COLABORACIN

El delito de malversacin de caudales pblicos del art. 394 del C. P.

Por PEDRO MARTN GARCA

Juez de 1.a Instancia e Instruccin

El presente trabajo es el primero de una serie dedicada el estudio de los delitos de malversacin de caudales pblicos, comprendidos en el Captulo X del Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal (arts. 394 a 399), razn por la que se contienen en el mismo diversos epgrafes dedicados a consideraciones generales, historia de tales delitos y naturaleza jurdica de los mismos, cuyo carcter general podra sorprender en un artculo dedicado al examen y anlisis del-artculo 394 del Cdigo Penal, pero que queda perfectamente explicado a la luz de la consideracin que se acaba de hacer. I. Consideracin general.

El Captulo X del Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal contiene Ja regulacin legal de las diversas modalidades delictivas en las que se manifiesta la figura genrica, que da su nombre al captulo, del delito de malversacin de caudales pblicos. Malversar siendo la malversacin la accin y efecto de malversar (del latn male, mal, y versare, verter) significa invertir mal, mala inversin de caudales ajenos. Malversacin de caudales pblicos es, pues, la mala, la ilcita inversin de caudales de la expresada naturaleza, constituyendo aqulla el delito del mismo nombre cuando en la ilcita inversin de caudales pblicos concurren los requisitos legalmente descritos en el artculo 394 y siguientes del Cdigo Penal. II. Historia.

Dejando de lado antecedentes histricos ms remotos el delito de malversacin aparece ya en el Derecho romano, denominndose peculatus, figura que comprenda la sustraccin de cosas muebles pertenecientes al Estado. La regulacin ms completa de este delito se alcanza en una ley de Julio Csar llamada De Peculato, n la que se recogieron las divesas modalidades de mismo que haban ido surgiendo con el paso del tiempo, contraponindose al peculado propiamente dicho es decir, la sustraccin de los caudales del erario por las personas encargadas de su manejo el denominado crimen de rsiduis, forma impropia de peculado, que castigaban al que retena el dinero pblico para usos distintos de los que en cada caso le eran propios. Las dos modalidades del peculado fueron recogidas por nuestra legislacin
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de Partidas (Partida VII, Ttulo XIV, Ley 14) y posteriormente por la Novsima Recopilacin (Libro XII, Ttulo XV, Ley 7). El Cdigo Penal de 1822 redujo por primera vez la penalidad de la figura ms grave de la malversacin de caudales pblicos a privacin de libertad, si bien se aplicaron conjuntamente las de multa y declaracin de infamia, imponiendo adems la restitucin de lo malversado (arts. 464 y 465). El Cdigo Penal de 1848 regul ya estos delitos en forma parecida a los dems Cdigos que le siguieron, siendo el Cdigo Penal de 1870 el que defini el contexto que actualmente presenta el Captulo X del Ttulo VII. III. Naturaleza jurdica.

Por regla general la doctrina cientfica considera que el delito de malversacin de caudales, pblicos presenta un doble aspecto: de un lado, un quebrantamiento del deber de integridad y probidad del funcionario pblico para con l Estado, en el tema relativo a la custodia y gestin de los caudales pblicos, Y, de otro lado, un perjuicio o lesin a los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y, en general, de los entes pblicos, tengan o no autonoma administrativa (1). Genricamente el delito que estudiamos, como comprendido en el Ttulo VII De los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, se caracteriza por el quebrantamiento del deber de fidelidad e integridad del funcionario pblico para con el Estado, mientras que especficamente se caracteriza, diferencindose as de los dems delitos incluidos en los restantes Captulos del mencionado Ttulo, en que aquel quebrantamiento de los deberes afectantes al funcionario pblico se traducen en una lesin o perjuicio para los intereses patrimoniales del Estado. IV. Figuras delictivas comprendidas en el Captulo X del Ttulo VII del Libro I I del Cdigo Penal. El Captulo ms arriba mencionado contiene seis artculos, del 394 al 399, ambos inclusive, cuyo estudio pormenorizado pasamos a hacer seguidamente; A) El artculo 394 dispone que: El funcionario pblico que sustrajera, o consintiere que otro sustraiga, los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo o a su disposicin por razn de sus funciones, ser castigado: 1. Con la pena de arresto mayor si la sustraccin no excediere de 15.000 pesetas. 2 Con la de presidio menor si excediere de 15.000 pesetas y no pasare de 300.000. 3. Con la de presidio mayor si excediere de 300.000 pesetas y no pasare de 1.500.000 pesetas. 4. Con la de reclusin menor si excediere de 1.500.000 pesetas. El Tribunal impondr la pena que estime procedente de las sealadas en los nmeros anteriores si, a su juicio, hubo sustraccin sin estar comprobada la cuanta de la misma. En todos los casos se impondr adems la pena de inhabilitacin absoluta. Los requisitos para la existencia de' este delito son los siguientes: 1. Que la accin u omisin tpica sea cometida por un funcionario pblico. Por funcionario pblico, a los efectos penales, y conforme declara el prrafo S.l) RODRGUEZ. DEVESA, Derecho Penal Espaol, parte especial, 7'." edicin, Madrid, 1977, pg. 1045.

tercero del artculo 119 del Cdigo Penal, se considerar a todo el que por disposicin inmediata de la Ley, o por eleccin o por nombramiento de Autoridad competente participe del ejercicio de funciones pblicas. Sin pretender entrar en un examen exhaustivo del concepto de funcionario pblico, desde el punto de vista penal, si consideramos necesario hacer las siguientes precisiones a la luz de la jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal: 1'. Que el concepto penal de funcionario pblico no guarda relacin con el concepto administrativo de los mismos, siendo aqul de mayor extensin que ste (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1962, R. 3.063; 27 de septiembre de 1974, R. 3.419; y 9 de diciembre de 1975, R. 4.738, entre otras), y 2'. Que la condicin de funcionario pblico a efectos penales se determina por la concurrencia de un doble elemento: el subjetivo, que requiere el nombramiento por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o nombramiento de Autoridad competente; y el objetivo, constituido por su participacin en el ejercicio de funciones pblicas, siendo la finalidad de su actividad el inters general o pblico, al servicio directo y desde dentro de un rgano estatal, provincial, municipal, oficial o corporativo, cualquiera que sea su carcter, si tiene condicin pblica, o cualesquiera otros similares por su mismo contenido (pero, adems de las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas ms arriba de 27 de septiembre de 1974 y 9 de diciembre de 1975, la de 9 de febrero de 1976, R. 371). 2. Que los objetos sobre los que recaen la accin u omisin tpica sean caudales o efectos pblicos. La correcta interpretacin de este requisito precisa, de un lado, de lo que deba entenderse por caudales o efectos, y, de otro, la determinacin de cundo stos poseen el carcter de pblicos. Por lo que respecta al primer tema, el trmino efectos es homnimo de caudales, significando, en definitiva, bienes de cualquier clase, y habiendo precisado la doctrina legal de nuestro ms Alto Tribunal, a efectos hermenuticos con relacin al artculo 394 del Cdigo Penal, que, por caudales debe entenderse cualesquiera clase de bienes susceptibles de embargo y representativos de algn valor (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1890, 17 de mayo de 1909, 6 de junio de 1962 y 28 de abril de 1966, entre otras). Por lo que respecta al segundo tema, el carcter pblico de tales caudales o efectos se determina por la especial naturaleza pblica del titular del patrimonio del que aqullos forman parte. Una sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1973 (R. 1.629) declar que debe entenderse por fondos pblicos los del Estado y de los entes pblicos. ... los de la Administracin institucional, entidades pblicas autnomas y los de cualquiera persona cuyo patrimonio o funcionamiento venga fiscalizado pblicamente en razn de la finalidad general que cumpla y a la naturaleza de los bienes de que se nutra. 3. Que tales caudales o efectos pblicos estn o bien al cargo o bien a disposicin del funcionario pblico de que se trate por razn de sus funciones. Que los caudales o efectos pblicos estn a cargo de un funcionario pblico por razn de sus funciones quiere decir que la guarda y custodia de aqullos
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 6 est atribuida por disposiciones legales o reglamentarias al cuerpo administrativo al que dicho funcionario pertenece, o al servicio al que el mismo figura nominalmente adscrito. Que los caudales o efectos pblicos estn a disposicin de un funcionario pblico por razn de sus funciones quiere decir que, bien con carcter permanente, transitorio o incluso meramente ocasional, dicho funcionario pblico tiene un poder de disposicin, de hecho o jurdico, sobre tales caudales o efectos, poder de disposicin producido como consecuencia de los servicios o misiones a l encomendados como elemento integrante de un rgano pblico. Esta distincin est claramente recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1966 y 28 de abril del mismo ao (R. 99 y 2.092, respectivamente) (2). 4. Que la accin u omisin en que el acto se traduce consista en sus(. traer o consentir que otro sustraiga los caudales o efectos pblicos que el funcionario tenga a su cargo o disposicin por razn de sus funciones. ' De la simple lectura de este requisito se desprende que el delito de malversacin es susceptible de cometerse tanto por accin como por omisin, pasando seguidamente a examinar ambas modalidades: ' a) De accin.El verbo tpico es sustraer el cual ha merecido diversas traducciones jurisprudenciales, coincidentes en esencia, si bien la ms comnmente aceptada sea la de apropiacin definitiva de los caudales o efectos pblicos de que se trate (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1965, R. 3.622; 15 de enero de 1974, R. 207; y 29 de septiembre de 1978, R. 2.947) (3). Con relacin a esta modalidad delictiva, y a la luz de la jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal, deben tenerse presentes las siguientes consideraciones: 1'. Que el delito es eminentemente intencional, pero es, por el contrario irrelevante el mvil que pudiera inspirarle (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1973, R. 1.653) (4). 2'. Que es indiferente la trayectoria posterior que siguen las cosas malversadas (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1973, ms arriba mencionada). As, el reintegro posterior de los caudales o efectos pblicos sustrados no hace desaparecer ni atena el delito de malversacin cometida, influyendo nicamente sobre la responsabilidad civil (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1954) (5). y. Que es asimismo irrelevante el medio a travs del cual se lleve a cabo la sustraccin (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1896 y 10 de abril de 1963, ya citada en los apartados 1' y 2').
(2) Ver recientemente la S. T. S. de 30 de marzo de 1976 (R. 1354). (3) Otras traducciones son, dando por sentado siempre la existencia de la intencin de ingresar definitivamente en su patrimonio los caudales o efectos pblicos, las siguientes: retener (S. T. S. de 22 de julio de 1938 (R. 108 y 6 de mayo de 1944 R. 630); separar, extraer, quitar o despojar (SS. T. S. de 22 de julio de 1939, ya citada, y de 10 de abril de 1973, R. 1.653); apoderarse (S. T. S. de 7 de febrero de 1962); hacerlos suyos (S. T. S. del 5 de enero de 1974, R. 207) y apartar de su destino, desviar del servicio (S. T. S. de 9 de diciembre de 1978; R. 4.738). (4) En la doctrina MUOZ CONDE: Derecho Penal, parte especial, 2." edicin, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1976, pg. 689. (5) En el mismo sentido Circular de l Fiscala del Tribunal Supremo de 14 de mayo dei1928. NtM. 1.205

A este respecto seala Rodrguez Devesa que puede ocurrir que el funcionario tenga la llave, de manera que no necesite emplear fuerza; que los acabe de retirar de un Banco, v. gr. para pagar una nmina, que los tenga fsicamente en sus manos o a su alcance y sean precisas manipulaciones en documentos para desviar los caudales de su camino a las arcas del Estado, que tenga que acudir a la fuerza para violentar la caja en que se encuentran, o al engao simulando firmas en un cheque para extraerlos. Lo que, en definitiva, importa es el resultado del desplazamiento patrimonial (6). 4'. Por ltimo, es igualmente indiferente que la sustraccin de caudales o efectos pblicos produzca o no dao o entorpecimiento a la causa pblica, pues el tipo no contempla normativamente tal circunstancia (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1896 y 23 de noviembre de 1974, R. 4.716). b) De omisin.Aparte de la sustraccin directa de caudales o efectos pblicos, comete asimismo el delito del artculo 394 del Cdigo Penal el funcionario pblico que consiente que otro sustraiga los caudales o efectos pblicos que tuviera en el concepto ya expresado anteriormente. Se trata de un delito de omisin (7) de carcter netamente intencional, toda vez que consentir equivale a permitir es decir, permitir que otro sustraiga, exigindose que el funcionario tenga el deber de impedir la sustraccin (sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 1904). Finalmente diremos que debe tenerse presente que la pena de inhabilitacin absoluta impuesta en el ltimo prrafo del artculo 394 del Cdigo Penal tiene carcter principal y no accesorio, eliminando su aplicacin con dicho carcter principal una nueva y duplicada aplicacin con carcter accesorio (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1973, R. 760, y 25 de febrero de 1974, R. 868).

(6) Obra citada, pg. 1048. (7) MUOZ CONDE, por el contrario, cree que se trata de la modalidad de comisin por omisin: obra citada, pg. 689.
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