DUE DILIGENCE

El trmino Due diligence se emplea para conceptos que impliquen la investigacin de una empresa o persona previa a la firma de un contrato o una ley con cierta diligencia de cuidado. Puede tratarse de una obligacin legal, pero el trmino comnmente es ms aplicable a investigaciones voluntarias. Un ejemplo habitual de "due diligence" en varias industrias es el proceso por el cual un comprador potencial evala una empresa objetivo o sus activos de cara a una adquisicin. 1 El proceso conocido como "due diligence" o diligencia debida traducido al espaol, es un procedimiento que tiene como propsito hacer una "ciruga" a las cifras financieras de una entidad o compaa objetivo que est en proceso de ser adquirida o fusionada con otra compaa y de la cual slo se desean adquirir o fusionar los activos productivos y los pasivos reales de dicha compaa, a travs de la compra directa de dichos activos y pasivos o, mediante la adquisicin de las acciones de la sociedad poseedora de los activos y pasivos involucrados en la negociacin. El concepto de "due diligence" se basa en la presuncin de que la compaa objetivo se encuentra en un proceso de cierre y liquidacin y, por consiguiente, mediante el procedimiento de "due diligence" se valan los activos y pasivos a sus valores razonables con el objeto de establecer un valor de referencia, a una fecha dada, que sirva de base para una negociacin. Claro est, que en la determinacin del precio final se tomarn en consideracin otros elementos tales como la antigedad de la
1

Hoskisson, Hitt & Ireland, 2004, Competing for Advantage, p.251

compaa, participacin de mercado, ubicacin, el potencial de generar utilidades, etc.Es importante resaltar que un enfoque de "due diligence" difiere sustancialmente de un enfoque de "negocio en marcha". Este ltimo est basado en la presuncin de que la compaa est en capacidad de operar de forma indefinida por lo que sus activos y pasivos se realizarn en el transcurso del tiempo. Por consiguiente, la valuacin de los activos y pasivos se determina de una forma ms conservadora tomando en consideracin que dichos valores reflejen sus valores razonables sobre una base de continuidad a diferencia de estar basados en una presunta fecha de terminacin.Aun cuando es una prctica comn, que el comprador potencial lleve a cabo un "due diligence" a la compaa objetivo, sta ltima tambin puede hacer su propio "due diligence" como una forma de conocer con antelacin aquellas situaciones que pudieran afectar la transaccin. Por consiguiente, un trabajo de "due diligence" puede ser realizado por el comprador potencial como por la compaa objetivo. Un trabajo de "due diligence" es un anlisis de investigacin de las actividades financieras y operativas de una entidad o compaa objetivo relacionado con una posible transaccin que resultara en un cambio significativo en la propiedad o la composicin del capital social de la compaa objetivo. Los anlisis de investigacin pueden cubrir aspectos financieros y operacionales actuales de la entidad como tambin informacin financiera prospectiva a corto y mediano plazo.2

http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2006/01/01/hoy/negocios/454032.html

En este sentido, en el "due diligence" se evaluaran las presunciones utilizadas para preparar dicha informacin financiera, su metodologa, la consistencia con el rendimiento anterior y los asuntos correspondientes a su presentacin y la exactitud matemtica de dicha informacin financiera. Los anlisis de investigacin pueden estar orientados a diversas actividades de la compaa objetivo, dependiendo de los intereses del posible comprador. Sin embargo, en la mayora de los casos, las reas investigadas se relacionan con: Aspectos financieros y contables, estimacin del pasivo laboral, aspectos tributarios, aspectos relacionados con el rea de tecnologa de informacin, aspectos legales. La revisin de estas reas tiene como propsito primordial, el de establecer la posible existencia de contingencias, internas o externas, no slo en trminos monetarios, sino tambin operativos que de alguna manera pudieran modificar u obstaculizar la negociacin, o incidir negativamente en la operacin futura de la compaa. La globalizacin de los mercados y la ausencia de fronteras comerciales son los principales promotores de las tantas fusiones y/o adquisiciones que se dan, cada vez con mayor frecuencia, en el mundo de los negocios. Es pues, importante que tengamos un conocimiento apropiado de lo que constituye un trabajo de diligencia debida o "due diligence" y la informacin relevante que aporta en el cierre exitoso de una transaccin de adquisicin. En esta diligencia se identifican tres entidades: vendedor (entidad econmica a ser adquirida compaa objetivo), comprador o inversionista

(entidad jurdica o legal que tiene propuesto adquirir la compaa objetivo) y un sujeto (firmas de auditora por ejemplo) que realice los trabajos previos a alguna inversin en la empresa, de tal manera que ayude al interesado (comprador o inversionista) a verificar y evaluar la razonabilidad de los objetivos del negocio, as como comprobar si se le han expuesto y/o revelado los planes de negocio de la empresa.

Su importancia se centra en el proceso de investigacin de

la

empresa en que se desea invertir, uno de los principales aspectos es la verificacin de los ingresos de la empresa, ya que cuando una empresa se prepara para colocarse en venta, el objetivo es mejorar los resultados financieros a corto plazo y el trabajo de Due Diligence cumple con su parte aportando la informacin necesaria, para que dicho comprador conozca la informacin de la empresa.3

El aproximarnos a un concepto tradicionalmente desarrollado por el mundo legal anglosajn, como es el de la debida diligencia o due diligence, entendido comouna medida de prudencia, actividad o asiduidad, como debe esperarse de, y es comnmente ejercida por, un hombre razonable y prudente bajo las circunstancias particulares, no medida bajo un estndar absoluto, sino dependiendo de los hechos relativos del caso en particular (Blacks Law Dictionary. Sexta Edicin. West. 1993. Pgina 457. Traduccin libre),conduce a los abogados corporativos a enfrentar el desafo consistente en cmo adecuar su alcance a las previsiones de nuestro derecho positivo.

http://www.negociosmodernos.com/ensayos/Concepto-De-Due-Diligence/1523833.html

La observancia de una labor de due diligence, como parte del iter (camino) orientado a la formacin del consentimiento contractual en aquellas operaciones que tengan como objeto la transferencia de un paquete accionario de control, la que si bien no posee un marco normativo especfico que la regule, no puede dejar de calificarse como necesaria e indispensable, ya que, desde un punto de vista estrictamente jurdico, se subsume de una serie de parmetros atributivos de responsabilidad civil, tales como las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin; el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas; el obrar con cuidado y previsin; y, la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, entre los ms notorios.

Es importante destacar que este tipo de labores, cuyo propsito principal reside en la identificacin anticipada de todos aquellos riesgos patrimoniales (deteccin de la existencia de pasivos sociales de distinta materia y grado de exigibilidad, particularmente, aquellos denominados como ocultos), y tambin, regulatorios (en especial, la potencial aplicacin de la legislacin en materia de defensa de la competencia), que impacten adversamente en la concertacin de una transaccin con estas particularidades, ha sido admitida como vlida por nuestros usos y costumbres mercantiles, y ms recientemente, por la jurisprudencia del tribunal mercantil de la Capital Federal (Argentina) (CNCOM. Sala D. Vicente Norberto Carlos Jos y otro c/ Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A. Dictado el 28/10/2010).4

http://www.abogados.com.ar/una-aproximacion-al-concepto-de-due-diligence-en-negocioscorporativos/10263

El due diligence puede definirse como un proceso de examen, investigacin, deteccin de problemas y diagnstico, adelantado por expertos en derecho sobre bienes o negocios, con el objeto de expresar una opinin sobre aspectos legales relevantes en una operacin que se planea. As las cosas, en los procesos de due diligence encuentra especial aplicacin la regla comn de derecho enunciada como caveat emptor, en virtud la cual el comprador debe estar en condiciones de examinar la cosa, asumiendo los riesgos jurdicos y materiales (cantidad y calidad) de la misma.

Esta regla impone al comprador una carga de diligencia, consistente en indagar, investigar y auditar el objeto del negocio en forma independiente. As, el proceso de examen y verificacin se convierte en un ingrediente fundamental para la definicin de las obligaciones a cargo de las partes en un contrato internacional, al igual que permite prever, establecer la magnitud y manejar convencionalmente las eventuales responsabilidades a cargo, de cada una. Con todo, el asesor legal, al adelantar un proceso de due dilligence, no asegura que, con apoyo en su opinin, la operacin planeada llegue efectivamente a realizarse ni que sea exitosa o rentable, adquiriendo as verdaderas obligaciones de medio.

Es indudable que en el desarrollo de un due diligence, en el contexto que describimos, confluyen dos fuerzas antagnicas, lideradas por cada una de las partes contratantes. Desde la proteccin del inters del vendedor, debera cumplir con el deber de proveer informacin relevante tanto respecto a su situacin jurdica como accionista o socio controlante, como sobre el estado patrimonial de la compaa target.

En contraposicin, el posible adquirente debera adoptar una serie de medidas de investigacin y cuidado, a los fines de conocer lo que adquiere, principio identificado en la prctica del Common Law, como caveat emptor. (Cuidado con el comprador, doctrina de la ley de la propiedad que expresa la responsabilidad de una compra recae en el comprador, quien deber tomar las medidas oportunas para asegurarse previamente de la calidad de lo adquirido descartando reclamaciones futuras al vendedor.) posibles

Otro aspecto que merece ser destacado en lo que respecta a la extensin del trmino due diligence, y su aplicacin por parte de abogados, es el que su significado no puede ser equiparado con el de una auditora de estados contables, esta ltima, de exclusivo tratamiento por las normas atinentes a la regulacin de la profesin contable, teniendo en cuenta que dicha tarea se basa en que el contador responsable de su realizacin, deber reunir los elementos necesarios para emitir una opinin o abstenerse de ella.

Una caracterstica distintiva que exhibe todo due diligence, en nuestro ordenamiento jurdico(argentino) , es el de su flexibilidad, atendiendo a que su alcance deber adecuarse a las circunstancias del caso concreto, comprendiendo tanto a la compaa target, como a las peculiaridades de la transaccin proyectada, y siguiendo de manera adicional- dos grandes variables estructurales, como son, el nivel de divulgacin de informacin que se comprometa a proveer el vendedor, en su posicin de accionista o socio controlante, y lo que se haya pactado con el cliente que contrat los servicios profesionales externos, para la consumacin de tal labor.

A la implementacin de un due diligence le preceder habitualmente- la celebracin de un documento de caractersticas no vinculantes, como principio general, conocido como carta de intencin, el cual, adems de reglamentar bajo cules modalidades aquella labor deber ser llevada a cabo antes de su inicio, tendr que regular contractualmente la confidencialidad en la utilizacin de toda aquella informacin y documentacin especialmente sensible, que el vendedor y su equipo de trabajo provea al posible comprador, con motivo de las negociaciones entabladas, atendiendo a que dicha informacin no podr ser direccionada por este ltimo con otro fin que no sea la concertacin del negocio.

Tampoco podemos dejar de resaltar que la implementacin de un trabajo de due diligence, como parte de la dinmica del iter orientado a la adquisicin del control accionario, deber ser el resultado de una labor conjunta, desplegada por un equipo de abogados y contadores, que hayan sido contratados por el posible adquirente con tal propsito, y el cual habitualmente se concentra en una investigacin sobre el patrimonio de la compaa target de la transaccin (la cual adopta el tipo societario de sociedad annima, o bien, de responsabilidad limitada), sustentada en un trpode, que abarca su posicionamiento como sujeto de derecho, contribuyente y ente contable, respectivamente.

Las sociedades mercantiles, como entes con personalidad jurdica propia e independiente, tienen que estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones formales y materiales, tanto legales como fiscales, laborales y contables. Es trascendental contar con un correcto asesoramiento desde el

principio, y delegar en manos de especialistas la gestin administrativa, fiscal, laboral y jurdica de su empresa. Los procedimientos de Due Diligence (diligencia debida) consisten en la realizacin de un examen riguroso y exhaustivo del cumplimiento de dichas obligaciones por las Sociedades Mercantiles, permitiendo la subsanacin de los defectos o deficiencias advertidas en el citado examen, permitiendo sanearla y ponerla al da en el cumplimiento de dichas obligaciones. Dichos procedimientos suelen ser habituales en los procedimientos de adquisicin de empresas, fusiones, etc donde el adquirente pretende garantizar su adquisicin mediante la realizacin de un examen exhaustivo de los activos de la empresa, existencia de deudas ( Seguridad Social, Hacienda, etc), inexistencia de pasivos ocultos, prstamos, etc en definitiva, acercarse lo mximo posible a la realidad del producto que pretende adquirir. Pero las operaciones de Due Diligence no son slo exclusivas en dichas operaciones. Es importante poder constatar el cumplimiento de las obligaciones concernientes al mbito empresarial, bsicamente, para acreditar solvencia y generar confianza frente a terceros (contratos de colaboracin interempresarial, Uniones Temporales de Empresas,

participacin en sociedad con objeto social idntico o anlogo, contratos con las Administraciones Pblicas). Todo ello sin perjuicio, lgicamente, de las sanciones de carcter administrativo que pudieran imponerse por la Administracin que corresponda.

Tambin es relevante acreditar el correcto cumplimiento de las obligaciones en los casos de insolvencia empresarial, donde existen piezas de calificacin de responsabilidad contra los administradores de la Compaa, y que podran derivar en responsabilidad para stos por la inobservancia en el cumplimiento de las obligaciones que ataen a la empresa. En definitiva, si Vd. administra una Compaa, o tiene inters en adquirir o enajenar (total o parcialmente) una Sociedad Mercantil, o tiene inters en resultar adjudicatario en un concurso pblico, o simplemente desea constatar el cumplimiento de las obligaciones que ataen a su empresa, necesita un proceso de Due Diligence.5

http://www.pabogados.com/2007/11/05/due-diligence-de-sociedades/

DERECHO MERCANTIL III Lic. Ovidio Parra Vela

DUE DILIGENCE
Grupo #7
Luis Jos Vsquez Manuel Rivera

19 de octubre de 2012