TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO Informativo de Licitaes e Contratos n 149

Sesses: 23 e 24 de abril de 2013 Este Informativo, elaborado a partir das deliberaes tomadas pelo Tribunal nas sesses de julgamento das Cmaras e do Plenrio, contm resumos de algumas decises proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitaes e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleo das decises que constam do Informativo feita pela Secretaria das Sesses, levando em considerao ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberao, discusso no colegiado ou reiterao de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo no so repositrios oficiais de jurisprudncia. SUMRIO Primeira Cmara 1. Eventuais vantagens auferidas pela contratada decorrentes da subcontratao de cooperativa de trabalho, apesar de a avena prever pessoal sob o regime de CLT, no representam prejuzo para a Administrao, pois, se no houver expressa disposio acordada em contrrio, dizem respeito exclusivamente gesto de custos da empresa contratada e ao relacionamento desta com terceiros. Segunda Cmara 2. A aceitao excepcional de preos irrisrios ou nulos, prevista no 3 do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante), depende da apresentao por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execuo de sua oferta. Plenrio 3. A participao de empresa cujo scio tenha vnculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretao analgica, o disposto no art. 9, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alterao do contrato social no curso do certame no descaracteriza a irregularidade e constitui indcio de simulao e fraude licitao. 4. A sano prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 (suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao) tem aplicao restrita ao rgo ou entidade que a cominou.

PRIMEIRA CMARA 1. Eventuais vantagens auferidas pela contratada decorrentes da subcontratao de cooperativa de trabalho, apesar de a avena prever pessoal sob o regime de CLT, no representam prejuzo para a Administrao, pois, se no houver expressa disposio acordada em contrrio, dizem respeito exclusivamente gesto de custos da empresa contratada e ao relacionamento desta com terceiros Embargos de Declarao de consrcio de empresas contra deciso, em Tomada de Contas Ordinria, que determinara Eletronorte a adoo de medidas para obter o ressarcimento de prejuzo decorrente de pagamentos que embutiam encargos incidentes sobre a remunerao de pessoal contratado sob o regime previsto na CLT, a despeito de a contratada no ter incorrido em tais despesas, por ter subcontratado cooperativa de trabalho para se desincumbir dos servios. Ao dissentir do posicionamento da unidade tcnica, o MP/TCU opinou pelo acolhimento dos Embargos, dando-lhes efeito infringente, mas por razes distintas das alegadas pela recorrente. Alinhando-se no essencial ao Parquet, o relator entendeu que a determinao combatida encontra-se conflitante com a jurisprudncia mais recente do Tribunal no que concerne ao limite da vinculao do contratado composio de custos que apresentou administrao quando da participao em certame licitatrio. De acordo com os precedentes citados: no traduz prejuzo para a Administrao o fato de o contratado no efetuar pagamentos, em favor de seus empregados, de benefcios cotados em sua planilha de custos, se esses benefcios representarem no insumos dos servios contratados pela administrao, mas apenas extenso da poltica remuneratria praticada pelo contratado em relao a seus empregados; a vinculao do contratado composio de custos acordada deve ser observada somente quanto aos aspectos sobre os quais o contratado tenha controle e, ao mesmo tempo, refiram-se a interesses diretos da administrao contratante; no caso em que os custos digam respeito ao relacionamento do contratado com terceiros, ou seja, no repercutem nos servios prestados nem interessam administrao, no se revela cabvel qualquer interveno da administrao, pois, alm de no
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constituir finalidade pblica, representaria colocar indevida e desnecessariamente o controle externo a servio da tutela do relacionamento do contratado com terceiros. Transcrevendo parte da manifestao do Ministrio Pblico, o relator destacou que o crucial a Administrao se certificar de que, na prestao dos servios, os preos contratados e praticados sejam condizentes com o mercado, que o contratado observe as normas aplicveis atividade por ele exercida e que lhe entregue, tal como especificado, o objeto do contrato. Se, no caso presente, esses requisitos foram satisfeitos e no h, nos autos, elementos que indiquem o contrrio , ento a deciso de subcontratar uma cooperativa para a execuo dos servios previstos no Contrato DT-TUC 004/75 representou uma questo interna do consrcio contratado, alusiva sua maneira particular de gerir o negcio e de compor e administrar seus custos. Ademais, ressaltou questo essencial para o deslinde do caso concreto: a inexistncia de fundamento jurdico para reter a diferena apurada, diante da ausncia de expressa previso contratual. Em nome do princpio da segurana jurdica, ao particular assegurado conhecer as regras do jogo, antes de seu incio, para que, em um ambiente de estabilidade, possa estimar as consequncias de seus atos; e da firmar os termos de seus contratos, com exata cincia dos riscos associados oferta do preo. Os Embargos foram acolhidos, com efeito infringente sobre ao acrdo recorrido. Acrdo 2420/2013-Primeira Cmara, TC 008.748/2000-9, relator Ministro Valmir Campelo, 23.4.2013.

SEGUNDA CMARA 2. A aceitao excepcional de preos irrisrios ou nulos, prevista no 3 do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante), depende da apresentao por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execuo de sua oferta Representao de empresa apontou possvel irregularidade na Concorrncia 40.163/2012, promovida pelo Arsenal da Marinha no Rio de Janeiro AMRJ para contratao de servios tcnicos de engenharia em sistemas de submarinos e navios de superfcie da Marinha do Brasil, com fornecimento de material. A representante contestou a desclassificao da sua proposta em razo do preo do material, considerado inexequvel com base no art. 48, inciso II , da Lei 8.666/1993. Alegou que sua proposta deveria ter sido aceita em cumprimento parte final do 3 do art. 44 da Lei 8.666/1993, que permite a aceitao de preos nulos ou muito baixos quando o licitante proprietrio dos insumos a serem fornecidos. Acrescentou que a viabilidade da sua proposta poderia ser inferida tambm em razo dos seguintes fatores de reduo de custo: a) estaria em fase final de execuo de contrato que contempla objeto idntico ao licitado no certame em tela, o que reduziria seus custos na implementao de nova avena; b) estaria em processo de negociao de compra de novos materiais e, com a incluso no pedido dos materiais relativos ao certame, teria condies de negociar descontos significativos; c) a realizao de servios dentro do AMRJ, ainda que com baixa margem de lucro, seria estratgia comercial interessante para captao de outros clientes da iniciativa privada. A relatora destacou que a proposta da representante para fornecimento da tubulao de ao carbono representara to somente 1,66% do valor orado pelo AMRJ, o que seria "ntido exemplo de proposta irrisria, inadmissvel, conforme disposto no 3 do art. 44 da Lei 8.666/1993". Ressaltou que "a aceitao excepcional poderia ocorrer quando do fornecimento de 'materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao', mas o representante no logrou xito em comprovar a mencionada singularidade." Acrescentou que "No possuir os insumos em estoque ... importa em elevado risco para a Administrao, que, ao contrat-la, poderia ficar sujeita ao sucesso do processo de compra dos materiais para viabilizar a execuo do contrato". E mais: "A insegurana instaurada pela aceitao de proposta desse teor justamente aquela repelida pelo 3 do art. 44 da Lei 8.666/1993, que no admite propostas irrisrias/nulas dissociada de garantias fticas que mitiguem o risco de inexecuo do contrato". Em relao s demais razes apresentadas para o custo reduzido, considerou que "no tornam aceitvel uma proposta desse patamar", uma vez que a Administrao "no alcana os traos da estratgia comercial da empresa e no pode vislumbrar seus artifcios para alcance de metas e objetivos internos ...". Por fim, considerando que a licitante no evidenciou, de forma contundente, a possibilidade de execuo de sua oferta, concluiu que a desclassificao da proposta no configurara ilegalidade. O Tribunal ento, ao acolher a proposta da relatora, decidiu julgar a Representao improcedente. Acrdo 2186/2013-Segunda Cmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013.
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PLENRIO 3. A participao de empresa cujo scio tenha vnculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretao analgica, o disposto no art. 9, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alterao do contrato social no curso do certame no descaracteriza a irregularidade e constitui indcio de simulao e fraude licitao Representao apontou possvel irregularidade na Concorrncia 001/2007, promovida pela Fundao Universidade Federal do Piau - FUFPI/MEC, objetivando a contratao de empresa para a prestao de servios de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a participao no certame e posterior contratao de empresa cujo scio detentor de 30% do capital social pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licitao (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9, inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim disps: 5.1. No podero participar da licitao as empresas que tenham entre seus dirigentes, gerentes, scios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsveis e tcnicos, servidor ou dirigentes de rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao e empresas em consrcio. A unidade tcnica destacou que, no curso da licitao, o servidor da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substitudo por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiria de 21 processos de dispensa de licitao depois do ingresso do referido servidor no quadro societrio. O relator, em consonncia com a unidade tcnica, rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alterao efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9, inciso III, da Lei 8.666/1993. Apontou ainda a ocorrncia de simulao com o intuito de fraudar o procedimento licitatrio. Argumentou que "mesmo ao se considerar lcita a alterao do contrato social, no se afastou do impedimento constante do art. 9, inciso III, da Lei 8.666/1993". Isso porque, "consoante a jurisprudncia desta Corte, as vedaes explicitadas nesse dispositivo legal esto sujeitas a analogia e interpretao extensiva ..." . Ou seja, "qualquer situao que no esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes pblicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatvel com os princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade. (Acrdo 1170/2010-Plenrio). Especificamente em relao participao de parentes em licitao, citou o Acrdo 607/2011-Plenrio, no sentido de que mesmo que a Lei n 8.666, de 1993, no possua dispositivo vedando expressamente a participao de parentes em licitaes ..., v-se que foi essa a inteno axiolgica do legislador ao estabelecer o art. 9 dessa Lei, em especial nos 3 e 4, vedando a prtica de conflito de interesse nas licitaes pblicas ...". Ao se reportar ao caso concreto, destacou que a influncia do servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a ocorrncia das sucessivas contrataes diretas da empresa. Ponderou, contudo, que a imposio de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez que no houve dbito e que a conduta do servidor escapou jurisdio do TCU por ter sido "praticada na condio de scio da empresa e no como gestor de recursos pblicos ... ". Em relao aos membros da comisso de licitao, ressaltou que "esses responsveis tiveram conhecimento de que a empresa possua, de forma relevante, em seu quadro societrio parente de servidor da entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em relao a essa irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a empresa inidnea para participar de licitaes promovidas pela Administrao Pblica Federal pelo prazo de trs anos; b) aplicar aos membros da comisso de licitao a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar cpia da deciso FUFPI para que averigue a pertinncia de instaurao de processo administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados pelo servidor. Precedentes mencionados: Acrdos 1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenrio. Acrdo 1019/2013- Plenrio, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013. 4. A sano prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 (suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao) tem aplicao restrita ao rgo ou entidade que a cominou. Agravo interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia (Infraero) contra deciso cautelar que determinara a correo do edital do Prego Eletrnico 122/ADCO/SRCO/2012 de modo a ajust-lo ao disposto no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, ou seja, para que a penalidade ali prevista alcance apenas as empresas suspensas por aquela estatal, consoante o entendimento do Acrdo 3.243/2012-Plenrio.
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Argumentou a recorrente que: (i) a jurisprudncia do TCU no estaria pacificada nos termos da citada deciso; (ii) diante da dvida objetiva, seria tecnicamente imprprio falar-se em fummus boni iuris; (iii) a aplicao retroativa do novel entendimento atentaria contra o princpio da segurana jurdica consubstanciado no art. 2, caput, da Lei 9.784/1999. O relator refutou todos os argumentos, esclarecendo que o Tribunal pacificou a sua jurisprudncia em considerar que a sano prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, que impe a suspenso temporria para participar em licitao e impedimento para contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos, tem aplicao restrita ao rgo ou entidade que a aplicou e restabeleceu o entendimento j consolidado na sua jurisprudncia, no sentido de fazer a distino ntida entre as sanes previstas nos aludidos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993, conforme Acrdo 3.243/2012 TCU Plenrio. Quanto suposta aplicao retroativa, o relator contraargumentou que, alm de o acrdo em questo no ter criado novo entendimento, mas restabelecido a jurisprudncia antes consolidada, a Infraero teve oportunidade de corrigir o instrumento convocatrio logo aps tomar conhecimento da edio da mencionada deliberao e, tambm, ao receber a impugnao apresentada ... , o que, entretanto, preferiu no fazer, mesmo aps ter sido comunicada da Cautelar concedida no mesmo sentido pelo Tribunal. Em segundo lugar, as jurisprudncias deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal so firmes no sentido de que o disposto na Lei 9.784/1999 no se aplica aos processos de controle externo apreciados por esta Corte de Contas. O Plenrio acompanhou o relator e negou provimento ao Agravo. Acrdo 1017/2013-Plenrio, TC 046.782/2012-5, relator Ministro Aroldo Cedraz, 24.4.2013.

Elaborao: Secretaria das Sesses Contato: infojuris@tcu.gov.br