este artculo es el artculo 85 del Cdigo Civil de 1936. En el caso de las mujeres cuyos matrimonios fueron declarados nulos o fueron disueltos por divorcio, el plazo se contaba desde que qued ejecutoriada la sentencia. Matrimonio entre menores de edad: Nuestro Cdigo permite que en forma excepcional puedan contraer matrimonio quienes an no alcancen la mayora de edad, es decir, quienes estn privados de la capacidad de ejercicio.

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Debido a que el matrimonio es un paso decisivo para muchas personas, y ms an si se trata de menores, stos deben estar protegidos por sus padres, u otras personas a quienes les interese la nueva situacin de los contrayentes, por lo que la ley establece como requisito para el matrimonio de menores el consentimiento de los padres, con lo que se busca la participacin de quienes tienen mayor inters en la felicidad de los contrayentes. Este requisito tiene un doble fundamento (CORNEJO): - la proteccin del menor contra sus impulsos. - Hacer posible la vigilancia de la familia.

En cuanto al disentimiento de los padres, existen dos teoras (CORNEJO): a) quienes creen que se debe favorecer el matrimonio del menor, por lo que en caso de disenso debe prevalecer la opinin afirmativa y considerarse que se ha dado el asentimiento exigido por la ley. b) quienes creen que por ser el matrimonio un hecho trascendente, lo es demasiado para que lo contraiga un menor contraviniendo la opinin de uno de sus padres, por lo que el disenso debe equivaler a la negativa. Nuestra legislacin ha adoptado la primera teora, pues se seala que la discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.

En caso de que falte uno de los progenitores, o adolezca de incapacidad absoluta o haya sido destituido del ejercicio de la patria potestad, se requiere solamente el consentimiento del otro. Si faltan ambos padres, el consentimiento lo deben prestar los abuelos y las abuelas. Sobre este punto el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 90 estableca que a falta de padres el consentimiento deba ser prestado por los ascendientes ms prximos sin distincin de lnea ni de sexo, lo cual era exagerado pues se requera del consentimiento de familiares bastante alejados a quienes incluso por la misma lejana poda no importarles el matrimonio del menor. En caso de faltar los abuelos y abuelas, corresponde al juez otorgar o negar la licencia para el matrimonio. El Cdigo de 1936 sealaba que a
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falta de ascendientes corresponda al consejo de familia prestar el consentimiento (artculo 91), pero en este aspecto fue modificado pues el consejo de familia es un organismo lento, lo cual puede ser perjudicial para los jvenes contrayentes. El juez tiene la misma facultad para otorgar o negar la licencia para el matrimonio en el caso de los expsitos o menores abandonados o que estn bajo jurisdiccin especial. El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 93 confera esta facultad a los administradores de los establecimientos especiales donde se encontraban albergados. En el caso de los hijos extramatrimoniales, el asentimiento corresponde al progenitor que lo ha reconocido o a los abuelos paternos o maternos dependiendo de quin hizo el reconocimiento. El Cdigo Civil de 1936, que diferenciaba entre hijos legtimos e ilegtimos, sealaba en su artculo 95 que estos ltimos no estaban obligados a acreditar el consentimiento que corresponda a la lnea paterna cuando el padre no los hubiera reconocido voluntariamente. Adems, el consentimiento deba constar por instrumento pblico y poda ser revocado hasta el momento de la celebracin del matrimonio (artculo 96).

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