Fallo

Poder Judicial de la Nacin
Neuqun, 14 de junio de 2013.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes caratulados: M., C. M. C/ ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS ESTADO NACIONAL S/ AMPARO LEY 16.986, Expte. N FGR 21000257/2012, de los que RESULTA: 1) Que a fs. 41/50 compareci el Sr. C. M. M. a promover accin de amparo contra la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos y contra el Estado Nacional a efectos de que se declare la inconstitucionalidad de la
Resolucin General N 3210/11 de la AFIP, en particular de sus arts. 6 y 7, por medio de la cual se cre el Programa
de Consulta de Operaciones Cambiarias, considerando que el mismo establece un sistema arbitrario, irrazonable e injusto en virtud del cual AFIP obstaculiz el ejercicio de su
derecho constitucional a adquirir U$S 125.000 destinados a

USO OFICIAL
cancelar
una
deuda
preexistente
pactada
en
dicha
moneda
extranjera, sin expresar los motivos de la negativa y pese a haber demostrado al organismo que est en condiciones
econmicas y financieras de comprar esa cantidad de divisa. Relata a tales fines, como se researa a fs. 55/60, que se desempea como , percibiendo por dicha actividad un salario neto promedio mensual de $ 80.000, incluyendo el bono anual. Explica que el 13 de junio de 2011 adquiri una
fraccin de campo ubicada en el partido de Mar Chiquita, Prov. de Buenos Aires, en la suma de U$S 325.000, de los cuales abon U$S 200.000 en efectivo al momento de la firma de la escritura y entrega de posesin, quedando un saldo remanente de U$S 125.000 que se comprometi a cancelar en
billetes de esa divisa en el plazo de un ao a contar desde aquella fecha. Aade que en garanta del pago del saldo de precio, grav a favor de su acreedor el campo adquirido con derecho real de hipoteca. Expone que a principios de mayo de 2012, formul consulta en la pgina web de AFIP para adquirir la cantidad de dlares necesarios para cancelar la obligacin, siendo su pedido rechazado por verificarse inconsistencias entre sus
ingresos y el importe de divisas que pretenda comprar.
Considerando errnea la apreciacin, expone,
y a
fines de recibir una explicacin, concurri a la agencia sede Neuqun el da 28 de mayo donde personal del organismo le se
indic que de acuerdo a los datos que posea la AFIP, habra excedido en su capacidad para adquirir dlares.
Asegura que tal conclusin no es compatible con su situacin econmica, que la AFIP presentado y abonado Juradas de en conoce plenamente por haber oportuno que todas a las su
tiempo
Declaraciones
Impuestos
corresponden
nivel de ingresos. Seala en este sentido que durante el periodo 2010 obtuvo una ganancia neta sujeta a impuesto de $ 923.678,06 lo que le permiti en el 2011 adquirir el campo y previsionar una suma de dinero para hacer frente al
compromiso adquirido para el ao 2012, el que enfrentara con sus haberes y con granos. Ensaya distintas hiptesis sobre los motivos que los ingresos que le gener una venta de
generaron el rechazo o las inconsistencias detectadas por AFIP, dando una detallada enunciacin de los movimientos de fondos y bienes habidos en su patrimonio en los dos ltimos aos. As, asegura que durante los aos 2009 y 2010 ha percibido, excepcional adems al ser de sus salarios, la una gratificacin de la que es
reorganizada
firma
empleado, lo que le permiti percibir acciones en dlares en el exterior por un total de U$S 338.822 que luego pesific al ingresarlos utiliz para al pas. Explica la que ese dinero del fue el que
abonar
primera
cuota
campo
referido,
todo lo que qued plasmado en la DDJJ del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto a los Bienes Personales de los
periodos referidos. Afirma informacin a la a haber AFIP tales procurado para fines que el acercar revisara 29 de su toda esta
evaluacin de 2012 el por
confeccionando Formulario F
mayo
206/I
Multinota
Impositivo
creado
Resolucin General 3212/11 de la AFIP que se completa on line. Alega incluso haber impreso el mismo y haberlo llevado personalmente funcionarios a que la lo AFIP sede Neuqun, se relatando a que los el
atendieron
negaron
recibir
documento en la dependencia.

Adjunta documentacin contable recibos de haberes, declaraciones facturas suficiente de juradas venga de de impuestos, y de saldos ganadoingresos bancarios que y
granos que
estima
para
demostrar
gener
disponibles
(deducidos los consumos efectuados entre enero y mayo) por un total de $ 859.195,64, los que a una cotizacin oficial de $ 4,50, son suficiente para adquirir U$S 190.932. Seala adquirir divisas, que no no se existiendo activa la prohibicin clusula legal de del
segunda
contrato que habilita el pago en la moneda de curso legal (moneda nacional), por lo que el nico camino que le queda de mantenerse la situacin, para evitar incurrir en mora, es la de adquirir la moneda en el mercado negro o paralelo a una cotizacin que oscila entre $ 5,85 y $ 6,10 por cada billete de dlar, lo que lo obliga no slo la a afrontar un costo
sensiblemente
USO OFICIAL
mayor
para
cancelar
obligacin
pendiente
(que se incrementara en casi un 30%, representativos de $ 184.400 excedentes) sino adems, a recurrir a un mercado no oficial (o ilegal). Estima propiedad y que su la norma a conculca cumplir su las derecho de
coarta
derecho
obligaciones con los
vlidamente arts. 617 y
asumidas, 619 del
resultando Cdigo
contradictorias que permite
Civil
contraer
obligaciones dinerarias en moneda extranjera. Opina que una simple resolucin de la AFIP no puede legtimamente derogar en la prctica aquellos dos preceptos del Cdigo Civil. Destaca que la compra y venta de dlares no est prohibida en nuestro pas por lo que no puede la AFIP, en exceso General de N sus competencias, AFIP, a travs un de la Resolucin cambiario imponiendo
3210/11 bajo un
instalar de
cepo
disfrazado
sistema
informacin,
restricciones a la venta de divisas. Explica las razones por las que entiende
configurados los recaudos de admisibilidad de la accin de amparo, para desarrollar luego los argumentos en los que
reposa su planteo de inconstitucionalidad. Comienza as sosteniendo que las facultades
reglamentarias que el art. 7 del Decreto 618/97 atribuye a la AFIP se limitan a las materias para las que est autorizada por ley a tales fines, excediendo el sistema de informacin
diseado las facultades del inciso 6
del art. 7 (emitir
normas obligatorias sobre creacin, actuacin y supresin de agentes de retencin, percepcin e informacin), por cuanto el cuestionado puede arbitrariamente prohibir la adquisicin de la moneda extranjera, lo que excedera el aspecto
meramente informativo. Objeta adems que no se justifiquen los parmetros utilizados para realizar la evaluacin sistmica que antecede a la declaracin de que se presenta la inconsistencia. Resea conculcados: de finalmente propiedad los derechos le impide que usar y estima gozar
-porque
libremente del fruto de su trabajo, as como cumplir con las obligaciones contradas-, a la intimidad porque sin norma que le prohba la compra de dlares lo obliga a ejercer una opcin que no tena en miras al momento de contratar-, el principio de legalidad porque una resolucin de la AFIP
restringe la adquisicin de moneda extranjera sin competencia para hacerlo-, el principio de razonabilidad porque en su aplicacin concreta la RG 3210/11 AFIP desconoce de manera irrazonable sus derechos fundamentalesel principio de
seguridad jurdica porque la vigencia del Estado de Derecho supone la facultad de ejercer los derechos y garantas
reconocidos en todo el plexo normativo-, a la tutela judicial efectiva, a trabajar y a peticionar ante las autoridades. Pide una medida cautelar que otorgada a fs. 55/60, fue revocada por la Alzada a fs. 143/152-, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que oportunamente, se haga lugar al amparo. 2) Habindose considerado prima facie admisible la accin, a fs. 55 se requiri a la AFIP y al Estado Nacional la presentacin del informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986. Practicadas las notificaciones y antes de que
aquellas cumplieran lo solicitado, la actora plante a fs. 206/208 la inconstitucionalidad A 5318 el del 5 Banco de del Central de punto de la esto II de la
Comunicacin Argentina
Repblica es, con
dictada
julio
2012,
posterioridad a la iniciacin de la accin. Denuncia que a travs de la misma el Estado
Nacional pretende restringir y cercenar los derechos de los

administrados impidiendo que toda una serie de sujetos no contemplados en la reglamentacin puedan adquirir divisas
pese a no existir en el pas normas de fondo que prohban realizar transacciones comerciales o constituir obligaciones en dlares estadounidenses. Expone que la Comunicacin A 5318 BCRA blanquea la situacin de hecho verificada hasta su entrada en
vigencia, consistente en la veda de adquisicin de moneda extranjera para determinados fines especficos distintos de los admitidos por la reglamentacin. En el caso, afirma, la adquisicin de inmuebles era uno de los fines aceptados por la Comunicacin A 5236 BCRA que fue suprimido en la nueva regulacin. Sostiene que una norma de rango inferior como la circular administrativa del BCRA no puede impedir el
ejercicio de derechos reconocidas en los arts. 617 y 619 del

USO OFICIAL
Cdigo
Civil,
infringindose
as
el
art.
31
de
la
Constitucin Nacional. Opina adems que la Comunicacin A 5318 BCRA no puede aplicarse retroactivamente a relaciones el jurdicas de
previamente
constituidas,
alterndose
principio
igualdad cuando ella permite la adquisicin de la divisa para ciertos fines (tursticos por ejemplo) Pretendi ampliar la y no para otros. contra el Banco
demanda
Central de la Repblica Argentina, lo que no fue admitido por el Tribunal por entender extemporneo el pedido (fs. 257). En el mismo decreto se confiri traslado a las accionadas del planteo de inconstitucionalidad de la Comunicacin A 5318 BCRA formulado a fs. 206/208. 3) En este estado, la Administracin Federal de Ingresos requerido, Pblicos produjo el informe circunstanciado
el que obra glosado a fs. 216/230. cuestin previa solicita que se declare
Como
abstracta la accin de amparo intentada,
estimando que a
partir del dictado de la Comunicacin A 5318 que modific el punto 3 del Anexo de la Comunicacin A 5264 modificada por Comunicacin A 5295qued excluida de la nmina de
operaciones en el Mercado nico y Libre de Cambios permitidas por el BCRA, la que pretende efectuar el actor, motivo por el cual, la sentencia a dictarse no sera de posible
cumplimiento pues se modific a partir de entonces el rgimen de compra venta de divisas. Alega que en funcin de ello, la AFIP carece de legitimacin pasiva, por cuanto aun cuando se le ordenase habilitar al actor la compra de las divisas, el organismo no tiene a la fecha la posibilidad de realizar la validacin. En subsidio, contesta traslado (fs. 217 vta.) y observa la falta de cumplimiento a lo dispuesto por el art. 6 de la ley 25.344, lo que hace seala- en coincidencia con una instruccin impartida a los Fiscales Federales por la Procuracin General de la Nacin -aspecto sin embargo que no fue mencionado en el dictamen de dicho Ministerio Pbico
glosado a fs. 52-. Tras ello, neg que el Sr. M. haya concurrido a la AFIP el 28 de mayo de 2012 y que sus funcionarios se hubiesen negado a recibir la Multinota F206/I as como la existencia de un dao concreto. Ataca la admisibilidad de la accin, sosteniendo que la pretensin debi ser previamente ventilada en la
instancia administrativa mediante la articulacin del reclamo previsto en el art. 7 de la RG 3210/11 y art. 2 de la RG 3212/11, siendo la decisin administrativa susceptible de ser recurrida por la va establecida por el art. 74 del Decreto 1397/79. Opina que as lo exige el art. 30 de la ley 19.549. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que declar inadmisible un amparo ante la existencia de vas administrativas no agotadas. Destaca que el actor no ha acreditado la ausencia de otros medios judiciales idneos para tramitar su
pretensin, que no se advierte actualidad o inminencia en la lesin y que no media arbitrariedad ni ilegalidad
manifiestas, as como que las cuestiones de hecho a debatir exceden el marco de la accin. Alega tambin que la accin es inadmisible en el marco del art. 2 inc. c) de la ley 16.986, pues de prosperar, se obstaculizara que la AFIP cumpla con la actividad
esencial asignada por el ordenamiento jurdico al impedirle obtener la informacin necesaria para optimizar el control fiscal.

Expresa luego, y en lo que atae a la fundabilidad de la accin, que la AFIP se ha limitado mediante la
Resolucin General 3210/11 a implementar -en el marco de las facultades otorgadas por el art. 7 del Decreto N 618/97- un sistema de informacin cuya finalidad, explica, es la de
detectar operaciones inconsistentes entre las transacciones cambiarias efectuadas y la capacidad econmico financiera de los contribuyentes. del Banco Expone Central que de con la posterioridad, Repblica por
decisin
Argentina
(Comunicacin A 5239) pas, la validacin de
que es la autoridad monetaria del este sistema ha devenido en un
requisito necesario para la consumacin de las operaciones de compraventa de moneda extranjera. En el supuesto de que la real capacidad econmica y financiera del contribuyente no se concilie con la declarada ante
USO OFICIAL
la
autoridad
fiscal,
aade,
el
contribuyente
deber
adecuar su declaracin jurada o brindar nueva informacin para subsanar las inconsistencias detectadas.
Aclara que el art. 7 de la misma Resolucin General 3210/11 motivos cuestionada de la prev que el que adquirente indica consulte que los
respuesta
existen
inconsistencias, estableciendo el art. 2 de la Resolucin General 3212 que cuando el motivo de la inconsistencia fuera insuficiente capacidad econmica financiera, el
contribuyente podr regularizar su situacin presentando una nota acompaada de la documentacin fehaciente que acredite el origen y cuanta de los fondos a utilizar para la compra de la moneda extranjera. La dependencia receptora, dispone la norma, proceder a evaluar el reclamo y a resolver sobre la procedencia de lo solicitado. Seala resolucin que de podr obtener el contribuyente contra el una acto
adversa,
interponer
administrativo de alcance individual el recurso de apelacin previsto en el art. 74 del reglamento de la ley 11.683 Decreto 1397/79- dentro de los quince das, tras lo cual podr impugnar judicialmente en el marco del art. 23 de la ley 19.549 la decisin final de la administracin. Ofrece prueba, funda su derecho, hace reserva del caso federal y pide que oportunamente se rechace la accin de amparo intentada, con costas.
4)
fs.
235/256
obra
glosada
la
presentacin
efectuada en el marco del art. 8 de la ley 16.986 por el codemandado Estado Nacional. Pide declare tambin, la como lo hiciera debatida la en AFIP, razn que de se lo
abstracta
cuestin
dispuesto por la Comunicacin A 5318 del Banco Central de la Repblica Argentina en su punto II, en el cual suspendi la vigencia de las normas contenidas en el punto 4.2. del anexo a la Comunicacin A 5236, que regulaba las normas de comercio exterior formacin y cambios, de puntualmente externos cuando de se trata de sin la la
activos
residentes,
obligacin de una aplicacin posterior especfica, es decir, con fines de atesoramiento. Estima que la finalidad denunciada por el actor (cumplir un compromiso contractual que contiene una clusula que le permite hacerlo en moneda extranjera) es asimilable al atesoramiento sin que encuadre en ninguno de los destinos especficos detallados por la Comunicacin A 5318, por lo que la accin ha devenido a su juicio abstracta. Luego denunciado, la niega que el de actor la perciba de el salario
existencia
operacin
compraventa
inmobiliaria con garanta hipotecaria denunciada, que aqul hubiese formulado consulta para la adquisicin de U$S 125.000 a principios de mayo de 2012 en la pgina de la AFIP
obteniendo como respuesta que mediaban inconsistencias, que se haya por ello acercado a la agencia local de la AFIP el 28 de mayo y se le hubiese informado entonces que estaba
excedido en su capacidad para adquirir dlares, que al 28 de mayo de 2011 el Sr. M. tuviese capacidad econmica para comprar la cantidad de moneda extranjera pretendida, que
hubiese presentado ante la AFIP las Declaraciones Juradas del Impuesto a las Ganancias y a los Bienes Personales en tiempo y forma y que haya explicado su situacin patrimonial por Multinota completado on line el 29 de mayo de 2012,
desconociendo la autenticidad de la totalidad de la prueba documental acompaada. Cuestiona la admisibilidad de la accin por no
verificarse los recaudos referidos a la inexistencia de otro medio judicial ms idneo para proteger el derecho lesionado, al carcter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad del

acto u omisin y a la inminencia del dao, siendo necesario adems en el caso, afirma, un mayor debate y prueba que el
que la va excepcional escogida autoriza. Observa tambin, en el mismo sentido, que el actor ha obviado transitar la instancia administrativa previa
prevista por el art. 7 de la Resolucin General 3210/11 y por el art. 2 de la Resolucin General 3212/11, lo que a su entender torna evidente que no se encontraba habilitado para iniciar la accin de amparo intentada. Cita jurisprudencia que avala ese criterio. Para fundar la premisa referida a la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, afirma que el
Estado Nacional no ha incurrido en vas de hecho, y que para dilucidar si hubo o no arbitrariedad en el comportamiento de la AFIP, hubiese sido necesario conocer los motivos por los cuales
USO OFICIAL
sta
decidi
que
el
actor
carece
de
capacidad
econmico financiera para concretar la operacin de cambio, informacin que se encuentra resguardada por el secreto
fiscal y que el actor cuid no revelar ante V.S. y terceros. Insiste en que ninguna conducta ilcita desplegaron las demandadas, pues la AFIP dict, a su juicio dentro de su mbito de competencia, la Resolucin General 3210/11 por el
cual cre un rgimen de consultas de operaciones cambiarias para optimizar su accin fiscalizadora y el control del
cumplimiento de las obligaciones fiscales y de lucha contra el lavado de dinero. Sostiene que el amparo no es procedente cuando el perjuicio invocado es un eventual dao patrimonial, poniendo de resalto que no media una situacin de urgencia objetiva. Juzga que la normativa es razonable y afirma que si el contribuyente demuestra su capacidad econmica no
existe obstculo en cuanto a su validacin para la compra de moneda extranjera. (fs. 249 vta.) Defiende su constitucionalidad, explicando que el sistema consiste en un programa de consulta de operaciones cambiarias en el que se establece la evaluacin, en tiempo real, sujeto de la la el situacin pretende inters fiscal y econmico siendo el financiera bien el del
que
realizar, estatal de
jurdico eficiente
protegido
asegurar
desenvolvimiento de la actividad administrativa.
Describe su funcionamiento, asegurando que nadie le impide al amparista la adquisicin de dlares
estadounidenses (fs. 250) pese a que previamente sostuvo lo contrario a partir del dictado de la Comunicacin A 5318 BCRA-. Recuerda que de conformidad con la ley 25.246
modificada por ley 26.683, los sujetos obligados enumerados en los incisos 6 y 15 del art. 20 entre los que se encuentra la AFIPpodrn dictar normas de procedimiento
complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la Unidad de Informacin Financiera, establecindose el deber de colaboracin de del organismo de fiscal de para fortalecer y de el la
Sistema
Prevencin
Lavado
Activos
Financiacin del Terrorismo. Considera que existe una adecuada relacin tcnica entre medio y fin por cuanto la RG 3210/11 fomenta la
proteccin del orden pblico econmico y financiero evitando que fondos de origen ilcito entren en el circuito de la economa formal y adquieran apariencia de lcitos. Tras ello, expone que la regulacin de la actividad cambiaria y financiera tiene sustento en el art. 75 inc. 6,
18 y 32 de la Constitucin Nacional, delegando el Congreso en el Banco Central de la Repblica Argentina el dictado de la normativa y de los requerimientos puntuales tales como la
proteccin del patrimonio de las entidades financieras como del pblico general, y requerimientos mediatos en cuanto
stos suponen el resguardo de la estabilidad monetaria (art. 2 ley 24.441) y la prosperidad de la actividad productiva. De ah, sostiene, que en la actividad desplegada por el BCRA se encuentre presente el inters pblico, lo que una vez ms, a su juicio- justifica acabadamente las atribuciones conferidas a ese ente rector en el art. 29 inc. b) de la ley 24.144 (Dictar las normas reglamentarias del rgimen de cambios y ejercer la fiscalizacin que su cumplimiento exija). En cumplimiento de este deber, agrega, el Banco Central cuando dict las las distintas Comunicaciones sometidas que al establecen rgimen de
operaciones
eran
Consulta de la RG 3210/11 y cundo estaban exceptuadas de l, cuyo contenido describe.

Asegura que no se ha conculcado ningn derecho
constitucional del actor resaltando que el derecho a adquirir moneda extranjera no es un derecho humano ni tiene rango constitucional, y aunque lo fuera, no sera absoluto sino que su ejercicio estara condicionado a lo que fijara la
reglamentacin. Asevera que el rgimen de informacin atacado en ningn modo proyecta efectos sobre el patrimonio o renta de los contribuyentes. Hace reserva del caso federal y pide el rechazo de la accin de amparo, con costas. 5) A fs. 261/270 el Estado Nacional contest el traslado del planteo de inconstitucionalidad de la
Comunicacin A 5318 del BCRA que se le confiriera a fs. 257 solicitando su rechazo. Aleg para ello que el Estado histricamente ha regulado
USO OFICIAL
intensamente
tal
actividad a
sin la
mencionar
cul,
pero
refirindose no
presuntamente quin,
materia pueda
cambiariaque
delegando
aclara
aunque
suponerse
alude al Congreso de la Nacin- en el B.C.R.A. el dictado de la normativa y de los requerimientos puntuales tales como la proteccin del patrimonio de las entidades financieras como del pblico en general, y requerimientos mediatos en cuanto estos suponen el resguardo de la estabilidad monetaria (Cfr. art. 2, ley 24.41) y la prosperidad de la actividad
productiva, con cita de jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal que as lo habra sostenido. Recuerda absoluto sino que que se el derecho a la a propiedad las no es que
ejerce
conforme
leyes
reglamentan su ejercicio que pueden limitarlo en funcin de algn inters pblico o social. Alega que la medida cuestionada hace al
fortalecimiento de la poltica econmica y cambiaria logrando una mayor capacidad para ordenar el flujo de divisas y
reducir el impacto de dicha variable macroeconmica. Sostiene que ms all del desagrado o incomodidad que subjetivamente- la norma le puede causar al Sr. M., el sistema implementado responde a la finalidad objetivamente superior que gobierna las medidas de fiscalizacin cambiaria
adoptadas
que
sera,
asegura,
la
mayor
transparencia
formalidad del patrimonio de los argentinos. Recuerda que no existe un derecho constitucional a la compra de dlares. En cuanto a la competencia del Banco Central de la Repblica Argentina para el dictado de regulaciones en
materia cambiaria, sostiene que legalmente le fue atribuida por el art. 2 de la ley 25.561 al Poder Ejecutivo,
subdelegndola ste en el Banco Central a travs del Decreto 71/02. Observa adems que el art. 29 inc. b) de la ley 24.441 faculta a la entidad a Dictar las normas reglamentarias del rgimen de cambios y ejercer la fiscalizacin que su
cumplimiento exija. Se explaya luego sobre diversos aspectos ajenos al punto especfico del cual se le confiriera traslado a fs. 257 planteo de inconstitucionalidad de la Comunicacin A 5318 BCRA-, que sern por ello omitidos. 6) A fs. 272/274 contest aqul traslado la AFIP, reiterando su posicin en cuanto a que la cuestin devino abstracta por cuanto aunque el Tribunal entienda que
corresponde habilitar al Sr. M. a la compra de divisas, la AFIP no tiene a la fecha la posibilidad de realizar dicha validacin. En cuanto al planteo en s, recuerda que la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma debe ser considerada como la ltima ratio del orden jurdico siendo
necesario que el interesado demuestre claramente de qu forma ella contrara la Constitucin, y cul es el agravio que ello le causa, lo que estima no cumplido por el amparista. Opina que la norma fue dictada por el B.C.R.A. en ejercicio de sus funciones de registro y control en materia cambiaria, otorgadas por el art. 2 de la ley 25.561 y
Decretos 260/02 y 616/2005,
sin que el principio de igualdad
se encuentre alterado ya que alcanza a todo el universo de contribuyentes. Destaca que el Poder Judicial no debe atribuirse funciones que le corresponden a los otros dos Poderes, y que el sentenciante con no se puede de constituir en un o sper anular
legislador
facultades
derogar,
modificar

actos normativos dicados por los otros poderes del Estado en pleno uso de sus facultades constitucionales. 7) Ordenada a fs. 275 la produccin de las medidas de prueba ofrecidas por al la actora, se (fs. agregaron 287), a las Smith y
siguientes: International 610/628), Financial al
informativa Inc. Banco S.A.
Citibank 314/315,
(fs.
439/440, a
468/579
Francs (fs. y
(fs.
317/363), y la a la
Stock
Cross de (fs.
Services
366/385) Pesca de
Secretara (ONCCA)
Agricultura,
Ganadera
Nacin
390/395); prueba documental en poder de la AFIP requerida por la actora (fs. 298/310) y la pericial contable (fs. 413/414, 588/589 y 588/591), llamndose a fs. 631 AUTOS para dictar sentencia; y CONSIDERANDO: accin de amparo I) Que el Sr. que C. M. se M. interpuso la
persiguiendo
declare
inconstitucionalidad de la Resolucin General N 3210/11 de

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la AFIP, en virtud de la cual AFIP obstaculiz la compra de U$S 125.000 que pretendi concretar para cancelar una deuda preexistente pactada en dicha moneda extranjera, sin expresar los motivos por los cuales neg autorizacin para la
operacin y pese a haber demostrado al organismo que estaba en condiciones econmicas y financieras de comprar esa
cantidad de divisa. La AFIP y el Estado Nacional, ambos demandados, sealaron primeramente que la cuestin haba devenido
abstracta porque la Comunicacin A 5318 del BCRA, dictada el 5 de julio de 2012 cuya constitucionalidad objetara la
actora a fs. 206/208- elimin el atesoramiento como uno de los fines especficos para los cuales se admite la compra de la moneda extranjera, de modo que aunque la Resolucin
3210/11 de la AFIP fuese eliminada del mundo jurdico, de todas maneras el actor no podra lograr su propsito por impedirlo esta otra normativa. Cuestionaron luego la
admisibilidad de la va procesal escogida. Ambos defendieron el sistema creado por la es Resolucin la de General detectar 3210/11 cuya
finalidad,
afirmaron,
operaciones
inconsistentes entre las transacciones cambiarias efectuadas y la capacidad econmico financiera de los contribuyentes, sin que el actor vea afectado ninguno de sus derechos
constitucionales.
II. Previo a todo y en relacin al planteo que introduce la AFIP vinculado con la falta de cumplimiento del art. 6 de la ley 25.344 (fs. 217 vta., Captulo III), slo cabe mencionar que dicha norma es inaplicable al trmite que nos ocupa en primer lugar, por haberse ste iniciado casi 12 aos despus de la entrada en vigencia de aqulla ley
(sancionada en el ao 2000), indicando expresamente la parte final del art. 6 citado que Para los juicios que se inicien a partir de la presente ley, regir lo dispuesto en los artculos 8, 9, 10 y 11., en lugar de la comunicacin que all se mandaba a realizar respecto de los juicios en trmite a esa poca. Y tampoco fue necesario cumplir con el
procedimiento previsto por arts. 8, 9 y 10 de la ley 25.344 por que el art. 11 expresamente dispone que En los juicios de amparo y procesos sumarsimos no ser de aplicacin lo dispuesto en los artculos 8, 9 y 10 de la presente ley.. Tramitando la presente por la va del amparo, no era procedente exigir la previa comunicacin a la Procuracin del Tesoro de la Nacin contemplada en el art. 8 de la ley, ni emitir decisin alguna sobre la habilitacin de la
instancia judicial. Aclarado ello, razones metodolgicas aconsejan
analizar en primer lugar la admisibilidad de la accin, para luego, de considerarse que se renen los requisitos para as declararlo, examinar su fundabilidad, decidiendo de manera previa si la cuestin devino en abstracto ante el dictado de la Comunicacin A 5318 del BCRA, como postulan las
accionadas, para lo cual se ingresar en la misma ocasin a resolver sobre el planteo de inconstitucionalidad que a su respecto formul el actor. III. La fuerte oposicin manifestada por el Estado
Nacional y la AFIP a la admisibilidad del amparo incoado, parte de considerar que la pretensin debi ser previamente ventilada en la instancia administrativa mediante la
articulacin del reclamo previsto en el art. 7 de la RG 3210/11 y art. 2 de la RG de 3212/11, ser siendo la por decisin la va
administrativa
susceptible
recurrida
establecida por el art. 74 del Decreto 1397/79. Destacan tambin ambas que el actor no ha
acreditado la ausencia de otros medios judiciales idneos

para tramitar su pretensin, que no se advierte actualidad o inminencia en la lesin y que no media arbitrariedad ni
ilegalidad manifiestas, as como que las cuestiones de hecho a debatir exceden el marco de la accin. Para fundar la premisa referida a la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, el Estado Nacional sostiene no haber incurrido en vas de hecho, y que para
dilucidar si hubo o no arbitrariedad en el comportamiento de la AFIP, hubiese sido necesario conocer los motivos por los cuales sta decidi que el actor carece de capacidad
econmico financiera para concretar la operacin de cambio, informacin que se encuentra resguardada por el secreto
fiscal y que el actor cuid no revelar ante V.S. y terceros. Finalmente, la AFIP alega tambin que la accin es inadmisible en el marco del art. 2 inc. c) de la ley 16.986, pues de prosperar, se obstaculizara que la AFIP cumpla con
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la actividad esencial asignada por el ordenamiento jurdico al impedirle obtener la informacin necesaria para optimizar el control fiscal. Por su lado, el Estado Nacional advirti que el amparo no procede cuando el perjuicio invocado es un eventual dao patrimonial. III-A. Es doctrina reiterada de este Juzgado
sentada por ejemplo, en LUDUEA DE FERREYRA, MARA ANGLICA C/ ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS DIRECCIN
GENERAL IMPOSITIVA S/ AMPARO, Expte. N 255,Folio 390, Ao 2004, SD del 8/11/2007- que tras la reforma constitucional operada en 1994, para tutelar el la existencia de remedios administrativos derecho afectado dej de perjudicar la
admisibilidad de la accin como lo haca con antelacin a ella en funcin del art. 2 inc. a) de la ley 16.986-, pues conforme lo destaca Agustn Gordillo en su obra "Tratado de Derecho Administrativo", 2da. Edicin, Tomo 2, pg.XII-14, al dejarse sentado en el nuevo art. 43 que la accin de amparo es expedita, se elimin la exigencia de todo recaudo
previo a su interposicin. As, sostuvo el autor citado que "...La
habilitacin de la va judicial o el agotamiento de la va administrativa vendran a funcionar ... como una condicin previa a la existencia de competencia judicial, lo cual es
irrazonable y por ello es que el constituyente de 1994 dijo
que poda acudirse a la instancia judicial en materia de amparo sin necesidad de agotar la va ni hacer el reclamo administrativo doctrina previo...", al conclusin a la el que arriba la
mayoritaria
interpretar
nuevo
texto
constitucional, que otorga "...accin expedita y rpida de amparo siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo..." contra todo acto u omisin de autoridad pblica o particular. Destaca en igual sentido Adolfo A. Rivas que el art. 43 produce vigente un al vuelco drstico y trascendente existencia haya en de sido el una la
sistema `accin
consagrar trmino que,
...la
expedita,
cualquiera
opinin de los constituyentes, no puede tomarse sino como significando que la garanta obrar sin impedimentos ni otros condicionamientos que no sean los que el propio texto
constitucional establece." Y agrega: "Dicha expresin debe ser vinculada con la existencia de otro medio judicial idneo ;...se han
suprimido las referencias de la ley 16.986 a los recursos y remedios administrativos, cosa que importa permitir un
directo acceso a la justicia, cumplindose as con un aspecto no escrito pero no por ello ajeno al derecho constitucional y al sentido esencial de la ley fundamental". ("El Amparo y la Nueva Constitucin de la Repblica Argentina",
LL-1994-E-1330). En igual sentido se manifiesta Lino Enrique Palacio en "La pretensin de Amparo en la Reforma
Constitucional de en
1994", en LL-1995-D-1237, y Fabin Canda, con de
http://www.gordillo.com/pdf_unamirada/12canda.pdf, cita jurisprudencial de la Cmara Nacional
abundante
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. La misma solucin adopt la Cmara Federal de
Apelaciones de la Seguridad Social, sala I en Bonino, Nanci D. c. Administracin en Federal de Ingresos por Pblicos Luca
(20/05/2000),
solucin
aplaudida
Amanda
Pawlowski de Pose en La figura amparista y el agotamiento de la via administrativa (DT 2001-A , 342), con cita de Mara Anglica GELLI ("La silueta del amparo despus de la reforma constitucional", La Ley, 1995-E, 978), donde sostuvo que
resulta viable sostener que actualmente la posibilidad de

deducir una accin de amparo no estara subordinada al
agotamiento de la va administrativa. Cierto es que la Nacin, tal como lo Corte Suprema de Justicia de la la AFIP, decidi en el
sostiene
pronunciamiento dictado en la causa N. 50. XXXIV.ORIGINARIO Neuqun para el Mundo c/ Neuqun, Provincia del y otro s/ amparo (3 de noviembre de 1998), que para que sea admitida la va del amparo resulta necesario que se haya agotado la va administrativa correspondiente tendiente a permitir que el organismo interviniente enmiende el acto que se considera lesivo de los derechos constitucionales; slo despus de
ello, de resultar procedente, quedar habilitada la va del amparo. Pero lo hizo remitiendo a la doctrina de Fallos:
312:1891, que data del ao 1989, es decir, que fue emitida con antelacin a la constitucionalizacin del amparo con la caracterizacin de que se trataba de una accin expedita,y en
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un caso aislado que no integra una corriente jurisprudencial que haya sido mantenida por el Tribunal en su actual
composicin nota 19
opinin sta compartida por Fabin Canda en la del artculo publicado en donde
http://www.gordillo.com/pdf_unamirada/12canda.pdf,
destaca que el precedente no se encuentra publicado en la coleccin de Fallos-. En definitiva, ms all de la indudable autoridad del precedente que fue suscripto por dos de los siete
miembros actuales del Alto Tribunal (Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi)-, estimo que su contenido no puede ser automticamente traspolado a la accin de amparo en examen, pues tambin fue la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la que decidi que corresponda revocar la resolucin que
dispuso no dar curso a la demanda tendiente a obtener el amparo de los derechos de propiedad de trabajar y de
comerciar, mientras no se haya cumplido el requisito de la previa reclamacin administrativa establecido en las leyes 3952 y 11.634, pues se trata de una exigencia que no puede conciliarse con la proteccin constitucional de los derechos que se pretenden agraviados. Schuckert (S.A. c. Ca. Platense Argentina de
Electricidad
Siemens
Nacin
22/02/1946, Fallos Corte: 204:183).
Esta
ltima
interpretacin
sintoniza
ms
armnicamente con las tendencias jurisprudenciales definidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su actual intregracin, destinadas a proteger con mayor intensidad al ciudadadano frente a los avances del Estado. (Cfr. por
ejemplo Asociacin Derechos Civiles c. EN-PAMI s/amparo ley 16.986, 04/12/2012, LA LEY 2013-B, 219; disidencia Ministro Lorenzetti en Fallos Corte: 332:377; Simn, Julio Hctor y otros, otros). En este mismo sentido, fue tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin quien record que dado que el amparo procura una proteccin expeditiva y rpida que emana 14/06/2005, Fallos Corte: 328:2056, entre muchos
directamente de la Constitucin, no puede recibir, por va reglamentaria, un lmite que destruya la esencia misma de la institucin, cuando sta requiere que se alcance la cima de la funcin judicial, de como es el control de la
constitucionalidad
normas
infraconstitucionales.
Agreg
que a partir de la reforma de 1994, la Constitucin Nacional exige que las personas cuenten con una accin judicial de amparo para plantear las transgresiones manifiestas de sus derechos, lo cual obliga a los tribunales a examinar si ello es as o no y, en tal caso, expedir las rdenes conducentes a la cesacin del perjuicio denunciado, siendo esta la idea central que subyace a su artculo 43. (30/09/2008, Comunidad Indgena Eben Ezer c. Provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la Produccin, publicado en: LA LEY 2008-F, 328 Sup. Adm. 2009 -febrero, 13, con nota de Ins A. D' Argenio; LA LEY 2009-A, 385, con nota de Ins A. D' Argenio; Corte: 331:2119, Cita La Ley Online: AR/JUR/8288/2008). Si a ello sumamos adems que en Neuqun para el Mundo c/ Neuqun, Provincia del y otro s/ amparo el Alto Fallos
Tribunal tuvo en cuenta que la actora haba interpuesto un recurso de reconsideracin con jerrquico en subsidio,
encontrndose ste ltimo pendiente de resolucin al momento de incoarse la accin de amparo, supuesto ajeno al que nos ocupa, opino que en definitiva, es posible mantener en el presente la posicin sustentanda desde antiguo por este
Juzgado, en el sentido de descartar que la existencia de remedios administrativos resulte un obstculo para la

admisibilidad de la accin de amparo, en atencin al carcter expedito que la Constitucin Nacional le otorg. III-B. Descartado entonces que fuere exigible a la actora transitar la va administrativa para ejercer la accin de amparo incoada -atento el fuerte carcter tuitivo de tal
remedio judicial-, y en lo que atae a la
omisin que las
accionadas le atribuyen de demostrar la inexistencia de otros medios judiciales ms idneos -lo cual a su juicio, torna
inadmisible la accin-, corresponde en primer lugar sealar que la presencia o no de otras vas judiciales ms idneas que la elegida no configura a mi juicio una cuestin fctica, sujeta a los principios de la carga probatoria (art. 377 CPCyC), jurdico planteo como que lo sugiere la demandada, sino o de un aspecto al a
cabr de
dilucidar la parte,
oficiosamente sin necesidad
frente acudir
concreto
prueba alguna. Es que esbozados los trminos del conflicto, y

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toda vez que el juez conoce el derecho, podr evaluar repito, ya sea de oficio, o ante el planteo de la parte- si existen otros remedios judiciales ms idneos que el amparo para ventilar el reclamo. No es un asunto que quede sometido a la demostracin de ningn hecho -ms all de los que
constituyen la pretensin-, sino al anlisis que se lleve a cabo de las normas procesales en vigor. Aclarado ello y puesta en la tarea, menester es recordar que no existe unanimidad doctrinaria sobre el alance de la frmula utilizada en el art. 43 de la Constitucin Nacional idneo). Por un lado, algunos autores opinan que la accin de amparo mantiene el carcter subsidiario, residual, como va excepcional y heroica, que se le atribua en forma previa a la incorporacin del instituto en la Carta Magna, tal como lo sealara el miembro informante de la Comisin, (siempre que no exista un medio judicial ms
Convencional Daz, en el seno de la Convencin Constituyente -y lo sostiene con nfasis Nstor Pedro Sagus en Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la accin de amparo (A propsito de la voluntad del constituyente), LA LEY 1995-D, 1517-. Por el otro, hay quienes sostienen que luego de 1994, el amparo es una accin-directa, utilizable siempre que sea la ms idnea para lograr el reconocimiento de los derechos
afectados. (Cfr. Rivas, Adolfo A., El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica Argentina, LA LEY 1994-E,
1330). Pero aun para quienes adhieren a esta ltima tesis, la dificultad estriba en definir el concepto de idoneidad. Es que resulta claro que la accin de amparo no est destinada a sustituir o reemplazar los dems medios
ordinarios para la solucin de las controversias, y proceder solo cuando resulte ser ms idnea que aquellos para la
proteccin del derecho. Tambin, que la idoneidad no est necesariamente vinculada con la celeridad, ms idnea la va que debate -conclusin pudiendo en ocasiones resultar
permite una mayor amplitud de prueba y sobre la que existe un amplio
sta
consenso doctrinario (Cfr. Daz, Silvia A., El problema de la va ms idnea, Interesante doctor Ricardo LA LEY 1996-E, 1419). son las en reflexiones su obra que brinda el
Lorenzetti de derecho
"Las
normas Rubinzal
fundamentales
privado"
(Editorial
Culzoni, pg. 298), donde recuerda que "El peticionante no debe probar el carcter subsidiario respecto del proceso
ordinario. Debe demostrar el supuesto de hecho requerido por la norma, esto es, la idoneidad. De tal modo deber presentar al juez una situacin de urgencia tal, para la que la medida
solicitada es el medio apto. La violacin a que da lugar la accin debe ser manifiesta. Este requisito debe ser
demostrado por el accionante, prima facie, y su falta de prueba autorizar al rechazo in lmine de la accin". O sea que, tal como se sealara precedentemente, basta con que el accionante presente al Juez los hechos que constituyen la pretensin, y que de ellos derive necesidad de tutela y la el grado de urgencia en la manifiesta ilegalidad o
arbitrariedad de la medida que provoca el dao -as como la afectacin de un derecho nacido de la Constitucin o de la ley- para que quede demostrada la procedencia de la va, que como se observa, no requiere de prueba adicional alguna. Agrega elementos manifiesta de se as el autor que Mediante y que cabe la estos dos
la
subsidiariedad establecen del
dbil
violacin la una
lmites No
evitan caer en
desnaturalizacin
instituto.
"sumarizacin" total, generalizada, que sacrificara valores

o principios de rango superior (art. 18, Const. Nac.), ya que la Justicia requiere "siempre" de un tiempo propio, que si le es privado, produce consecuencias "irreparables" a los fines especficamente "de la justicia". Habr ocasiones en las cuales el proceso ordinario resultar ser la va ms idnea por brindar un marco de debate y produccin de prueba que permita elaborar un
anlisis con la debida profundidad al no existir la nota de urgencia que caracteriza al amparo. Y otras en las cuales aquel no ser necesario y la accin constitucional ser
admitida. Volviendo con este marco al caso que nos ocupa, observo, tras la lectura detenida de los escritos
constitutivos de la litis, que el meollo de la discusin radica en dilucidar si la negativa de la AFIP a validar la operacin de compra de U$S 125.000
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-destinados a cancelar
una deuda preexistente pactada en dicha moneda extranjerapropuesta por el actor en el marco de la Resolucin General N 3210/11 de la AFIP es o no- manifiestamente ilegal y
arbitraria, lo que demandar verificar si la Administracin expres los motivos de su proceder, en su caso, si ellos eran razonables, as como si qued demostrado que el actor estaba en condiciones econmicas y financieras de comprar esa
cantidad de divisas. Ser tambin necesario indagar tambin sobre la constitucionalidad de la Resolucin General 3210/11 AFIP que aval la conducta del organismo recaudador. Y
obviamente la de la Comunicacin A 5318 del BCRA, dictada en forma sobreviniente, que restringi el acceso al mercado
cambiario para determinados destinos especficos, entre los que no se encuentra el perseguido por el actor. Qu beneficio procesal adicional hubiese trado
aparejada a la actora la utilizacin del proceso ordinario? Estimo que ninguna, teniendo en cuenta que toda la prueba ofrecida ha sido admitida y producida. Por lo dems, entiendo presente la urgencia
caracterstica del amparo a travs de la necesidad imperiosa del actor de regularizar su situacin contractual con su
acreedor toda vez que el 13 de junio de 2012 venci el plazo para cancelar la obligacin a la que estaba destinada la moneda extranjera que el Sr. M. no fue habilitado a adquirir-
y evitar los efectos de la mora, como lo manifest al otorgar la medida cautelar, luego revocada por la Alzada.
El argumento se mantiene a mi juicio vigente por cuanto aunque se compartieran las disquisiciones que sobre la mora formularon a en fs. abundancia143/152 para los negar Sres. la Jueces que del
intervinieron
presencia
peligro en la demora, lo cierto es que tratndose la eventual ejecucin hipotecaria o accin de cumplimiento contractual que se promueva, de un litigio claramente ajeno a su
competencia la que adems fue prorrogada voluntariamente por instrumento pblico a favor de los tribunales ordinarios de primera instancia en lo civil y comercial de la ciudad de Mar del Plata (clusula dcima punto b, fs. 3 vta.)-, ellas no pasan de configurar una simple opinin merecedora obviamente del respeto que sin infunde efectos el cargo que ni ocupan jurdicos quienes sobre la la
emitieron-
prcticos
relacin jurdica en crisis, en tanto no sern ellos los encargados de interpretar cul fue la voluntad de las partes plasmada en las clusulas segunda, tercera y cuarta del
contrato de mutuo hipotecario (fs. 2 y 2 vta.), ni tampoco, cules sern las secuelas de la falta de entrega de la moneda extranjera en el plazo pactado. En suma, haya incurrido o no en mora ante la
situacin objetiva de incumplimiento, lo cierto es que el Sr. M. se ver envuelto en un potencial conflicto judicial o nocon su acreedor, como consecuencia de una conducta estatal que reputa manifiestamente arbitraria e ilegtima y que le impide, tal como lo era que su lo voluntad, coloca respetar en una fielmente situacin su de
compromiso,
vulnerabilidad en trminos econmicos- que pretende evitar a travs de la promocin de esta accin, lo que es indicativo, a mi juicio, de la presencia de la requiere. Estimo as que la interferencia del Estado en el cumplimiento de una obligacin vlidamente contrada por dos sujetos, impidindolo a travs de la modificacin del plexo normativo vigente al momento de la celebracin del contrato su normal ejecucin, es susceptible de ser impugnada a travs del remedio elegido a los fines de perseguir el inmediato cese del acto lesivo, considerando adems el impacto que en urgencia que la figura

el patrimonio del actor puede ocasionar una decisin judicial improbable para la Alzada, pero posibleque considere
imputable el incumplimiento (no slo por la magnitud de la deuda sino tambin por la elevada tasa pactada en concepto de intereses estable-). No resulta razonable exigir a un ciudadano que punitorios -12% anual en una moneda de valor
acuda a un proceso de conocimiento para cuestionar un acto estatal que le impide a su juicio de manera manifiestamente arbitraria e ilegal- cumplir con una obligacin preexistente pendiente de pago, pues no luce verosmil que obtenga la respuesta judicial en tiempo til antes de que se resuelva su situacin contractual de alguna otra manera-. El sentido comn indica que el titular del crdito no se mantendr
pasivo y expectante a la definicin de aqul pleito para activar alguna va de cobro.

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No observo entonces que exista otro medio judicial ms idneo que la accin de amparo para obtener la tutela jurisdiccional que el Sr. M. requiere, ni que sea necesario un mbito procesal que garantice mayor debate y prueba que el producido. En el punto, estimo atinado acotar que la
circunstancia de que el derecho afectado (a la adquisicin de la moneda extranjera para cumplir una obligacin contractual) no derive de manera directa de la Constitucin Nacional, no afecta la admisibilidad de 1994 de la accin, pues la reforma del
constitucional
incorpor
expresamente
dentro
elenco de los derechos tutelables por la va amparista, a los reconocidos por los tratados y las leyes. Explica Nstor Sags en Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma constitucional (LA LEY 1994-D, 1151-LLP 1994, 613) que exista una gran disputa en torno a
la superficie de los derechos protegidos por la accin de amparo con antelacin a 1994, ya que una parte de la
doctrina, citando al art. 1 de la ley 16.986, lo restringa a los derechos constitucionales explcitos o implcitos, pero no a derechos emergentes, por ejemplo, de una ley, mientras que otro grupo de autores, entre los que se posicionaba el autor, optaba por una postura ms amplia. Tras la reforma del art. 43 de la Constitucin Nacional, expone, la duda subsiste
solo
en
torno
los
derechos u
emergentes
de
un
decreto, otras
resolucin
ministerial
ordenanza
municipal,
entre
normas diferentes a la Constitucin, un tratado o una ley. Pero en nuestro supuesto, el derecho afectado
tendra como mnimo proteccin legal en los arts. 617 y 619 del Cdigo Civil que autorizan las obligaciones dinerarias en divisa extranjera-, de modo que es indudablemente uno de los protegidos por el art. 43 de la C.N. E inclusive si se podra sostenerse Que que el tiene tutela y la
constitucional, propiedad tienen
recuerda
contrato en el
proteccin
constitucional
derecho
argentino y, en consecuencia, toda limitacin que se disponga es de interpretacin restrictiva. Esa fue la opinin vertida en Club Atltico San
Lorenzo de Almagro (17/03/2009, Fallos Corte: 332:377) por el Ministro Ricardo Lorenzetti en su voto en disidencia,
ocasin en la cual agreg que Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonoma personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitucin Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es el supuesto del derecho a ejercer una industria lcita (art. 14 de la Constitucin Nacional) y de la libertad econmica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 de de la Constitucin y de Nacional). configurar La el libertad contenido de del
contratar,
competir
contrato, constituyen una posicin jurdica que esta Corte debe proteger como tribunal de garantas constitucionales. En este sentido debe ser interpretado el trmino "propiedad" desde la perspectiva constitucional (art. 17 de la
Constitucin Nacional). Esta es la interpretacin consolidada por los precedentes de este Tribunal al sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitucin comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor
reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera

que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos:
145:307 y 172:21, disidencia del juez Repetto). De contener la modo que el contenido no patrimonial obstculo que pueda la
pretensin
configura
para
procedencia de la va siempre que se encuentren presentes la urgencia, la amenaza de dao cierto e irreparable y la
arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. As fallo de la lo destaca Cmara Agustn Nacional Federal, Gordillo de al criticar en un lo el
Apelaciones sala I
Contenciosoadministrativo
dictado
18/4/1996 en Mndez, Luisa E. c. Secretara de Industria y Comercio -Ministerio de Economa- (El moribundo amparo, publicado en: LA LEY 1997-C, 843-DJ 1997-2, 792), ocasin en la cual, en un supuesto en el cual la administracin haba
anulado por s y ante s un certificado de importacin ya ejecutado

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con
el
vehculo
retenido
en
los
depsitos
fiscales de la aduana, violando con ello a juicio del autor los arts. 17 y 18 de la ley 19.549 y el principio de la estabilidad de los actos administrativos, vigente
ininterrumpidamente desde el antiguo fallo Carman de Cantn, de 1936, privando a alguien, al mismo tiempo, del ejercicio de su derecho constitucional de propiedad, el Tribunal se
declar inadmisible el amparo alegando para ello que trataba de una cuestin "de incidencia
estrictamente
patrimonial". Frente a ello, el autor citado puso de resalto que ni la Constitucin ni la ley en ninguna parte establecen que la propiedad no es una de las garantas fundamentales de la Constitucin Nacional, y como tal susceptible de obtener tutela por la va del amparo. Remata el autor su comentario afirmando que tal criterio Es como confundir el amparo con habeas corpus, un arma excepcional para defender derechos excelsos y no
pretensiones Pedestres? Como el mero derecho de propiedad .... Comparto plenamente sus afirmaciones. El art. 43 de la Constitucin Nacional en modo
alguno excluye del mbito de
aplicacin de la accin de
amparo a las cuestiones de ndole patrimonial, quedando ellas supeditadas -como el restoal cumplimiento de los dems
recaudos que se exigen tanto en el texto constitucional como
en la ley 16.986, sin que corresponda distinguir donde la ley no lo hace. III-C. cuestionar la Alegan tambin del las demandadas, elegido, que para no se
viabilidad
remedio
advierte actualidad o inminencia en la lesin que denuncia el actor. Habiendo el nombrado explicado claramente cul es el destino que pretende dar a la moneda extranjera cuya
adquisicin le es vedada que no es el mero atesoramiento-, y el riesgo contractual que asume de no cumplir acabadamente su compromiso entre el que enumer la necesidad de acudir a otros mercados para la compra de la divisa, con un precio notoriamente superior-, el aserto de las accionadas aparece como una mera afirmacin dogmtica carente de fundamentacin en tanto, en todo caso, no se explic el motivo por el cual pese a lo alegado por el Sr. M., el acto no le causa gravamen inminente-. Desde la mayor onerosidad que le ocasionar
cumplir su compromiso la que eventualmente podr afectar la ecuacin rescisin, econmica su del contrato-, contractual hasta puede la pasar eventual por un
situacin
sinnmero de contingencias, todas gravosas en principio para el actor, como consecuencia de la posicin de debilidad en la que qued frente a su acreedor, lesin que estimo lo
suficientemente inminente para habilitar la va. III-D. En lo atinente al recaudo de admisibilidad previsto por el art. 2 inc. c) de la ley 16.986 que no afecte la regularidad, continuidad y eficacia de la
prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado- es menester dilucidar si tras la reforma constitucional de 1994, la disposicin
mantiene su vigencia. En ocasin de similar debate doctrinario y
jurisprudencial creado en torno a la vigencia del art. 2 inc. e) de la ley 16.986, que establece un plazo de caducidad de quince das para interponer la accin, Sergio Gustavo
Fernndez y Luis Mara
Mrquez sealaron en Jurisprudencia
concordada sobre la caducidad en la accin de amparo - El artculo 2, inciso e) de la ley 16.986 frente al nuevo texto constitucional (Publicado en: LA LEY 1999-C, 1140) que
nuestra jurisprudencia ha interpretado que el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional no ha producido una derogacin

en bloque de las disposiciones de la ley 16.986, debiendo entenderse nicamente de que de la derogadas que aquellas lo condiciones sido el de de modo texto los
admisibilidad expreso o
accin
hubieren
resulten tal
incompatibles que
con
constitucional,
suerte
subsisten
entonces
recaudos de admisibilidad establecidos por dicho precepto, mientras no se opongan a la letra Cmara y espritu Nacional de en la lo
Constitucin
Nacional
(conf.
Contencioso Administrativo Federal,
sala I, 22/5/96, LA LEY,
1997-D, 694; d: sala III, 18/3/95, "Prez, A. c. Ministerio de Cultura y Educacin" en LA LEY, 1996-E, 97, fallo N 94.825). En este sentido, art. 43 de la C.N. 16.986 y por se consider compatible con el
la exigencia del art. 2 inc. e) de la ley de acuerdo al plenario de la Cmara
ello,
Federal Civil y Comercial de Capital Federal dictado en autos

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Capizzano
de
Galdi,
Concepcin
c/
Instituto
de
Obras
Sociales (LL-1999-E-401), aqul mantiene su vigencia luego de sancionada la reforma constitucional de 1994. La de los integrantes de la Alzada mayora
tambin han sostenido en
sentido coincidente que aqul recaudo es todava exigible con la disidencia del Dr. Barreiro, que ha opinado que tras la reforma constitucional de 1994, el requisito del art. 2 inc. e de la ley 16.986 no conserva su operatividad- (SI 15/2008). Y tal fue tambin la opinin vertida por la
suscripta en ZUMOS TRADING S.A. C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL MINISTERIO DE ECONOMA, ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS- S/ AMPARO, Expte. N 338, Folio 333, Ao 2003 (SD del 14/4/2008). Sin embargo, como lo sostuve en MOBIL ARGENTINA S.A. C/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE PLANIFICACIN FEDERAL, INVERSIN PBLICA Y SERVICIOS - SECRETARA DE ENERGA-) S/ AMPARO, Expte. N 220, Folio 388, Ao 2004, (30/6/2010) por aplicacin de similar criterio -la ley 16.986 solo mantiene su vigencia en aquellos aspectos en los que no resulte
incompatible en su espritu o en su texto con el art. 43 de la Constitucin Nacional-, en el supuesto del requisito
especfico que en la oportunidad se examina (art. 2 inc. c de la ley 16.986), ocurre lo contrario. Opin all que en la situacin que se analizaba, la restriccin legal apareca
incompatible con el texto constitucional, en tanto limitaba el ejercicio de la va expedita y rpida cuyo ejercicio se reconoci amplia y generosamente a toda persona afectada de manera manifiestamente arbitraria o ilegal en sus derechos, con dao actual o amenaza de sufrirlo de manera inminente. En este sentido, la clusula legal prev un impedimento para
el ejercicio de la accin -cuando la intervencin judicial comprometiera continuidad pblicono o directa eficacia previsto o de por indirectamente la el prestacin texto la de regularidad, un servicio e
constitucional
incompatible, en mi opinin, con su espritu. til es recordar que ...el art. 43 de la
Constitucin reformada... confiri al amparo el carcter de derecho constitucional respecto en de expreso..., cualquier nacionales ...razn o por la cual
prevalece
limitacin o
restriccin (La
contenida...
leyes
provinciales...
pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994, Lino Enrique Palacio, LA LEY 1995-D, 1237-Derecho
Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo IV, 339). De aceptarse la tesis contraria -recogida por
Osvaldo Gozani en Derecho Procesal Constitucional -Amparo (Editorial Rubinzal Culzoni, pg. 297)- se admitira, por va reglamentaria, un lmite que destruya la esencia misma de la institucin, cuando sta requiere que se alcance la cima de la funcin judicial, de segn Nacin en como normas sealara el es el control de la
constitucionalidad resultado Justicia al de que, la
infraconstitucionales, la Corte Suprema de
precedente
anteriormente
mencionado (30/09/2008, Comunidad Indgena Eben Ezer), es menester evitar arribar. Es que no puede dejar de tenerse presente que como bien lo seala Sages, cualquier peticin de amparo afecta, en la mayor parte de los casos, a una actividad esencial del Estado. Todo amparo, al menos en forma indirecta, puede comprometer la regularidad, continuidad (o al menos, la eficacia) en la prestacin de un servicio pblico; o en su caso, el desenvolvimiento Por esta razn, de el actividades autor citado esenciales ha del
Estado.
considerado
inconstitucional al inciso c) del art. 2 de la ley 16.986, celebrando que los tribunales no lo apliquen, iniciando una

feliz desuetudo de la norma en cuestin (Cfr. SAGES, Nestor Pedro, Accin de amparo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 4
Edicin, 1995, Pg. 554). Pero adems, cabe sealar que no advierto que en el supuesto en examen y se encuentre de la en juego la de regularidad, un servicio
continuidad
eficacia
prestacin
pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado, pues de accederse a la pretensin, slo se exigir a la AFIP que valide la operacin de cambio que el actor
pretende realizar,
circunstancia que en modo alguno puede
provocar aqullos importantes efectos. IV. Por ltimo, se ha negado la presencia de la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas en el actuar estatal que justifican la utilizacin de la accin de amparo, aspecto que en el caso, se vincula ntimamente con la fundabilidad de la pretensin, por lo que entrar de lleno al anlisis de
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esta ltima. Tenemos as que como fuera ampliamente reseado por las partes, la Resolucin General 3210/2011 cre un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, con el objetivo de optimizar la accin fiscalizadora y el control de las
obligaciones fiscales a cargo de este Organismo, as como la lucha contra el lavado de dinero, consistente en la
evaluacin, real sujeto de la
para las operaciones cambiarias, en tiempo situacin la pretende fiscal y econmico-financiera a fin de adoptar del las
que
realizar,
acciones de control y fiscalizacin que correspondan. La norma fue dictada por el Director de la AFIP en ejercicio de las facultades conferidas por el Artculo 7 del Decreto N 618/97. El Programa estableci que a los fines fiscales las entidades autorizadas a operar en cambios por el Banco Central de la Repblica Argentina debern consultar y
registrar, mediante el sistema informtico que se establece, el importe en pesos del total de cada una de las operaciones de venta de moneda extranjera divisas o billetes en todas sus modalidades efectuadas por las entidades autorizadas,
cualquiera sea su finalidad o destino en el momento en que la misma se efecte. (arts. 1 y 2).
El potencial adquirente podr consultar en forma previa a la de realizacin la de la operacin que cambiaria realizar el la
resultado
evaluacin
sistmica
Administracin Federal, va web. Las registradas, operaciones siempre a los cambiarias efectos deben quedar (art. 4)
fiscales
asentndose la informacin detallada en el art. 5 (C.U.I.T., C.U.I.L. o Clave de Identificacin -C.D.I.o el tipo y
nmero de DNI del sujeto que la realiza,
tipo de moneda a
adquirir y su destino y el importe en pesos de la operacin y el tipo de cambio aplicado). De acuerdo al art. 6, Esta Administracin Federal efectuar evaluaciones sistmicas, en tiempo real, sobre los datos ingresados y emitir la respuesta correspondiente de acuerdo con la informacin obrante en las bases de datos del Organismo, a saber: a) Validado: Indica que los datos
ingresados superaron los controles sistmicos, asignndose a la operacin un nmero que de no transaccin. se han b) Con los
Inconsistencias: mencionados
Indica
superado
controles,
detallando
el/los
motivo/s
correspondiente/s.. Ante la respuesta Con Inconsistencias, el
adquirente podr consultar los motivos de las mismas ante la dependencia de este Organismo en la cual se encuentre
inscripto. (art. 7). De acuerdo al art. 2 de la Resolucin General
3212/2011, En el supuesto previsto en el Artculo 7 de la Resolucin General N 3210, el sujeto que pretende adquirir moneda extranjera podr concurrir a la dependencia competente de este Organismo, a los fines all indicados. Cuando insuficiente asimismo, conforme el motivo de la inconsistencia financiera presentando General una N fuese podr, nota 1128,
capacidad su en
econmica situacin la
regularizar lo previsto
Resolucin
acompaada de los siguientes elementos:
a) La impresin de
la respuesta emitida por el sistema, en la cual conste dicho motivo, y b) la documentacin fehaciente que acredite el
origen y cuanta de los fondos a utilizar para el pago de la compra de la moneda extranjera, observada. La dependencia receptora evaluar los elementos presentados y resolver

sobre la procedencia de lo solicitado. Los dems motivos de inconsistencia podrn igualmente subsanarse ante la
mencionada dependencia, regularizando los mismos en la forma que para cada caso corresponda. Como se ve, esta ltima disposicin nada agrega a
lo que el sentido comn de por s indica: el interesado que no obtenga la validacin podr concurrir a formular la queja ante la AFIP acompaando la documentacin que respalde su planteo, frente lo cual el organismo recaudador resolver lo pertinente. No se fijan plazos para que la AFIP se expida ni se crea un mecanismo gil y eficiente para la impugnacin. Mucho menos se pone a cargo de la AFIP el deber de brindar explicacin alguna al contribuyente sobre los motivos de su negativa. En especficas
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el
art. las
se
instruye a
las por
dependencias cada una, de
sobre el
acciones c) a la
seguir
encomendando
inc.
Subdireccin
General
Auditoria Interna que audite la operatoria a que se refiere el Artculo 7 consultas ante el organismo de los
contribuyentes a los que no se valida la operacin- y, en particular, las operaciones de venta de moneda extranjera reportadas por el sistema Con Inconsistencias que se
concreten luego de la intervencin de la dependencia. De manera que la norma no impide ni prohbe al contribuyente realice la ni a la entidad sino que bancaria solamente o financiera la clasifica que de
operacin,
antemano de manera de prestarle atencin para ser auditada a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de las
obligaciones tributarias. En este marco terico, la Resolucin aludida no afectara en principio derecho de rango constitucional alguno del Sr. M., en tanto efectivamente, como se aleg
reiteradamente por el Estado Nacional y por la AFIP, esta se habra limitado a implementar -en el marco de las facultades otorgadas por el art. 7 del Decreto N 618/97- un sistema de informacin cuya finalidad es la de detectar operaciones
inconsistentes entre las transacciones cambiarias efectuadas y la capacidad econmico financiera de los contribuyentes. La AFIP ha sealado sin embargo que por decisin del Banco Central de la Repblica Argentina (Comunicacin A
5239)
que es la autoridad monetaria del pas, la validacin
de este sistema ha devenido en un requisito necesario para la consumacin extranjera. La Comunicacin aludida dictada el 28/10/2011, hizo saber a las entidades financieras que a partir del de las operaciones de compraventa de moneda
31.10.2011, las entidades autorizadas a operar en cambios deberan consultar y registrar todas las operaciones de venta de moneda extranjera a realizar con sus clientes alcanzadas por el Programa por de la Consulta de Operaciones Federal Cambiarias de Ingresos
implementado
Administracin
Pblicos a travs de la Resolucin General 3210/2011, que indicar si la operacin resulta Validada o Con
inconsistencias. Agreg que en los casos de ventas de moneda extranjera por conceptos de formacin de activos externos de residentes especfica, sin la obligacin en de el una punto aplicacin 4. del posterior a la
comprendidos
anexo
Comunicacin A 5236 del 27.10.11, las entidades autorizadas a operar en cambios slo podrn dar acceso al mercado local de cambios a las operaciones con clientes que obtengan la validacin validacin en en el el sistema sistema mencionado no ser de . El requisito para de las
aplicacin
ventas de cambio que se realicen por otros conceptos que no correspondan a la formacin de activos externos de residentes sin aplicacin a un destino especfico, . La Comunicacin A 5236 modific el punto 4.2. de la Comunicacin A 5198 que a su vez haba reformado la
Comunicacin A 5085 del 7.06.10. sta ltima reorden el mercado local de cambios y dict nuevas normas aplicables para el acceso a l para la formacin de activos externos de residentes que no sean
entidades autorizadas a operar en cambios, regulando en el punto 4 de su Anexo las Normas para el acceso al mercado local de cambios para la formacin de activos externos de residentes, sin la obligacin de una aplicacin posterior especfica. Previ en su punto 4.2. que los residentes en el pas podrn de acceder al mercado local la una de cambios de para la
compra
moneda sin la
extranjera obligacin
para de
formacin aplicacin
activos
externos,
posterior
especfica, en los siguientes casos: Las compras de billetes

y divisas en moneda extranjera que realicen los fideicomisos constituidos con aportes del sector pblico nacional, las personas fsicas residentes y las personas jurdicas
constituidas en el pas, , por el conjunto de los siguientes conceptos: inversiones inmobiliarias en el exterior,
prstamos otorgados a no residentes, aportes de inversiones directas portafolio inversiones en en en el exterior el el de residentes, de de personas residentes, inversiones fsicas, de
exterior exterior
otras de
inversiones
portafolio en el exterior de personas jurdicas, compra para tenencias de billetes extranjeros en el pas y compra de cheques de viajero, y donaciones; cuando se renan las
siguientes condiciones: 4.2.1. Por el total operado por los conceptos sealados, no se supere el equivalente de dlares estadounidenses dos millones (US$ 2.000.000) en el mes
calendario y en el conjunto de las entidades autorizadas a

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operar en cambios; 4.2.2. Los fondos comprados en divisas no estn destinados a la compra en el mercado secundario de ttulos y valores . En sucesivas Comunicaciones el Banco Central de la
Repblica Argentina fue aumentando las situaciones en las que la validacin del sistema creado por Res. Gral. 3210/2011 AFIP era necesario para que la entidad financiera pudiera dar acceso al mercado local de cambios (Comunicaciones A 5240 del 31.10.2011, A 5242 del 1.11.2011., A 5245 del
10/11/2011, A 5249 del 19/11/2011, A 5256 del 11/1/2012, A 5260 del 30/1/2012 entre muchsimas otras) hasta llegar a la Comunicacin A 5318 del 5/7/2012 que en el punto II
suspendi la vigencia de las normas contenidas en el punto 4.2. del anexo a la Comunicacin A 5236. Con ello, automticamente ved a las entidades
financieras otorgar acceso a los clientes al mercado local de cambio para la adquisicin de divisas sin fines especficos, habilitndolas a hacerlo nicamente y en la medida en que obtengan la validacin de la AFIP- para los fines especficos taxativamente previsto por regulados, el Sr. entre M. los que no de se halla el
(cancelacin
obligaciones
contradas en moneda extranjera). De manera que a la fecha, existe ciertamente un obstculo legal para que el actor acceda al mercado de
cambios,
pues
la
Comunicacin
5318
BCRA
no
le
permite
adquirir dlares para darle el destino pretendido. Con anterioridad a ella, el Sr. M. no pudo acceder a las divisas porque la AFIP no valid la operacin, recaudo indispensable para que la entidad financiera le permita
realizarla, segn Comunicacin A 5239 BCRA. Pero despus de su dictado, aunque la AFIP estime suficiente la capacidad econmica del Sr. M. para la compra de la moneda extranjera en la cantidad requerida, la entidad financiera no est autorizada a vendrsela. En abstracta, este sentido, lo la pretensin la habra y devenido el Estado
tal
como
sostuvieran
AFIP
Nacional al contestar el informe del art. 8 de la ley 16.986. Pero no puede obviarse que el actor cuestion a fs. 206/208, apenas cinco das despus de su entrada en vigencia (el 10 de julio de 2012 segn cargo fs. 208 vta.) la validez constitucional de aquella Comunicacin, planteo que, de ser acogido, tornara inaplicables a l sus disposiciones. De ser tal el caso, la pretensin mantendra su plena vigencia, pues el nico obstculo remanente para la adquisicin de la moneda extranjera en el mercado libre y nico de cambios sera la conducta de AFIP de no validar su pedido en el marco de la Resolucin General 3210/11. V. Ser necesario entonces, en este estado,
analizar el planteo de inconstitucionalidad que en torno a la Comunicacin A 5318 BCRA efectuara el actor a fs. 206/208. Al fundarlo, ste seal que pese a no existir en el pas normas de fondo que prohban realizar transacciones comerciales o constituir el Banco obligaciones ha en una dlares norma
estadounidenses,
Central
emitido
reglamentaria que cercena los derechos de los administrados impidindoles a toda una serie de sujetos la adquisicin de divisas para determinados fines especficos distintos de los admitidos por la reglamentacin. Afirma que la adquisicin de inmuebles era uno de los fines aceptados por la Comunicacin A 5236 BCRA que fue suprimido en la nueva regulacin. Sostiene en definitiva que una norma de rango
inferior como la circular administrativa del BCRA no puede impedir el ejercicio de derechos reconocidos en los arts. 617

y 619 del Cdigo Civil, infringindose as el art. 31 de la Constitucin Nacional. El Estado Nacional defendi la validez de la norma alegando que la competencia del Banco Central de la Repblica Argentina para el dictado de regulaciones en materia
cambiaria, nace del art. 2 de la ley 25.561 por medio del cual el Congreso la deleg en el Poder Ejecutivo- y del Decreto 71/02, a travs del cual ste la subdeleg en el Banco Central. Observa adems que el art. 29 inc. b) de la ley 24.441 faculta del a la entidad de a Dictar y las normas la
reglamentarias
rgimen
cambios
ejercer
fiscalizacin que su
cumplimiento exija, afirmando que el
Estado histricamente ha regulado intensamente la actividad con base en lo dispuesto en el art. 75 inc. 6, 18 y 32 de la Constitucin Nacional. La
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AFIP
aadi
que
las
funciones
de
registro
control del BCRA en materia cambiaria provienen tambin de los Decretos 260/02 y 616/2005. El art. 75 inc. 6 de la Constitucin Nacional
faculta al Congreso de la Nacin a Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, as como otros bancos nacionales. El conocido inciso 18 contiene la llamada clusula del bienestar, donde el Congreso es facultado a Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles tierras de y canales navegables, nacional, la la la colonizacin introduccin importacin de los y de y de ros por de
propiedad de nuevas y
establecimiento capitales interiores, concesiones estmulo.
industrias, la
extranjeros por leyes
exploracin de estos y
protectoras de
fines
temporales
privilegios
recompensas
Y el inciso 32, siempre del art. 75, le otorga atribuciones para Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
En suma, ms all de la facultad para dictar normas sobre importacin de capitales extranjeros que menciona el inciso 18, la nica disposicin del art. 75 que se relaciona especficamente con el asunto trado a decisin es la del inciso 6, que faculta al Congreso a establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda. En tal marco, el Poder Legislativo cre el Banco Central Orgnica. El texto actualmente vigente como de la misma (ley de la Repblica Argentina y sancion su Carta
24.144) establece en su art. 4,
funciones y facultades
del banco, la de f) Ejecutar la poltica cambiaria en un todo de acuerdo con la legislacin que sancione el Honorable Congreso de la Nacin;. En Central de el la art. 29, la norma seala deber: que a) El Banco al
Repblica
Argentina
Asesorar
Ministerio de Economa y al Honorable Congreso de la Nacin, en todo lo referente al rgimen de cambios y establecer las reglamentaciones de carcter general que correspondiesen; b) Dictar las normas reglamentarias del rgimen de cambios y ejercer la fiscalizacin que su cumplimiento exija. El Banco Central puede entonces reglamentar todo lo referente al rgimen de cambios y ejercer la fiscalizacin necesaria para su cumplimiento, pero de acuerdo al art. 4 de la misma ley, debe hacerlo en un todo de acuerdo con la legislacin que sancione el Honorable Congreso de la Nacin lo que en virtud del art. 31 de la Constitucin Nacional, adems, no podra de tampoco de ser de otra manera, no ya que
tratndose
normas
inferior
jerarqua
podran
resultar contradictorias ni opuestas a las leyes dictadas por el Congreso de la Nacin. Cul es el marco legal vigente sancionado por el Poder Legislativo? Por un lado, tenemos que a travs de la ley 23.928 se modificaron en el ao 1991 las previsiones de los arts. 617 y 619 del Cdigo Civil, asignndoles a las obligaciones de dar moneda extranjera el carcter de obligaciones
dinerarias, hasta entonces negado (a las obligaciones de dar moneda rgimen extranjera de las se les aplicaba de dar hasta ese momento de el
obligaciones
cantidades
cosas),

decisin que fue acompaada por un rgimen de convertibilidad de la moneda argentina con el dlar estadounidense
abandonado por la ley 25.561 en el ao 2002- que exiga del Banco Central mantener reservas de libre disponibilidad en oro y divisas extranjeras por un valor equivalente a por lo menos el 100 % de la base monetaria exigencia sta ltima que recin fue abandonada por la ley 26.739 a fines del ao
2012, en trmite ya el planteo-. Ni la ni ley la 25.561 ley que que dej hizo atrs lo la
convertibilidad-
26.739
propio
respecto del nivel de reservas exigible al BCRA- modificaron ni alteraron el rgimen de las obligaciones de dar moneda extranjera, cuyo carcter dinerario mantuvieron. En su nueva redaccin, el art. 617 del C.C.
estableci que Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de
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curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero., agregando el art. 619 que Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de
determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento.
(principio nominalista). A fines de 2001 y principios de 2002, con la crisis que desemboc de en los el sistema de retencin y y pesificacin en
compulsiva
depsitos
bancarios
obligaciones
general, conocido como corralito financiero, se dict la ley 25.561 cuyo art. 1 declar, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin Nacional, la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa,
financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 31 de diciembre de 2004, -emergencia prorrogada por el art. 1 de la Ley N 26.729 hasta el 31 de diciembre de 2013- con arreglo a las bases que se especifican seguidamente. 1.
Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economa y mejorar el nivel de empleo y de distribucin de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economas crecimiento regionales. econmico 3. Crear condiciones y compatible para con el la
sustentable
reestructuracin
de
la
deuda
pblica.
4.
Reglar
la
reestructuracin de las obligaciones, en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario instituido en el artculo 2. Por su art. 2, El Poder Ejecutivo nacional queda facultado, por las razones de emergencia pblica definidas en el artculo 1, para establecer el sistema que determinar la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias. En el marco de tales delegaciones, el Poder
Ejecutivo Nacional dict los Decretos 71/2002 y 260/2002. El primero de ellos previ en su art. 1 que El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA especificar mediante el dictado de las disposiciones pertinentes, las operaciones y transacciones que, sin excepcin, quedarn comprendidas en el mercado oficial de cambios. Las operaciones de compra y venta de DOLARES ESTADOUNIDENSES que efecte el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en el mercado oficial de cambios, las realizar a la relacin 1,40) as de por cambio cada de PESOS de UNO CON
CUARENTA
CENTAVOS
($
unidad la
DOLARES de
ESTADOUNIDENSES,
quedando
establecida
relacin
cambio entre el peso y la citada divisa extranjera, conforme las previsiones del artculo 2 de la Ley N 25.561, y sin perjuicio efectuar. Su art. 2 contempl que Las operaciones de cambio de divisas extranjeras que no se realicen a travs del de las adecuaciones que en su caso corresponda
mercado oficial, sern libremente pactadas. Se vislumbr inicialmente la coexistencia de dos mercados cambiarios: el oficial y uno libre en el que las partes podran libremente adquirir y vender divisas, sin
regulacin estatal. Pero rpidamente el Decreto 260/2002 rectific ese rumbo para establecer en su art. 1 un mercado nico y libre de cambios por el cual se cursarn todas las operaciones de cambio en divisas extranjeras a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto. (8 de febrero de 2002). De acuerdo a su art. 2, Las operaciones de cambio en divisas extranjeras sern realizadas al tipo de cambio que sea libremente pactado y debern sujetarse a los requisitos y

a la reglamentacin que establezca el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. Por su art. 3 se facult al BCRA a reglamentar todos compra los y aspectos de relacionados con las operaciones en de los
venta
divisas
extranjeras
mencionadas
artculos 1 y 2 del presente decreto. En funcin de ello A 3471 I del que 08/02/02 a de partir el BCRA emiti la Comunicacin saber a las entidades un Mercado
haciendo del
financieras nico y
11/2/02
operara las
Libre
Cambios
para
todas
transacciones
cambiarias, con las siguientes caractersticas: 1. El tipo de cambio resultar 2. Las del libre juego de la slo oferta podrn y la ser
demanda.
operaciones
de
cambio
efectuadas en las entidades autorizadas por el Banco Central para operar en cambios, que quedan facultadas para realizar todas
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las
operaciones se trate
que de
se
reglamenten operaciones
por que
norma
de
aplicacin,
requieran
autorizacin previa del Banco Central o no, debiendo cumplir en todos los casos con los requisitos establecidos o que se establezcan para cada operacin o concepto en particular. 3. Todas las operaciones que no se ajusten a lo dispuesto en la normativa cambiaria, se encuentran alcanzadas por el Rgimen Penal Cambiario. Ahora bien: a partir de la reforma constitucional de 1994, de acuerdo al art. 76 de la Constitucin Nacional, Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias pblica, las determinadas con plazo la de administracin para su o de y
emergencia dentro de
fijado
ejercicio el
bases
de
delegacin
que
Congreso
establezca. . Explica la doctrina que a partir de 1994 se ha inaugurado un nuevo sistema que permite excepcionalmente la delegacin legislativa, instituto que no se encontraba
previsto en el texto original de la Constitucin Nacional aunque haba sido convalidado jurisprudencialmente dentro de ciertos parmetros. Con el nuevo texto constitucional, el principio
general se mantiene. Sigue admiten dos excepciones:
prohibida la delegacin, pero se a. cuestiones determinadas de
administracin y b. emergencia pblica.
Javier Indalecio Barraza seala en La delegacin legislativa (LA LEY 21/09/2011 , 1 LA LEY 2011-E , 1002)
que no resulta contradictorio partir de la prohibicin para luego admitir excepciones porque lo que se intent hacer es armonizar la tradicin constitucional de la prohibicin de la delegacin legislativa con el principio de "mayor eficacia en el funcionamiento del gobierno federal", destacado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal" (Fallos Corte: 331:2406) en el Considerando 9. De acuerdo a la norma constitucional, expresa el autor citado, poltica el rgano legislativo debe fijar claramente la estndar inteligible, patrn
legislativa,
discernible. Puede ocurrir, advierte, que las bases estn formuladas en un lenguaje genrico e indeterminado, en cuyo caso el onus probandi corresponde al interesado, quien debe demostrar que la disposicin emitida por el Presidente es una concrecin de la especfica poltica legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la clusula delegatoria de que se trate. Tambin debe existir un plazo para el ejercicio. Por lo dems, de acuerdo al art. 100 inc. 12 de la Constitucin Nacional el Jefe de Gabinete debe refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral Permanente. que slo fue creada en el ao 2006 por la ley 26.122. Sin embargo, para el caso especfico de las
facultades delegadas por los arts. 1 y 2 de la ley 25.561, se cre, por el art. 20 del mismo texto legal, una Comisin
Bicameral de Seguimiento la cual deber controlar, verificar y dictaminar sobre lo actuado por el Poder Ejecutivo. Los dictmenes en todos los casos sern puestos en consideracin de ambas Cmaras. . Dispuso su art. 21 que El Poder
Ejecutivo Nacional dar cuenta del ejercicio que hiciere de las facultades que se le delegan al finalizar su vigencia y mensualmente, por medio del Jefe de Gabinete de Ministros en oportunidad de la concurrencia a cada una de las Cmaras del Congreso, conforme a lo previsto en el artculo 101 de la Constitucin Nacional.

Al dictarse la ley 26.122, estas facultades fueron absorbidas por la nueva Comisin, manteniendo la Comisin Bicameral de Seguimiento creada por el artculo 20 de la Ley 25.561 nicamente la competencia prevista por el artculo 4 de la Ley 25.790 (la renegociacin de los contratos de obras y servicios pblicos dispuesto por el artculo 9 de la Ley 25.561). A todo ello debe agregarse, para completar el
panorama jurdico en lo que atae a los recaudos que debe cumplir la delegacin legislativa para resultar vlida, que de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Cfr. YPF S.E. c. Esso SAPA s/proceso de conocimiento, Expte. N Y-18-2009Tomo 45, 03/07/2012, que el LA LEY 2012-E,38), otorga al las Poder ser la
atribuciones Ejecutivo
especiales dictar ste
Congreso
para por
reglamentos en otros
delegados, rganos o
pueden entes de
subdelegadas
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Administracin Pblica, siempre que la poltica legislativa haya sido claramente establecida (Fallos: 318:137; 330:1855). Sin embargo, y en esto asiste razn a las apelantes, no resulta suficiente invocar una ley genrica o poco especfica para justificar que la subdelegacin se encuentra permitida. En este punto, es de cabe recordar que el instituto tanto de la
delegacin
interpretacin
restrictiva,
cuando
ocurre entre rganos de la administracin (artculo 3 de la ley 19.549), como cuando se trata de delegacin de facultades de un Poder del Estado a otros, en particular, cuando se delegan facultades en tanto legislativas se est de en rganos del a Poder los de
Ejecutivo, principios
haciendo legalidad
excepcin y
constitucionales
divisin
poderes (Fallos: 326:2150, 4251). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin se expidi sobre el punto en Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal c. Estado Nacional Poder Ejecutivo
Nacional (04/11/2008, Fallos 331:2406). En tal ocasin, la Corte consider que la letra del texto constitucional en sus artculos 99.3 y 76 refleja sin ambigedades Constituyente principio la de decisin 1994 de, que por al una tom la Convencin mantener de el
parte,
general
contrario
ejercicio
facultades
legislativas por el Presidente como una prctica normal y,
por
la
otra,
de
introducir
mayores
precisiones
sobre
las
condiciones excepcionales en que ello s puede tener lugar, siendo la definicin de la regla general y de los casos excepcionales en el mismo texto constitucional, as como el procedimiento adecuado que finalmente de se adopt el para asegurar de el dos
funcionamiento
ambos,
correlato
objetivos bsicos que rigieron la deliberacin constituyente, cuales son la atenuacin del presidencialismo y la mayor
eficacia en el funcionamiento del gobierno federal. Opin que la delegacin sin bases est prohibida y que, cuando las bases e estn formuladas la en un lenguaje delegada
demasiado
genrico
indeterminado,
actividad
ser convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de es que demostrar una que la disposicin de el la dictada por el
Presidente legislativa
concrecin en miras
especfica al
poltica la
tuvo
Congreso
aprobar
clusula delegatoria de que se trate. Al comentar el pronunciamiento, Mara Anglica
Gelli destaca que no obstante la veda del art. 76 de la C.N. de efectuar una delegacin legislativa sin bases, puede
ocurrir que sta se disponga "de manera extremadamente amplia e imprecisa". Expone la autora que si la ley delegante
establece bases de delegacin generales y amplias pero no fija un "lineamiento dos caminos inteligible", a fin de se abren ante los
tribunales
resolver
impugnaciones
fundadas en el uso excesivo por parte del Poder Ejecutivo de facultades delegadas de manera indeterminada por el Congreso: por un lado, podra o, la por anularse el de de otro, la que esa ley declararse muy
inconstitucional restrictivamente limitar las
interpretarse delegacin, el decreto es
eficacia
decir,
posibilidades
delegado
encuentre apoyatura en la ley delegante. Entiende que este segundo camino es el que sigui la Corte Suprema en "Colegio Pblico de Abogados", pues sin descalificar la ley de emergencia pblica 25.414, interpret el significado de la finalidad de sta, enunciada en el art. 1 acerca de la necesidad de aumentar la eficacia de la administracin y, dado sus lindes difusos, en cambio de
admitir la procedencia de cualquier medio para cumplimentar ese objetivo, exigi la demostracin de que la medida elegida

por la administracin constituyera la concrecin de la
poltica delegante del Congreso. Destaca que la Corte no examin las disposiciones del decreto delegado en trminos de control de razonabilidad de las medidas entre cuestionadas, fines y pero emple el criterio en de las
relacin
medios
establecidos
disposiciones normativas a partir de una regla de limitacin que podra enunciarse del siguiente modo: a mayor generalidad e imprecisin en las bases de delegacin menor posibilidad de que el decreto delegado sea validado, excepto que la
administracin alegue y pruebe que la norma que dicta es una concrecin Congreso. Opina que de esta regla se deriva una presuncin, a lo menos, de invalidez de de los decretos o delegados de en en de la especfica poltica legislativa del
materias
USO OFICIAL
determinadas sostenidos muy
administracin la
emergencia bases de
pblica
por
administracin Aunque lo esta
delegacin prueba en
generales.
presuncin este
admite criterio
contrario.
Segn
entiendo,
constituye una interpretacin minorada de la que a su turno sostuvo la jueza Argibay en "Massa". En efecto, en su voto, la ministra efectu un estricto control del decreto 214/02 cuestionado en esa controversia sobre pesificacin de los depsitos bancarios sosteniendo que la prohibicin de dictar disposiciones legislativas que pesa sobre el presidente de la Nacin reviste a esas normas autorizadas slo por excepcin de presuncin de inconstitucionalidad, presuncin que
deberan desvirtuar quienes dictaron esas normas. (Control estricto en la delegacin legislativa. En el caso "Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal", publicado en: Sup. Const. 2008, diciembre, 38, LA LEY 2009-A, 161).
Volviendo con este marco normativo, jurisprudencial y doctrinario al caso que nos ocupa, tenemos que el Poder Legislativo deleg en el Poder Ejecutivo Nacional, a travs del art. 2 de la ley 25.561, la facultad de establecer el sistema que determinar la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias. Las bases dentro de las cuales esas facultades
deban ser ejercidas las hallamos en el art. 1 de la misma ley, que declar con arreglo a lo dispuesto en el artculo
76
de
la
Constitucin
Nacional,
la
emergencia
pblica
en y las
materia
social,
econmica, al
administrativa, Poder Ejecutivo
financiera nacional
cambiaria,
delegando
facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente: 1. Proceder al reordenamiento del sistema
financiero, bancario y del mercado de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economa y mejorar el nivel de empleo y de distribucin de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economas regionales. 3. Crear condiciones para el crecimiento econmico sustentable y compatible con la reestructuracin de la deuda pblica. 4. Reglar la
reestructuracin de las obligaciones, en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario instituido en el artculo 2.. Tal como se rese, la norma represent el fin del sistema de convertibilidad implementado por la ley 23.928 que rigi durante diez aos, durante el cual se multiplicaron las operaciones en divisas extranjeras. Y como tambin se record, esta ley -25.561-
mantuvo vigente la caracterizacin de las obligaciones de dar moneda extranjera como obligaciones dinerarias que deban ser cumplidas entregando la cantidad y calidad de moneda pactada al da del vencimiento y no su equivalente en pesos a esa poca- (arts. 617 y 619 del C.C.). En consecuencia, la facultad delegada por el
Congreso permita al Poder Ejecutivo organizar el mercado cambiario (como lo hizo a travs del Decreto 71/02 primero y por el Decreto 260/02 unos das despus), y establecer la relacin entre el valor de la moneda nacional y la
extranjera, dictando regulaciones cambiarias. Pero en modo alguno autoriz el Congreso al Poder Ejecutivo Nacional a suprimir o a restringir el mercado
cambiario, en un escenario en el cual las operaciones en divisas extranjeras se siguen considerando obligaciones
dinerarias. De hecho, la circunstancia de que la delegacin haya sido para establecer dicha relacin de cambio
presupone que las operaciones continuarn siendo admitidas, pues de haber sido la intencin del legislador suprimir o achicar el mercado cambiario, no hubiese sido necesario que

alguien estableciera cul sera la relacin de cambio
adecuada. Cabe recordar adems el contexto en el que dicha delegacin legislativa fue dictada (en el cual durante diez aos haba regido legalmente una relacin de cambio de $ 1 por U$S 1 garantizada por el Estado). Es evidente entonces que entre las bases dentro de las cuales deban ser ejercidas las facultades delegadas para reorganizar el mercado cambiario, o para dictar regulaciones sobre el mismo, no se incluy la posibilidad de eliminar las operaciones cambiarias ni la de limitarlas para ciertos
especialsimos fines que el Poder Ejecutivo decida. sta es una decisin que para atae hacerlo al (el rgano Congreso), de la facultado y no es
constitucionalmente posible
interpretarlas
incluidas
dentro
delegacin
efectuada, conforme los parmetros otorgados para regular el mercado

USO OFICIAL
de
cambios,
considerando
adems
que
ello
es
incompatible con otras disposiciones de jerarqua legal quela misma ley 25.561 mantuvo inclumes (arts. 617 y 619 del
C.C.). No surge en definitiva ni del texto ni del espritu de la ley 25.561 ni del contexto histrico en el que ella fue dictada, que aparece con absoluta claridad sintetizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Massa (Fallos 329:5913)- que el legislador haya previsto la posibilidad de eliminar ni reducir las operaciones de compraventa de
divisas, sino solo la de modificar y regular el valor de la moneda extranjera, aspecto ste ltimo que dej encomendado al Poder Ejecutivo Nacional. En este orden de ideas exponen Javier Salerno y Juan Manuel Gesuiti en Normas cambiarias (LA LEY
24/01/2013, 1
LA LEY 2013-A , 671) que ninguna de las
normas de restriccin cambiarias dictadas por el BCRA y la AFIP hace referencia a situacin coyuntural de excepcin o de crisis econmica alguna que justifique la modificacin del rgimen cambiario. Tampoco el PEN ha dictado decreto alguno referido a dichas normas ni ha intentado relacionar las
mismas con la emergencia pblica prevista en la ley 25.561. En esa inteligencia, destacan, la propia Carta
Orgnica del BCRA, entidad autrquica del Estado Nacional, establece en su art. 4 que dicho ente est facultado para "f) Ejecutar la poltica cambiaria en un todo de acuerdo con
la
legislacin
que
sancione
el
Honorable
Congreso
de
la
Nacin" y que "En el ejercicio de sus funciones y facultades, el banco no estar sujeto a rdenes, indicaciones o
instrucciones del Poder Ejecutivo nacional, ni podr asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen
condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorizacin expresa del Honorable Congreso de la Nacin". Opinan cambiarias no por ello que las normas de restriccin preceptos
slo
contraran
abiertamente
los
establecidos en los arts. 617 y 619 del Cdigo Civil, sino que tambin modifican el rgimen cambiario sin una ley del Congreso que autorizare ello, por lo cual existen argumentos de peso para atacar su validez y constitucionalidad. Este resultara un primer obstculo a la validez constitucional aceptando facultades que que de la Comunicacin admisible Ejecutivo A 5318 la del BCRA, aun de a
resulta el Poder
subdelegacin a su favor
concret
travs del Decreto 71/02. El segundo, se encuentra vinculado al considerable lapso de tiempo transcurrido desde que la emergencia pblica que justific la delegacin de facultades del art. 2 de la ley 25.561 fue declarada. En efecto, una de las exigencias constitucionales para admitir la delegacin legislativa es que sta se otorgue con un plazo determinado de vigencia. El establecido por el art. 1 de la ley 25.561 era originalmente de casi dos aos (hasta el 10 de diciembre de 2003), pero fue prorrogado por distintas leyes hasta el 31 de diciembre de 2013 (leyes 25.820, 25.972, 26.077, 26.204,
26.339, 26.456, 26.563 y 26.729). De modo que la Comunicacin A 5318 BCRA, dictada en el ejercicio de las facultades por Decreto subdelegadas 71/02, en por el Poder de la
Ejecutivo
Nacional
virtud
delegacin que el Congreso le hiciera a aqul mediante el art. 2 de la ley 25.561, fue emitida ms de diez (10) aos despus de declarada la emergencia pblica que dio fundamento a la delegacin. As lo resean Javier Salerno y Juan Manuel Gesuiti en Normas cambiarias (LA LEY 24/01/2013, 1 LA LEY 2013-A
, 671) donde recuerdan que la ltima delegacin legislativa

al PEN fue efectuada en la Ley 25.561 con motivo de la crisis econmica venciendo del la ao 2001 el y ha tenido sucesivas prrrogas Dicha
prxima
31/12/13
(Ley
26.729).
situacin excepcional se ha tornado de plazo indeterminado, lo cual incumple con el art. 76 de la CN., concluyen. Citan para ello a Alejandro Prez Hualde, ("La
permanente invocacin de la emergencia como base de la crisis constitucional", LA LEY, 2006-A, 872), quien sostiene que "La delegacin debe comprender un plazo limitado para su
ejercicio... En la Repblica Argentina el tratamiento de las emergencias, no obstante su contemplacin expresa en el texto constitucional, transita por fuera de la juridicidad por
cuanto lo hace con ausencia de todo lmite y control. La sola invocacin de hecho de la emergencia se ha convertido en resorte y comienzo de la verdadera emergencia nacional que es la crisis del Estado de Derecho. Crisis construida por el
USO OFICIAL
hecho
de
la
permanente que ya
reiteracin amenazan
de con
procedimientos configurar un
inconstitucionales
verdadero Estado de no juridicidad... En lugar de estado de emergencia la situacin deviene en estado de excepcin, de excepcin de constitucin... Zaffaroni y Lorenzetti propician con claridad que se "tienda a poner premiosamente fin al estado misma, de el emergencia, mayor cuya a prolongacin la seguridad representa jurdica. en s
atentado
Ponen
nfasis en que la legislacin de emergencia debe tener un plazo para que se produzca su propia extincin, pero su
prrroga y su reiteracin han inutilizado los mecanismos de autodestruccin y han alimentado los que permiten su
conservacin. De tal modo, la excepcin se ha convertido en regla, y los remedios normales han sido substituidos por la anormalidad de los remedios... Concluyen los ministros en que "el derecho es que experiencia la y ella nos ensea ha de modo ms
contundente
emergencia
reiterada
generado
emergencia e inseguridad". El autor no indic la fuente de la cual obtuvo la cita de Zaffaroni y Lorenzetti. Pero ste ltimo formul tales reflexiones en su voto en disidencia en Club Atltico San Lorenzo de Almagro (17/03/2009) (Fallos Corte: 332:377) cuando seal Que la proteccin de la propiedad realza el valor de la seguridad
jurdica y protege a los ciudadanos en sus contratos y en sus inversiones, lo cual es esencial para la concrecin de un Estado de Derecho. frente El a ahorro las que hace el del ciudadano futuro o para para
resguardarse
inclemencias
aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, sin que interese cules son sus propsitos individuales,
salvo que se constate alguna ilicitud. Esta regla es la base de la tranquilidad que todos tenemos que gozar en una
sociedad organizada, es el fundamento del respeto recproco y es el principal impulsor del crecimiento econmico que slo puede ser realizado dentro de instituciones estables. El resguardo de la posicin contractual del
acreedor fortalece la seguridad jurdica y es una slida base para la economa de mercado. La historia de los precedentes de esta Corte muestra que hubo una postura demasiado amplia respecto de las restricciones admisibles (ver la referida causa "Massa", ampliacin de fundamentos del juez
Lorenzetti), que es necesario corregir porque sus efectos institucionales han sido devastadores. La excepcin se ha convertido en regla, y los
remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentacin de la regla de derecho, debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo
clculo de riesgos, y restringe el funcionamiento econmico. Sostuvo entonces Que el derecho es experiencia y
la misma nos ensea de modo contundente que la emergencia reiterada ha generado ms emergencia e inseguridad y que es necesario volver y la a la ley normalidad., deben actuar agregando como Que la de
Constitucin
mecanismos
precompromiso elaborados por el cuerpo poltico con el fin de protegerse a s mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones imprudentes. lo que en Quienes las redactaron emergencias misma nuestra ya que en
Constitucin obraron en
saban un
eran la
momento
que
Nacin
estaba
peligro de disolucin, pero decidieron sujetarse rgidamente a una Carta Magna con el propsito de no caer en la tentacin de apartarse de ella frente a necesidades del momento. Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por

necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho. Entiendo que las elucubraciones que por su claridad y contundencia se transcribieron, en la especie. En nuestro son plenamente aplicables el Poder Ejecutivo
supuesto,
Nacional hizo uso (a travs del BCRA) de facultades delegadas por el Congreso de la Nacin para sortear una situacin de emergencia que si no est concluida la vigencia de la ley 26.729 impedira aseverarlo-, al menos, mut su naturaleza.
Advirtase que desde el mismo Poder Ejecutivo se difunde la idea de que el perodo transcurrido entre 2003 y 2013 es una dcada ganada, para sintetizar la mejora en los indicadores econmicos y sociales lograda (cfr. pgina web oficial
www.decadaganada.gov.ar). Obsrvese que ya en el ao 2005, al dictarse el Decreto 616/2005 citado por AFIP, el Poder Ejecutivo Nacional
USO OFICIAL
aleg como fundamento de lo que all dispona, en el Considerando, Que a ms de TRES (3) aos de la
primer crisis
producida a fines del ao 2001, luego de la mejora sustancial en la situacin macroeconmica general y en la evolucin del mercado cambiario en particular, y fruto de la mayor
confianza generada en la evolucin futura de la economa, se registra una importante afluencia de capitales externos bajo distintas modalidades. , lo que da cuenta al menos- de una modificacin sustancial del estado de situacin vigente al delegarse las facultades en cuestin. Todo ello me lleva a concluir que result invlido el ejercicio que el Poder Ejecutivo de la Nacin hizo, diez aos despus, de las facultades delegadas por el art. 2 de la ley 25.561, en un sentido restricciones cambiarias- ajeno adems al contenido especfico de las bases a las que fueron acotadas por el Poder Legislativo. Queda por verificar entonces, si el BCRA estaba facultado por su Carta Orgnica (ley 24.144) a imponerlas, considerando que su art. 29 inc. b) prev que aqul organismo deber cambios exija. Explican Marcelo Villegas y Lucas A. Piaggio en Reforma de la Carta Orgnica del Banco Central (LA LEY Dictar y las normas la reglamentarias que del su rgimen de
ejercer
fiscalizacin
cumplimiento
14/05/2012 , 1
LA LEY 2012-C , 790) que entre las mayores
funciones y facultades que se le han acordado al BCRA a travs de la ley 26.739 est la ampliacin de sus
atribuciones regulatorias. As, el BCRA ser el que regule casi en su totalidad el funcionamiento del sistema, puesto que se le ha delegado un amplsimo poder de polica en
materia bancaria y financiera, mayor al poder normativo que tena hasta este momento. Pero tambin aqu observan que la facultad para Dictar las normas reglamentarias del rgimen de cambios asignada es sumamente legislativas amplia, e importa al la delegacin del BCRA de la
facultades
dejando
arbitrio
regulacin de todos los aspectos vinculados con la actividad financiera y cambiaria, sin mayores precisiones, pautas o directrices, objetable Nacional, a por la lo luz que del apuntan, artculo la 76 misma de y la en podra ser
Constitucin determinadas
que
solamente
autoriza,
condiciones, la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo Nacional, pero no en otros cuerpos o entes administrativos, como sera el caso del BCRA. Advierten sobre el punto que doctrina autoral considera tiene amplio, que como es el algn sector de la artculo 76 al de la
Constitucin Ejecutivo en
Nacional sentido
destinatarios decir, que
Poder la
comprende
cabeza de la Administracin y los diferentes entes sometidos a las potestades (Cfr. jerrquicas CASSAGNE, y de Juan tutela vgr. entes
reguladores
Carlos,
"Derecho
Administrativo", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 151). Pero aaden que otro no menos calificado sector
doctrinario considera que el destinatario de las delegaciones legislativas efectuadas en los trminos del artculo 76 de la Carta Magna debe ser el Poder Ejecutivo, que en sentido
estricto no es otro que el Presidente de la Nacin, segn el artculo 87 de la Ley Fundamental (Cfr. MANILI, Pablo L., "Continan las delegaciones legislativas. A propsito de la Ley 25.645", ADLA 2002-D, 5066; y TORICELLI, Maximiliano, "Control de las facultades legislativas delegadas", LA LEY, 2008-F, 566, entre otros), posicin sta ltima que no queda descartada por la asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en YPF S.E. c. Esso SAPA s/proceso de conocimiento,

Expte. N ya Y-18-2009- Tomo 45 (03/07/2012, LA LEY 2012-E,38) por que cuanto el en ste se consider vlida de la las
citado-,
subdelegacin
Poder
Ejecutivo
efecta,
facultades que el Congreso le deleg, a otro rgano de la administracin, y no la delegacin directa del organismo autrquico. Adems de ello, acotan, la validez constitucional de la delegacin est subordinada, segn esa misma previsin, a que se fije un plazo para su ejercicio y se establezcan precisamente las bases de la delegacin, como ya quedara Congreso a un
reseado, recaudos que no estaran cumplidos en los trminos previstos en la nueva Ley. Para finalizar, cabe sealar que tal como lo invoca el Estado Nacional, la jurisprudencia ha admitido la
delegacin en el Banco Central del llamado poder de "polica bancario o financiero", con las consiguientes atribuciones
USO OFICIAL
para
aplicar
un
rgimen
legal
especfico,
dictar
normas
reglamentarias que lo complementen y ejercer las funciones de fiscalizacin que resulten necesarias (Fallos: 303:1776). As lo record la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Revestek S.A. c. Banco Central de la Repblica Argentina y otro (15/08/1995, LA LEY 1996-E , 678 Coleccin de Anlisis Julio Jurisprudencial Rodolfo DJ 1996-2 , 1327 Elems. , de
Derecho Fallos:
Administrativo
Comadira
1131.
318:531). Pero destac que en su actuacin, el Banco Central se debe ajustar a las directivas generales que en materia de poltica econmica, monetaria, cambiaria y financiera dicte el Gobierno Nacional (art. 4 ley 20.539). Por lo dems, es la propia Constitucin Nacional (art. 75, incs. 6, 18 y 32) la que da la base normativa a las razones de bien pblico que se concretan en la legislacin financiera y cambiaria
(Fallos: 256:241, considerando 5). En el caso, las directivas emanadas del Congreso de la Nacin no lo autorizaban a implementar las severas
restricciones cambiarias aplicadas. Sumado a lo expuesto, cabe traer a colacin otro aspecto sealado en la demanda que mellara la
constitucionalidad de la Comunicacin cuestionada. A l alude Andrs Gil Domnguez en Las operaciones de venta de moneda extranjera (LA LEY 09/11/2011 , 1 LA LEY 2011-F , 1352).
Es el referido a la seleccin del destino que se dar a la divisa extranjera como mtodo para discernir si se autorizar o no la compra, que trae aparejada la obligacin que se impone al interesado de explicitar aquel destino, lo que el autor considera que configura una injustificable intromisin estatal en el mbito de la privacidad o plan de vida de las personas (por cuanto cada persona puede elegir hacer lo que quiera cuentas lcitamente al Estado, forma con dicha suma sin lo tener que rendirle de su
como de
tampoco
hace
respecto personal,
vestimenta,
pensar,
aspecto
etc.),
razonamiento que tiene entidad en tanto implica un avance estatal, un nuevo sacrificio personal que se requiere en pos
de un bienestar comn que no est debidamente explicitado. Sostiene el autor que si el Estado utilizara el destino explicitado por las personas compradoras de divisas como un elemento determinante implcito propiciando una
escala o jerarqua secreta en donde una opcin "valga ms" que otra para esto validar derivara y o en invalidar una nueva las operaciones de los ms es
cambiarias, funestos
expresin pero
"corralito" que
"corraln", (en los la otros
mucho que un ste
desigualitaria selectivo y
aqullos y
medida
discrecional
tuvieron
alcance
general que afect a toda la comunidad por igual). Reflexiona por ello que presente la capacidad
econmica y financiera para adquirir divisas, la operacin cambiaria no puede ser desautorizada por la AFIP por ms extico que sea el destino que se le quiera dar a dicha suma. De lo contrario concluye- se estara violando la libertad de intimidad en trminos de construccin biogrfica, el
derecho de propiedad vinculado con la tutela del valor de aquello que se tiene y la libertad empresarial proyectada en la garanta de poder desarrollar una actividad lcita con lo que se tiene como propiedad. Todo ello conducir a declarar la invalidez
constitucional de la Comunicacin A 5318 BCRA que limit los destinos especficos para los cuales autoriza la adquisicin de divisas, eliminando la posibilidad de hacerlo para la
cancelacin de obligaciones pactadas en moneda extranjera, lo que la har inoponible al actor.

Resultando as inoponible su contenido al actor, la cuestin planteada conserva su plena vigencia, pues el nico obstculo que actualmente le impide acceder a las
ansiadas divisas es la respuesta dada por AFIP en el marco de la Resolucin General 3210/11 en el sentido de que median inconsistencias que impiden habilitar la compra, que de lo contrario, se encontrara autorizada en el marco de la
Comunicacin A 5236. VI. Volviendo entonces, tras la digresin necesaria para descartar que la cuestin haya devenido abstracta, al anlisis de la fundabilidad de la accin, cabe destacar que el actor demand que se declare la inconstitucionalidad de la Resolucin validacin General previa 3210/2011 de su que cre el sistema que de es
capacidad
econmica,
requerida por la Comunicacin A 5239 para que las entidades del sistema financiero o agencias de cambio le permitan el
USO OFICIAL
acceso al mercado local de cambios, pero sin cuestionar esta ltima disposicin, cuya validez no fue atacada. De modo que el actor no se agravia de la circunstancia de que el BCRA supedite la operacin de compraventa a la certificacin de su buen comportamiento fiscal y solvencia, sino que objeta la actuacin de la AFIP en relacin al sistema implementado para otorgar tal certificado, impugnando concretamente la
respuesta dada a su pedido. Obsrvese que la regulacin cambiaria emitida por el BCRA no incide al menos, tericamente- en la respuesta que la AFIP emite al contribuyente tras la consulta que el mismo efecta en el marco de la Resolucin General 3210/2011, por la sencilla razn de que sta ltima no contempla, entre los factores o parmetros a tener en cuenta para validar o no la operacin, la observacin de si se trata o no de una de las operaciones permitidas por el BCRA. El mecanismo implementado es el inverso: si se
trata de una operacin autorizada por el BCRA siempre que sea necesaria la consulta previa, porque para algunas, no lo era- la agencia de cambio consulta a la AFIP si el cliente est o no validado para realizar esa operacin en particular, y si lo est, lo habilita a acceder al mercado local de cambio. En el marco reglamentario analizado, no es la AFIP la que decide si la operacin est o no comprendida dentro de
las permitidas por el BCRA, sino la entidad financiera a quien le estn dirigidas las Comunicaciones de esta entidad. Por eso, no se entiende por qu la AFIP sostiene a fs. 217 vta. segundo prrafo que aunque V.S. entienda que corresponde habilitar al actor a la compra de divisas..esta Administracin Federal no tiene a la fecha la posibilidad de realizar la validacin. Salvo que incurra en una evidente, grosera y
confesada desviacin de poder en la cual la AFIP aplique el sistema creado por la Resolucin General 3210/2011 para
limitar el acceso al mercado de cambios a operaciones que en el marco de las reglamentaciones del BCRA vigentes, pueden hacerlo-, no se advierte de qu manera lo que el BCRA decida pueda influir sobre la validacin que la AFIP otorgue, que se declara destinada a evaluar la capacidad econmica del
contribuyente para realizar la operacin. Es que aunque en realidad, la Resolucin General 3210/2011 no aclara ni detalla cules son las pautas que se examinarn para dilucidar si la operacin es vlida o no, se presume elementos que ellas estn que vinculadas permiten nicamente la con los
objetivos
evaluar
situacin
financiera, econmica y fiscal del contribuyente. El art. 6, cuyo texto ya se transcribiera, slo alude a una evaluacin sistmica, en tiempo real, sobre los datos ingresados que se realizar de acuerdo con la
informacin obrante en las bases de datos del Organismo. No precisa ningn parmetro para definir cundo la operacin puede ser validada y cuando no. Cules son los mrgenes de ganancias obtener que la el contribuyente debe s haber lo obtenido hicieron para las
autorizacin,
como
Comunicaciones del BCRA destinadas a limitar las operaciones autorizadas a las entidades financieras respecto de ciertos clientes para operaciones de determinados montos. Por ejemplo, la citada Comunicacin A 5085 del
BCRA, seal en el punto 4 de su Anexo que los residentes en el pas podrn acceder al mercado local de cambios para la compra de moneda sin la extranjera obligacin para de la una formacin aplicacin de activos
externos,
posterior
especfica, en los siguientes casos: 4.1. 4.2. Las compras de billetes y divisas en moneda extranjera que realicen los

fideicomisos nacional, las constituidos personas con aportes del sector y las pblico personas
fsicas
residentes
jurdicas constituidas en el pas, excluidas las entidades autorizadas a operar en cambios y gobiernos locales, por el conjunto de los en el siguientes exterior, conceptos: prstamos inversiones a no
inmobiliarias
otorgados
residentes, aportes de inversiones directas en el exterior de residentes, personas inversiones otras de portafolio en en en el el el exterior exterior exterior de de de de
fsicas,
inversiones de portafolio para
residentes, personas
inversiones
jurdicas,
compra
tenencias
billetes
extranjeros en el pas y compra de cheques de viajero, y donaciones; cuando se renan las siguientes condiciones:
4.2.1. Por el total operado por los conceptos sealados, no se supere el (US$ equivalente 2.000.000) de en dlares el mes estadounidenses calendario y en dos el
millones
USO OFICIAL
conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios; 4.2.2. Los fondos comprados no estn destinados a la compra en el mercado secundario de ttulos y valores 4.2.3. Cuando el monto adquirido en el conjunto de las entidades
autorizadas a operar en cambios supere a lo largo del ao calendario doscientos el equivalente mil de (US$ dlares estadounidenses la entidad
cincuenta
250.000),
interviniente deber constatar que los montos adquiridos sean compatibles con los bienes declarados impositivamente como inversiones en activos financieros locales y tenencias en efectivo, y en su caso, la existencia de hechos posteriores que justifican la disposicin patrimonial de activos que
generaron los fondos que son aplicados a la compra de moneda extranjera, y/o que el cliente cuenta con ingresos en el ao calendario que justifiquen la tenencia de los fondos
utilizados. A estos efectos, la entidad deber al menos tener en la carpeta del cliente la siguiente informacin: a. Para personas fsicas: a) copia de la ltima declaracin jurada de bienes personales con fecha de presentacin de la declaracin vencida; b) declaracin jurada del cliente sobre los hechos posteriores a la fecha de referencia de la declaracin de bienes personales presentada, que justifiquen la disposicin de los fondos por montos superiores al total declarado como bienes en el pas en activos financieros y tenencias en
efectivo, y/o de ingresos en el ao que justifiquen en su caso, la disponibilidad de fondos por montos superiores a dichas tenencias declaradas, y sobre el domicilio real
actualizado del cliente; c) copia de documentacin presentada por el cliente como respaldo de la declaracin jurada. b. Para personas jurdicas que son sujetos del impuesto a las ganancias: copia de la ltima declaracin de impuesto a las ganancias contable con fecha y de declaracin auditado vencida y del a balance dicha
cerrado
correspondiente
declaracin impositiva, en la medida que sea aplicable. c. Para personas jurdicas que no son sujetos del impuesto a las ganancias: balance contable cerrado y auditado y declaracin jurada sobre el origen de los fondos aplicados a la compra en el mercado de cambios. Este requisito no ser de aplicacin cuando las compras en el mes calendario en el conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios, no superen el
equivalente de dlares estadounidenses cinco mil (US$ 5.000). 4.2.4. Se cuenta con la declaracin jurada del cliente de que no registra deudas vencidas e impagas con el exterior por servicios de capital e intereses de deudas de todo tipo. Este requisito no ser de aplicacin para las compras de billetes y cheques de viajero por montos que no superen el equivalente de dlares estadounidenses diez mil (US$ 10.000) por mes
calendario, en el conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios. en este A los punto efectos se de los requisitos i. las
establecidos
entender
que:
obligaciones financieras y comerciales con el exterior sin vencimiento, se considerarn como deuda vencida a partir de los 365 das corridos de la fecha en que fueron contradas; ii. en el caso de deudas por importaciones de bienes, no se considerarn como operaciones vencidas e impagas, aquellas en las que no hayan trascurrido 365 das corridos de la fecha en la cual segn la condicin de compra pactada se considere cumplida la obligacin de entrega del bien del exportador al importador, cualquiera sea la fecha de vencimiento. La tediosa transcripcin se efecta a los fines de ejemplificar el nivel de detalle que es razonable utilizar para que el en destinatario qu casos de la y norma en pueda cual no conocer otorgar con la
exactitud
procede

autorizacin. Y es imprescindible para evitar la
arbitrariedad de quien la aplica. Mxime cuando la misma reglamentacin releva a la Administracin de la necesidad de emitir un acto
administrativo que cumpla, aunque sea someramente, con las condiciones del art. 7 de la ley 19.549. Obsrvese que el art. 6 prev que Esta
Administracin Federal efectuar evaluaciones sistmicas, en tiempo real, sobre los datos de ingresados con y la emitir la
respuesta
correspondiente
acuerdo
informacin
obrante en las bases de datos del Organismo, a saber: a) Validado: Indica que los datos ingresados superaron los
controles sistmicos, asignndose a la operacin un nmero de transaccin. superado los b) Con Inconsistencias: Indica que no se han mencionados controles, detallando el/los
motivo/s correspondiente/s. Las funcionalidades generales del

USO OFICIAL
sistema y los modelos de respuesta constan en el Anexo que se aprueba y forma parte de la presente. Los modelos de respuesta aprobados para las
operaciones con inconsistencias destinan un espacio de tres renglones para detallar los motivos correspondientes, con leyendas preestablecidas tales como: Inconvenientes con el domicilio fiscal con declarado, su La CUIT registrara o La
inconvenientes CUIT/CUIL/CDI
comportamiento insuficiente
fiscal
presentara
capacidad
econmica
para realizar la operacin cambiaria ingresada. Esa informtico es toda y de la motivacin este que el clich sistema es el
admite
hecho,
ltimo
utilizado en la ocasin para el Sr. M. (fs. 25), fundamento slo aparente que no alcanza ni mnimamente para comprender la causa del rechazo. base Configura que le d una afirmacin lo dogmtica que impide
carente
de
toda
sustento,
considerar con ello configurado el recaudo del art. 7 inc. e) de la ley 19.549. La norma, entonces, exime a la AFIP de fundar su
decisin, sin que ello sea tampoco exigido por la Resolucin 3212/2011 para el momento en que el organismo recaudador se expida sobre el reclamo del interesado (art. 7 Res. Gral 3210/2011 y art. 2 Res. Gral 3212/2011).
Ahora bien: no puede a este estado de las cosas dejar de mencionarse que durante el curso del proceso, que insumi aplicara un al ao, actor la ha Resolucin sido General por 3210/2011 el art. 8 que de se la
abrogada
Resolucin General 3356/2012 de la AFIP, que a su vez fue abrogada por el art. 12 de la Resolucin General 3421/2012, publicada en el B.O. 26/12/2012. sta ltima estableci en su art. 1 un rgimen de informacin y registracin correspondiente a la actividad
financiera, que deber ser cumplido por los sujetos obligados en cada uno de los anexos que se detallan en este artculo, respecto de las operaciones indicadas en cada caso y con sujecin a los requisitos, formas, plazos y dems condiciones que se disponen en en el la inciso presente f) resolucin VI general., OPERACIONES
incluyndose CAMBIARIAS..
ANEXO
El Anexo VI menciona como sujetos obligados a las entidades Central autorizadas de la a operar en cambios por el a Banco las de
Repblica como
Argentina, todas 1.
definiendo Las
operaciones
alcanzadas
operaciones
venta de moneda extranjera divisas o billetes efectuadas por las entidades autorizadas, en todas sus modalidades y cualquiera sea su finalidad o destino, . En el punto D del Anexo VI, se establece que En el supuesto que las operaciones de compra de moneda extranjera requieran, conforme a las normas del Banco Central de la Repblica Argentina, la validacin del Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, el potencial adquirente deber consultar en forma previa a la realizacin de la operacin cambiaria el resultado de la evaluacin que realizar esta Administracin Federal. A los fines de dicha evaluacin podr solicitarse el suministro de informacin relativa a la
operacin cambiaria que pretende realizar, como tambin el aporte estimen acceder de la documentacin Para y/o datos la adicionales consulta de se que se
pertinentes. al servicio a travs
efectuar
deber
denominado del sitio
Consulta web de
Operaciones Organismo
Cambiarias
este
(http://www.afip.gob.ar) mediante Clave Fiscal, con Nivel de Seguridad 2 como mnimo, .

Y agrega el punto E: DISCONFORMIDAD.En caso de disconformidad con la respuesta obtenida, el adquirente podr presentar ante la dependencia de este Organismo en la cual se encuentre inscripto o, en el caso de sujetos no inscriptos, ante aquella correspondiente a la jurisdiccin de su
domicilio, una nota en los trminos de la Resolucin General N 1.128, exponiendo los motivos de aqulla y, en su caso, acompaando la documentacin que respalde su presentacin. Aunque a travs del otro medio legal, entonces, en lo sustancial el sistema se conserva con idnticos vicios, lo que mantiene la actualidad del planteo, pues es evidente que el inters del Sr. M. no de ha obtener sido la validacin para su
operacin
cambiaria
satisfecho,
aunque
haya
perdido actualidad el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 6 y 7 de la Resolucin General 3210/2011. Pero se mantiene la necesidad del actor de obtener
USO OFICIAL
la validacin de la operacin que bajo aqulla normativa le fue denegado. Volviendo al caso, entonces, tenemos que fue
justamente la ausencia de ambos recaudos la enumeracin de parmetros en base a los cuales decidir si la operacin se valida o no, as como la exigencia de dar la razones de la respuesta que se da al contribuyente- lo que condujo a que, tramitado este litigio, el Sr. M. y este Tribunal an ignoren los motivos por los cuales su pedido no fue validado. Cierto es que aunque invoc haberlo hecho sin
conseguir que ningn funcionario de la AFIP le recibiera el reclamo, el actor no prob haber acudido a la sede de la agencia local acompaando la documental adicional que alega haber intentado acercar con la multinota que obra a fs.
18/23, extremo fctico negado por las demandadas, y que no ha quedado comprobado. Pero aunque ello haya impedido a la AFIP fundar su decisin en el mbito administrativo, no le obstaculiz
hacerlo en esta sede. Obsrvese en este sentido que el organismo
recaudador no destin ni una sola oracin de su responde para explicar el punto, al extremo de no haber ni siquiera negado el hecho constitutivo de la pretensin conforme al cual el Sr. M. exhibe capacidad econmica y financiera para solventar
la compra de divisas en la cantidad requerida. S neg que aqul hubiese concurrido a la sede de la AFIP para acompaar documentacin adicional para justificar su pedido. Pero no desconoci que aqul estuviese en condiciones de adquirir los dlares. Y mucho menos explic cul era la inconsistencia detectada. Estructur su defensa en base a argumentos de
carcter formal, objetando la admisibilidad de la accin y trasladando hacia el Sr. M. la carga de demostrar la
arbitrariedad en su actuar. El Estado Nacional, advertido tal vez de la
falencia, introdujo a fs. 247 la cuestin. Seal al respecto que para dilucidar si hubo o no arbitrariedad en el
comportamiento de la AFIP, hubiese sido necesario conocer los motivos por los cuales sta decidi que el actor carece de capacidad econmico financiera para concretar la operacin de cambio, informacin que se encuentra resguardada por el
secreto fiscal y que el actor cuid no revelar ante V.S. y terceros. (fs. 247). A su juicio, entonces, la informacin no fue
revelada por la AFIP porque se encuentra resguardada por el secreto fiscal, argumento que no resiste el menor anlisis desde que sabido es que la previsin del art. 101 de la ley 11.683 tiende a resguardar la informacin que proporciona el contribuyente a la AFIP del dao que le puede provocar su conocimiento por terceros, situacin por completo ajena a la que nos ocupa. Se trata de de la reserva en los afianzar el concepto del respeto negocios para asegurar a los
responsables que el cumplimiento de sus obligaciones fiscales no les ocasionar compromisos de otro orden (Cfr. Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana Camila Navarrine, Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social, Undcima edicin
actualizada y ampliada, Editorial Abeledo Perrot, pg.506). Pero no puede ser invocado por la Administracin para ocultar al contribuyente y al Tribunal ante reclamo, pedido. el cual ste ventil su
los motivos de una decisin que es adversa a su

Ni en sede administrativa ni en sede judicial la AFIP dio razn de los motivos de su decisin de considerar la solicitud del actor con inconsistencias. En cuanto a la versin del Estado Nacional segn la cual el actor se fueron esas cuid de no revelar al Tribunal cules no resulta el atendible Sr. M. en tanto omite a
razones, que
considerar
verosmilmente
las
desconoce,
tenor de la ausencia de fundamentacin que se reitera, exhibe la actuacin de la AFIP tanto en sede administrativa como judicial. As lo ha sostenido adems el nombrado a lo largo de toda su presentacin en particular, a fs. 42/43-, sin que ello fuera negado por la accionada. Pero la Resolucin General 3210/2011 no slo omita exigir la motivacin para la respuesta que la AFIP emita (art. 7 inc. e de la ley 19.549) sino que adems, permita que el contribuyente se viera privado de ejercer un derecho
USO OFICIAL
(a disponer de su propiedad adquiriendo moneda extranjera) por una actuacin que no reuna ni lo hace en el sistema de la Resolucin General 3421/2012 vigente- ni mnimamente los recaudos del le acto est administrativo, permitido hecha expresar del sin su que a la de
Administracin manera diversa
voluntad de
excepcin
supuesto
negativa
tcita en caso de silencio-, sin caer en las vedadas vas de hecho. En efecto, tanto la anterior norma como la vigente autorizan a la AFIP a decidir sobre el destino de la
operacin que pretende realizar el Administrado sin cumplir con ninguna de las formalidades del acto administrativo, a travs de una modalidad que no permite que el contribuyente conozca ni siquiera el nombre del funcionario que realiz la evaluacin y tom la decisin, que parece as adoptada por un objeto (sistema informtico) de manera automatizada en
funcin de parmetros desconocidos previamente establecidos no se sabe por quin- en un sistema digital. En establecer suma, sistemas el de Estado y la de AFIP la pueden y deben para
control
informacin
prevenir delitos tributarios y de lavado de dinero. Pero en la medida en que tales mecanismos representan un avance sobre la libertad de los particulares, deben adoptar los recaudos necesarios para hacerlo de una manera que el cumplimiento de
aqul
rgimen
informativo
no
obstaculice
al
ciudadano
el
ejercicio de sus derechos. Y para ello, si la respuesta que el contribuyente obtiene no es acorde con la que esperaba, la AFIP debe poner en su conocimiento cules son las objeciones concretas que la llevaron a considerar que el nombrado posee insuficiente
capacidad para realizar la operacin pretendida, para que ste pueda rebatirlas adjuntando la documentacin que en
concreto demuestre su extremo. Pero no cumple tal objetivo una respuesta estndar segn la cual, La CUIT/CUIL/CDI
presentara insuficiente capacidad econmica para realizar la operacin situacin, organismo cambiaria el ingresada, se ver pues para a revertir acercar la al que
interesado la
obligado de la
recaudador
totalidad
documental
justifica su patrimonio, apuntando ciegamente a subsanar una falencia que no se identifica. Es menester pues que la AFIP seale al perjudicado cul es el rubro objetado o que le informe cul fue la
evaluacin misteriosamente realizada arrib a una conclusin. De otro modo, su actuar
en virtud de la cual
es
como
en
el
caso*
manifiestamente arbitrario, pues a travs del artilugio de considerar con inconsistencias el pedido, le ved el acceso al mercado de cambios para el cual, por reglamentacin del
BCRA, la operacin deba estar previamente validada ante la AFIP. Y reitero, la AFIP no ha dado una sola razn para justificar su posicin de que el Sr. M. carece de capacidad econmica suficiente para la operacin, como indic a fs. 25, ni ha negado ni siquiera el extremo, sostenido en la
demanda. En este marco, estimo innecesario evaluar la prueba producida para definir si la tiene o no, pues lo cierto es que si el Estado restringe un derecho del contribuyente
invocando como fundamento una supuesta inconsistencia entre la capacidad que que econmica pretende la exhibida realizar, frente es al Fisco el con la
operacin demostrar
aqul para
que
debe la
inconsistencia
existe
mantener
restriccin.

Ms all de eso, observo que el Sr. M. logr
demostrar que los recibos de haberes adjuntados al escrito inicial son autnticos (fs. 314), como tambin lo eran los resmenes bancarios (fs. 287 y 317/363). Prob que en el ao 2011 recibi 3870 acciones de la firma Schlumberger, de las cuales vendi 1300 primero y 2570 despus transfiriendo
electrnicamente el dinero resultante al Banco Citibank (fs. 370) y prob la existencia de la operacin de venta de granos (fs. 390/395) denunciada. Y determin econmica 125.000. Tena la AFIP la informacin necesaria para a y en funcin 413 de vta. para todo que ello, el el perito tiene contador capacidad de U$S
fs.
actor la
financiera
adquirir
cantidad
arribar a idntica conclusin? El perito contador seal a fs. 413 vta. que ello
USO OFICIAL
no
surge
de de
las las
Declaraciones cuales es
Juradas
de
impuesto que tiene
presentadas,
posible
derivar
solvencia para abonar la deuda contrada (fs. 590 vta.) pero no si tiene o no liquidez para adquirir los dlares (fs. 591). La Resolucin General 3210/11 y la que la sustituy tienen por finalidad declarada evitar la evasin tributaria y profundizar la lucha contra el lavado de dinero. Si contribuyente ello tiene es as, la demostracin econmica de que no el est
capacidad
(aunque
demostrada su liquidez en el preciso momento de la compra de la divisa) debe ser suficiente para que la AFIP valide la operacin, desde que reitero, estamos frente a un Estado que avanza sobre la libertad del particular de invertir su dinero donde le plazca, obstaculizando previos su accionar al a imponerle ciertos
recaudos
administrativos
para
acceder
bienes y servicios en el caso, moneda extranjera-. Harina de otro costal ser si la autoridad que
regula la poltica cambiaria permite o no la compraventa de divisas, aspecto que en el caso, ha quedado ya resuelto. Pero a los fines fiscales, es ms que suficiente con que el contribuyente denuncie la operacin que realizar, de modo de permitir para que AFIP sus fiscalice lo que Y estime si las
pertinente
aclarar
inconsistencias.
advierte, puede reclamar del contribuyente, de manera fundada y a travs de un acto administrativo emitido con los recaudos del art. 7 de la ley 19.549, que las subsane en forma previa a validar la operacin. De otro modo, es fcil que el sistema sea
utilizado, con notoria desviacin de poder, para poltica cambiaria determinada. Sintetizando, Resolucin General concluyo que el art.
apoyar una
6 de
de
la
3210/11
violaba
una
norma
superior
jerarqua (art. 7 ley 19.549), en infraccin al art. 31 de la Constitucin Nacional, al prever que la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos emita una decisin que para los contribuyentes tiene una gran trascendencia patrimonial en cuanto les facilitar o vedar el acceso al mercado libre de cambiossin los recaudos esenciales de un acto
administrativo, privando al particular de conocer los motivos de la decisin as como la identidad del funcionario que la adopta, todo lo cual le impide ejercer una adecuada defensa
de sus derechos. Y que en la ocasin, la AFIP actu adems de manera manifiestamente arbitraria, porque en el marco de una reglamentacin que le dejaba tan amplio margen de
discrecionalidad, debi extremar los recaudos para explicar los motivos de las que inconsistencias conducir a detectadas, considerar lo que no su
hizo,
omisin
invlido
accionar. Todo manifiesta ello conduce e a considerar en el presente actuar de la la
arbitrariedad
ilegalidad
AFIP que el art. 43 de la Constitucin Nacional exige para admitir la procedencia de la accin de amparo. Como lo sostuviera Andrs Gil Domnguez en Las operaciones 09/11/2011 de , 1 venta de LA moneda LEY extranjera 2011-F , (LA 1352), LEY Es
constitucionalmente razonable que el Estado, con el objeto de prevenir y evitar el lavado de dinero proveniente de
actividades ilcitas y ejercer la potestad tributaria, adopte medidas que persigan establecer el origen de los fondos
destinados a realizar operaciones cambiarias. . Pero La constitucional atribucin estatal de conocer fidedignamente el origen de los fondos en las operaciones cambiarias no es un argumento vlido, si se utiliza como fundamento de un

mecanismo que posibilita la interferencia estatal en los
planes de vida, la propiedad y el desarrollo econmico de las personas. Slo basta con observar nuestro reciente pasado y
recordar sus consecuencias para evitar repetir las dolorosas experiencias derechos. Proceder entonces declarar la inconstitucionalidad del punto II de la Comunicacin A 5318 del Banco Central de la Repblica Argentina, de declarar los arts. abstracto 6 y 7 el de planteo la de que sufrieron las personas y el sistema de
inconstitucionalidad
abrogada
Resolucin General 3210/2011 AFIP y hacer lugar a la accin de amparo incoada, ordenando a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos que valide la operacin cambiaria
denunciada por el actor mediante formulario obrante a fs. 24, en el plazo de CINCO (5) das y bajo apercibimiento de
aplicarle astreintes.
USO OFICIAL
Las
costas
del
proceso
sern
solidariamente
soportadas por el Estado Nacional y la Administracin Federal de Ingresos Pblicos perdidosas. Sin acreditada Impuesto Resolucin al la perjuicio condicin de de advertir cada en la el que no se encuentra frente por al la de
profesional modo y
Valor
Agregado 689/99 de
exigido por
General
AFIP
razones
economa procesal, se proceder igualmente en este estado a regular los honorarios de los profesionales intervinientes segn la actuacin cumplida por cada uno, dejando aclarado que slo corresponder adicionar el 21% del Impuesto al Valor Agregado de aquellos profesionales que acrediten su condicin de Responsables Inscriptos ante aqul Tributo. Por todo lo expuesto, RESUELVO: 1) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del punto II de la Comunicacin A 5318 del Banco Central de la Repblica Argentina, DECLARAR ABSTRACTO el planteo de
inconstitucionalidad de los arts. 6 y 7 de la Resolucin General 3210/2011 de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos y HACER LUGAR a la accin de amparo incoada por el Sr. C. M. M. contra la ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS y contra el ESTADO NACIONAL, ordenando al organismo recaudador que valide la operacin cambiaria denunciada por el actor mediante formulario obrante a fs. 24 tendiente a la
adquisicin de U$S 125.000-, en el plazo de CINCO (5) das de quedar firme la presente y bajo apercibimiento de aplicarle
astreintes. 2) Con costas a las demandadas, que las soportarn solidariamente (arts. 68 y 75 CPCyC y 14 de la ley 16.986). Tomando en consideracin las pautas del art. 6 de la ley 21.839, y sin perjuicio de considerar que el proceso carece de monto, en el marco de la doctrina sentada por el Superior en su SI 29/2012, procedo a regular los honorarios de los profesionales intervinientes considerando las pautas de los incisos b) a f) de aquella disposicin legal teniendo en cuenta para hacerlo la significacin econmica que el pleito encierra. As, atendiendo a la trascendencia del pleito, su extensin y complejidad, y al resultado obtenido para la
parte (inc. b, c y f del art. 6) regulo los honorarios de la Dra. MARINA E. BRIONGOS, actuando como patrocinante del actor hasta fs. 206 y a partir de all, como apoderada del mismo, en la suma de pesos VEINTICUATRO MIL ($ 24.000) y los de la Dra. MARIANA V. LESCHEVICH, patrocinante del actor hasta fs. 279, actuando a partir de all en doble carcter, en la de pesos SESENTA MIL ($ 60.000). (arts. 6, 9, 10 y 36 ley
21.839). En lo atinente a los honorarios de las Dras. Gisela Rey Fabr, Marcela Andrea Chiappe, Flavia Karina Reyes y
Marisa de las Mercedes Caruso, encontrndose en vigencia el art. 7 del Decreto 1204/2001, no corresponde regular los
mismos. Igualmente, regulo los honorarios del perito
contador JORGE ARIEL DIOMEDI en la suma de pesos TREINTA MIL ($ 30.000) y los del consultor tcnico de la actora que integran las costas del proceso (Cfr. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala D Banco Piano S.A. c. IBM Argentina S.A. 22/02/2011 DJ 17/08/2011 , 78
AR/JUR/9269/2011)-, ELVIO DANILO CAYUL, en la suma de pesos CINCO MIL ($ 5.000). Los honorarios regulados precedentemente
devengarn, en caso de mora, un inters a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la
Repblica Argentina, hasta el efectivo pago. 3) Abonen las demandadas, detro del plazo de cinco das de quedar firme la presente, la tasa judicial que se

fija en la suma de $ 69,67, bajo el apercibimiento previsto por el art. 11 de la ley 23.898. Regstrese y notifquese.
USO OFICIAL

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Poder Judicial de la Nacin

Neuqun, 14 de junio de 2013.

derecho constitucional a adquirir U$S 125.000 destinados a

ingresos y el importe de divisas que pretenda comprar.

Considerando errnea la apreciacin, expone,

evaluacin de 2012 el por

Poder Judicial de la Nacin

obligaciones con los

vlidamente arts. 617 y

asumidas, 619 del

contradictorias que permite

reposa su planteo de inconstitucionalidad. Comienza as sosteniendo que las facultades

diseado las facultades del inciso 6

del art. 7 (emitir

Repblica es, con

posterioridad a la iniciacin de la accin. Denuncia que a travs de la misma el Estado

Nacional pretende restringir y cercenar los derechos de los

Poder Judicial de la Nacin

ejercicio de derechos reconocidas en los arts. 617 y 619 del

abstracta la accin de amparo intentada,

Poder Judicial de la Nacin

(Comunicacin A 5239) pas, la validacin de

que es la autoridad monetaria del este sistema ha devenido en un

Poder Judicial de la Nacin

desenvolvimiento de la actividad administrativa.

Describe su funcionamiento, asegurando que nadie le impide al amparista la adquisicin de dlares

Consulta de la RG 3210/11 y cundo estaban exceptuadas de l, cuyo contenido describe.

Poder Judicial de la Nacin

Decretos 260/02 y 616/2005,

sin que el principio de igualdad

Poder Judicial de la Nacin

siguientes: International 610/628), Financial al

informativa Inc. Banco S.A.

inconstitucionalidad de la Resolucin General N 3210/11 de

instancia judicial. Aclarado ello, razones metodolgicas aconsejan

acreditado la ausencia de otros medios judiciales idneos

Poder Judicial de la Nacin

previo a su interposicin. As, sostuvo el autor citado que "...La

irrazonable y por ello es que el constituyente de 1994 dijo

consagrar trmino que,

1994", en LL-1995-D-1237, y Fabin Canda, con de

http://www.gordillo.com/pdf_unamirada/12canda.pdf, cita jurisprudencial de la Cmara Nacional

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. La misma solucin adopt la Cmara Federal de

resulta viable sostener que actualmente la posibilidad de

Poder Judicial de la Nacin

22/02/1946, Fallos Corte: 204:183).

Poder Judicial de la Nacin

remedio judicial-, y en lo que atae a la

omisin que las

oficiosamente sin necesidad

prueba alguna. Es que esbozados los trminos del conflicto, y

permite una mayor amplitud de prueba y sobre la que existe un amplio

subsidiariedad establecen del

"sumarizacin" total, generalizada, que sacrificara valores

Poder Judicial de la Nacin

Poder Judicial de la Nacin

pasivo y expectante a la definicin de aqul pleito para activar alguna va de cobro.

constitucional, propiedad tienen

Poder Judicial de la Nacin

anulado por s y ante s un certificado de importacin ya ejecutado

alguno excluye del mbito de

recaudos que se exigen tanto en el texto constitucional como

mantiene su vigencia. En ocasin de similar debate doctrinario y

Fernndez y Luis Mara