Proyecto de Investigacion

UNIVERSIDAD DE HUNUCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
PROYECTO DE INVESTIGACION ______________________________________________________ ANALISIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO DE FILIACION EXTRA MATRIMONIAL EN EL PERU _____________________________________________________
PRESENTADO POR
: Cristian, Echevarra Malpartida
ASESOR
HUNUCO-PER 2012
Inconstitucionalidad del proceso de filiacin extra matrimonial.
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CAPITULO I
1. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIN 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
La problemtica de los procesos inconstitucionales en el mundo se rigen por vacos existentes en las normas fundamentales, estos imprevistos tambin se pueden dar por la mala interpretacin e la norma o la incapacidad o la falta de competitividad de los representantes de la administracin de justicia, Latinoamrica no deja de ser ajeno a este problema pues se refiere a que tambin existe falta de seriedad jurisdiccional con respecto a la elaboracin de las norma, pues esta problemtica surge desde la cabeza, cuando nos referimos a la jerarqua de funciones en el rea jurdico, pues como se menciono hay muchos vacos que los administradores de justicia, simplemente evaden, o prefieren no profundizar dando as soluciones al caso, como es el caso especficamente del PERU, que es donde se centra la elaboracin de este proyecto, con el tema de la inconstitucionalidad del proceso de filiacin extra matrimonial, cuya iniciacin se da con la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial que es un producto de la accin por la cual un individuo solicita mediante la va judicial que se declare hijo de quien aqul asegura es su padre. Para esto el artculo 402 del Cdigo Civil establece los casos en los que puede declararse la paternidad extramatrimonial son: Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita. Ejemplo: La carta del padre al hijo o al tercero donde se seale en forma clara y precisa la calidad de hijo y su identidad. Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado, hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo matrimonial. Comprobado por actos directos del padre o de su familia. Es decir, dicha posesin representa un reconocimiento, ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella, como hijo suyo (lo cra, lo educa, lleva su apellido, etc.).Al haber vivido el
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presunto padre en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Es por eso que analizaremos dicha problemtica desde el punto de vista procesal, y basndonos a casos especficos que se llevaron a cabo en el Per, para poder de una u otra manera, difundir la educacin jurdica que es escaza en nuestro pas, para evitar posibles abusos de autoridad, que ocasionaran la deficiencia en nuestra administracin de justicia.
1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA: 1.2.1. Problemas Generales: PG1 De qu manera se da la comisin de los actos procesales inconstitucionales? PG2 Qu acciones protegern a las partes en un proceso de inconstitucionalidad? 1.2.2. Problemas especficos: Pe1 Cmo podemos evitar ser vctimas de un fallo, aplicada un proceso inconstitucional? Pe2 Cul es el proceso que deber seguir la filiacin extra matrimonial? Pe3 ante que autoridades se tiene que recurrir para accionar contra algn proceso inconstitucional? 1.3. OBJETIVOS: 1.3.1. GENERAL: Contribuir en la mejora de la calidad de vida de los beneficiarios del presente proyecto promoviendo una justicia equitativa para todos Determinar en qu casos se puede dar la aplicacin de un proceso inconstitucional. Evaluar las acciones que protegen y pueden amparar nuestros derechos frente al proceso de filiacin extra matrimonia.
1.4.2.- ESPECIFICOS:
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Existe mucha casustica sobre estos procesos de filiacin extramatrimonial. Analizar y describir las definiciones y los procesos a seguir en un caso de filiacin extramatrimonial.
1.4. JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO:
El presente proyecto pretende informar a la poblacin en general, sobre los derechos que le asisten cuando se trata de problemticas como la filiacin extra matrimonial no reconocida, o con falencias en algn requisito como la negativa a una prueba de sangre, otros temas conexos. Asimismo, en la orientacin de la defensa de sus derechos.
Para lograr as que las partes puedan tener un fallo, realmente justo, con las leyes correctamente aplicadas. Y no tener que ir contra las normas de nuestra constitucin, que por jerarqua es la principal a seguir, y no podemos arriesgarnos a defraudarla, pues solo lograremos as una dbil administracin de justicia basada en la contradiccin interna de las normas.
1.5. VIABILIDAD DE LA INVESTIGACION: La presente investigacin es viable, por que cuento con el material, financiero, los recursos humanos, el tiempo disponible, y el espacio que requiero para aplicar dichos estudios, a manera de explicarlo podremos referir lo siguiente:
Espacio: Entidades Administradoras de justicia. Tiempo: Aproximadamente tres semanas
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Universo: La investigacin se desarrollara en base a todo lo concerniente al tema del proceso de filiacin extramatrimonial.
CAPITULO II
2. MARCO TEORICO: 2.1. ANTECEDENTES DE ESTUDIO: A nivel nacional se encuentran opiniones y anlisis de autores especialistas en el tema de procedibilidad en los actos de FAMILIA, como son la filiacin extra matrimonial: Segn, DR. ALZA VASQUEZ, RICARDO MANUEL, UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE de la PERU,
DOCENTE EN EL CURSO DE DERECHO GENETICO Y DEL NIO Y ADOLESCENTE; Menciona: Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005) sali publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia procesal respecto a tal declaracin, pues se trata de una ley especial que determina la competencia y la va procedimental solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del art. 402 del Cdigo Civil, siendo esto as constituye una ley que ha sido dada por el Congreso de la Repblica en uso de las facultades conferidas por el artculo 103 de la Constitucin
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Poltica del Estado, pudiendo expedirse leyes de carcter especial porque as lo exige la naturaleza de las cosas, y no por razones de diferencias de personas, constituyendo una frmula diferenciada respecto a las dems causales para declarar la filiacin judicial extramatrimonial, entindase a los cinco restantes supuestos previstos en el art. 402), ello debido a las siguientes razones: En primer lugar la medida especial de regular el proceso de reclamacin de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402 del Cdigo Civil, constituyendo poltica legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiacin por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos humanos y la asuncin de la paternidad responsable; en segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se opt por un procedimiento especialsimo para dilucidar tal reclamacin y no estar sometido a las reglas previstas para la va procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba gentica del ADN. Ahora, con la modificacin efectuada por la ley N 28457 que establece una competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una va procedimental propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia, y que tal opcin adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial, respecto a competencia de los rganos Jurisdiccionales, no es menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podra traer consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el rgano jurisdiccional ms adecuado ni especializado para ello, con la
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atingencia que para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelacin ya no sea Sala de la Corte Superior. Otro problema trascendental que se podra presentar es lo concerniente a un debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una direccin domiciliaria inexistente o inexacta, se estara atentando con una de las garantas de la Administracin de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de manifiesto ste en el debido emplazamiento, que no slo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, tcnicos y de defensa para los justiciables que prev nuestro Ordenamiento Jurdico Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real y vlido emplazamiento. Resulta oportuno traer a colacin lo previsto en la Cuarta Disposicin Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, en mi modesto parecer deberan adecuarse los procesos en trmite al procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la pretensin de declaracin judicial de filiacin al inciso sexto del art. 402, resultara engorroso someterse a las reglas previstas para la va procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la realizacin de la prueba cientfica del ADN. Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de color ario, en la investigacin sobre la filiacin siempre van a existir intereses
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contrapuesto, es la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialctica, pero por encima de ello est el inters superior de toda persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer quin es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien jurdico sobre otro, es all donde se presenta el lmite de un derecho constitucional frente a otro. Segn; PAUCAR RUIZ, Maritza; MIEMBRO DE LA CLNICA JURDICA UNSCH, menciona: En la filiacin extramatrimonial se establecen dos presupuestos una es la maternidad y otra a paternidad. Es en estos dos supuestos que acta la ley, por una parte la filiacin materna es por as decirlo fcilmente de establecer ya sea por la gestacin y el nacimiento que constituyen dos hechos biolgicos visibles, la maternidad se manifiesta por hechos visibles, objetivos, tangibles y por todo ello susceptible de prueba, concluyente o convincente, a saber, el embarazo y el parto, el abultamiento del vientre materno y la expulsin fsica del feto. La declaracin de la maternidad no exige mayores problemas, ya que incluso son los mnimos casos que se presentan, siendo ello posible se realiza por reconocimiento voluntario o por sentencia judicial (cuando se acredite el parto de la madre y la identidad del hijo, recurriendo as a pruebas biolgicas). El otro supuesto es la filiacin de la paternidad, en la que si existen demasiados cuestiones que aclarar, en caso de la declaracin judicial, tal es as que involucra la ley de filiacin extramatrimonial 28457 promulgada el 08 de enero del 2005.
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Segn nuestra legislacin los supuestos en la que se incurren una declaracin judicial de paternidad de filiacin extramatrimonial, est contenida en el artculo 402 en sus seis encisos; ahora antes de detallar el articulo mencionando debemos de sealar que en nuestra doctrina existe discrepancias en cuanto a determinar si esos 6 incisos constituyen presunciones legales de paternidad o si son casos en que proceden a la apertura de la investigacin , a mencionar Cornejo Chvez establece la diferencia entre los dos casos mencionando, que si se adopta el primer criterio de que constituyen presupuestos legales , tendran como consecuencias en caso de producirse cualquiera de esos casos, la declaracin automtica de la paternidad, en primer trmino la voz puede que emplea el art.402, no confiere al juzgador la facultad de declarar o no la paternidad demandada, sino que otorga al hijo el derecho de plantear o no la accin. Por tanto si la plantea, no le queda otro camino al juez que declarar la paternidad si el autor prueba uno de los supuestos del artculo mencionado, segn ello entonces las circunstancias que se pruebe en tales supuestos implican necesariamente haberse probado la relacin paterno- filial. Aspecto que creo no es admisible ya que en cualquier caso, el demandado puede acreditar que no es el padre, no siendo necesariamente rigurosa la relacin paterna filial en los casos presentados en el artculo 402. Por otra parte si se adopta el criterio en que lo estipulado en los encisos del artculo 402 como: casos en las que precede a la apertura de la investigacin judicial trae como consecuencia que llegado la prueba de haber incurrido en los casos previstos por dicho artculo, no significa que la demanda sea fundada; sino simplemente permite al supuesto hijo intentar acreditar la paternidad. Contrario a lo mencionado precedentemente otras doctrinas no hacen distincin de los supuestos casos que implican
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el artculo mencionado, sino solo hacen referencia que dichos encisos son presunciones legales, entendida esta como aquellos elementos que funcionan como incisos, situaciones o hiptesis, que permiten la investigacin de la prueba y el debate de la paternidad, tambin dentro de esta misma concepcin las presunciones nos llevan a suponer que una persona es padre de otra, porque existen hechos ocurridos, conductas asumidas situaciones por comprobarse, que as lo indican (rapto, retencin violenta, seduccin violacin, concubinato-todos coincidentes en la poca de la concepcin)-,posesin de estado o escrito indubitado.. Al respecto la posicin de Cornejo Chvez es que lo estipulado en el artculo 402 y sus respectivos artculos presentan los dos supuestos, argumentando que la situacin vara segn el supuesto del artculo; no comparto la mencionada posicin, ya que de ser as se estara generando que algunos de los casos presentados no contaran con los elementos bsicos de una prueba fehaciente de relacin paterno filial, ms an o se estara acreditando previamente y de manera segura, pudindose dar casos en que se den fraude a las casos presentados y de esta forma no se dara la seguridad jurdica tanto al demandando como al hijo. Tomando en cuenta que estamos en un sistema mixto compartimos con lo referido por enrique VARSI ROSPLIGIOSI, quien establece: Que tales incisos son presunciones: que son un requisito para indagar la paternidad, no determinan automticamente la paternidad, debern ser probadas, son presunciones iuris tamtum, admiten debate las alegada relacin filial, pierden su eficacia frente a hechos biolgicos, son desestimadas plenamente cuando se hallan demostrado biolgicamente; por todas estas razones es
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que
se segura
la efectiva determinacin de la filiacin
extramatrimonial de la paternidad.
Dejando ya en claro con respecto a las presunciones legales, debemos hacer referencia a lo que establece el inciso 6 del artculo 402, ya que genera mayor inters con la dacin de la ley 28457, la cual la modific y establece un cambio radical en cuanto a los procesos y a la misma naturaleza de este presupuesto legal. Por qu se dio esta ley, fue talvs la bsqueda de la modernizacin de las normas. Esta ley fue el paso decisivo debido a diversas factores (normas obsoletas, que con el tiempo demostrase ello; constituyendo la poca efectividad y anacronismo de muchas de ellas). Esta ley constituye una ley vanguardista, real propia del post modernismo, que agarra de la mano a una herramienta maestra que es la ciencia , las cuales facilitan soluciones reales a los problemas de orden filial, imperando hoy en da la pericia para emitir sentencia; stas son las razones genricas por la dacin de esta norma , ahora vayamos a establecer de manera especfica del porque esta ley, es porque constituye una adecuada poltica legislativa en materia social ya que con ello se promueve el reconocimiento de la filiacin por parte de los presuntos, fomentndose as la vigencia de los derechos humanos y la asuncin de la paternidad responsable; y por otra parte el que se opte por un procedimiento diferente especial para esclarecer la relacin paterno filial y de ese lado dejar al margen las reglas engorrosa y largas del proceso de conocimiento. Todas esta razones sin duda son aceptables y buenas, pero que plasmadas en las normas a veces se vuelven un bice frente a las situaciones diversa de nuestra realidad. Segn: JOEL ROMERO MENDOZA, menciona:
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En la legislacin peruana, la investigacin judicial de paternidad extramatrimonial, ha sido regulada de manera restrictiva en los diferentes Cdigos Civiles vigentes, por influencia del Cdigo Civil Francs de 1804. El Cdigo Civil de 1852 prohiba la investigacin de la paternidad denominada ilegtima con excepcin de la utilizacin de la presuncin legal del rapto o estupro tal como lo estableca su Artculo 237. El Cdigo Civil de 1936, permita la investigacin de la paternidad denominada ilegtima y estableci en su Artculo 366 la utilizacin de cinco presunciones legales para establecer el vnculo paterno filial a travs de un escrito indubitado del padre que reconozca su paternidad. La posesin constante de estado de hijo, casos de violacin, estupro o rapto, el concubinato de los padres durante la poca de la concepcin y en caso de seduccin de la madre, cumplida con abuso de autoridad o con promesa de matrimonio, en poca contempornea de la concepcin. El Cdigo Civil de vigente de 1984, en su Artculo 402 establece los casos de procedencia para iniciar un proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. Existen dos formas para iniciar este proceso: Cuando se tiene en cuenta presunciones legales establecidas en los 5 primeros incisos del Artculo 402, y 2) Cuando se tiene en cuenta el inciso 6 del Artculo 402, utilizando la prueba del A.D.N., u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Las presunciones legales establecidas en el Cdigo Civil vigente, estn relacionadas con establecer el vnculo paterno filial mediante un escrito indubitado de paternidad, la posesin constante de estado de hijo, el concubinato del presunto padre con la madre en la poca de la concepcin, casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer en poca de la concepcin, en caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, y cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la
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prueba del A.D.N. u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, no siendo aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad y obtenido sentencia favorable. Consideramos inadecuado el establecer dos formas de iniciar un proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial ya que en el caso del proceso que tiene en cuenta presunciones legales, estas no determinan la relacin paterno filial eficazmente, adems de ser un proceso largo y en el caso de utilizar el proceso especial establecido por la Ley N 28457 si bien es cierto se utiliza la prueba del A.D.N. que determina la relacin paterno filial, el costo de la prueba hace difcil su utilizacin. Es necesaria la unificacin del proceso en uno especial con la exclusin de las presunciones legales como casos de procedencia y la utilizacin de la prueba del A.D.N. de manera exclusiva. MGTER. JHONNY TUPAYACHI SOTOMAYOR EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD: Con la dacin de la Ley N 28457, Ley que regula el Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial, se crey que se haba resuelto el problema de la negativa de los padres malos padres de no querer reconocer a sus hijos extramatrimoniales, quienes en busca de mil excusas y negativas se rehusaban a cumplir con sus obligaciones de procreadores y ms an, de poder brindar un padre y hasta un ncleo familiar al menor de edad. Tambin creemos que esta Ley se origina y se fundamenta en la cumplimiento del Derecho a la Identidad, por parte del menor, siendo ello uno de los principales derechos, y tal como lo seala Bosch quien ilustra esta posicin y sostiene: La necesidad de conocer de manera precisa sus orgenes, estuvo siempre latente en el hombre, la bsqueda de quienes fueron sus ancestros era importante para consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX la descendencia de los reyes no era un asunto que haca a la intimidad. Se encontraba de por medio el trono, el destino del pas. Pero debe tambin considerarse algunos elementos esenciales que se desprenden de la aplicacin de la presente, los cuales se generan de un indebido emplazamiento cuyo convalidacin
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conlleva a la automtica paternidad- y un elemento que no se ha discutido debidamente, como es la ponderacin entre el derecho de identidad frente al de intimidad. Debemos destacar que son diversas las convenciones y tratados de carcter supranacional que indican un mnimo de garantas procesales que pueden instalarse en el concepto del debido proceso, entre los cuales se encuentra el derecho de defensa. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. Es por ello que todas las personas tienen derecho a un Debido Proceso, el cual en medida que sea respetado y cumplido, garantiza una correcta administracin de justicia, siempre que se respeten los principios bsicos del mismo, como es el derecho a la defensa el mismo que se materializa en el debido emplazamiento Del anlisis de la Ley 28457, ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, modifica varios artculos del Cdigo Civil respecto a esta institucin, puesto que admitida la prueba de ADN como prueba indubitable de la paternidad, establece la potestad del juez de declarar la paternidad extramatrimonial o al hijo como alimentista despus de evaluar la negativa a someterse a la prueba referida, desestimando as el derecho de defensa del demandado, quien por diversos motivos y ms an por un emplazamiento defectuoso se ve perjudicado con la imputacin automtica, de un hijo que en alguno de los casos no sea suyo. La ley antes mencionada no establece supuestos en los cuales el emplazamiento sea defectuoso, por elementos externos al demandado (internamiento hospitalario, internamiento minero, ausencia del pas, etc.), quien tampoco puede verse perjudicado ante el inicio, proceso y sentencia de un proceso judicial, el cual traer consecuencias no solamente jurdicas sino tambin
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sociales, puesto que la filiacin de un menor no es netamente legal sino tambin social, por lo que ante la laguna del derecho de la Ley materia de anlisis podemos encontrar deficiencias en tal sentido, procediendo a hacer algunas sugerencias al respecto. El ADN como prueba irrefutable : La tecnologa del ADN ha logrado inconmensurables avances para la vida humana, no slo en la prevencin y tratamiento de enfermedades, sino que ha solucionado tambin el mbito de la administracin de justicia, adquiriendo una gran importancia en el proceso civil. Y es que el tema de la investigacin biolgica de la paternidad y el derecho que esboza, son de por si sugestivos y de gran inters actual por su trascendencia social, humana y jurdica, a lo que debemos sumarle el gran revuelo que han tomado las ciencias biolgicas sobre el hombre. Segn lo establecido en la Ley 28457 en su primer artculo: Quin teniendo legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida una resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de 10 das de haber sido notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Con lo dicho anteriormente debe entenderse que l slo hecho de no oponerse al mandato, independientemente de la realizacin o resultado de la prueba de ADN, basta para declarar la paternidad. Ms sorprendente y heredado es su artculo 2, que dice: La oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN dentro de los 10 das siguientes Si transcurrido los 10 das vencidos del plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causal injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. El carcter de la prueba de superior y excluyente, toda vez que lleva al juez a declarar de inmediato la paternidad sin considerar otras pruebas, la misma que se basa solamente en el emplazamiento conlleva a una serie de supuestos no
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contemplados en la norma en cuestin, en otras palabras, a pesar de la fiabilidad de la prueba del ADN, no es posible declarar la paternidad por el simple hecho de la negativa cuando esta se convierta en ausencia involuntaria. El problema principal que vemos es que se podra presentar es el debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una direccin domiciliaria inexistente o inexacta, se estara atentando con una de las garantas de la Administracin de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho de Defensa del demandado, quedando de manifiesto ste en el debido emplazamiento, que no slo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, tcnicos y de defensa para los justiciables que prev nuestro Ordenamiento Jurdico Procesal, lo cual resalta la actualidad del presente ensayo, siendo que la institucin de la filiacin extramatrimonial se ha visto modificada y reformada en el transcurso de los ltimos aos por lo cual corresponde su respectivo anlisis. De la actuacin de medios probatorios : La ejecucin de la prueba del ADN es ineludible, son impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un escrito de contestacin o cualquier otro argumento tendiente a desnaturalizar la efectividad del proceso. La norma indica de manera expresa que el costo de la prueba debe ser asumido por la parte demandante que, como sabemos, en la mayora de los casos es la madre, quien en le mayora de los casos es una madre soltera que trabaja, cra y educa, mantiene el hogar y que dinero no le sobra al con erario lo corriente es que sus ingresos estn al corriente con sus gastosa ello, cargarlo con el costo de la prueba del ADN nos parece injusto. En casos especiales deber pedir auxilio judicial para la defensa de sus intereses, situacin que poco puede ayudarla pues debe sufragar la prueba en caso de oposicin. La idea no es que el Estado asuma el valor del ADN en casos de indigencia, pero debe darse alguna solucin al tema, lo cual nos lleva a pensar por qu no la paga el que se opone , al final de cuentas es quien est haciendo uso del derecho de defensa a travs de su oposicin. Otra propuesta que podemos hacer al presente, es la posibilidad de poder interponer medidas cautelares, la misma que deben ser
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solventada por el demandado, existiendo la posibilidad en algunos casos de exigir contra cautela. Ello en razn de los medios de prueba presentados-, siendo lo ms justo que esta demanda de paternidad implique tambin un precio al demandado, el mismo, que sera reembolsado en caso de que la prueba gentica lo descarte. De la ponderacin de Derechos Fundamentales La persona : es un ser absolutamente nico, singular e irrepetible con una perfecta unidad de cuerpo y alma, su identidad personal que, como bien nos dice Carlos Fernndez Sessarego, es la manera de ser como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus caractersticas y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideolgico y, como derecho, es aquel que tiene todo sujeto a ser l mismo, mostrndose como derecho fundamental de la persona[4]. Al analizar la Ley N 28457, podemos sealar que se da una solucin de fondo y de forma. Se declara una paternidad a falta de voluntad expresa, reconocindose exclusivamente la verdad biolgica aunque no coincida con la socio afectiva, siendo esto ltimo discutible. Pero algunos crticos sealan que existe un enfrentamiento de derechos en la Ley acotada, entre el derecho a la intimidad (por ende libertad) y el derecho a la identidad. Frente a esta posicin, creemos que el sometimiento a las pruebas biolgicas es una colaboracin obligatoria, que no atenta contra el derecho a la intimidad o libertad, dado que, las tcnicas averiguacin de la paternidad son sencillas y no implica ningn grado de violencia sobre el demandado, quien en salvaguarda de sus derechos, puede solicitar la reserva del caso, ms an, el proceso se hace ms eficaz y veloz, siempre y cuando se respete el debido proceso. En razn al derecho a la intimidad, tenemos una posicin muy particular, si bien es cierto el derecho a la identidad es un derecho fundamental los cuales son absolutos, pero admiten restricciones debidamente fundamentadas-, el legislador debe regular mecanismo que salvaguarden la unidad familiar frente a la verdad biolgica -en determinados casos , priorizando ac un principio bsico familiar el inters superior del nio, dando esta
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responsabilidad al juzgador quien en ejercicio de su capacidad discrecional cumplir dicha tarea. La valoracin y actuacin de la prueba del ADN por el juzgador debe conllevar al beneficio directo del menor, en aplicacin al Derecho de Identidad, pero este debe ser ponderado frente a otros derechos del mismo nivel como son: el derecho a la unidad familiar, una estabilidad emocional, la misma que en muchos casos es frustrada por caprichos personales de padres irresponsables en su tiempo, dejando de lado lo ms beneficioso al menor.
ABOG. PERCY EDWIN GARCA PAREDES - DOCENTE ULADECH CAETE, Con su tema: FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Y LA PRUEBA DE ADN, refiere: En el Per dadas las caractersticas de la vida actual, se dan las Uniones de Hecho en ms de un 50%, las que tambin son conocidas como concubinato o relaciones de convivencia, que viene a ser una forma de relacin premarital, con antecedentes remotos, las mismas que encuentran superadas actualmente por el Derecho Moderno. De acuerdo a los antecedentes histricos, el Concubinato, que significa dormir juntos, fue admitido como institucin legal en el Cdigo de Hammurabi, posteriormente en Roma fue regulado por el Jus Gentium, quedando eliminado por el Cdigo Napolenico. Se puede mencionar que uno de los antecedentes de nuestra legislacin peruana en cuanto al Concubinato, la encontramos en el Incanato, la que se conoci como el Servinacuy o matrimonio a prueba, por lo que el maestro Cornejo Chvez, al momento de elaborar el libro de familia del Cdigo Civil Peruano vigente, no pudo obviar su regulacin; tan importante es el Concubinato como fenmeno, costumbre o realidad social, que ha sido protegido por leyes de la ms alta jerarqua, la que se encuentra definida en el artculo 5 de nuestra Constitucin Poltica del Per, ya el Tribunal Constitucional en la Sentencia N06572-2006-PA/TC y Sentencia N09708-2006-PA/TC, ha considerado que ambas uniones intersexuales, merecen similar proteccin y atencin, por el solo hecho de que tanto una como la otra, son generadoras de fuentes de familia, siendo ante todo menester del estado proteger y cautelar los derechos e intereses del grupo familiar, siendo la familia una sola, sin importar su origen matrimonial o 18
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extramatrimonial. Con la finalidad de no dejar desamparados a los hijos nacidos de las relaciones ilcitas por un hombre casado con una mujer distinta a su cnyuge, en el Cdigo Civil Peruano, se ha considerado la Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial, artculos 402 y siguientes, y especficamente en su artculo 402 del Cdigo Sustantivo en mencin, se establece que la paternidad extramatrimonial puede ser declarada judicialmente, inciso 6) Cuando se acredite el vnculo paternal entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, que constituye presuncin legal de paternidad. El ADN, significa cido Desoxirribosa Nucleico, que es considerado como el principio de la vida, en el que se encuentran los gens que constituyen el Cdigo Gentico que determina la herencia, es as que comparando el ADN del padre con el ADN del hijo si son idnticos, existe relacin paterno-filial, y si no son idnticos no existe esa relacin, siendo viable en los siguientes casos: declaracin judicial de paternidad, negativa de paternidad, proceso de filiacin, casos de violacin y en caso de hijo alimentista. Es evidente que la prueba de ADN ha desplazado, en la prctica, los criterios y las formas por las cuales se solicitaba la filiacin de un menor de edad a su presunto padre. Un proceso sencillo ha permitido que muchos nios reivindiquen sus derechos ante quien le corresponde, como tal, velar por ellos, en principio, y aspirar a heredar el patrimonio de su padre biolgico, posteriormente cuando corresponda. Sin embargo, algunos otros nios no logran estos beneficios, por el entrampamiento en el cual se sumerge el proceso de Filiacin Extramatrimonial, al exigir el pago de la Prueba de ADN por parte de la madre, esta es la parte del proceso que merece tiempo y alguna creatividad para evitar que las madres de menos recursos no se ahoguen en cumplir con un requerimiento, imposible para ella se costear. Muchas veces, a algunas madres se les escucha decir: que desde que sali embarazada comunic tal hecho a su pareja pero el no quiso saber nada de ella, es ms se enter despus que tena otra mujer e hijo, pero que su hijo tambin tiene derecho a que sea reconocido, por lo que no saba cmo proceder, que lo nico que quera es que reconociera a su hijo, en este caso no se trata de
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obligar a nadie, ya que si dicha madre se siente afectada por las acciones u omisiones de otra, pues corresponde iniciar una accin legal para ejercer el derecho que le asiste y se ha vulnerado, en este caso debe iniciar una demanda de Filiacin Extramatrimonial y por Alimentos de su menor hijo, ante el juez de Paz Letrado, en la cual este ordenar se practique la prueba del ADN, teniendo como consecuencia si se da la no asistencia u no colaboracin por parte del presunto padre, lo obligarn a ser declarado judicialmente padre del menor. La Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiacin de paternidad extramatrimonial, es una ley vanguardista, que agarra de la mano a una herramienta que es la ciencia, las cuales facilitan soluciones reales a los problemas de orden filial, imperando hoy en da la pericia para emitir sentencia; constituyendo una adecuada poltica legislativa en materia social, ya que con ello se promueve el reconocimiento de la filiacin por parte de los presuntos, fomentndose as la vigencia de los Derechos Humanos y la asuncin de la Paternidad responsable. Por otra parte que opte por un procedimiento diferente especial para esclarecer la relacin paterno filial, dejando de lado trmites engorrosos.
2.2. MARCO CONCEPTUAL: 2.2.1. CONCEPTUALIZACIONES FRAUDULENTO: DE ACTO JURIDICO
Conceptualizacin: La filiacin extramatrimonial es tambin conocida como filiacin ilegitima: es decir, la derivada de la unin no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algn impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacin de parentesco, etc. As, por filiacin extramatrimonial debemos entender el vnculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en matrimonio.
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Los que dan origen a la filiacin extramatrimonial o ilegitima son los hijos de la mujer soltera provenientes de una relacin fuera del matrimonio. Para el tratadista Guillermo Borda, se refiere. Que son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unin libre de un hombre y una mujer. Por su parte, afirma Arturo Y Ungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo extramatrimonial. De acuerdo dentro de los alcances del Art.: 386 que doce: "son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio". No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos est ligado a un matrimonio, etc. La radical formulacin de la carta magna en cuanto proclama que todos los hijos tiene derechos, si bien su efecto en la ley civil se haba ya aproximado considerablemente el Status de los ilegtimos al de los legtimos no son espectaculares, tiene que reflejarse en los ttulos referentes a la filiacin, sobre todo en los trminos que ya han sido anteriormente esbozados y que, por ello, no es necesario reiterar. Selese, sin embargo, que, aun un sin la aludida modificacin constitucional, el titulo actualmente dedicado a la filiacin legitima, que en adelante habr de denominarse extramatrimoniales venia requerido de ciertas formas. Desde el punto legal, el Artculo 348 del cdigo derogado preceptuaba que eran hijos ilegtimos los nacidos fuera del matrimonio. Esta afirmacin resulta inexacta, con respecto al hijo de concepcin antenupcial que siendo ilegitimo resulto legtimo y, al hijo pos mortem, que teniendo la calidad de legitimo paso a ser ilegitimo. El problema radico en otorgar un papel decisivo solo al hecho del nacimiento no tomar en cuenta la constitucin. La filiacin extramatrimonial es tambin conocida como filiacin ilegitima: es decir, la derivada de la unin no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en
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aquellos en los que media algn impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacin de parentesco, etc. As, por filiacin extramatrimonial debemos entender el vnculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en matrimonio. Los que dan origen a la filiacin extramatrimonial o ilegitima son los hijos de la mujer soltera provenientes de una relacin fuera del matrimonio. Para el tratadista Guillermo Borda, se refiere. Que son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unin libre de un hombre y una mujer. Por su parte, afirma Arturo Y Ungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo extramatrimonial. De acuerdo dentro de los alcances del Art.: 386 que doce: "son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio". No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos est ligado a un matrimonio, etc. La radical formulacin de la carta magna en cuanto proclama que todos los hijos tiene derechos, si bien su efecto en la ley civil se haba ya aproximado considerablemente el Status de los ilegtimos al de los legtimos no son espectaculares, tiene que reflejarse en los ttulos referentes a la filiacin, sobre todo en los trminos que ya han sido anteriormente esbozados y que, por ello, no es necesario reiterar. Selese, sin embargo, que, aun un sin la aludida modificacin constitucional, el titulo actualmente dedicado a la filiacin legitima, que en adelante habr de denominarse extramatrimoniales venia requerido de ciertas formas. Desde el punto legal, el Artculo 348 del cdigo derogado preceptuaba que eran hijos ilegtimos los nacidos fuera del matrimonio. Esta afirmacin resulta inexacta, con respecto al hijo de concepcin antenupcial que siendo ilegitimo resulto legtimo y, al hijo pos mortem, que teniendo la calidad de legitimo paso a ser ilegitimo. El problema radico en otorgar
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un papel decisivo solo al hecho del nacimiento no tomar en cuenta la constitucin.
Declaracin judicial de filiacin extramatrimonial

Denominado tambin "reconocimiento forzoso", "reconocimiento judicial" y con mayor propiedad: declaracin judicial de filiacin extramatrimonial. Viene a ser un modo especfico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona determinada, cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya porque desconfa de la verdad del vnculo biolgico, ya por mala fe o intencin deliberada de causar dao, casos en los cuales se hace necesario investigar judicialmente. Tambin se dice que son acciones que permiten la investigacin tanto de la paternidad como de la maternidad extramatrimo-niales con la finalidad de que en su oportunidad el rgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relacin paterno-filial existente entre una persona y sus progenitores (padre o madre), que se han negado a reconocerlo de manera voluntaria. En este sentido, se exige un pronunciamiento por parte del juez que conoce el asunto. El Cdigo derogado ni el actual no definen la institucin, puede decirse que la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial es un medio de establecerla en defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una sentencia en la que declare, en los casos expresamente sealados por la ley, que una persona es padre o madre de un determinado hijo. Cuestiones Procesales: El proceso judicial viene a constituir una herramienta del derecho para hacer efectivos los derechos establecidos en las normas materiales, cuya finalidad abstracta es lograr la paz social con justicia y la finalidad concreta es resolver los conflictos de intereses y eliminar las incertidumbres jurdicas, ambas con relevancia jurdica.
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El proceso no tiene sustento por s solo, sino en el cumplimiento de sus fines y en la realizacin de los derechos sustantivos; como lo seala Giuseppe Chiovenda El proceso civil es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuacin de la voluntad concreta de la ley; an, en la posicin de Gian Franco, el proceso requiere de las normas sustantivas, las que se aplican en los procesos con sentencias declarativas, constitutivas cuando hay violacin de la norma material, y en los casos que no hay violacin tambin la actividad jurisdiccional se remite al dato normativo para efectuar el juzgamiento. El doctor Juan Monroy Glvez seala como caracterstica ms saltante del proceso que: Este, finalmente, no es otra cosa que un instrumento destinado a hacer efectivos los derechos materiales en una determinada sociedad. Todo proceso judicial viene a constituir una herramienta un instrumento para el cumplimiento de un fin, sea concreto o abstracto, es as que el proceso no justifica su existencia sino en el cumplimiento de su propsito de su objetivo final, el que tiene directa vinculacin con la existencia de un sistema de derecho estructurado en principios, normas, leyes de carcter material o sustantivo. Es as que la legitimidad para obrar del demandante y del demandado se determina por la relacin que debe existir entre quien demanda o quien es demandado, con la persona abstracta a quien la norma sustantiva le establece el derecho o la obligacin sometida a controversia. La Pretensin De Filiacin Prevista En La Ley 28457 No Se Sustenta En El Resultado De La Prueba De ADN: La ley 28547 establece un proceso especial (con caractersticas y trmites diferentes de las existentes en las vas procesales reguladas en las normas procesales nacionales), el que no tiene sustento de derecho material para la declaracin judicial de la filiacin. Es un caso de declaracin de filiacin que no se subsume ni se ubica en ninguno de los supuestos del art. 402 CC, tampoco la pretensin se sustenta en la prueba de ADN, pues si analizamos con detenimiento la ley apreciaremos que el proceso se origina a pedido de parte interesada, siendo el interesado en la declaracin de filiacin el hijo no 24
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reconocido, quien es el titular del derecho, que en el caso de ser menor de edad puede ser representado por la madre o padre que ejerce la patria potestad del menor, es decir por el progenitor que lo ha reconocido legalmente; a este pedido el Juez expedir resolucin declarando la filiacin demandada, resolucin que contiene un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin, emitida a solo mrito del pedido de la parte interesada; de acuerdo a la norma el Juez no requiere de la prueba del ADN para resolver la peticin de filiacin, dicha prueba es un elemento para resolver un acto diferente que viene a constituir la oposicin del demandado al mandato judicial. Con Arreglo A Derecho: Domingo Kokish, expresa un hecho importante respecto a la vinculacin del proceso monitoreo con el derecho sustantivo, que el proceso monitoreo no puede existir sin un sistema normativo material que lo permita: consecuentemente, en el proceso monitoreo, si el ordenamiento jurdico en cuestin admite que un Juez o un auxiliar suyo pueda dictar un mandato de pago sin una previa comprobacin de los hechos aportados al proceso, el legislador optar por la tcnica del proceso monitoreo puro, mientras que si se inclina por un mayor control judicial en la fase de la emisin del mandato de pago, optar por la tcnica del proceso monitoreo documental.
Si a ello sumamos que en nuestro sistema como en la generalidad de los pases, el proceso constituye un instrumento, una herramienta til para la aplicacin y respeto de los derechos sustantivos, que en el proceso se declara sobre el derecho material, no es posible resolver o emitir pronunciamiento sin existir la norma sustantiva que ampare el derecho. La ley 28457 no establece derechos, se trata de una norma que establece un trmite procesal, pero no ha modificado nuestro ordenamiento sustantivo estableciendo un nuevo supuesto legal para demandar la declaracin de paternidad, es decir, no hay norma sustantiva que regule la declaracin judicial de la filiacin a solo pedido de parte 25
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interesada. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Competencia De Los Jueces De Paz Letrados : En cuanto a la competencia se da otro problema; de acuerdo a la legislacin actual los jueces especializados de familia son competentes para conocer los asuntos de derecho de familia, las pretensiones concernientes a la sociedad paterno filial, como los de filiacin extramatrimonial; la ley 28457 establece en su modificatoria del art. 53 de la LOPJ dicha competencia, -conteniendo una extraa precisin respecto a una competencia en filiacin extramatrimonial prevista en el art. 402 inciso 6) del Cdigo Civil, como si no la tuvieran para todos los casos del art. 402 CC curiosa precisin que no nos merece ms comentario, De acuerdo a la modificatoria de la Ley Orgnica del Poder Judicial los jueces de Paz Letrado tienen entre sus competencias en materia civil y familia. la de conocer de las acciones de filiacin extramatrimonial previstas en el art. 402 inciso 6 CC, lo que significa que tienen competencia en las demandas de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial sustentadas en el resultado de una prueba de ADN u otra prueba gentica o cientfica con igual o mayor grado de certeza. No es ese el caso de la ley 28457 en que la pretensin no se encuentra en el supuesto del inciso 6 del art. 402 CC, en este proceso se dicta el mandato a solo pedido de parte interesada; en consecuencia la competencia para los Jueces de Paz Letrados sealado en la ley 28457 no tiene su correlato en la Ley Orgnica del Poder Judicial, no existiendo en esta ley orgnica competencia para los procesos seguidos con arreglo a los art. 1 al 5 de la ley 28457. Es ms, la competencia otorgada por la ley a los Jueces de Paz Letrados, es violatoria de las garantas de la administracin de justicia, respecto a la especializacin de los jueces para resolver asuntos de familia y de menores 26
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de edad, ello conforme al inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica, que establece como principios y derechos de la funcin jurisdiccional el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera fuera su denominacin. El articulo X del Ttulo Preliminar del Cdigo de Los Nios y Adolescentes establece: El Estado garantiza un sistema de administracin de justicia especializada para los nios y adolescentes. Los Jueces de Paz Letrados, no son jueces especializados, son jueces de paz con ttulo de abogado, que conocen de diversas materias de menor contienda o sin contienda, civil (contenciosos y no contenciosos), penal (faltas), laboral (de menor cuanta), alimentos, y ahora filiacin conforme a la modificacin del Art. 57 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (legalmente slo en los casos sustentados en el art. 402 inciso 6 CC), sin contar en su preparacin ni como requisito para el ejercicio del cargo especializacin en derecho de familia, y como tal no se encuentran calificados ni han sido capacitados para resolver asuntos de mayor complejidad y sobre derechos indisponibles, como es la filiacin, an para el supuesto del inciso 6 del artculo 402 CC se requiere que resuelva un Juez que conozca de derecho de familia, para que aplique no solo las normas sustantivas que correspondan sino tambin el derecho vigente, con conocimiento de normas, leyes, doctrina y jurisprudencia, pues no es solo declarar la filiacin, sino que tambin para la validez del proceso y de la declaracin, se requiere determinar quienes pueden demandar y quienes pueden ser demandados contemplando los casos de sucesin procesal, los casos de improcedencia de la demanda (por ejemplo en el caso del hijo de mujer casada), la oportunidad para demandar, los efectos de la sentencia de filiacin extramatrimonial, etc. La Ley Y El Problema Social: Iniciamos este trabajo haciendo referencia al problema de la gran cantidad de hijos no reconocidos existentes en nuestra sociedad, un problema al que tambin somos sensibles y pensamos que 27
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es necesario adoptar los mecanismos para reducir esa situacin, mxime que los principales afectados son los nios y adolescentes que en algunos casos no conocen quienes son sus padres, en otros conocindolos son negados por ellos; aquellos que conociendo a sus padres, no son negados pero no les dan el apellido con la intencin de recortarles o desconocerles sus derechos, y tambin los casos en que por ignorancia de los padres o falta de recursos para pagar el costo de un reconocimiento por acta, no reconocen a sus hijos. En primer trmino no se pueden tratar todos los casos en forma igual, asimismo una ley que establece un proceso pseudo monitoreo para las pretensiones de filiacin, no va solucionar el problema existente. Estando en una sociedad con un nivel cultural promedio muy bajo y una situacin econmica pauperizada en el mayor porcentaje de su poblacin, que de todos los casos de hijos no reconocidos, un gran porcentaje de ellos resulta por la ignorancia y falta de recursos econmicos de los padres. Son muchas las madres solteras que demandan tenencia de sus hijos a quienes ni siquiera los han reconocido ellas mismas, desconociendo que la tenencia es un derecho que deviene del ejercicio de la patria potestad, y respecto de los hijos extramatrimoniales la patria de potestad se ejerce por el padre o madre que los ha reconocido. Tambin son muchos los reclamos de los usuarios ante los elevados costos y la demora que les ocasiona la realizacin del reconocimiento por acta ante las Municipalidades, llevando a muchos desistir de su primera intencin de reconocer voluntariamente a sus hijos y en que por efecto del tiempo y otros factores familiares y personales, aquellos que estaban dispuestos a efectuarlos voluntariamente en un inicio, con el cambio de las circunstancias asumen una conducta en contrario en perjuicio de los hijos. Entonces por qu no disponer e imponer la gratuidad en los reconocimientos ante los registros civiles en todas las municipalidades a nivel nacional. Por qu no, realizar
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campaas de difusin de informacin, as como de apoyo para realizar el trmite de reconocimiento de los hijos extramatrimoniales. Los medios de comunicacin social son eficaces para ello, al igual que las municipalidades, hospitales y otras instituciones que tienen acercamiento a estos sectores de la poblacin podran implementar mecanismos eficaces y eficientes, sin costo alguno para los actos de reconocimiento de hijos extramatrimoniales. Cuando los supuestos padres se nieguen a reconocer voluntariamente a sus hijos extramatrimoniales, es que se debe acudir al Poder judicial a presentar la demanda de declaracin judicial de filiacin o paternidad; si bien resulta oneroso en tiempo y dinero seguir el trmite en la va procedimental de conocimiento, lo que nos llevara a pensar en la necesidad de un proceso ms rpido y efectivo, ello podra ser siempre y cuando no se afecten los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa; por ello nuestro planteamiento es que se mantenga el proceso de conocimiento para las pretensiones de filiacin y paternidad, cuando se encuentra sustentada en los incisos del uno al cinco inclusive del art. 402 CC; y que en los casos que la pretensin se sustenta en la prueba de ADN u otra prueba gentica de igual o mayor validez cientfica, el proceso se tramite en la va procesal sumarisima25; correspondiendo la competencia a los Jueces de Familia en todos los casos. Asimismo se propone que el costo de la prueba de ADN se asuma por el emplazado en razn de que la pretensin de filiacin es del hijo no reconocido (y no de la madre, quien no es la titular del derecho sino que acta en representacin), quien no estando bajo la patria potestad del padre, en la mayora de los casos no percibe alimentos, y si los percibe en muchos casos resulta insuficiente para su propia subsistencia y menos podra solventar el costo de una prueba de ADN, que como tal no se encuentra incluida entre los conceptos exonerados en los casos de auxilio judicial. En los procesos sumarsimos como en la generalidad de los procesos se admite la interposicin de medidas cautelares ante el peligro en la demora, en la emisin de la decisin definitiva, pudiendo el Juez disponer las medidas necesarias que eviten perjuicio al accionante a causa de la
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dilacin del proceso, y que aseguren la ejecucin de la decisin definitiva (por ejemplo, asignacin anticipada de alimentos, inscripcin de la demanda en el registro civil, de no innovar en cuanto a que se mantengan los apellidos del menor en la partida y en el uso del mismo27). Por ello la cuestin del tiempo no debe ser una razn para trasgredir derechos constitucionales al debido proceso, defensa, motivacin, etc, cuando existen o se pueden incorporar mecanismos que sin violentar estos derechos brinden eficacia y eficiencia a la administracin de justicia con la celeridad, seguridad y garantas del caso. Para finalizar El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado, que: pues la eficacia del proceso sin gigantismo es inadmisible desde un punto de vista constitucional, y el garantismo sin eficacia tampoco es aceptable si lo que se pretende es lograr la tutela judicial ms justa posible, y no puede olvidarse que la Justicia tambin es un valor supremo en la mayora de los textos constitucionales, ya venga proclamada expresamente o bien lo sea de forma implcita. Por ello, debemos esforzarnos en buscar una postura intermedia, que sin conculcar ninguna garanta constitucional de las partes logre la mxima eficacia del proceso. Personas Que Pueden Formular La Accin Judicial El hijo. La madre en nombre del hijo en caso de ser menor de edad. El tutor o el curador, sin embargo estos necesitan de autorizacin del consejo de familia. Juez Ante Quien Se Interpone La Demanda: La Ley N 28457, Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial ha establecido que el Juez competente es el Juez de Paz Letrado, del domicilio del demandado o demandante; Art. 1 de la referida Ley concordante con el Art. 408 del Cdigo Civil.
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CUADRO DEL PROCESO PROCESO CON OPOSICION DEL DEMANDADO:
PROCESO SIN OPOSICION DEL DEMANDADO:
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TERMINOS JURIDICOS FILIACIN: Relacin que tienen los hijos con respecto a sus padres. Vnculo existente entre padres e hijos. Procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos (Art. 108 del CC). FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL: es el vnculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en matrimonio. Son los hijos de la mujer soltera provenientes de una relacin fuera del matrimonio. EMPLAZAMIENTO: Citacin o requerimiento que se hace a una persona para que comparezca ante un juez o tribunal en el da y hora que se le ha fijado con objeto de oponerse a la demanda o de defenderse en algunos cargos, o para que se persone ante el juzgado superior en caso de apelacin de una sentencia en cuyo asunto es parte. DECLARACIN: Accin y efecto de declarar. Manifestacin formal que realiza una persona con efectos jurdicos, especialmente la que hacen las partes, testigos o peritos en un proceso. IMPUGNAR: Interponer un recurso contra una resolucin judicial. COSA JUZGADA: Con esta denominacin se expresa la transcendencia y eficacia que el Derecho concede a la decisin elaborada a travs del proceso judicial, de forma que no puede ser modificada y vinculada definitivamente al tribunal que la dict (cosa juzgada formal) ya los dems tribunales, que no pueden entrar a conocer sobre lo ya decidido (cosa juzgada material), y en este sentido se articula como excepcin perentoria. | Efecto de una resolucin judicial firme, que impide abrir un nuevo proceso sobre el mismo objeto. PRESUNCIN: Conjetura. Indicio. Decisin legal salvo prueba en contrario. Hay dos especies de presuncin, a saber: una determinada por la ley, que se llama presuncin legal o de
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derecho, y otra que forma el juez, por las circunstancias, antecedentes, concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, y se llama presuncin del hombre (Art. 1.249 CC). La primera es de dos clases: pues, o tiene tal grado de fuerza que contra ella no se admite prueba, y entonces se llama presuncin juris et de jure, de derecho y por derecho; o slo se considera cierta mientras no se pruebe lo contrario y, en tal caso se llama presuncin juris tantum.
PATERNIDAD: Acercndonos al punto de vista biolgico de la paternidad diramos que esta es la relacin existente entre un padre o progenitor masculino y sus hijos.
POSESIN. Quien ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide (Art. 433 del c.c).
POSESION DE ESTADO: Apariencia de la titularidad de un estado civil, fundada en el ejercicio pblico y continuado de las facultades correspondientes al mismo. COACCIN: Poder legtimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infraccin. DECLARACIN JUDICIAL: Reconocimiento Judicial de la Unin de Hecho en el mbito registral se consider necesario el reconocimiento judicial de la declaracin de unin de hecho, por cuanto la misma al constituir una incertidumbre jurdica requiere de conformidad con el Art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que sea un juez quien declare el reconocimiento judicial de la unin de hecho. EL VNCULO: De filiacin liga los lugares de los padres con el de los hijos, ocupados respectivamente por el yo del padre y de la madre; y en un momento posterior por el de los hijos (cuando devienen padres).
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ACCIN JUDICIAL: La accin es, la facultad que tiene el individuo para promover el ejercicio de la jurisdiccin, a fin de que esta se resuelva sobre la pretensin, que aquel dice tener. HIJO EXTRAMATRIMONIAL.- Son hijos extramatrimoniales los nacidos y concebidos fuera del matrimonio LEGTIMA: Porcin de bienes de la que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos llamados forzosos (Art. 806 del CC). EMPLAZAMIENTO: Citacin o requerimiento que se hace a una persona para que comparezca ante un juez o tribunal en el da y hora que se le ha fijado con objeto de oponerse a la demanda o de defenderse en algunos cargos, o para que se persone ante el juzgado superior en caso de apelacin de una sentencia en cuyo asunto es parte. EXTINCIN: Cese, extincin, de personas, cosas y situaciones. DEMANDADO: Aquel contra el cual se pide algo en juicio civil o contencioso administrativo; la persona contra la cual se interpone la demanda. Se le denomina asimismo parte demandada o reo, aunque esta ltima calificacin se va tornando privativa del proceso penal. FILIACION MATRIMONIAL: es la que corresponde al hijo tenido las relaciones matrimoniales de los padres, es decir la idea de la filiacin va inseparablemente unida a la del matrimonio de los progenitores. La filiacin matrimonial es aquella figura que determina en principio la relacin filial de cada persona con sus progenitores habiendo stos estado casados en el momento de la concepcin o el nacimiento. RECONOCIMIENTO: Es un acto jurdico de contenido extramatrimonial por la cual un apersona admite o acepta ser padre o madre de otra. Acto jurdico, libre y voluntario por el que una
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persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho. FAMILIA: Es un hecho natural, biolgico y de trascenda social, tiene su base en la unin de los sexo y como institucin jurdica. CURADOR PROCESAL: El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el proceso, cuando no es posible emplazar vlidamente al demandado, por ser su domicilio o residencia ignorados. Esta designacin no confiere facultades especiales que le permitan conciliar, por lo que el juez debe abstenerse de propiciar la conciliacin en la audiencia de ley.
ARBITRIO: Derechos o impuestos con que se arbitran fondos para gastos pblicos, por lo general municipales. PRESCRIPCIN: Por ella y con las condiciones determinadas por la Ley, se adquiere el dominio y dems derechos reales (Prescripcin adquisitiva), y tambin se extinguen del mismo modo los derechos y acciones por el transcurso del tiempo y los plazos establecidos normativamente. 2.2.2. Naturaleza Jurdica: ARTCULOS PERTINENTES A FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL EN EL CDIGO CIVIL: Art. 4O2 Declaracin judicial de paternidad extramatrimonial: La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: Cuando exista escrito indubitado del padre que la admite. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se
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considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
Concordancias: Cdigo Civil: Art. 141 (Manifestacin de voluntad expresa o tcita del acto jurdico); Art.239 (Promesa recproca de matrimonio); Art.326 (Uniones de hecho); Art.361 (Presuncin de paternidad); Art.396 (Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada); Art. 403 (Improcedencia de la accin Judicial de filiacin extramatrimonial); Art.404 (Declaracin judicial de paternidad de hijo de madre casada); Art.405 (Procedencia de la accin judicial de filiacin extramatrimonial antes del nacimiento); Art.406 (Demandados en la accin de declaracin de paternidad); Art.407 (Titulares de la accin judicial de filiacin extramatrimonial); Art.414 (En caso del art.402, la madre tiene derechos a alimento c indemnizacin por dao moral); Art.421 (Patria potestad de los hijos extra-mal rimoniales); Art.647 (Atribuciones del consejo de familia). Cdigo Procesal Civil: Art.229 (Prohibidos para ser testigo); Art.831 (Admisibilidad para el inicio del proceso sucesorio, en caso de sucesin intestada). Art. 4O3 Improcedencia de la accin por conducta de la mujer: La accin, en el caso del artculo 402, inciso 3, es improcedente si durante la poca de la concepcin la madre llev una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma
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poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre. Concordancia: Cdigo Civil: Art.326 (Uniones de hecho); Art.363.4 (El marido que no se crea padre del hijo de su mujer, puede negarlo, cuando adolezca de impotencia absoluta). 404 Declaracin judicial de paternidad de hijo de madre casada: Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. Concordancias: Cdigo civil: Art.361 (Presuncin de paternidad); Art.363 y ss (Contestacin de la paternidad); Art.396 (Reconocimiento del hijo extramatrimo-nial de mujer casada). 405 Accin de paternidad antes del nacimiento: La accin puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo. Concordancias: Cdigo Civil: Art. 1 (El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece). 4O6 Demandados. En la accin de declaracin de paternidad: La accin se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto. 407 Titulares de la accin de declaracin de paternidad: La accin corresponde slo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, .durante la minora de ste. El tutor y el curador, en su caso, requieren autorizacin del consejo de familia. La accin no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden continuar el juicio que dej iniciado. Concordancias: Cdigo Civil: Art.421 extramatrimoniales). (Patria potestad de los hijos
4O8 Juez competente: La accin puede ejercitarse ante el Juez del domicilio del demandado o del demandante. 409 Declaracin judicial de maternidad extramatrimonial: La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada
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judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Concordancias: Cdigo Civil: Art.2 (Reconocimiento judicial de embarazo o parto). Art. 410 Carcter extinguible de la accin: No caduca la accin para que se declare la filiacin extramatrimonial. 411 Disposiciones aplicables a la maternidad extramatrimo-nial: Son aplicables a la madre y sus herederos las disposiciones de los artculos 406 al 408. 412 Efectos de la sentencia de filiacin extramatrimonial: La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningn caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio. 413 Admisibilidad de la prueba de grupo sanguneo: En los juicios sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguneos u otras de validez cientfica. Tambin es admisible la prueba de los grupos sanguneos a peticin de la parte demandante en el caso del artculo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a la prueba, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentara es solidaria respecto de quienes nieguen a someterse a la prueba. Concordancias Cdigo Civil: Art. 402.4 (Declaracin judicial de paternidad en los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer) Cdigo Procesal Civil: Art. 262 (Procedencia de la pericia cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, etc.).
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Art. 414 Derechos de la madre a alimentos e indemnizacin por dao moral: En los casos del artculo 402, as como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por ste y por el embarazo. Tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta ltima consta de modo indubitable, de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepcin. Estas acciones son personales; deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del ao siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el Juez del domicilio del demandado o del demandante. Concordancias: Cdigo Civil: Art.472 (Definicin de alimentos); Art. 1984 (El dao moral es indemnizado). Evolucin Legislativa Del Art. 402 Del Cdigo Civil.Nuestro Derecho Civil, visto y reflejado en nuestra vida Republicana, en un primer momento con la dacin del Cdigo Civil de 1852 con la notoria influencia del derecho francs de entonces, prohibi expresamente no slo la investigacin de la paternidad natural, sino incluso la de la maternidad natural; ya en el Cdigo Civil de 1936 se admiti ciertas excepciones no solo en el caso de delito, aadiendo al rapto, la violacin, el estrupo, sino introduce la investigacin en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en la posesin de estado, referidas por cierto al hijo natural. En el texto original del artculo 402 del Cdigo Civil, tal cual fue concebido por la Comisin Reformadora y Revisora del Cdigo Civil de 1984 y que entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984, contempl nicamente los cinco primeros incisos como supuestos de presuncin para la declaracin de filiacin judicial extramatrimonial, siendo estos: Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
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Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. Ahora, con la primera modificatoria habida e introducida mediante el art. 2 de la Ley N 27048, se introdujo el inciso sexto cual rezaba: Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. No hace mucho tiempo atrs, con la dacin de la Ley N 28457 ha sido suprimido el extremo que indicaba: Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415. La razn de esta introduccin radica fundamentalmente en que no estaba contemplado aquel supuesto de existencia de hijo extramatrimonial nacido de una relacin efmera y por el mismo avance cientfico y desarrollo de la prueba gentica del ADN y otras genticas. El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiacin jurdico
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es que coincida con la filiacin biolgica (verdad biolgica), durante siglos fue inaccesible, el derecho de cierta manera se limit a deducir de total o determinado hecho, sea con mayor o menor certeza para la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, que no son ms que presunciones judiciales detalladas e indicadas en los primeros cinco incisos del artculo 402 ya antes referido. Por tanto las dificultades respecto de la prueba justifican el hecho de que el legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las presunciones de paternidad, han sido con el decurso y progresos de la ciencia superadas, que ahora permiten determinar a travs de un test gentico con un riesgo mnimo de error la filiacin biolgica de una persona,. Para ello cabe destacar la fuerza probatoria del test gentico, las condiciones en que se realiza la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y finalmente las consecuencias que genera tal posicin. Modifican proceso de paternidad extramatrimonial: podr acumularse pretensin accesoria de alimentos (28/12/2011) En el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial podr acumularse, como pretensin accesoria, la fijacin de una pensin alimentaria .As se ha dispuesto mediante la Ley N 29821, publicada el mircoles 28 de diciembre del 2011, que modifica los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, Ley N 28457, as como el artculo 85 del Cdigo Procesal Civil. En efecto, el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley N 28457 ha quedado redactado del siguiente modo: "En este mismo proceso [de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial] podr acumularse como pretensin accesoria, la fijacin de una pensin alimentaria, de conformidad con lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 85 del Cdigo Procesal Civil". Esta incorporacin es una de las modificaciones sustanciales que introduce la Ley N 29821. Es por ello que tambin se prev que el juez, adems de expedir el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, correr traslado al emplazado de la pretensin de alimentos. El emplazado tendr un plazo no mayor a diez das de haber sido notificado vlidamente para oponerse y absolver el traslado de la pretensin de alimentos;
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para tal efecto, deber acompaar la declaracin jurada presentada para la aplicacin de su impuesto a la renta o una certificacin jurada de sus ingresos, con firma legalizada, tal como lo dispone el artculo 565 del Cdigo Procesal Civil. En consecuencia, si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad y el juez dictar sentencia pronuncindose, adems, sobre la pretensin de alimentos Respecto al artculo segundo de la ley modificada, se entiende que ya no ser necesario que la prueba biolgica del ADN se realice dentro de los diez das siguientes a la oposicin para que se suspenda el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, pues en el nuevo texto no se confiere plazo alguno para ello. Es as que se ha suprimido la disposicin del tercer prrafo del mencionado artculo 2, que estableca que si transcurridos diez das de vencido el plazo y el oponente no cumpla con realizarse la prueba biolgica del ADN, la oposicin era declarada improcedente y el mandato se converta en declaracin judicial de paternidad. No obstante, sigue siendo indispensable que el emplazado, al oponerse, se obligue a realizarse la prueba biolgica del ADN para que se produzca el efecto suspensivo sobre el referido mandato. Con la modificacin introducida al artculo 2 de la Ley N 28457, formulada la oposicin y absuelto el traslado de la pretensin de alimentos, el juez fijar fecha para la audiencia nica, la que deber realizarse dentro de los diez das siguientes. Cabe indicar que se mantiene el criterio de que el juez resuelve la causa por el solo mrito del resultado de la prueba biolgica del ADN. La modificacin a los artculos 3 y 4 de la ley citada versa sobre la oposicin fundada y la infundada. En ese sentido, si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarar fundada la oposicin y dictar sentencia declarando tambin infundada la pretensin de alimentos, condenando a la parte demandante al pago de las costas y costos del proceso; en cambio, si la prueba produjera un resultado positivo, la oposicin ser declarada infundada, constituyendo el mandato expedido declaracin judicial de paternidad y, en la misma resolucin, se dictar sentencia respecto a la pretensin de alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso. En lo concerniente al artculo 5, se ha establecido que la declaracin judicial de paternidad, la
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resolucin que ampara la oposicin y/o el fallo relativo a la prestacin de alimentos podrn ser apelados dentro del plazo de tres das de notificado. Cabe resaltar que, a diferencia del texto vigente, el juez deber sealar fecha para la vista de la causa dentro del plazo de diez das y emitir sentencia en un plazo que no exceder de diez das. Por ltimo, la norma modifica el artculo 85 del Cdigo Procesal Civil con el fin de concordar su texto con las modificaciones introducidas a la Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. As, el ltimo prrafo del citado artculo 85 queda redactado del modo siguiente: "Se dispone que se exceptan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Cdigo y por ley".
CASO 01
DEMANDA DE RECONOCIMIENTO Y FILIACIN Secretario : Expediente N : Escrito N : 01 Cuaderno Principal Sumilla : AL JUZGADO DE LA FAMILIA DE LIMA: TERESA VALDERRAMA CHAVEZ, con L.E. N 09743278, con domicilio real en Jr. Las Castaas N 987, sealando domicilio procesal en la Casilla N 1567, del Departamento de Notificaciones Judiciales del CAL. (4to. piso, Palacio de Justicia); a Ud. digo: PETITORIO: Que, interpongo demanda de RECONOCIMIENTO Y FILIACIN, dirigida contra los integrantes de: 1. LA SUCESIN JOS REQUENA HERRERA: Elena del Mar (cnyuge), domiciliada en Av. Sevilla N 256; Jos Requena del Mar (hijo), domiciliado en Jr. Carabaya N 1321, Lima; Robn Requena del Mar (hijo), domiciliado en Av. Sucre N 980, Pueblo Libre; Carmela Requena del Mar (hija), domiciliada en Av. Faucett N 1298. 2. LA SUCESIN RAFAEL DEL CASTILLO DELGADO. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO: 1. Que, la recurrente naci en el Hospital Maternidad de Lima, con fecha 21 de setiembre de 1941, producto de las relaciones extramatrimoniales que mantuvieran mis padres biolgicos don Hugo Valderrama Sopln y doa Fausti-na Chvez Urrutia, segn aparece en la constancia de nacimiento N 1847, expedida por dicho Hospital. 2. Que, con fecha 08 de diciembre de 1941,
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mis padres biolgicos procedieron a bautizarme en la Parroquia de Santiago AP del Cercado, siendo mis padrinos mis abuelos por la lnea paterna don Gastn Valderrama Reyes y doa Eufemia Sopln Tarazona. 3. Que, por prejuicios familiares y sociales propios de la poca, por ser hija extramatrimonial de una pareja tan joven, mis abuelos paternos optaron por presentarme como su hija, y me criaron como tal. 4. Que, pese a lo referido desde muy pequea tuve conocimiento de la identidad de mis padres biolgicos, mxime si viva con mi padre biolgico en la misma casa y mi madre biolgica siempre me visitaba y me trataba con mucho cario y dedicacin. Que en el ao de 1961, mi abuela paterna, para sanear lo expuesto en el punto 3 del presente, inicia ante el Juzgado Civil de Chiclayo, un proceso de inscripcin judicial de nacimiento, dictndose con fecha 23 de agosto de 1961, la sentencia que ordena la inscripcin ante el Concejo Provincial de Chiclayo, pese a que la recurrente naci en la ciudad de Lima. 5. Que, con fecha 27 de febrero de 1964, la recurrente a insistencia de mi abuela paterna, solicito la rectificacin de mi partida de bautismo ante el Provisor Eclesistico de la Parroquia de Santiago AP del Cercado de Lima, en lo referido al nombre de la madre, aduciendo que se ha cometido un error al invertir el nombre de la madre por el de la madrina, no siendo necesario solicitar la del padre, por cuanto mi padre biolgico y mi abuelo paterno tenan el mismo nombre y apellidos. 6. Que, mi padre biolgico Hugo Valderrama Sopln, contrajo nupcias con doa Esperanza Flores Teco, con quien se cas, procreando Pedro, Esther y Tito Valderrama Flores. Posteriormente, contrae segundas nupcias con doa Mara Galarza Pinto, quien conjuntamente con los hijos del causante, son declarados herederos por el Octavo Juzgado Civil de Lima, inscrita la sucesin en la Ficha N 15860 del Registro de Declaratoria de Herederos de los Registros Pblicos de Lima. 7. Que, mi madre biolgica doa Faustina Chvez Urrutia contrajo nupcias con don Tulio Puquio Tiziano, quien luego fallece el 01 de junio de 1993, siendo declarada como su nica heredera mi madre biolgica, al no existir descendientes del causante, inscrita la sucesin en la Ficha N 74556 del Registro de Declaratoria de Herederos de los Registros Pblicos de Lima. 8. Que, con fecha 14 de setiembre de 1993, posterior a una penosa enfermedad, en la cual la recurrente la atendi y cuid, fallece mi madre biolgica, sin regularizar el reconocimiento y filiacin, pese a su intencin de efectuarlo. 9. Que, del origen e identidad de mis verdaderos padres fue de amplio conocimiento tanto familiar como de algunos amigos muy cercanos a mis padres biolgicos tales como Fermn Torres Sifuen-tes y Alfredo Eguren Fuentes, quienes fueron amigos muy cercanos a mi madre biolgica. FUNDAMENTO JURDICO Amparo la presente demanda en lo dispuesto por los artculos 386, 406, 407, 408, 410, 411 y dems concordantes del Cdigo Civil sobre declaracin judicial de filiacin extramatrimonial. VA PROCED MENTAL La presente accin deber de tramitarse como Proceso de Conocimiento. MEDIOS PROBATORIOS 1. El mrito de la constancia de nacimiento N 1847, expedida por el Instituto Nacional Materno Infantil -Maternidad de Lima. (Anexo 1-A). 2. El mrito de la partida de nacimiento e inscripcin judicial de la recurrente (Anexo 1B). 3. El mrito de la constancia de bautismo N 1834934 de la recurrente: expedida por el Arzobispado de Lima (Anexo 1-C).
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4. El mrito de la Ficha N 15860 sobre Declaratoria de Herederos de mi padre biolgico (Anexo 1 -d) 5. El mrito del parte relativo a la declaratoria de herederos del cnyuge de mi madre biolgica (Anexo 1-e) 6. Las declaraciones testimoniales que debern prestar: 6.1. Hugo Torres Esparza, su casa, domiciliado en Av. La Via N 457, San Lus. 6.2. Mario Ticona Huamn, profesor, domiciliado en Av. El Sol N 3745. Quienes declararn segn pliegos interrogatorios (Anexos 1 -F y 1-G) sobre los fundamentos de hecho expuestos en el punto 10 de la presente demanda. 7. Comprobante de pago de la tasa judicial (anexo 1-H) 8. Copia de libreta electoral de la recurrente (anexo 1-1) Por tanto: A Ud. pido admitir la presente solicitud, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y declararla fundada oportunamente. OTRO SI DIGO.- Que, siendo los integrantes de la Sucesin Jos Requena Herrera indeterminados o Inciertos, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 435 del Cdigo Procesal Civil, concordante con lo dispuesto por el artculo 65 del mismo cuerpo de leyes, solicito se notifique a los mismos por edictos. Lima, 21 de julio de 1997.
CASO 02
DEMANDA NULIDAD DE RECONOCIMIENTO Secretario : Expediente N : Escrito N : 01 Cuaderno Principal Sumilla : SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA: Benjamn Lara Torres, identificado con L.E. N 08542367, con direccin domiciliaria en la calle Grau N 398 y con domicilio procesal en Av. Arequipa N 7564, a usted respetuosamente digo: I. PETITORIO: Que interpongo demanda de Nulidad de Reconocimiento de Paternidad, a fin de que se declare nulo el reconocimiento que he efectuado el 20 de noviembre de 1995, por ante la Municipalidad Distrital de Barranco, en el acta de nacimiento de Rafael Lara Mesa; as como tambin se declare nulo el reconocimiento que efectu en la misma fecha en la Declaracin de Registro que contiene el Certificado de Nacimiento, la presente demanda la dirijo contra Beatriz Mesa Mante y a su menor hijo Rafael Lara Mesa, quien estar representado por su mencionada madre, ambos con domicilio comn en la calle Cuernavaca N 746; por los siguientes fundamentos: II. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. La demandada Beatriz Mesa Mante, me ha inducido a error y bajo intimidacin me ha obligado a suscribir el reconocimiento del menor Rafael Lara Mesa el da 20 de noviembre de 1995, en el acta de nacimiento del mencionado menor, ante la Municipalidad de Barranco y en el certificado de nacimiento expedido por el Hospital "Dos de Mayo", documento que se encuentra suscrito por el mdico Pedro Buenda Ruiz, quien aprovech mi situacin de alcohlico y ebrio habitual; es as que. el da 20 de noviembre de 1995, la demandada conociendo mi afliccin patolgica a las bebidas alcohlicas, me invit a libar licor, donde logr doblegar mi voluntad cuando me encontraba en pleno estado de ebriedad. Es as que,
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con angustia fingida me revel que su hijo recientemente alumbrado no sera reconocido por su progenitor, quien se negaba a cumplir con su obligada paternidad, persuadindome a que por un acto de humanidad y altruismo asumiera el reconocimiento del mencionado menor, a fin de que el pequeo indefenso no quedara sin apellido paterno; llegando la demandada, en un momento de desesperacin y prepotencia, a intimidarme, amenazndome con hacer dao a mi familia en caso me negara al requerimiento, ante ste fundado temor mi voluntad me dobleg y suscrib los documentos en antes acotados, situacin en que no me encontraba en capacidad de discernir. 2. Soy casado con la seora Petronila Hernndez Calle, con quien he procreado un hijo llamado Roberto, quien actualmente tiene 7 aos de edad; en favor de quien me he visto obligado a solicitar garantas ante la Prefectura de Lima contra la demandada, la cual acredito con la copia de la correspondiente solicitud. 3. Durante la etapa de concepcin del referido menor no he mantenido relaciones sexuales con la demandada, pero s me consta que la misma sala en forma frecuente con personas de sexo masculino, con quienes mantena relaciones sentimentales, como quedar fehacientemente probado en el transcurso del proceso; es menester indicar que, con la demandada recin nos conocemos a partir del mes de junio de 1995, o sea en plena etapa de gestacin de la demandada. 4. En tal sentido, no soy padre del referido menor que la demandada ha dado a luz, hecho que quedar acreditado con la prueba del Acido Desoxirribonucleico (ADN) del citado menor, de la demandada y del recurrente, con la finalidad de determinar la paternidad de Rafael Lara Mesa. III. FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. El reconocimiento practicado en la referida partida de nacimiento de Rafael Lara Mesa y en el Certificado de Nacimiento vivo, constituye un acto nulo y anulable por haber sido practicado por persona que sufra incapacidad relativa en el momento del acto, ya que en dichas circunstancias me encontraba en estado de ebriedad y adems sujeto a violencia e intimidacin de parte de la demandada, como quedar probada en la secuela del proceso que ocasione sta accin, pretensin que ampara los incisos 1, 2 y 3 del artculo 221 del Cdigo Civil e inciso 6 del artculo 44 del mismo cuerpo de leyes. 2. No existe vnculo consanguneo entre el demandado Rafael Lara Mesa y mi persona, circunstancia que exige el artculo 236 del Cdigo Civil, para establecer un parentesco consanguneo de relacin familiar con el citado demandado, por consiguiente no existe parentesco consanguneo con el mismo. 3. El artculo 28 del Cdigo Civil, que establece que nadie puede usar un nombre que no le corresponde. IV. VA PROCEDIMENTAL: La presente accin se tramitar mediante el Proceso de Conocimiento de acuerdo al artculo 475 del Cdigo Procesal Civil. V. MEDIOS PROBATORIOS: 1. El mrito de la copia del acta de nacimiento del menor Rafael Lara Mesa. 2. El mrito de la copia del certificado de nacimiento del menor Rafael Lara Mesa. 3. La declaracin de parte de Beatriz Mesa Mante, de acuerdo al pliego interrogatorio que adjunto, bajo apercibimiento de ley. 4. La declaracin testimonial del Sr. Tomiteo Vera Juscama-yta, de ocupacin carpintero, con domicilio en calle El Yunque N" 786, conforme al pliego interrogatorio que en sobre cerrado adjunto, quien declarar sobre la condicin que tuvo el accionante al momento de suscribir los documentos por el que reconoc al mencionado menor y que fui intimidado por la demandada para acatar sta determinacin contra mi voluntad. 5. Estudio del cido desoxirribonucleico (ADN) de Rafael Lara Mesa, Beatriz Mesa Mante y del recurrente Benjamn Lara Torres, para determinar la paternidad y filiacin de Rafael Lara Mesa, para lo cual se servir designar los peritos mdicos a fin de que tome las muestras de sangre correspondientes. Los demandados deben ser requeridos a someterse a sta prueba, bajo apercibimiento de tenerse por cierta la afirmacin del demandante, en el sentido de no ser padre del menor Rafael Lara Mesa, en aplicacin del artculo 413 del Cdigo Civil. 6. La pericia grafotcnica que deber practicarse sobre las firmas que mi persona ha suscrito en el acta y en el certificado de nacimiento del menor Rafael Lara Mesa, con la finalidad de
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acreditar que dichos documentos fueron suscritos en circunstancias en que me encontraba en estado etlico, para lo cual se servir designar los peritos correspondientes. 7. El mrito de la solicitud de garantas que efectu en favor de mi persona y mi familia a la Prefectura de Lima, contra la demandada Beatriz Mesa Mante. 8. El mrito del certificado mdico, donde se establece mi condicin de alcohlico, debidamente suscrito por el Dr. Hermge-nes Campos Boza. 9. El reconocimiento en su contenido y firma que deber practicar el Dr. Hermgenes Campos Boza del documento consistente en el certificado mdico; para lo cual deber notificarse en la Av. El Centro N 856. 10. El mrito de la certificacin policial, extendido por el Jefe de de la Delegacin Policial de Barranco. 11. El mrito de las reproducciones de audio, en la que se acredita las amenazas que efecta la demandada Beatriz Mesia Mante en contra de mi familia. 12. El mrito de artculos periodsticos y revistas, sobre la validez cientfica del estudio del cido desoxirribonucleico en la determinacin de la paternidad de las personas. VI. ANEXOS:
1 a. Copia del acta de nacimiento de Rafael Lara Mesa. 1 b Copia del certificado de nacimiento de Rafael Lara Mesa. 1 c. Copia de la solicitud de garantas. 1 d. Copia de certificacin policial. 1 e. Copia de publicacin periodstica. 1 f. Copia de certificado mdico. 1 g. Copia de mi libreta electoral. 1 h. Sobre cerrado que contiene el pliego interrogatorio para la declaracin de parte de la demandada. 1 i. Sobre cerrado para la declaracin testimonial. Por tanto:A usted pido admitir la presente para que en su oportunidad la declare fundada.
2.3. HIPOTESIS Y VARIABLES: 2.3.1. HIPOTESIS HIPOTESIS GENERAL: La comisin de los actos procesales inconstitucionales se dan por la mala interpretacin de la norma. Las acciones que que protegern a las partes en un proceso de filiacin extramatrimonial, sern la aplicacin de los principios constitucionales, como es el DEBIDO PROCESO que Nuestra Constitucin Poltica ha reconocido un derecho fundamental, as el artculo 139 establece: son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
HIPOTESIS ESPECIFICAS: Evitaremos ser vctimas de una ley mal aplicada, cuando nos informemos sobre nuestro caso aplicando
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el principio de publicidad, y buscando una correcta asesora. Cuando Se dan los casos de inconstitucional en una de las normas, al estar bien informados no caeremos en ser vctimas de dichas aplicaciones. Segn el principio del debido proceso se aplicaran la normativa procesal correcta. Ante el juez de familia competente se tendr que interponer la respectiva demanda.
VARIABLES: VARIABLE INDEPENDIENTE: Anlisis de la inconstitucionalidad del proceso VARIABLE DEPENDIENTE: En un proceso de filiacin extra matrimonial
2.4. OPERACIONALIZACION DE VARIABLES:
Variables -
Dimensiones
Indicadores
Tcnicas y/o instrumentos Encuestas Cuestionarios
Falta de informacin sobre las garantas procesales. Inconstitucionalidad en los procesos D Declaracin de falta de pruebas de la paternidad. - Demandas judiciales. - Grado de Instruccin. - La sociedad.
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- TTutela juridica Filiacin Extra matrimonial - AAplicacin de los principios constitucionales
APartes satisfechas por la decisin del juez y una justa resolucin al caso. Encuestas Cuestionarios
CAPITULO III
3. MARCO METODOLOGICO: 3.1. UNIVERSO / POBLACION Y MUESTRA: 3.1.1. Universo: se ha tomado un universo temporal realizar este trabajo en el mes de Junio 2012, en cuanto al universo objeto de investigacin se ha tomado un total de 10 casos sobre demandas de filiacin extra matrimonial, incluyendo los medios de amparo, la a aplicacin de los principios constitucionales, y entre otras doctrinas ms polmicas, en nuestro pas. 3.1.2. Poblacin: La poblacin de estudio de investigacin lo conforman los casos los juzgados de familia, de la jurisdiccin del Per, sobre los casos de aplicacin inconstitucional de los procesos de filiacin extra matrimonial. 3.1.3. Muestra: Por parte de un estudio de carcter descriptivo la muestra es de tipo probabilstico es decir los elementos considerados en el estudio han sido tomados a criterio del investigador para minimizar el sesgo en la eleccin de la
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muestra, por lo que nuestra muestra es de 10 casos observados. 3.1.4. Muestreo: Se aplicara la el anlisis de juristas peruanos que realizaron ya un anlisis respectivo al tema, y su grado de solucin, tomando como ejemplo algunas sentencias ms especficas.
3.2. TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACION: 3.2.1. Mtodo: El trabajo de investigacin se caracteriza por ser una investigacin de carcter descriptivo simple y explicativo simple, ya que enfoca todos los conceptos y trminos desde una perspectiva denotativa. 3.2.2. Nivel: El nivel de investigacin efectuado corresponde al DESCRIPTIVO RETROSPECTIVO (Descripcin de hechos pasados). 3.2.3. Tipo: El tipo de investigacin correspondiente al presente trabajo es la BASICA, es decir cuando se trata de analizar teoras para replantear algunos conceptos, algunas deficiencias que tienen estas teoras. Algunos le denominan investigacin pura.
3.3. DISEO METODOLGICO: El diseo de investigacin es DESCRIPTIVO SIMPLE, las mismas que debe ser congruente con el tipo y nivel de investigacin, puesto que se tratara de describir las situaciones y caractersticas del proceso que conlleva como consecuencia de los procesos inconstitucionales en el caso de la filiacin extra matrimonial, sus resultados que vienen dando en los juzgados de familia de nuestro pas. Su representacin esquemtica es:
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En el cual M es la muestra de estudio que hemos tomado (casos de acto jurdico fraudulento) y O es el resultado de las observaciones. 3.4. MTODOS DE LA INVESTIGACIN: 3.4.1. Mtodo Analtico: Se har uso del mtodo analtico porque es necesario disgregar o descomponer todos los elementos y propuestos que forman del proceso de filiacin extra matrimonial, y la aplicacin de los principios constitucionales de procedibilidad correctos, siendo este el medio ms idneo para comprender su estructuracin interna. 3.4.2. Mtodo Sinttico: Se har uso del mtodo sinttico porque una vez desintegrados los elementos propios del proceso a seguirse en un caso de filiacin extramatrimonial. es imprescindible reintegrarlos, reestructurarlos y sistematizarlos en un todo que permita una comprensin panormica del tema. Todo el proyecto de investigacin se desarrollar en base al proceso de filiacin extra matrimonial, delimitando todos los aspectos ligados y concernientes a dicho tema.
3.5. TECNICAS E INSTRUMENTOS: 3.5.1.1. Tcnicas: para la investigacin se utilizar como tcnicas anlisis documental, cuestionarios y encuestas. 3.5.1.2. Instrumento: anlisis documental como instrumento las jurisprudencias de los casos filiacin extramatrimonial. Para los cuestionarios y las encuestas se utilizara como instrumento la gua de entrevista con preguntas abiertas y cerradas. ENCUENTAS: Una encuesta es un estudio observacional en el cual el investigador busca recaudar datos por medio de un cuestionario prediseado, y no modifica el entorno ni controla el proceso que est en observacin (como s lo hace en un experimento). Los datos se obtienen a partir de realizar un conjunto de preguntas normalizadas dirigidas a una muestra representativa o al conjunto total de la poblacin
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estadstica en estudio, formada a menudo por personas, empresas o entes institucionales, con el fin de conocer estados de opinin, caractersticas o hechos especficos. El investigador debe seleccionar las preguntas ms convenientes, de acuerdo con la naturaleza de la investigacin. CUESTIONARIOS: Es un instrumento que se utiliza para recolectar informacin, se conforma de preguntas de todo tipo (abiertas, cerradas - opcin, objetivas, subjetivas), cada una de estas preguntas deber tener un OBJETIVO ESPECIFICO que lleve a alcanzar al OBJETIVO GENERAL al aplicar el cuestionario (encuesta, formulario, test). Eso es lo importante en el cuestionario, puedes consultar cualquier libro de metodologa para confirmar o ampliar el concepto.
3.6. ASPECTO ADMINISTRATIVO: 3.6.1. Recursos Humanos. TIPO Investigador Asesor metodolgico 3.6.2. Recursos Materiales o Presupuesto: 3.6.2.1. Bienes Cantidad 1 ciento 2 unidades 3 unidades 2 unidades 1 unidad 1 unidad 1 unidad Costo 5.00 3.5 1.5 2.00 1.00 52.00 1.50 N 01 01
N Articulo 1 Papel bond A4 2 Cuadernos 3 Lapiceros 4 Lpiz 5 borrador 6 USB 7 Resaltador 3.6.2.2. Servicios:
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Impresiones Flder manila Copias Internet Movilidad Impresin y anillado del proyecto Bienes + servicios
1 ciento 2 unidades 20 unidades 12 horas pasaje 1 ejemplar
30.00 1.00 3.00 12.00 15.00 12.00
3.6.2.3.
1 Bienes Servicios 2 TOTAL
66.50 73.00 139.50
3.6.2.4.
CRONOGRAMA Y ACTIVIDADES:
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2012
ACTIVIDADES JUNIO
1
Conclusin y aprobacin del proyecto
6 7
8 9
11
12
18
19
20
21
22
Bsqueda bibliogrfica adicional Validacin de instrumentos Recoleccin de datos Procesamiento de datos Anlisis de resultados Elaboracin del informe final Entrega del informe final
X X X X X X X X X
BIBLIOGRAFIA
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A. LEYES 1. Cdigo Civil Peruano. 3. Cdigo Procesal Civil. 4. Constitucin Poltica de la Repblica del Per. 6. Ley 28457 B. CITAS DE INTERNET 1. ADN DIAGNOSTICS CENTER. http:// www.paternidad.com/centro.html. 2. Knowledge GENE. Paternity Test Info.http://www.knowledgegene.co.kr/services/ paternity/info.php3. C. LIBROS Y REVISTAS AZPIRI, JORGE OSWALDO. ENCICLOPEDIA DE DERECHO DE FAMILIA. Editorial Universidad S.R.L. Primera Edicin. Buenos Aires, Argentina. 546 pginas. DE SANTO, VCTOR. LA PRUEBA JUDICIAL. TEORA Y PRCTICA. Editorial Universidad. TESIS PARA OBTENER GRADO ACADEMICO DE LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES: AGUIRRE ARANGO, JOSE PEDRO. IDONEIDAD DEL DICTAMEN DE EXPERTOS PARA ACREDITAR O DESVITUAR LA FILIACIN. Universidad Francisco Marroqun. Espaa. 1995. 74 pginas.
ANEXOS
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LEY N 28457 INTERPRETACION DE LA LEY. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
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UNIVERSIDAD DE HUNUCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

: Cristian, Echevarra Malpartida

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1.4. JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO:

Espacio: Entidades Administradoras de justicia. Tiempo: Aproximadamente tres semanas

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2.2. MARCO CONCEPTUAL: 2.2.1. CONCEPTUALIZACIONES FRAUDULENTO: DE ACTO JURIDICO

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CUADRO DEL PROCESO PROCESO CON OPOSICION DEL DEMANDADO:

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2.4. OPERACIONALIZACION DE VARIABLES:

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