8 Os princpios de juridicidade da actividade administrativa: o principio da legalidade

Estes princpios ao contrrio dos da organizao e funcionamento da AP, dizem respeito s relaes entre a mesma e os particulares e visam garantir a conformidade da sua actuao com o direito, aplicando-se tambm na esfera interna da administrao.

I Noes fundamentais
Principio da legalidade: corresponde subordinao jurdica de todos os poderes pblicos. tpica de um Estado de Direito (art. 266 CRP com consagrao legal no art. 3 CPA). Esta subordinao jurdica contm duas dimenses: a) Preferncia de lei veda administrao a possibilidade de contrariar o direito vigente, havendo, em caso de conflito, preferncia da lei sobre o acto administrativo b) Reserva de lei a actuao administrativa tem de ter fundamento numa norma jurdica qual est reservada a definio primria das actuaes administrativas possveis. Esta projecta-se de duas maneiras complementares: - Precedncia de lei: necessidade de anterior fundamento jurdico-normativo da actuao administrativa - Reserva de desnsificao normativa: necessidade desse mesmo fundamento ter um grau de pormenorizao suficiente para permitir a antecipao adequada da actuao administrativa em causa

II Evoluo histrica
1- O principio da legalidade no Estado Liberal No estado liberal surge o princpio da legalidade contra a imprevisibilidade decorrente do sistema onde o monarca tem o poder absoluto, detendo a prerrogativa de derrogar o direito comum (prerrogativa rgia). Visava estabelecer a subordinao dos poderes pblicos lei que era aprovada pelas assembleias representativas que eram expresso da vontade popular. Desta maneira, originariamente o princpio tem dois fundamentos: - Fundamento garantistico: assegurar que a actuao administrativa no ocorra em termos imprevisveis para os cidados - Fundamento democrtico: assegurar que a actuao administrativa no ocorre margem da legitimidade democrtica. Dois condicionamentos histrico-culturais e polticos para o entendimento desse principio no estado liberal: 1 - Viso tpica da lei no liberalismo. A viso de Rousseau da autoridade superior da lei como resultante da vontade popular de natureza infalvel influenciou a viso liberal da lei como razo escrita. O papel central da lei parlamentar em quase toda a Europa

levou a uma desvalorizao da Constituio que era vista como um mero conjunto de proclamaes sem capacidade efectiva de conformar os processos sociais ou polticos, e sem mecanismos jurisdicionais de garantia. Desta maneira, o princpio da legalidade visava a subordinao da administrao lei e no a toda a ordem jurdica globalmente considerada. O princpio tem ento uma formulao negativa uma vez que a lei um limite actuao administrativa e no o seu fundamento. Limitava-se as matrias respeitantes proteco dos direitos dos particulares. O que no for proibido permitido. 2 - Estruturao essencialmente compromissria do poder politico do estado das monarquias constitucionais oitocentistas. Face slida implementao scio-cultural do princpio monrquico vindo do Estado absoluto, o princpio democrtico teve de coexistir com o mesmo. O princpio da legalidade surge, ento, como um compromisso fundamental ao nvel da estrutura orgnica do estado. Esse compromisso evoluiu para uma forte diviso entre: - Esfera da sociedade: representada no parlamento que era titular da funo legislativa e que representava por sua vez a legitimidade democrtica atravs do voto popular. - Esfera do poder publico: representado pelo rei que era chefe do executivo e titular supremo da funo administrativa, fundamentando-se o seu poder na legitimidade dinstica. Preferncia de lei O poder legitimado democraticamente no aceitava que a actuao administrativa pudesse contrariar directamente a vontade popular Reserva de lei no era possvel que a actuao administrativa contrariasse a esfera da sociedade sem consentimento prvio desta atravs da lei, traduzindo-se na precedncia de lei nos casos de intromisses administrativas nos direitos fundamentais, que eram a liberdade e a propriedade. Em todas as restantes matrias a administrao podia, sem necessidade de fundamento legal, fazer o que entendesse com base no princpio dinstico. A administrao liberal era essencialmente agressiva, logo a reserva de lei existente nos casos em que estivessem em causa intromisses administrativas na esfera individual dos cidados cobria a generalidade da sua actuao, contudo e entendimento liberal do princpio da legalidade foi incapaz de lidar com o crescente de tarefas pblicas que surgiu no fim do perodo liberal.

2- O principio da legalidade no Estado social Trs mudanas essenciais: a) Fim da ideia liberal de auto-ordeno da sociedade atravs da lei, deslocandose o racionalismo para uma Constituio mais rgida e com efectiva fora conformadora que sedimentava, agora, as escolhas essenciais da colectividade

b) Constituio passou a ter o impulso de algumas transformaes sociais atravs de actuaes positivas de carcter prestacional e mais tarde infra-estrutural que seriam efectivadas pela administrao pblica. c) Fim do compromisso fundamental do constitucionalismo liberal e o seu entendimento restrito da precedncia de lei, acabando com ele o principio dinstico. No houve uma ruptura total em relao ao Estado liberal, apesar das importantes alteraes que este Estado introduziu no princpio da legalidade, no se contraria totalmente o entendimento anterior do princpio da legalidade, o que se pode ver na preferncia irrestrita de lei sobre os actos e na precedncia de lei em matria de administrao agressiva.

As mutaes do estado de direito projectam-se em 3 nveis: - reequacionamento do mbito dos parmetros de juridicidade da actividade administrativa. Agora definido de uma forma positiva dizendo o que a administrao publica deve ou pode fazer, e no apenas aquilo que ela esta proibida de fazer. - actualizao do conceito de agresso - duvidas sobre o enquadramento a dar s novas actuaes administrativas em matria prestacional e infra-estrutural

III A preferncia de lei

1 - Contedo Art. 266 N2 CRP e art. 3 CPA a actuao administrativa no pode contrariar a lei e em caso de conflito entre lei e acto administrativo, prefere a lei sobre aquele (sentido proibitivo ou negativo) Bloco de legalidade: actualmente a lei perdeu a centralidade, sendo uma fonte entre as demais. A preferncia de lei deixou de ser entendida s em relao lei, agora relaciona-se com toda a ordem jurdica, deixando de ser o nico parmetro jurdico da actividade administrativa. - Constituio - Direito Internacional convencional, consuetudinrio e decises das organizaes Internacionais - Direito comunitrio - Lei ordinria (lei, dl, dlr) - Costume interno constitucional, legal ou regulamentar NOTA: h quem considere os actos no normativos (contratos administrativos, actos administrativos constitutivos de direitos) tambm includos no bloco de legalidade, contudo tal no aceite devido possibilidade legal de modificao dos mesmos ou destruio dos seus efeitos por outros actos jurdicos da administrao.

2- Fundamento da preferncia de lei Principio de conformidade normativa vertical: a preferncia agora entendida num sentido estrito, ao contrrio do Estado liberal onde o fundamento democrtico da preferncia de lei fazia prevalecer a vontade do legislador sobre o executivo, passa-se agora a assegurar a intangibilidade de determinados actos da administrao. Contudo, esse fundamento democrtico no se dissolveu totalmente como se pode ver nos seguintes casos: - prevalncia de um regulamento sobre um acto no normativo da administrao devido ao facto de o primeiro ser directamente habilitado por lei e logo tem uma legitimidade democrtica superior. - preferncia de um regulamento sobre outro pela maior legitimidade democrtica da autoridade administrativa emissora do regulamento parmetro com uma posio de supra ordenao em relao autoridade emissora do 2 - a emergncia de uma direito comunitrio com legitimidade democrtica maior coloca maiores problemas a um entendimento democrtico da preferncia de lei.

3- Consequncias da preferncia de lei a) So ilegais e invlidos os actos administrativos que contrariem o bloco de legalidade assim como a omisso de actos cuja prtica imposta por lei. b) Existncia de mecanismos intra-administrativos e jurisdicionais que erradicam esses actos ilegais da ordem jurdica ou suprimem as omisses ilegais. A preferncia de lei impe um dever de eliminar todas as ilegalidades cometidas, o que no quer dizer dever de eliminar todos os actos ilegais. 4- Problemas da preferncia de lei O alargamento dos parmetros normativos da actuao administrativa levanta problemas: Que conduta devera adoptar a administrao quando deparada com normas conflituantes no interior do bloco de legalidade? Nos casos em que no esteja em causa a preferncia de uma norma de fonte hierarquicamente superior a administrao no pode efectivar essa preferncia com a desaplicao da norma desconforme. Problema coloca-se entre: - Constituio e lei - Lei e regulamento - Relaes entre direito comunitrio e lei e regulamento NOTA: a doutrina diverge quanto ao problema da fiscalizao administrativa da constitucionalidade, uns consideram ter uma competncia de desaplicao ilimitada (Marcelo Rebelo de Sousa, Vieira de Andrade) e outros de desaplicao excepcional (Jorge Miranda, Blanco de Morais), e uma doutrina minoritria rejeita totalmente a competncia de desaplicao (Esteves de Oliveira) Em princpio aplicar-se-ia uma preferncia imediata da norma de fonte hierarquicamente superior que corresponderia a uma aplicao unilateral do princpio da preferncia de lei. Contudo h que ter em conta conflitos entre normas constitucionais e legais, assim como o princpio da separao de poderes (reserva jurisdicional de

desaplicao de leis inconstitucionais). O conflito entre normas do bloco de legalidade deve ser resolvida mediante a ponderao das circunstancias de cada caso concreto, tendo em conta tambm quanto s leis inconstitucionais o previsvel grau de insegurana jurdica causado por uma eventual desaplicao administrativa da lei de acordo com a gravidade da inconstitucionalidade. IV A reserva de lei Saber em que matria a administrao carece de previa habilitao legal no vem expresso na CRP. Esta estabelece antes expressa ou implicitamente reservas de lei sectoriais em determinadas matrias: - Art. 18 n1 reserva de lei quanto a restries a direitos, liberdades e garantias - Art. 161, 164 e 165 reserva de competncia AR - Art. 166 n 2 e 3; 198 n2 reserva de lei por serem actos realizados ao abrigo da competncia anterior da AR - H matrias no 161 f), h), 164 f), 165 l), r) e s) que so de administrao agressiva, verificando-se a ultrapassagem do conceito liberal de reserva de lei. Mas isto no resolve a questo ao problema da extenso da reserva de lei, as matrias dos art. 161, 164 e 165 referem-se regulao entre dois rgos de soberania no exerccio da funo legislativa, no dizendo respeito disciplina das relaes entre a actividade administrativa e o produto do exerccio das funes do Estado que lhes esto incumbidas. 2 Fundamentos da Reserva de lei O princpio da legalidade no Estado liberal teve dois fundamentos: o democrtico, que visava submeter a funo administrativa vontade popular, e o garantistico, para assegurar a previsibilidade das actuaes do poder publico por parte dos cidados. a) Fundamento democrtico da reserva de lei enquanto que no Estado Liberal a legitimidade democrtica est reservada aos rgos representativos do povo existente ao lado de uma legitimidade dinstica, no Estado Social de Direito foi reforada tal legitimidade com o sufrgio directo e universal e espalhou-se por todos os rgos do poder pblico, incluindo o executivo, deixando de ter, ento, relevncia a diviso de duas esferas de duas legitimidades. Contudo, este fundamento democrtico da reserva de lei mantm actualidade na medida em que os actos jurdicos de cada rgo contem nveis de intensidade de legitimidade democrtica diferentes. No direito portugus a reserva de lei exprime a preferncia pela deciso normativa dotada de legitimidade democrtica representativa directa ou imediata tpica dos actos formal ou substancialmente legislativos (ALR directamente eleitas dlr; dl do governo sujeitos a apreciao parlamentar ou autorizao da AR) b) Fundamento garantistico da reserva de lei a lei sofreu uma certa eroso. A garantia de previsibilidade de actuao administrativa pressupe apenas a existncia prvia de uma norma jurdica habilitante dotada de publicidade adequada (reserva de norma jurdica) e no necessariamente uma reserva de lei. Contudo, este fundamento fornece critrios de graduao da densidade da lei habilitante da

actuao administrativa assumindo muita importncia a reserva de densificao normativa.

3 - A reserva de lei restritiva de direitos fundamentais A existncia de uma reserva de lei restritiva esta muito enraizada no pensamento jurdico europeu, havendo autores que a retiram mesmo do direito constitucional escrito ou consuetudinrio. O art. 18 CRP e por extenso o art. 17 determinam que as restries de direitos, liberdades e garantias tm que estar expressamente previstas na lei e as actuaes administrativas tm de ser precedidas por lei nestas matrias. Assim, aqui j no h aplicao plena no conceito de bloco de legalidade pois estas matrias so de reserva de lei da AR ou dl autorizado, devendo-se tambm incluir no conceito de lei para estes efeitos a Constituio. A reserva de lei do artigo 18 n2 uma continuao do legado liberal em matria de direitos fundamentais dos cidados. Contudo, h duas evolues: a) Conceito de direitos fundamentais: no Estado Liberal eram relativos liberdade e propriedade, no Estado social j so includos como direitos fundamentais direitos de interveno social, de participao politica e a dimenso negativa dos direitos econmicos, sociais e culturais. Isto revela um alargamento do mbito das posies jurdicas subjectivas em relao s quais a actuao administrativa se encontra colocada sob reserva de lei. b) Conceito de agresso: no perodo liberal no eram vistas como agresses administrativas aos direitos dos cidados as suas intromisses na esfera subjectiva daqueles que se relacionassem com ela, nomeadamente por serem abrangidas no seu mbito interno (funcionrios pblicos, estudantes e presos). Esta denominada teoria das relaes especiais do poder no tem aplicabilidade nos nossos dias. Naquele perodo s se consideravam sujeitos a uma reserva de lei actuaes agressivas puras que caracterizavam a administrao do estado liberal; actualmente h factos agressivos de algumas actuaes administrativas mas que so fundamentalmente prestacionais (ex. subvenes), esses actos devem ser considerados como agressivos para efeitos de reserva de lei. 4 A reserva de lei em matria de administrao prestacional H trs grupos na doutrina em relao questo de saber se a reserva de lei apenas diz respeito s matrias de administrao agressiva (agresso dos direitos e interesses dos particulares expropriaes, nacionalizaes, revogao de licenas, recusa de autorizaes) ou se se estende tambm administrao-prestacional (funciona como servio publico beneficiando, protegendo e ampliando a esfera jurdica dos particulares segurana social, sade, ensino) a) Sector minoritrio em Portugal (Srvulo Correia e Paulo Otero) h restrio da reserva de lei administrao agressiva. A dessiminaao da legitimidade democrtica por todos os rgos do poder politico acabou com o fundamento democrtico da reserva de lei, no fazendo sentido invocar-se o seu fundamento garantistico quando o que esta em causa a atribuio de vantagens aos cidados e no a restrio da sua esfera individual. Assim, reserva de lei liga-se

indissoluvelmente ao conceito de agresso no se justificando o seu alargamento para alem do que fora estabelecido pelo Estado liberal. Como argumento tambm h o facto de o Governo ter uma competncia para aprovar actos normativos no exerccio da funo legislativa ou administrativa, sendo absurdo distinguir a legitimidade democrtica de uns e outros ou acumular no mesmo rgo posies de orientador e orientado. Baseiam-se no artigo 199 g) CRP que em comparao com as outras alneas do mesmo artigo, atribui uma competncia genrica ao governo para a prtica de actos regulamentares nele directamente fundados em matria de administrao prestacional. A actuao administrativa bastar-se-ia ento com uma reserva de norma constitucional. Resumidamente, para este sector da doutrina no que se refere administrao agressiva, qual se referem as restantes alneas do artigo a AP tem de agir nos termos da lei (o que no for permitido proibido) e em relao administrao prestacional deve agir sem o necessrio respeito pelo principio da legalidade desde que respeite a lei como limite da sua actuao (o que no for proibido permitido). Esta concepo a que tambm era vista no Estado liberal. b) Sector maioritrio teoria da essencialidade: tem o objectivo de actualizar o pensamento democrtico-garantistico da reserva de lei liberal em funo dos condicionalismos trazidos pelo Estado social. No Estado liberal a reserva de lei restringia-se aos valores considerados essenciais que eram a liberdade e a propriedade, j no Estado social este foi alargada actividade administrativa em todos os mbitos que, acompanhando as mutaes politicas, econmicas, sociais e culturais passaram a ser entendidas como essenciais para a colectividade que se relaciona, por sua vez, com a grande parte da actividade administrativa prestacional. Devido ao carcter fluido do conceito de essencialidade relacionado com esta questo difcil de definir aprioristicamente o espectro total da reserva de lei, o que representa uma perda efectiva de segurana jurdica em relao ao Estado liberal. Contudo tudo isto seria uma inevitabilidade da complexificao das relaes entre o Estado e a sociedade, no se excluindo, contudo, a admissibilidade de actuaes administrativas sem base legal em matrias no consideradas como essenciais (tese com escassa adeso em Portugal: Maria Joo Estorninho, Cabral de Moncada) c) Maioria da doutrina nacional (Freitas do Amaral, Jorge Miranda, Blanco Morais, Gomes Canutilho) necessidade de uma reserva total de lei, no sentido da sua precedncia. Uma viso menos estrita que a teoria da essencialidade dos fundamentos democrtico e garantistico leva a concluir que nenhum acto da administrao, em qualquer tipo de actividade, pode deixar de se fundamentar na lei. O art. 112 n 8 expressa que todos os regulamentos administrativos tem fundamento legal especifico. Consideram que o principio da legalidade cobre todas as manifestaes da AP inclusive as de prestao e no apenas as de agresso. Criticas: a) quanto primeira teoria, mesmo quando a reserva de lei seja uma reserva de dl, exprime-se a necessidade de uma habilitao normativa democrticorepresentativa para actuao administrativa que o decreto regulamentar no possui. Para alem disto pelos art. 168, 200 n1 d) CRP prescreve-se a

colegialidade (garantia de maior racionalidade decisria) para todos os actos legislativos, o que j no acontece com a generalidade dos actos da administrao, mesmo sendo normativos. b) teoria da essencialidade: apesar de uma maior congruncia com os fundamentos da reserva de lei, permite tambm a existncia de sectores da actuao administrativa margem de qualquer habilitao legal. Apesar do argumento a partida correcto de que a administrao poderia habilitar a sua actuao directamente na CRP com base no fundamento democrtico da reserva de lei, preciso ver que essa mesma reserva de lei tambm impe uma reserva de densificao normativa. Ora, as normas constitucionais em geral no contem a densificao necessria para habilitarem directamente a actuao administrativa. Para alem disto, no h nenhuma norma da CRP com densificao suficiente relativa a matrias prestacionais. O artigo 199 g) no contm esse grau de densificao j que pela sua abstraco considerada uma norma de atribuies e no de competncias. 5 Precedncia total de lei Precedncia total de lei precedncia de uma norma democrtico-representativamente legitimada e suficientemente densificada. O princpio democrtico explica a sujeio de todas as esferas da administrao reserva de lei, incluindo a administrao prestacional. Esta reserva de lei inclui mesmo alguns sectores que tradicionalmente seriam a ela imunes: a) Aspectos internos da administrao: aps a ultrapassagem da teoria das relaes especiais de poder houve quem continuasse a considerar que nas matrias relativas ao funcionamento interno da AP, como as relaes de hierarquia a reserva de lei seria irrelevante (Paulo Otero). Contudo, o fundamento democrtico tambm se faz sentir com igual intensidade nestas matrias, os poderes dos superiores hierrquicos como o disciplinar, superviso, tambm necessitam de uma fonte habilitante democrtico-representativamente legitimada. b) Administrao infra-estrutural: h quem considere, como Faber, que no esta sujeita a reserva de lei. Contudo, se assim fosse estaria-se a atribuir AP um papel de direco social equiparvel ao da funo legislativa. A reserva de lei neste tipo de matrias justifica-se pela necessidade de definio primria do interesse pblico pelas fontes democrtico-representativamente legitimadas e pelo facto de a actuao em administrao infra estrutural normalmente revestir-se de intervenes agressivas e prestacionais. c) Matria de organizao administrativa tambm deve constar de reserva de lei, aquilo a que a doutrina alem chama de reserva de lei institucional referente criao de pessoa colectivas publicas, servios pblicos e rgos administrativos. Contudo outra questo coloca-se no facto de o governo conter competncias legislativas, mesmo exclusivas, relativas s matrias da sua organizao e funcionamento, que est previsto no art. 198 n2 CRP. Dessa forma no se dever admitir uma preferncia de decreto-lei nas matrias de organizao administrativa estadual ou da administrao directa ou indirectamente dependente do Estado d) Procedimento administrativo: tambm esta sujeito reserva de lei e um facto de aceitao pacifica pela doutrina portuguesa pois resulta do art. 267 n 1 CRP

e) Actuao administrativa em estado de necessidade: esta prevista no art. 3 n2 CPA. Ao contrrio do entendimento tradicional que considerava tal situao tambm uma excepo reserva de lei, tal no parece admissvel, mas sim ser tratada num quadro de legalidade excepcional a par das situaes de substituio intersubjectiva urgente. No podendo dispensar de habilitao legal previa, discutvel contudo se da habilitao tem de constar de uma disposio legal de actuao administrativa ou se basta uma permisso genrica dos artigos 336-339 do CC. NOTA: a jurisprudncia administrativa portuguesa unnime na afirmao de uma precedncia total de lei. 6 A reserva de lei como reserva de densificao normativa A reserva de lei manifesta-se numa precedncia de lei, contudo o teor desta imposio essencialmente formal: se isso bastasse haveriam normas em branco que permitiriam administrao agir mediante formas no especificadas e sem pressupostos individualizados, podendo mesmo uma nica norma permitir AP a possibilidade de fazer tudo. Esta situao esvaziaria a reserva de lei no seu fundamento democrtico pois seria a administrao a definir os critrios e os meios da sua actuao, e o seu fundamento garantistico na medida que seria muito difcil a antecipao com mnima segurana da actuao administrativa. A reserva de lei exige assim: - norma habilitante - com determinada densidade especificao e pormenorizao dos pressupostos e meios de uma dada actuao administrativa. Se a norma habilitante no possuir o grau necessrio de densidade ser considerada inconstitucional por violao do princpio da reserva de lei. Grau de densidade normativa deve-se discernir se a formulao da norma permite ou no antecipar os aspectos fundamentais da actuao administrativa habilitada, desta forma, este mesmo grau no uniforme e varia em funo de vrios factores: 1 incidncia da actuao administrativa habilitada na esfera social: grau maior quando se tratem matrias de agresso de direitos liberdades e garantias e menor quando se trate de administrao prestacional ou com incidncia tendencialmente neutra 2 previsibilidade da actuao administrativa independentemente da previso legal: maior grau de densificao quanto maior for a imprevisibilidade da actuao administrativa para os seus destinatrios 3 grau de legitimidade democrtica da administrao normativamente habilitada: menor densidade quanto maior for a legitimao do ponto de vista democrticorepresentativo (ex. administrao autnoma). 7 Reserva de densificao normativa e abertura das normas Reserva de densificao grau de determinao e pormenorizao da norma habilitante da actuao administrativa.

- Norma fechada norma que densifica totalmente os pressupostos e os meios e que vincula a administrao a uma conduta activa ou omissiva totalmente predeterminada - Norma aberta densificao parcial dos pressupostos e meios da actuao administrativa, podendo predeterminar alguns aspectos dessa mesma conduta conferindo-lhe no restante margem de livre deciso. Teoricamente admissvel a existncia de normas totalmente fechadas, mas na prtica so muito raros os poderes administrativos totalmente vinculados. Por outro lado, pelo princpio da legalidade enquanto preferncia e precedncia de lei, no se admitem poderes administrativos totalmente livres, o bloco de legalidade sempre fundamento da actuao administrativa. Desta forma, todas as competncias administrativas, em graus diferentes, contm tanto uma margem de livre deciso como aspectos vinculados.

V Mudana ou esvaziamento do principio da legalidade da administrao?

Em todo o percurso do princpio da legalidade, verificam-se mudanas significativas no Estado social: - composio, alcance e dimenso da lei e do bloco de legalidade - operatividade da vinculao e da margem de livre deciso - dentro do bloco de legalidade h diferente relevncia das varias fontes normativas Essas mudanas levaram ao aparecimento de fontes normativas administrativas assim como a diversas expresses da aplicabilidade do princpio da legalidade (escolha das formas de actuao administrativa, eficcia de actuaes administrativas ilegais, existncia de situaes de legalidade especial e excepcional). Esta evoluo pode ser vista em duas perspectivas: 1 Doutrina nacional maioritria: alterao e ajustamento do principio da legalidade ao Estado de direito democrtico que d muita importncia relao entre democracia e primazia do poder politico e legislativo do Parlamento e da lei sobre a administrao. 2 Doutrina nacional minoritria: esvaziamento do princpio da legalidade que foi amplamente administrativizado, prprio de um Estado de direito formal que confere menos relevncia relao entre a democracia e a primazia do papel poltico e legislativo do Parlamento e da lei que foi reduzida posio de uma mero jus cogens administrativo, sobre a administrao (Paulo Otero) Posio do Prof. Marcelo RS: todas estas pr-compreenses so aceitveis, contudo h que ver qual se adapta melhor principiologia da CRP. inequvoco que est mais conforme com a primeira posio, tal como quase todas as outras constituies dos estados membros da EU.

9 O principio de legalidade e a margem de livre deciso administrativa

I Aspectos gerais
1 Noo Margem de livre deciso espao de liberdade da actuao administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, implica uma parcial autodeterminao administrativa, e pode dizer respeito a qualquer forma de actividade administrativa. Envolve escolhas de 2 grau e sem natureza politica, uma vez que a funo administrativa uma funo subordinada. Autonomia publica estando subordinada ao principio da legalidade o no permitido proibido. Autonomia privada tambm se move num espao de liberdade, sendo permitido o que no for proibido Duas formas de margem de livre deciso: - Discricionariedade - Margem de livre apreciao 2 Fundamentos da margem de livre deciso a) Base jurdica lei. Estado liberal administrao goza de discricionariedade livre de lei, tendo uma grande espao de liberdade de actuao baseada no princpio dinstico Estado social est sempre sujeita reserva de lei b) Razes de ser politicas - Limitao pratica da funo legislativa: o poder legislativo caracteriza-se por actos gerais e abstractos sendo distante dos casos concretos e no conseguindo prever com eficcia as situaes futuras. Torna-se ento necessrio deixar uma margem de abertura das normas legais administrao para que esta possa adaptar o sentido normativo dessas ao caso concreto e s evolues econmicas, sociais, tecnolgicas e culturais - Principio da separao de poderes como distribuidor das funes do Estado pelos seus rgos de forma racional: as normas devem conter um espao de abertura para que a administrao possa adapta-las melhor ao caso concreto prosseguindo, assim, de forma melhor a prossecuo do interesse pblico. A separao de poderes implica uma margem de livre deciso face ao legislador (limitao da densidade normativa) e face funo jurisdicional. Desvantagens riscos como a perda de alguma segurana jurdica e a possibilidade de introduo de desigualdades friccionais: ao analisar um caso concreto pode haver um risco de que as decises revelem algumas incoerncias e distores sistemticas.

Vantagens que compensam os riscos: - maior justia - maior adequao da aplicao do direito - maior igualdade, pois evita um tratamento padronizado de situaes que vistas ao pormenor so de facto diferentes. 3 Consequncias da margem de livre deciso No existe controlo jurisdicional Isto no quer dizer que os actos praticados ao abrigo dessa margem no sejam sujeitos a esse controle, o que acontece que esse controlo limita-se a ver a apreciao do respeito administrativo pelas vinculaes normativas e pelos limites internos da margem de livre deciso. Esfera de legalidade sujeita a controle jurisdicional Esfera do mrito no sujeita a controle jurisdicional, no importa a forma melhor ou pior como prossegue o interesse pblico, desde que no seja ilegal. Isto implica a apreciao da: a) oportunidade: utilidade da concreta actuao administrativa para a prossecuo do interesse publico legalmente definido b) convenincia: utilidade concreta da actuao administrativa para prossecuo do interesse publico definido na lei luz dos demais interesses pblicos envolvidos Separao de poderes o juzo do legislador sabe que a ultima palavra decisria deve pertencer administrao por estar mais prxima dos casos concretos e no aos tribunais. Para alem disto o exerccio da mld implica juzos de prognose e a assuno dos riscos decisrios que tm em conta as suas caractersticas prprias, logo os tribunais no esto preparados nem legitimados para efectuar, se o fizessem estaria-se na presena de uma dupla administrao j que os tribunais estariam a exercer a funo administrativa em termos menos aptos e sem incidncia de quaisquer mecanismos de controlo e responsabilizao. A ausncia de controlo jurisdicional teve acolhimento expresso pelo legislador portugus Art. 71 CPTA o tribunal deve respeitar a formulao de valoraes prprias do exerccio da funo administrativa mas tambm estabelece a competncia jurisdicional para explicitar as vinculaes e limites que a administrao tem de respeitar na emisso do acto devido.

II discricionariedade
1 Noo e modalidades

Discricionariedade liberdade conferida por lei administrao para que esta escolha entre varias alternativas de actuao juridicamente admissveis. a) discricionariedade de aco opo entre agir e no agir (ex. 145 n 3) b) discricionariedade de escolha escolha entre duas ou mais alternativas predefinidas na lei (ex. art. 100 n2 CPA) c) discricionariedade criativa criao da actuao administrativa concreta dentro dos limites jurdicos aplicveis (ex. 157 n1 CPA) Ex. com as 3 modalidades art. 174 n 2 CPA A deteco de discricionariedade pressupe a realizao da tarefa de interpretao normativa. A sua existncia deriva da utilizao dentro do texto da estatuio das normas jurdicas de expresses lingusticas com um significado permissivo - discricionariedade de aco verbo poder, faculdade - discricionariedade de escolha ou - discricionariedade criativa conceitos indeterminados ou clausulas gerais como medidas adequadas. Outras expresses colocam mais dvidas em saber se conferem margem de livre deciso ou uma vinculao para agir, tendo de se seguir pelo sentido sistemtico ou teleolgico (ex. competir) 2 Estrutura e funcionamento da discricionariedade A liberdade administrativa de escolha entre alternativas de actuao baseia-se: a) na estatuio da norma essencialmente, aqui que d para ver quais as principais expresses lingusticas que levam a concluir a existncia de discricionariedade. b) na previso da norma pois uma abertura na estatuio implica sempre uma abertura da previso, pois revela a indeterminao dos critrios de deciso. A estatuio de uma norma ideal, da qual os elementos relevantes retirados da situao concreta constituem a previso, que vai servir de critrio de deciso de uma dada situao. uma norma construda no caso concreto que se esgota na sua resoluo (norma do caso). O exerccio da discricionariedade exige o respeito pela generalidade dos princpios de juridicidade da actuao administrativa, assim como exige um raciocnio a partir do caso concreto para se poder encontrar a melhor soluo dentro das legalmente possveis e aquela que melhor se adeqe e prossiga o interesse pblico em causa. Esta actividade intelectiva exige a formulao de: - Juzos de prognose estimativas acerca da evoluo futura de situaes da vida.

III Margem de livre apreciao

Margem de livre apreciao atribuio da lei administrao de alguma liberdade na apreciao de situaes de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decises e no de uma liberdade de escolha de varias alternativas juridicamente admissveis, como acontece na discricionariedade.

1 Concretizao de conceitos indeterminados As normas jurdicas contendo uma traduo textual esto sujeitas s contingncias da linguagem. a) Indeterminao vocabular todas as palavras tm alguma incerteza semntica, so os chamados pela doutrina de conceitos indeterminados. b) Indeterminao conceitual varivel: - maior grau de determinao possvel: quantidades (numero, peso) ou localizaes espcio-temporais (latitude, hora) - menor grau de determinao possvel: conceitos altamente indeterminados (urgncia, interesse publico) - graus intermdios: conceitos que podem ser determinados de modo intra-sistematico (criao jurdica: acto administrativo, casamento, propriedade) ou de fcil determinao no caso concreto (fabrica, construo, durante a noite). No se pode dizer que a utilizao de conceitos indeterminados nas previses das normas legais tm sempre a consequncia de criao de margem de livre apreciao porque se assim fosse a AP s seria controlada pelos tribunais numa margem mnima, o que no possvel face ao Estado de direito. H dificuldade de estabelecimento de um critrio identificador das situaes em que a indeterminao conceptual leva a existncia de margem de livre apreciao. Vrias concepes foram-se criando neste sentido: a) Prerrogativa de avaliao: existe quando a utilizao de conceitos indeterminados pela lei exige da AP uma avaliao dos factos principalmente em termos de prognose Critica: muito forosamente se pode considerar que a formulao de juzos de prognose est em todas as situaes de margem de livre apreciao, sendo que h sempre a existncia de situaes de prognose que no originam tal margem (ex. discricionariedade tcnica) b) Teoria da defensibilidade: os tribunais no podem controlar a actividade administrativa quando em caso de dvida esta tenha adoptado decises defensveis. Critica: dificuldade de preciso da ideia de defensibilidade c) Distino em todos os conceitos de deciso de um cerne de determinao de uma aurola de indeterminao. Os que fossem dominados pela aurola conferiam, ento, margem de livre deciso. Critica: dificuldade em precisar a prevalncia da zona de indeterminao sobre a determinao dos conceitos. d) Distino entre conceitos classificatrios (dificuldades lingusticas da generalidade dos conceitos indeterminados que so susceptveis de resoluo em abstracto atravs de raciocnios lgico-dedutivos que terminam com a subsuno da situao de facto previso normativa) e os conceitos tipolgicos, sendo destes que decorre a margem de livre apreciao (conceitos indeterminados marcados por uma abertura facticidade luz da qual teriam

que ser objecto de uma concretizao casustica envolvendo juzos de prognose) Critica: a teoria da interpretao jurdica aceita pacificamente que a subsuno s marginalmente pode ser suficiente para esclarecer os sentidos normativos carecendo de concretizao os conceitos ditos tipolgicos e os ditos classificatrios. Fundamentos substanciais da margem de livre deciso em geral que identificam as situaes em que a utilizao legal de conceitos indeterminados confere margem de livre apreciao AP: 1 Margem de livre apreciao s existe quando decorrente dos limites funo legislativa de definio exaustiva antecipada dos pressupostos normativos do exerccio da competncia e no quando a sua utilizao decorra apenas de limites da prpria linguagem 2 Formulao de um raciocnio formalmente adequado luz do principio da separao de poderes que impe margem de livre apreciao s nos casos em que o controlo jurisdicional integral da concretizao casustica dos conceitos indeterminados implicasse a usurpao do poder administrativo. 3 Ponderao em concreto entre o principio da separao de poderes e os direitos fundamentais dos particulares que possam ter sido lesados com a deciso administrativa, e prevalecendo os ltimos sobre os primeiros haver controlo jurisdicional e ausncia de margem de livre apreciao.

2 Liberdade avaliativa A actividade administrativa pressupe um exerccio de competncias mais ou menos vinculadas ou discricionrias. Contudo, h situaes onde a prpria que detm a ultima palavra sobre determinada matria, possibilidade esta conferida por lei e ausente de controlo jurisdicional. A avaliao distingue-se da atribuio de discricionariedade ou de utilizao normativa de conceitos indeterminados, pois avaliao deciso. Associa-se tal avaliao necessidade de mediao de uma avaliao administrativa entre os pressupostos da deciso que no decorre somente da natureza dos conceitos usados ou da liberdade de escolha, mas sim de uma expressa determinao legal. Noutras situaes a lei limita somente a competncia para avaliar no se baseando em conceitos indeterminados na definio dos pressupostos da deciso sem conceder directamente discricionariedade (ex. classificao de alunos em exames; aptido de pessoas para exercerem dadas profisses; promoes a funcionrios) STA reconhece margem de livre apreciao em diversas situaes qualificadas como de liberdade avaliativa: exames escolares, classificao de funcionrios, etc. 3 Outras situaes de margem de livre apreciao? 4 Estrutura e funcionamento da margem de livre apreciao Esta margem diz essencialmente respeito previso de normas jurdicoadministrativas como se v no caso dos conceitos indeterminados. Abertura da estatuio esta consequncia da abertura da previso normativa, e confere administrao a deciso de agir ou no, e mesmo estando aparentemente

vinculada pelo texto da norma, esta necessariamente ligada ao resultado da livre apreciao dos seus pressupostos: margem de livre apreciao tambm margem de livre deciso. (103 CPA) Densificao dos pressupostos de facto da deciso - luz da situao concreta - teste de adequao da actuao escolhida em relao as caractersticas da situao concreta consideradas relevantes luz do interesse publico prosseguido - formulao de juzos de prognose

IV Relaes entre as varias tcnicas de abertura das normas de competncia

Discricionariedade e margem de livre apreciao mesmo fim: a abertura das normas habilitantes do exerccio do poder administrativo. - em muitos casos o objectivo de conferir margem de livre deciso pode ser conseguido pela atribuio de discricionariedade ou da margem de livre apreciao. - h situaes onde as tcnicas de abertura das normas habilitantes podem concorrer numa mesma norma jurdica, como acontece nos chamados preceitos acopolados que conferem simultaneamente discricionariedade e margem de livre apreciao. Esta justaposio no tem autonomia em relao a ambas as figuras, os problemas suscitados devem ser resolvidos de acordo com os critrios que lhes so aplicveis, aqui a discricionariedade tem que ser congruente com a concretizao do conceito indeterminado utilizado na previso da norma. - utilizao de conceitos indeterminados na estatuio: quando a lei determina que o rgo administrativo deve adoptar as medidas adequadas, necessrias, indispensveis, justas, etc. essas expresses no dizem respeito aos pressupostos de facto da deciso, no conferindo portanto margem de livre apreciao, constituem sim uma tcnica legislativa de atribuio de discricionariedade (criativa), mas tal atribuio aponta simultaneamente e expressamente os limites, principalmente o principio da proporcionalidade.

V Margem de livre deciso e autovinculao

Poder a administrao autovinculare-se ao exerccio da margem de livre deciso em determinados critrios gerais e abstractos? Vantagens: - diminui a incerteza , a imprevisibilidade, a insegurana e a possibilidade de introduo de desigualdades - fornece critrios acabados de soluo para determinados problemas, que dispensam ao decisor a complexa tarefa de formulao de juzos - factor de desburocratizao, simplificao e celeridade da sua actuao

Desvantagens: - poderia por em causa o principio da legalidade quanto preferncia de lei: no exercendo de modo individual e concreto a mld estaria a violar a vinculao legal que lhe conferia tal margem. - poderia por em causa o principio da igualdade: com a petrificao de conceitos gerais e abstractos naquilo que a lei queria que fosse decidido com a ponderao do caso concreto com a atribuio da mld, poderia conduzir ao tratamento igual de situaes que deveriam ter tratamento diferente. A autovinculaao s se poder conciliar com o princpio da igualdade e com o princpio da legalidade se lhe forem impostos alguns limites: 1 Autodesvinculao os critrios dela resultantes podem ser objecto de reviso administrativa sempre que se considere juridicamente necessrio, oportuno ou conveniente. 2 Casos concretos atpicos o decisor administrativo dever averiguar em cada caso concreto se existem caractersticas que imponham uma diferente ponderao dos interesses envolvidos e, consequentemente, diferente soluo. A autovinculaao corresponde sempre ao exerccio antecipado da mld, permitindo igualmente a ponderao das circunstncias relevantes do caso concreto. STA considera que os critrios de autovinculaao no estabelecem limites absolutos ao exerccio da competncia em causa. Natureza normativa dos actos jurdicos que contem decises de autovinculaao - Contm regras de conduta aplicveis a uma pluralidade indeterminvel de situaes, sendo regulamentos administrativos qualificveis como verdadeiras instrues e susceptveis de reconduo ao direito circulatrio. Contudo, esses regulamentos s tm eficcia interna e no externa, devido possibilidade de derrogao no caso concreto e limitada vinculatividade. No so fontes de direito e no englobam o bloco de legalidade, sendo que a sua violao apenas implica a ilegalidade interna da conduta do subalterno para efeitos de responsabilidade disciplinar. Se as instrues de autovinculaao forem ilegais o acto administrativo ao abrigo das mesmas tambm o . ento duvidoso que exista um dever genrico de a administrao publicitar as instrues de autovinculaao, caso no se trate de delegao de poderes, assim como no existe um dever genrico de a administrao anunciar antecipadamente a mudana desses critrios, pois essa mesma mudana pode ser vista como necessria, oportuna ou conveniente precisamente quando se est a propsito da deciso de um caso concreto. A mudana daqueles critrios apenas impe uma correspondente fundamentao especifica da sua razo de ser art. 124 n 1 b) CPA. A inexistncia desses dever de publicitao das instrues de autovinculaao no significa que elas sejam secretas, e a sua existncia deve ser revelada a quem dela inquirir, isto decorre do direito informao (art. 268 n1 CRP, art. 61-65 CPA) e do princpio da colaborao da administrao com os particulares (art. 7 n1 CPA).

VI Limites da margem de livre deciso

A margem de livre deciso no da administrao um espao de total liberdade decisria, tem de ser conferida por lei e no pode ultrapassar os limites do bloco da legalidade. Esta margem uma consequncia do princpio da legalidade. Os seus limites decorrem da existncia constitucional de uma tutela jurisdicional efectiva dos particulares perante a administrao (art. 20 n5, art. 268 n 4 CRP). H uma permanente tenso entre a ausncia de controlo jurisdicional de margem de livre deciso pelo seu fundamento poltico e a necessidade de tutela das posies jurdicas subjectivas dos particulares. Desta forma nem sempre fcil delimitar as fronteiras entre a legalidade e o mrito da actuao administrativa. No sculo XX verificou-se uma tendncia para o alargamento dos limites a esta margem, e os vcios do acto administrativo abrangem agora a usurpao de poderes e o desvio de poder, a incompetncia, a violao da lei, o vicio de forma, os princpios constitucionais e legais e contem uma liberdade de escolher apenas quando e na medida em que a lei o permita. Dois tipos de limites: - Vinculaes legais estabelecidas nas prprias normas que conferem mld ou por normas contextuais em relao a elas que dizem respeito a requisitos de legalidade especficos de dada conduta administrativa - Limites imanentes normas cujo mbito de operatividade incide sobre todo e qualquer exerccio da mld, independentemente das normas que a conferem ou de normas com elas conexas. 1 Vinculaes legais So os requisitos de legalidade que podem incidir sobre todos os pressupostos e elementos da conduta administrativa. Quatro vinculaes permanentes: a) Fim a prosseguir com a conduta habilitada, isto deve-se ao carcter secundrio da funo administrativa e ao princpio da prossecuo do interesse pblico. b) Competncia subjectiva para a sua adopo (principio da reserva de lei) c) Vontade como pressuposto da actuao do Estado-colectividade d) Prpria existncia de mld, decorre do princpio da preferncia de lei. Podem tambm ser total ou parcialmente vinculados por lei os pressupostos de facto, o contedo, o objecto, a forma e as formalidades da conduta administrativa. Contudo, isto uma possibilidade meramente acadmica (ex. raro a vinculao legal da hora a que um determinado acto deva ser praticado) Ilegal: - acto praticado ao abrigo de uma mld que prossiga um fim diverso ao fim legal, por um rgo incompetente, com um vicio de vontade ou como se o poder em causa no existisse ou fosse totalmente vinculado - violao dos requisitos de legalidade concretamente estabelecidos. A admissibilidade de formulao de juzos de ilegalidade, inoportunidade ou inconvenincia de uma actuao administrativa depende da identificao das vinculaes legais ou do apuramento da sua concreta configurao, e desta forma, a

extenso do seu controlo jurisdicional. Deve-se proceder a uma cuidadosa interpretao das normas que conferem as vinculaes legais ou as com ela conexas. 2 Limites imanentes da margem de livre deciso So os princpios da actividade administrativa art. 266 CRP, art. 4-6 A, 9 e 11 CPA, que so os limites de todas as condutas administrativas e no apenas da margem de livre deciso, sendo que a sua violao implica o vicio de violao da lei. 3 Reduo a zero da margem de livre deciso Pode haver casos onde apenas exista uma deciso juridicamente admissvel. Aqui, o poder administrativo entendido como vinculado aos aspectos relevantes nomeadamente para feitos de controlo jurisdicional Art. 71 n2 CPTA o tribunal deve determinar os termos do seu exerccio quando ao apreciar o caso concreto identifique apenas uma soluo como legalmente possvel. A existncia de mld ou de vinculao decorre das normas que estabelecem os poderes administrativos, pelo que a reduo a zero da margem de livre deciso no tem o efeito de transformar em vinculada uma competncia administrativa que no o era.

10 Os restantes princpios de juridicidade da actividade administrativa como limites imanentes da margem de livre deciso
1 Principio da prossecuo do interesse publico
O interesse publico o norte da AP e vem consagrado no art. 266 n1 CRP e no art. 4 CPA. Sendo AP uma funo secundaria, est vinculada a prosseguir o interesse publico como fora primariamente definido pela Constituio e concretizado pela lei enquanto funes primarias que definem esse interesse de acordo com as necessidades colectivas e cuja satisfao cabe, ento, administrao. A funo legislativa tem de identificar os contornos da necessidade colectiva a satisfazer, a deciso da sua satisfao por processos colectivos e a definio dos termos mediante os quais tal satisfao deve processar-se. Duplo alcance: 1 Proibio de prosseguir interesses privados. A actuao administrativa pode envolver vantagens para os particulares, mas nunca poder ser a meta dessa mesma actuao sob pena de desvio de poder. 2 Prosseguir interesses pblicos previamente definidos por lei para cada actuao administrativa. Desvio de poder invalidade da actuao administrativa que prossiga interesses pblicos ou privados alheios finalidade normativa do poder exercido, ficando ilegais. Vcios de incompetncia prossecuo de um interesse publico que compete a outro rgo. O conceito de interesse pblico reveste-se de alto grau de indeterminao pois impossvel definir qual para cada caso concreto a melhor forma de prosseguir o interesse pblico. A administrao goza, assim, de ampla margem de livre deciso. Um tribunal pode anular um acto administrativo se este prosseguir um interesse privado ou publico diferente do definido por lei ou por vcio de competncia em causa, o que no pode fazer anula-lo por considerar que no prossegue da melhor maneira o interesse pblico legalmente definido. Contudo, a administrao esta sujeita ao dever de boa administrao. Deve prosseguir os interesses pblicos legalmente definidos da melhor maneira possvel. Este decorre do art. 81 c) CRP e encontra projeces no principio da eficincia no art. 10 CPA. Este dever de boa administrao no pode ser controlado pelos tribunais pois encontra-se dentro da esfera do mrito da actuao administrativa, a sua intromisso implicaria a violao do princpio da separao de poderes. A relevncia jurdica do dever de boa administrao intra-administrativa, e a sua violao pode implicar: 1 revogao, modificao ou substituio dos actos ou regulamentos administrativos por rgos competentes para isso ou fundamentao da utilizao de meios administrativos de impugnao por parte dos particulares 2 poderes de interveno interorganicos ou intersubjectivos como o de direco, superintendncia, tutela de mrito;

3 - classificao de funcionrios para promoo por mrito ou para efeitos de responsabilidade disciplinar dos funcionrios e gentes pblicos. 4 consequncias extra-juridicas como a responsabilidade politica de determinado rgo da administrao perante um outro rgo publico 5 efeitos de determinao da culpa do titular do rgo ou agente na responsabilidade civil contratual e extracontratual da AP perante terceiros. Nenhum envolve nunca a ilegalidade ou invalidade da actuao administrativa.

II Principio do respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares

Pelo art. 266 n 1 CRP e art. 4 n 2 CPA h uma preocupao de estabelecer as posies jurdicas subjectivas dos particulares no como subalternas mas sim como limite actuao administrativa na prossecuo do interesse publico. O seu objectivo no proibir toda a afectao administrativa das posies jurdicas dos particulares pois a agresso da esfera dos particulares algo inerente actividade administrativa. Dentro de todas as suas dimenses, a administrao-agressiva a mais indispensvel e impossvel de eliminar em todos os modelos de Estado. O seu objectivo sim o de proibir a sua violao, a afectao com desrespeito pelos parmetros de juridicidade da actuao administrativa. Desta forma so proibidas as afectaes que no estejam legalmente habilitadas (reserva de lei) ou as que vo contra o bloco de legalidade (preferncia de lei), incluindo-se as vinculaes legais e os limites imanentes da MLD, com especial relevncia para o princpio da imparcialidade que na sua dimenso positiva exige que as posies jurdicas subjectivas dos particulares sejam ponderadas entre si e com os interesses pblicos relevantes para a deciso do caso concreto, e para o princpio da proporcionalidade de onde se probe que daquela ponderao se adoptem meios de prosseguir o interesse pblico que lesem inadequada, desnecessria ou desrazoavelmente as posies jurdicas subjectivas dos particulares. Este princpio no tem, pois, autonomia em relao ao princpio da legalidade tratando-se sim da sua dimenso subjectiva.

Distino entre direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos Os art. 20 n1 e 266 n 1 procedem a uma distino entre direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, sendo uma distino que em Portugal nunca foi muito relevante, mas que recentemente tem vindo a ser posta em causa. A sua principal diferena baseia-se na intensidade da proteco conferida por lei a cada um deles. Comum aos dois regimes - legitimidade para invocar o direito informao e de participao - legitimidade de queixa ao Provedor de Justia - acesso generalidade dos meios processuais do contencioso administrativo - dever de fundamentao dos actos administrativos desfavorveis - regime de revogao de actos administrativos favorveis validos

- regime substantivo e contencioso da responsabilidade civil da administrao Quais sero as diferenas? 1 Direito subjectivo grau mximo do ponto de vista substantivo e processual a) pontos de vista substantivo: - tutela de forma directa e imediata o direito - particulares podem exigir esse comportamento da AP - o exerccio de tais direitos pelo particular o exerccio do direito subjectivo - existem direitos subjectivos pblicos e direitos subjectivos privados, criados respectivamente por actos jurdicos pblicos ou privados. b) ponto de vista processual - se a AP no satisfizer o direito dos particulares, estes podem recorrer ao tribunal - os tribunais podem ou obrigar a AP pratica do acto omitido ou ento colocar-se em plena posio de AP realizando eles prprios o direito dos particulares eventualmente omitido. - podem responsabilizar civilmente a administrao pelos danos que provoque tendo direito reparao integral da sua situao jurdica 2 Interesse legalmente protegido grau menor do pontos de vista substantivo e processual a) ponto de vista substantivo: - os particulares podem exigir que a AP no viole determinados limites da margem de livre apreciao, o que no podem exigir o contedo dessa mesma deciso b) ponto de vista processual - s se pode recorrer aos tribunais quando a AP no decide nada, contudo, os tribunais tambm no podem interferir no contedo da deciso, apenas obrigar a AP a toma-la seja qual for - podem responsabilizar civilmente a administrao pelos danos que provoque mas em principio s podem obter uma compensao pelos danos negativos. Divide-se: a) Interesse indirectamente protegido: proteco imediata da legalidade vigente mas em posio subalterna em relao a outro interesse publico ou privado. um interesse imediatamente protegido havendo alguns poderes de possibilidade de reaco contra condutas contrrias ao interesse podendo-se responsabilizar civilmente quem o violou, a diferena que no existe a possibilidade da sua realizao jurisdicional plena. O legislador, ao prosseguir um interesse publico acaba tambm por proteger interesses privados. Ex: a lei impe uma vacinao geral por razoes de sade publica, o seu objectivo proteger primeiramente o interesse publico da sade publica, contudo acaba tambm por proteger imediata mas indirectamente o interesse de cada cidado quanto sua sade b) Interesse reflexamente protegido: no objecto de proteco imediata mesmo indirecta pela lei. O que acontece que a sua proteco resulta da tutela de outro interesse. Os limitados poderes que integram a situao jurdica activa no envolvem a sua realizao jurisdicional nem a responsabilidade do violador, o titular do interesse no est abrangido pela esfera de proteco da norma, podendo apenas impugnar o comportamento alheio fundamentando-se numa eventual

ilegalidade. Equivale a um grau mnimo de tutela, j que o legislador nem tinha pensado em beneficiar esse interesse privado. Ex: a lei probe a importao de certos produtos por razoes de sade pblica que acaba por beneficiar tambm os fabricantes desse produto em Portugal. O principal interesse protegido o da sade pblica, mas acaba-se tambm por proteger o indirecta mas imediatamente os interesses privados dos concorrentes que no protegido por lei em termos imediatos. Esta distino no pode ser levada demasiado longe, porque a principal diferena o grau de tutela conferido pela ordem jurdica a posies jurdicas subjectivas e as diferenas entre eles so essencialmente de ndole quantitativa, de grau. H situaes onde um mesmo direito pode ser numas situaes direito subjectivo e noutras interesse legalmente protegido (ex: direito de propriedade) H autores que consideram que tal diviso no faz sentido como o Prof. Vaz pereira da silva.

III principio da proporcionalidade

Presente no art. 266 n 2 CRP e no art. 5 CPA, e constitui um dos mais importantes parmetros de controlo da actuao administrativa ao abrigo da mld. Desdobra-se em 3 situaes, e mesmo que numa dada norma s se refira apenas uma ou duas, envolvem sempre de forma necessria as dimenses omitidas. - Adequao: probe a actuao administrativa inapta para a prossecuo do fim que concretamente visam atingir - Necessidade: probe a adopo de condutas administrativas que no sejam indispensveis para a prossecuo do fim que concretamente visam atingir. Pressupe a escolha do meio menos lesivo ou gravoso para os interesses pblicos ou privados envolvidos. Probe o excesso. - Razoabilidade: probe que os custos da actuao administrativa para prosseguir dado fim sejam manifestamente superiores aos benefcios que se esperam da sua actuao. Exige uma ponderao custo-benificio. A pretio de qualquer uma das dimenses envolve a pretio global da proporcionalidade, se uma preterida no vale a pena sequer analisar as demais. Enquanto que a adequao e necessidade apelam a juzos abstractos de carcter essencialmente teleolgicos e lgicos, a razoabilidade j pressupe um juzo axiolgico referente a colises em concreto que implicam a formulao de ponderaes pelo que a sua objectividade enquanto parmetro de controlo da mld menor, e o controlo jurisdicional s para os casos em que a desrazoabilidade seja manifesta. Esta dimenso da razoabilidade j foi densificada atravs da figura do erro manifesto de apreciao que lhe confere especial importncia enquanto parmetro especfico de controlo da margem de livre apreciao: casos onde a administrao procede a uma qualificao desrazoavelmente errnea de uma realidade factica sob um dado conceito indeterminado, de tal maneira que no se possa considerar coberto pela mld e pode ser sujeito a controle jurisdicional.

Dimenso subjectiva: art. 5 n2 CPA limita a sua relevncia s as situaes onde esteja em causa a restrio de posies jurdicas subjectivas dos particulares Dimenso objectiva: art. 266 n2 CRP vale para todas as decises administrativas e pode ser invocado para invalidar condutas administrativas por leso de interesses pblicos ou que tenham projeco meramente interna mesmo que resultem de vantagens para os particulares.

IV principio da imparcialidade
1 Contedo - Art. 266 n2 CRP e art. 6 CPA - A administrao deve ter em considerao e ponderar os interesses pblicos e privados relevantes para cada concreta actuao sua. Dimenso negativa probe a administrao de num caso concreto tomar em considerao ou ponderar interesses privados ou pblicos que sejam irrelevantes para a deciso de acordo com o fim legal a prosseguir. Dimenso positiva impe administrao que toma em considerao e pondere previamente deciso de um caso concreto os interesses pblicos e privados que face ao fim legal sejam relevantes para a deciso. Combinao das 2 dimenses a administrao no seu exerccio da mld tem de ponderar e ter em conta todos os interesses pblicos e privados para a deciso e mais nenhuns outros. Este principio no permite dizer o resultado concreto da ponderao de interesses e no contem os critrios para tal. A sua relevncia esta na proibio da ponderao de interesses irrelevantes e na prescrio da ponderao dos interesses relevantes. No vai contra a caracterstica da actividade administrativa que se traduz na parcialidade pois a AP parcial na prossecuo do interesse pblico e imparcial na ponderao dos interesses pblicos e privados.

2 As garantias preventivas da imparcialidade A violao da imparcialidade tem como caractersticas a dificuldade de prova, e, quanto sua dimenso negativa, depende muitas vezes de circunstncias relativas s pessoas singulares que so titulares ou agentes concretos de rgos administrativos. A ordem jurdica estabelece ento mecanismos para assegurar que esses titulares ou agentes no influenciaro as decises a tomar em casos onde seria especialmente de recear que se comportassem de modo parcial. Garantias da imparcialidade impedimento dos titulares de rgos e agentes de participarem em dados procedimentos administrativos e na formulao das respectivas decises. Impedimento absoluto art. 44 n 1 CPA refere-se a situaes de grande proximidade entre o titular do rgo ou agente e os interesses privados em jogo no procedimento. Regime jurdico:

- o impedimento no carece de qualquer declarao constitutiva, funciona automaticamente a partir do momento em que se dem os factos determinantes da sua verificao - o titular do rgo ou agente fica impedido de praticar qualquer acto do procedimento em causa - os actos ou contratos onde tenha interferido titulares ou agentes impedidos so ilegais e anulveis (art. 51 n1 CPA) Impedimento relativo art. 48 n1 CPA refere-se a situaes em que apesar de se poderem suscitar duvidas sobre a iseno do concreto titular do rgo ou agente, a sua proximidade em relao aos interesses privados em jogo no procedimento menor Regime jurdico: - no h uma enumerao taxativa das situaes que o originam, havendo sim uma clusula geral. - as circunstancias previstas no art. 48 n 2 no geram por si s impedimento, esto dependentes da clausula geral do n1 - ate deciso relativa ao impedimento o titular ou agente devem continuar a intervir Art. 266 n2 CRP no procedimento como se nada fosse (art. 50 n3 CPA) - a declarao do impedimento tem carcter constitutivo (art. 50 n 3 CPA). Vantagem pratica das garantias preventivas de imparcialidade dispensar os interessados da difcil prova da verificao da concreta parcialidade de uma conduta da administrao sendo a violao de garantias o seu principal indicador objectivo. Nos casos onde o impedimento absoluto no tenha sido declarado, os lesados por uma conduta que considerem parcial tero que o demonstrar em concreto.

V Principio da boa f
o nico princpio importado do direito privado e a sua consagrao constitucional e legal surgiu respectivamente com a reviso de 1997 e a reviso em 1996 do CPA. Est no art. 266 n2 CRP e art. 6 A CPA tendo-se alargado o seu mbito subjectivo de aplicao de modo a vincular tanto a administrao como os particulares que com ela se relacionem. Este contm dois subprincipios: - principio da primazia da materialidade subjacente - principio da tutela de confiana. 1 Principio da primazia da materialidade subjacente O direito procura a obteno de resultados efectivos, no se satisfazendo apenas com comportamentos que formalmente correspondam a tais objectivos e que no os atinjam substancialmente. a primazia da substancia sobre a forma. Art. 6 - A n 2 b) CPA deve ponderar o objectivo visado com a actuao empreendida. Enquanto limite da actuao administrativa no tem muita relevncia por duas razoes: 1 o seu contedo grandemente restringido pela incidncia do principio da legalidade

2 o seu contedo til acrescenta muito pouco ao que j decorre do principio da proporcionalidade: no direito administrativo o exerccio desequilibrado das posies jurdicas equivale ao exerccio desproporcionado da MLD. Alcance: um mero quadro de referncias pelo qual devem ser concatenados os parmetros bsicos do ordenamento jurdico entre os quais os restantes princpios da actividade administrativa. Mas j em relao ao parmetro das condutas dos particulares no seu relacionamento com a administrao adquire relevncia em termos coincidentes aos do direito privado. Por ex. apesar de no ter habilitao normativa especifica tem-se vindo a aceitar na doutrina a revogabilidade dos actos administrativos favorveis ilegais, mesmo depois de passado o prazo normal em que a revogao admitida, quando tenha sido o prprio beneficiado pelo acto a provocar de m f a ilegalidade cometida ou tivesses dela conhecimento. 2 Principio da tutela de confiana mais relevante e o seu grau de depurao dogmtica levou a uma parcial autonomizao em relao ao princpio da boa f. Visa salvaguardar os sujeitos jurdicos contra actuaes injustificadamente imprevisveis daqueles com quem se relacionem art. 6-A n2 a) CPA deve-se ponderar a confiana suscitada na contraparte pela actuao em causa. Pressupostos caractersticos da tutela de confiana que devem ser entendidos de um modo global, embora a no verificao de alguns deles, apesar de relevante, pode ser superada pela maior intensidade de outras circunstancias. a) Actuao de um sujeito de direito que crie a confiana na manuteno de uma situao jurdica e na adopo de outra conduta (agente foi autorizado pelo superior hierrquico a ausentar-se por um perodo) b) Situao de confiana justificada do destinatrio da actuao de outrem e presena de elementos susceptveis de legitimar essa convico abstracta e concretamente (o agente confiou que no lhe iam ser aplicadas sanes desfavorveis pela ausncia) c) Efectivao de um investimento de confiana desenvolvimento de aces ou omisses na base da situao de confiana (agente ausentou-se efectivamente) d) Nexo de causalidade entre a actuao geradora de confiana e a situao de confiana e) Nexo de causalidade entre a situao de confiana e o investimento de confiana f) Frustrao da confiana por parte do sujeito jurdico que a criou. (administrao acaba por aplicar sanes ao agente por considerar a autorizao ilegal) Alcance: enquanto limite da actuao administrativa problemtico - O seu contedo mnimo o de gerar responsabilidade civil, o problema est em no ser claro que queira dizer que a administrao obrigada a tomar o comportamento esperado ou anular um comportamento contrrio ao j efectivamente tomado. A resposta encontra-se no princpio da tutela de confiana enquanto limite da margem de livre deciso: pode impedir a administrao de tomar uma actuao contrria confiana suscitada ou obriga-la a adoptar uma conduta legitimamente esperada, contudo, essas condutas tem de se encontrar no mbito da margem de livre deciso. S

em casos extremos e desde que no tivesse em causa a confiana de terceiros, se poderia impor a administrao a pratica do acto violador de parmetro da sua actividade ou anular um acto vinculado j praticado que se tivesse conformado com aqueles. Posio do STA a ofensa ao principio da tutela de confiana pode obrigar a AP a indemnizar o lesado quando verificados os pressupostos da responsabilidade civil, nunca poder determinar a anulao do acto administrativo que exercitado com base em poderes vinculados se apresenta conforme com a lei.

VI Principio da Igualdade
- Art. 266 n 2 e 13 CRP e art. 5 n 1 CPA No conceito aristotlico constituiu uma ramificao do princpio da justia (dar a cada um aquilo que lhe devido) e na definio clssica tratar situaes iguais como iguais e as diferentes como diferentes. O princpio postula: - que se determine se dadas situaes devem ou no ser consideradas como substancialmente idnticas - que se assegure o tratamento dessas situaes de forma adequada com a sua semelhana ou dissemelhana substanciais. A igualdade ou disparidade no so puramente facticas, so tambm de qualificao jurdica, tm de se verificar em relao aos aspectos que forem relevantes luz do poder administrativo exercido concretamente e luz do fim que lhe fora legalmente atribudo. Sentido negativo no se pode tratar desigualmente o que igual (administrao tem o dever de no agir de modo a introduzir desigualdades) Sentido positivo tem de se tratar de forma igual o que igual (administrao tem dever de agir no sentido de evitar ou corrigir desigualdades) Contedo adoptar pela administrao de forma a cumprir o princpio da igualdade: Proibio de descriminao: sentido negativo: veda toda a discriminao intolervel e implica um dever de no agir (no introduo de desigualdades no que deve ser igual e no introduo de igualdades no que deve ser desigual) - sentido positivo: dever de agir (tratamento igual do que deve ser igual e proibio de tratamento desigual do que deve ser igual) Obrigao de diferenciao sentido positivo: introduo de todas as diferenciaes necessrias para se chegar igualdade substancial (tratamento desigual do que igual e deve ser desigual e tratamento desigual do que desigual e deve ser igual discriminao positiva que impe sempre um dever de agir). H uma obrigao de descriminar para se obter a igualdade. Violao do princpio da igualdade pressupe a igualdade ou disparidade entre duas situaes da vida e entre os tratamentos de que tenham sido alvo.

Este principio tem reduzida operatividade quanto ao controlo da margem de livre deciso porque: - a administrao goza de publicidade limitada - pode ser difcil a algum alvo de um tratamento desigual que o prove em tribunal ou mesmo ter conhecimento de que situaes semelhantes sua tenham sido tratadas de forma diferente - difcil encontrar duas situaes absolutamente idnticas, pelo que tambm ser complicado demonstrar que as diferenas de tratamento no se justifiquem devido as diferenas das primeiras. Relevncia em situaes onde hajam descriminaes ocorridas no mesmo contexto procedimental.

VII Principio da justia

- Art. 266 n2 CRP e art. 6 CPA Actualmente a justia encontra-se inequivocamente na esfera da legalidade e no na esfera do mrito da actuao administrativa. O CPA no procedeu a qualquer tentativa de densificao face grande dificuldade de concretizao deste princpio. Amplamente relaciona-se com o conjunto de valores supremos da ordem jurdica e, portanto, consagrados constitucionalmente Os juzos de justia material, absoluta e relativa, comutativa e redistributiva integram as ideias de proporcionalidade e de igualdade. Diz-se mesmo que todos os restantes princpios de juridicidade da administrao derivam, com intensidade diferente, do princpio da justia. Sendo este princpio um repositrio de uma determinada ideia de direito, a doutrina, a jurisprudncia e o legislador basearam-se no mesmo para densificao de outros princpios, desta forma o princpio da justia assume uma relevncia essencialmente mediata, sendo, por outro lado, objecto de um progressivo esvaziamento. A sua relevncia como limite da margem de livre deciso diminuta: s se considera violado nas situaes cuja qualificao como injustas tenham um consenso intersubjectivo, ou seja, situaes de injustia manifesta e ostensiva

VII princpios de alcance procedimental

So os limites relativos ao modo de formao dessas decises especficos das situaes em que aquele consista numa sucesso de sucesso de actos e formalidades, ou seja, procedimento administrativo. 1 - Principio da deciso Art. 9 CPA e no tem consagrao constitucional expressa, mas pode-se retirar do principio do Estado de direito (art.2 CRP) e do seu subpincipio da boa f. Operatividade situaes em que a actuao administrativa no oficiosa mas suscitada pela iniciativa dos particulares (art. 54 CP)

Alcance obriga a administrao a pronunciar-se sobre todos os assuntos que lhes sejam apresentados pelos particulares, no estando em situao de discricionariedade entre decidir e no decidir. Pressupostos: a) Apresentao de uma pretenso por um particular , que pode ter alcance subjectivo (assuntos que lhe digam respeito) ou objectivo (pela defesa da constituio, das leis ou do interesse geral) b) O rgo administrativo para o qual dirigida a pretenso tem de ser competente. Contudo h um certo aligeiramento deste pressuposto no art. 34 n 1 a) do CPA que torna irrelevante a incompetncia relativa que esteja na base de um erro do particular na identificao do rgo competente que seja desculpvel, devendo o rgo incompetente remeter oficiosamente o documento da pretenso do particular. c) H um prazo de 2 anos para a apresentao de uma nova pretenso, ao mesmo rgo que tenha decidido, formulada pelo mesmo particular e com os mesmos fundamentos (art. 9 n2 CPA). um pressuposto negativo e tem o objectivo de impedir a submerso da administrao por massas de pedidos idnticos que j tenham sido objecto de apreciao administrativa. Mantm-se o dever de deciso caso tenha mudado o rgo legalmente competente, o objecto da pretenso, os fundamentos facticos ou jurdicos ou o particular requerente. E a excluso tambm no existe quando o acto administrativo praticado nos 2 anos antes seja nulo pois ai no produz qualquer efeito jurdico (134 CPA). A excluso do dever de deciso no quer dizer proibio de deciso, a administrao pode a mesma decidir sobre a pretenso formulada estando neste caso munida de discricionariedade. Outros pressupostos pressupostos procedimentais (verificao de todas as circunstancias das quais depende a continuao do procedimento): - legitimidade do requerente art. 53 e 160 CPA - tempestividade do pedido, a no caducidade ou prescrio do direito que se pretende exercer e na impugnabilidade do acto administrativo art. 83 e 173 CPA Situaes de cessao superveniente do dever de deciso: - Renuncia art. 110 CPA - Desero art. 111CPA - No pagamento de taxas ou despesas que pela lei faziam depender a realizao desses procedimentos administrativos art. 113 CPA Contedo uma vez reunidos os seus pressupostos a administrao obrigada a pronunciar-se sobre a pretenso do particular, tendo de apreciar a fundo as questes por aquele levantadas, no se limitando a consideraes formais ou de ndole prejudicial. Consequncias da violao do dever de deciso de trs tipos: a) Invalidade do acto administrativo que acabe o procedimento sem se pronunciar de forma efectiva sobre a pretenso do particular. b) Os interessados podem requerer a condenao jurisdicional da administrao emisso do acto que estava obrigada a praticar art. 268 n4 CRP e art. 66-71 CPTA - se o contedo do acto em causa for vinculado, o tribunal dever explicita-lo na sentena condenatria impondo a pratica do acto devido (art.71 n1 CPTA)

- se o contedo do acto no for vinculado o tribunal no poder realizar a sua determinao, devendo apenas explicitar as vinculaes jurdicas e os limites imanentes da mld (art. 71 n2 CPTA) O pedido de condenao jurisdicional da administrao para a prtica de actos juridicamente devidos pode ser formulada mesmo quando tenha havido indeferimento expresso da pretenso do particular ou tenha ocorrido uma recusa expressa da apreciao de um requerimento para a prtica do acto em causa. Os pressupostos especficos da aco de condenao coincidem com os pressupostos do dever legal de decidir e com pressupostos procedimentais gerais, contudo, pressupe tambm que tenha decorrido o prazo que a lei da administrao para que esta decida, normalmente de 90 dias teis. c) Deferimento tcito da pretenso do partcula art. 108 n 1 e 3 do CPA. Envolve sempre a ilegalidade e no existe discricionariedade de escolha entre o deferimento expresso e o deferimento tcito. Contem a ideia de que em determinadas situaes teoricamente ligadas a posies jurdicas subjectivas dos particulares com maior intensidade, a melhor maneira de constranger a administrao a decidir a de associar ao seu silncio o significado de um deferimento. Este tambm depende do decurso do prazo legal de deciso (art. 108, 58, 72 n 1 b) CPA). O deferimento tcito no um verdadeiro acto administrativo mas tem efeitos substantivos podendo o requerente agir como se a sua pretenso tivesse sido efectivamente deferida. 2 Principio da gratuitidade Art. 11 n 1 CPA e no esta consagrado constitucionalmente No acrescenta nada ao que j decorrente das exigncias da reserva de lei: a solicitao administrativa do pagamento de qualquer taxa, emolumento ou despesa aos particulares pela tramitao de um procedimento administrativo s pode ocorrer mediante expressa habilitao legal. Tambm no pode ser considerado como um princpio geral do procedimento administrativo porque quase todos os procedimentos administrativos dos quais resultam vantagens para os particulares envolvem o pagamento de taxas ou despesas. Excepes art. 62 n 3, 88 n2 e 157 n 2 CPA Falta de pagamento extino do procedimento administrativo art. 113 CPA Art. 11 n 2 CPA mais relevante pois vincula a AP a isentar os interessados de forma total ou parcial do pagamento das taxas ou despesas impostas por lei especial, quando comprovada nos termos da lei e com apoio judicirio insuficincia econmica.