DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR.

CEJ - 2005

Direito Comercial Ronald Sharp Jnior

12/01/2005 - Aula 01 O curso ser marcado por duas novidades: a primeira que saiu ontem, uma medida provisria, a nmero 234, que prorroga por mais um ano aquele prazo que as sociedades tinham para se adaptar ao novo cdigo civil. Existe um prazo previsto no novo cdigo civil para que as sociedades empresrias e associaes se adaptem ao novo cdigo (art. 2031). Esse artigo 2031, que previne o prazo de um ano a partir da vigncia do cdigo, foi prorrogado uma vez. E quando ningum mais esperava isso, ontem, saiu a medida provisria, a nmero 234, prorrogando por mais um ano, ou seja, at 11 de janeiro de 2006, o prazo para adaptao. At porque a doutrina ainda discute muito quais so as conseqncias daquelas sociedades que ainda no se adaptaram ao novo cdigo civil. Elas ficaram irregulares, que agora o cdigo chama de sociedades incomuns; aquelas desprovidas de personalidade jurdica por falta de registro ou apenas teriam conseqncias de proibir. Seriam proibidas de participar de licitaes, atividades de acesso a crdito, operao de contratos bancrios, etc. A proibio de registro de novos atos quer na junta comercial, quer no registro civil, seria promovida mais dependeria de adaptao. As opinies so as mais diversas. Ento, talvez para evitar que a sociedade ficasse sobre essas conseqncias, ento mais uma vez, ningum esperava que fosse editada essa medida provisria, prorrogando o prazo do art. 2031 do novo cdigo. A segunda novidade a lei de falncia, que foi aprovada no ano passado e que voltou ontem para a cmara. Ela j tinha sido encaminhada para sano e promulgao e parece que houve alguns erros de grafia, digitao e a falta de assinatura do projeto que saiu do congresso. Ento, o Poder Executivo devolveu para a cmara para sanar essas irregularidades, e com isso vamos esperar mais um ms at que as coisas se resolvam, at que engrene novamente e depois volte para sano presidencial e a, temos mais 120 dias de vacatio. Ou seja, ento estamos em janeiro; janeiro, fevereiro, maro, abril, maio ou junho, que teremos a vigncia efetivamente da lei de falncia. Direito Comercial (ou empresarial) ? Vamos comear com o nosso direito comercial. Coloquei j na prpria nomenclatura do direito comercial esse interrogante. Seria direito comercial ou direito empresarial? Notamos que os livros depois do novo cdigo civil vem se inclinando com essa nomenclatura: direito empresarial, direito empresarial moderno, ou direito da empresa, mais na realidade quer dizer a mesma coisa, ou seja, que dizer a matria que tratada no direito comercial. Ento, eu prefiro a expresso direito comercial a direito empresarial, porque mesmo quando o cdigo civil agora adota a teoria da empresa, como categoria fundamental do direito comercial partindo da definio de empresa, como categoria fundamental do direito comercial partindo da definio de empresa, empresrio, se espalhando a partir da o movimento do direito comercial, mesmo falando em empresa, alguns atos ficam fora desse conceito de empresa. A prpria sociedade simples que o novo tipo societrio, alm de ser tpica, ela tambm uma sociedade por no ter natureza empresria. Ento, a prpria sociedade simples regulada no direito de empresa do novo cdigo civil, mais ela no empresa. Os ttulos de crdito, tambm so matria de direito comercial e no esto ligados necessariamente ao exerccio da atividade empresarial. Ento, a prpria nomenclatura empresa ou direito empresarial, tambm no resolvem os problemas que j existiam porque antes era direito comercial, mais o direito comercial tambm

antes regulava atos que no eram praticados por comerciantes, e a ns tnhamos os chamados atos de comrcio; os objetivos, aqueles que a lei considerava mercantis, independentemente do sujeito que os praticassem serem comerciantes ou no. Portanto, quando falamos em direito de empresa, apenas estamos enfocando que houve uma mudana. Porque antes o direito comercial enfocava o conceito de comerciante e ato de comrcio e agora baseado em empresa, mais nem por isso a mudana da nomenclatura resolve os problemas do ttulo ou da definio da matria (disciplina) a marcar todo o seu contedo. Continua ou no abrangendo. Mas eu tenho um argumento muito forte que sustenta o direito comercial, que a Constituio no seu art. 21 ou 22. um argumento forte, pois advm da autonomia legislativa, que a prpria constituio reconhece como direito comercial e esta prpria matria cabe na competncia privativa da unio, ou seja, legislar sobre o direito comercial. Ento, qual o conceito de direito comercial? Como era antes do novo cdigo civil? Dizamos que o direito comercial era o ramo do direito privado que disciplina a atividade dos comerciantes e atos de comrcio, ainda que estes atos de comrcio fossem exercidos por comerciantes, porque tnhamos como falei, os atos de comrcio por fora de lei, chamados atos de comrcio objetivos, que no estavam ligados ao comerciante. E qual seria o novo conceito com o novo cdigo civil? o ramo do direito privado que disciplina o empresrio e os atos de empresa, ainda que no ligados necessariamente ao exerccio da atividade empresarial (Fran Martin). Ento, realmente estuda o empresrio, comea o cdigo de empresa dizendo o que o empresrio e a partir dali vai estruturando as sociedades empresrias, os registros dos empresrios, os auxiliares dos empresrios, o nome da empresa, tudo a partir do elemento fundamental, o empresrio. Mais tambm regula atos que so regidos pelo direito comercial, que eu chamaria de atos de empresa, em contraposio aos atos de comrcio, embora alguns atos de empresa no sejam praticados por empresrios nem por sociedades empresrias. So praticados por aqueles que esto no exerccio da atividade empresarial, como acontece ento com os ttulos de crditos. Os ttulos de crditos so matria de direito comercial, mais no esta ligada ao empresrio, ao exerccio da atividade empresarial necessariamente. Ento, podemos definir dessa maneira, dizendo que o ramo de direito privado que disciplina o empresrio e as sociedades empresrias, ainda que no ligados necessariamente ao exerccio da atividade empresarial. Uma observao importante que o cdigo civil nesse direito de empresa, nesse livro 2, da parte especial, vem inserido logo aps o direito obrigacional, porque as atividades empresariais fundamentalmente se desenvolvem atravs do ambiente negocial de obrigaes. O prprio contrato de sociedade, a prpria sociedade um contrato. O art. 981 define sociedade. A atividade empresarial um desdobramento do direito obrigacional, por isso que veio logo em seguida ao livro das obrigaes, numa especializao das obrigaes. Mais esse direito de empresa, que o livro 2, ele no tinha esse nome. Quando o ante-projeto foi encaminhado ao Congresso, foi elaborado por uma comisso nomeada pelo Poder Executivo e encaminhada ao Congresso; quando chegou no Congresso, no chamava direito de empresa, e sim, da atividade negocial. E por que atividade negocial? Porque o cdigo trata na parte geral do negcio jurdico. Mais o negcio jurdico que o cdigo disciplina na parte geral, um negcio isolado. No est ligado ao regime jurdico funcional e unificado de uma srie de atos. Ento, Silvio Marcondes foi quem redigiu o direito de empresa. Ele identificou como a srie de atos ou negcios que os empresrios praticam no como um negcio jurdico isolado,
1

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

mas sim, como um conjunto de atos, e todos esses atos unificados em torno de um fim, que exercer uma atividade produtiva com a apropriao dos resultados econmicos advindos desta atividade. Ento, invs de chamar de negcio jurdico, chamou de um conjunto de atos de um negcio jurdico, ou uma atividade. Ento, Silvio Marcondes chamou o livro 2, da atividade negocial, e nessa atividade negocial, compreendendo os empresrios, as sociedades empresrias e tambm a sociedade simples, que no se caracterizam por serem empresas. Por isso, ele resolveu chamar atividade negocial. S que ai, no Congresso foi trocado isso aqui para direito de empresa, s que o direito de empresa, regula atos que tambm no so de direito de empresa, como acontece com as sociedades simples. Mais aqui, o elemento principal, maior parte desse livro, trata de empresa, embora nem tudo seja empresa. Existe autonomia no direito comercial? J que houve essa unificao parcial do direito civil com o direito comercial, existe sim autonomia do direito comercial. Miguel Reali, na exposio de motivos do cdigo, diz que a unificao foi legislativa e no doutrinria. Agora, a mesma base legislativa para o direito obrigacional, porque antes tnhamos obrigaes civis e obrigaes mercantis, mora mercantil regulada no cdigo comercial e mora civil regulada no cdigo civil; fiana mercantil regulada no cdigo comercial e fiana civil regulada no cdigo civil. Eram na verdade institutos idnticos, embora com uma disciplina legislativa diferente mais fundamentalmente a categoria jurdica era a mesma, embora tratar de dois diplomas distintos. Ento, o que o novo cdigo civil faz unificar essas matrias do ponto de vista legislativo. Passamos a ter a mesma base legal de normas para os dois ramos do direito, ou seja, direito civil e direito comercial. A mesma base legislativa, mas essa base legislativa no altera, por exemplo, aspectos doutrinrios. Essa unificao ocorreu apenas no plano legislativo e no no plano doutrinrio, como esta na exposio de motivos do cdigo civil. Ento, existe ainda autonomia do direito comercial? Existe. Temos uma autonomia legislativa, porque a Constituio prev; uma autonomia didtica, porque os cursos de graduao e doutorado prevem uma matria separada do direito civil; e a autonomia cientifica, porque tem princpios prprios, mtodo de investigao e ainda tem critrios prprios de interpretao do direito comercial. OBS.: Pegar os enunciados na pgina www.cjf.gov.br Um enunciado importante o 75 da primeira jornada de direito civil do conselho da justia federal. O enunciado 75, diz que a unificao legislativa no afetou a autonomia do direito comercial. Quais so as fontes do direito comercial? Bom, aqui tivemos uma novidade tambm. Porque ainda o direito civil s era fonte do direito comercial como fonte indireta ou secundria. No era a primeira fonte, porque tinha que esgotar o direito comercial e se no houve norma prpria do direito comercial, que recorreramos ao direito civil como fonte direta. S que agora existe uma mudana. Porque o cdigo civil passa a ter norma sobre o direito comercial, tanto l no direito de empresa quanto no prprio tratamento unificado do direito obrigacional. Ento, agora o cdigo civil passa a ser fonte direta do direito comercial. Ento quais so as fontes? 1 Constituio Federal que fala sobre empresa, nome de empresa, marcas, patentes; 2 Cdigo Civil; 3 Cdigo Comercial porque ele no foi totalmente revogado. Tinha trs partes. A primeira e a segunda foram revogadas,

mais a terceira parte de comrcio martimo no foi revogada, continuando desta forma, ainda em vigor; 4 demais leis que tratam de matria mercantil; 5 tratados (est no mesmo plano) e convenes, como a Lei de Genebra, o Pacto de Varsvia, Tratado de Paris, etc. Essas cinco fontes acima traadas, so conhecidas como fontes primrias. E as fontes secundrias, quais so? O art. 4 da LICC, diz que quando a lei for omissa, prpria do direito comercial for omissa, incide o art. 4 da LICC. E o que a LICC diz? Quando a lei for omissa, o juiz julgar de acordo com a analogia, costumes e os princpios gerais de direito. Ento qual a importncia disso? Foi de ser indagado sobre qual alterao que houve no sistema das fontes comerciais, do direito comercial. E que alterao foi essa? que as leis civis eram fontes secundrias indiretas que atuavam apenas quando houvesse norma escrita de direito comercial. E agora? Agora o cdigo civil contm uma matria de direito civil. Ento, a lei civil passa a ser fonte primria de direito comercial. O costume importante no direito comercial e existe at lei mercantil que fala da prova do costume, porque no processo pode surgir a discusso de qual a norma aplicada quando no tem norma escrita. Qual a regra aplicada? E pode ser que a regra advenha do costume. E como eu vou provar esse costume? Ento, existe uma lei mercantil que a lei das juntas comerciais, que a lei n 8934/94, e essa lei diz que compete as juntas comerciais proceder ao assentamento dos costumes mercantis. Ento, se surgir alguma dvida sobre costumes, eu posso ir junta comercial e pedir uma certido da junta em que ela vai atestar se existe aquele costume ou no. A empresa e a teoria dos atos de comrcio: Qual era o sistema adotado nos pases? O sistema adotado em todos os pases era o sistema de ato de comrcio. O cdigo comercial de 1850 era baseado no conceito de ato de comrcio porque diz que quem pratica atos de comrcio com profissionalidade lucrativa, passava a ter a qualidade de comerciante ( art. 4 do cdigo comercial de 1850 ). O art. 19 do Regulamento 737/1850, define a competncia dos tribunais de comrcio. E assim o sistema caminhou at o cdigo civil de 2002. Resumidamente: tnhamos um sistema de ato de comrcio que estruturava o direito comercial, a partir de determinados atos de intermediao, a partir dos atos de comrcio (regulamento 737/1850, em seu art. 19). O que o novo cdigo civil faz? Ele rompe com o sistema de ato de comrcio do comerciante, e no seu lugar a nos institui pelo exerccio de uma atividade empresarial. Mais isso a mesma coisa? No, no a mesma coisa. Porque o conceito de empresa, afastando-se do conceito de ato de comrcio e comerciante, agora voltando para o conceito de empresa, o cdigo tambm traz para o conceito de empresa algumas atividades, alguns atos que antes eram considerados civis. Por exemplo: compra e venda de imvel. Antes do cdigo civil de 2002, era atividade civil, porque s era mercantil se estivesse no regulamento 737 em seu art. 19, ou ento, se na lei viesse escrito isso passa a ser mercantil. Ento no dizendo, o direito civil tinha que ter carter residual. Tudo aquilo que a lei no considera mercantil, por excluso cai na vala comum. E essa vala comum, a do direito civil. Ento, em momento nenhum a lei mercantil dizia que a compra e venda de imveis era mercantil. Ento, se dizia, ficava na vala comum que era do direito civil. Ento, antes do cdigo civil de 2002, a compra e venda de imveis era de natureza civil. Ento, se algum comprasse e montasse um negcio para comprar e vender imveis, esse negcio era de natureza civil, ou seja, era uma atividade civil. E como atividade civil, no estava sujeito a falncia, no tinha as
2

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

obrigaes tpicas dos comerciantes, no cometia crime falimentar porque no tinha natureza mercantil; estava fora do regime jurdico empresarial. E agora o que faz o novo cdigo? O novo cdigo diz: vamos acabar com o sistema de intermediao e vamos entender a empresa como o exerccio de uma atividade econmica organizada. Tanto faz se essa atividade antes era classificada como civil ou se mercantil. Ento, acaba trazendo um conceito de empresa tambm para o seu mago, atividade que antes eram consideradas atividades civis e que agora so consideradas empresariais, regidas pelo direito comercial. Ento, essa compra e venda de imveis, se feita hoje em dia com o carter organizado, estvel, permanente, atravs de uma estrutura de empregado, essa atividade de compra e venda de imveis com o novo cdigo civil passa a ser uma atividade empresarial, porque no se preocupa mais com o cdigo civil de 2002, com a intermediao. O que importa, no mais a intermediao, mais sim aqueles atos, ou seja, determinados atos que importa. O que importa agora estruturalmente o modo pelo qual uma atividade econmica desenvolvida. Se essa atividade econmica desenvolvida de um modo permanente, estvel, impessoal, atravs de uma rede de empregados, ento vamos ter o exerccio de uma atividade empresarial. Ento, o que antes era considerado civil, agora pode ser considerado empresarial. Na definio do que empresrio (art. 966), o cdigo exige atividade econmica organizada. Ai eu tenho que trabalhar dentro de um conceito de organizao. E ai vem dizendo que organizao significa uma atividade que estava de carter permanente e que esta atividade desenvolvida por uma rede ou uma teia de colaboradores do empresrio. OBS: O camelo ou ambulante, no considerado empresrio de acordo com o novo cdigo civil, pois no tem estabelecimentos prprios, fixos. Para ser empresa tem que haver uma estrutura impessoal em que o empresrio, ele coordena, dirige e comanda o sistema de organizao do trabalho que ele criou. BIBLIOGRAFIA INDICADA: 1 Direito de Empresa-Srgio Campinho 2 Manual de Direito Comercial- Fbio Ulhoa 3 Direito Societrio- Jos Edwaldo Tavares Borba 19/01/2005 Aula 02 O professor recomenda a leitura do livro "Questes de Direito Mercantil" do Slvio Marcondes. Faz aluso tb aos pareceres que esto na xerox. A Empresa e a Teoria dos Atos de Comrcio Primeiramente so apresentadas questes de concursos: 1) A emisso de uma letra de cmbio um ato de comrcio? (MP-RJ) 2) Quais as Teorias que embasavam o Cdigo Civil anterior, e a atual na distino entre a matria civil e a comercial? (TRF) 3) O empresrio individual que adota o regime de micro empresa pessoa jurdica? (MP-SP) O empresrio individual (art. 966 CC) no pessoa jurdica. 4) O registro na Junta Comercial Constitutivo ou Declaratrio da qualidade de comerciante (empresrio)? (MP-SP) 5) Pode o menor de 18 anos de idade, excluda a hiptese de sua emancipao, exercer independentemente atos de comrcio e sujeitar-se falncia? (MP-RJ)

Fora a hiptese de o menor estar emancipado (artigo 16 CC). O menor no pode iniciar, mas pode prosseguir, para no extinguir a unidade produtiva o CC prev esta hiptese. Mas se o menor for emancipado ele j teria capacidade. O sistema anterior do Cdigo Civil era baseado nos Atos de Comrcio. Estes Atos de Comrcio encontravam-se regulados no Regulamento 737/1850, em seu artigo 19. Este sistema era por incluso.O que a lei mercantil dissesse que era comercial, ento passava a ser disciplinado pelo direito comercial.Toda a relao privada que no estivesse especificamente includa no direito comercial, era matria civil, por excluso, pelo critrio residual. O direito comercial relacionava-se somente com os atos includos no Regulamento como mercantis. Havia trs tipos de atos de comrcio:(i)subjetivo, (ii) objetivo e (iii) por conexo. (i) aqueles praticados exclusivamente por comerciantes (ii) a lei definia como mercantil (sociedades annimas, ttulos de crdito) (iii) Exemplo: comerciante que vendesse gneros alimentcios. O ato de comrcio dele comprar para revender. Mas esse comerciante que revendia gneros alimentcios precisava comprar mquinas, freezers, prateleiras, etc, embora no fosse revender esses produtos. Mas como a compra desses equipamentos visava subsidiar, visava complementar a sua atividade fim, ento eles eram atrados pela comercialidade do ato.Da passou-se a chamar de atos de comrcio por conexo. So atos que em princpio no seriam de comrcio. Ento era um sistema baseado na intermediao do ato, que vinham expressamente definidos em lei. Esse era o sistema dos atos de Comrcio. E aquele que fizesse desses Atos uma prtica habitual, tornava-se comerciante, de acordo com o artigo 4 do Cdigo Comercial. O Novo Cdigo Civil por sua vez rompe com o sistema de Atos de Comrcio ( o professor faz aluso questo do TRF supra) e introduz no seu lugar a empresa. A partir da, o Cdigo Civil no se importa mais com o objeto, no tem mais relevncia alguma e a matria civil ou se a matria mercantil. Isso no mais importa. Isso no tem mais relevncia alguma para o direito comercial identificar se se est comprando ou vendendo ou prestando um servio, desde que essa compra e venda seja organizada de carter habitual e impessoal ou os servios prestados sejam tambm, impessoal e permanente. O Cdigo Civil diz que tanto faz se bem ou servio. Basta que haja atividade econmica organizada. Leitura do artigo 966 do cdigo Civil. "... para a produo ou circulao de bens ou servios..." Antes o servio era matria civil, pois a lei comercial no inclua servio como matria de direito comercial. No novo sistema pouco importa a natureza do objeto. O que importa pelo novo sistema que haja a prtica habitual de uma atividade impessoal de um conjunto de atos interligados e coordenados entre si com a mesma finalidade, objetivando resultados econmicos produtivos; da tem-se a empresa. Parecer do Fbio Ulhoa: Fbio Ulhoa colocou em seu parecer "atividades econmicas civis" Aps conselho do professor, passou a cham-las de "atividades econmicas noempresariais", pois no h mais sentido em se falar em atividade civil ou mercantil. Ou empresarial ou noempresarial. O empresrio comanda, controla, dirige a sociedade empresarial.Se a atividade precria, se ela no conta com um
3

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

suporte, com uma estruturao hierrquica piramidal, atravs da diviso do trabalho, da especializao das atividades, se no houver isso, esse modo de produo indica que no h empresa. haveria, pela denominao do novo cdigo civil, uma sociedade simples. Para ser empresa no pode a estrutura depender da atuao pessoal do scio, mas que ele apenas controle. Deduz-se que a partir das normas que ele imps a esse sistema de que este sistema trabalhe sozinho. Controlar o sistema consiste em verificar se esse sistema esta agindo de acordo com as normas estabelecidas para ele. A base do nosso NCC da Itlia. Porm, na Itlia o legislador especificou quais eram as atividades empresrias. Na Itlia olha-se o objeto. O artigo 2195 do Cdigo italiano arrola as atividades empresrias, inclusive para efeito de registro na Junta Comercial italiana. O nosso legislador no fez isso. ele apenas diz que empresrio quem exerce uma atividade econmica organizada, profissionalmente, para a circulao econmica de bens ou servios. Ento no Brasil ,ao contrrio da Itlia, no se olha mais o objeto. Aqui no Brasil passou-se a verificar o modo pelo qual organizada a atividade dizer se h empresa ou no. Ento esqueam a distino entre civil e mercantil. No h mais essa distino no Brasil em virtude do NCC. Para ser empresa h de haver uma estrutura administrativa que d suporte para o exerccio da atividade organizada. (Bar de esquina - no empresa- x Casa Sendas - empresa-) Para afirmar se empresa ou no sempre vai ter de se observar o modo pelo qual organizada a atividade. Deduz-se tambm que sem empregado no h empresa. Essa distino (empresa ou no) no Brasil foi feita pelo legislador para evitar que o negcio familiar (botequim, papelaria de famlia, armarinho, etc) no fossem submetidos a exigncias que a lei determina que as empresas cumpram; seria um nus muito demasiado para eles. Por exemplo: o aougue da esquina no tinha registro e faliu. Se fosse considerado como empresa e no houvesse registro, os dois scios, por exemplo, teriam que responder ao penal por crime falimentar. No se justifica que haja uma mobilizao intensa de todo o aparelho estatal (juiz, MP, etc) para o tamanho da dvida do pequeno aougue. No se justifica atrelar o sistema complexo da falncia e da concordata s atividades pequenas, sem estruturao de empresa. No significa que eles no tero um sistema de insolvncia, mas nesse caos seria aplicado o sistema da insolvncia civil. Ento o Cdigo Civil foi inteligente: quando quis caracterizar empresa ele no incluiu uma atividade pequena, exgua, sem grande capital, sem tecnologia, sem alcance de mercados. No qualquer atividade econmica, mas somente aquelas atividades econmicas expressivas. H necessidade de um certo grau de "sofisticao" que possa gerar novos investimentos, de acumular riquezas. Essas atividades sim merecem se sujeitar a todo o sistema empresarial. A lei 9841 trata da micro empresa. Esta lei tambm define o que o pequeno empresrio. A micro empresa ou a empresa de pequeno porte tambm no so submetidas ao rigorismo do sistema empresarial. Mesmo que haja organizao. Quem sustenta esta tese o professor Tavares Borba. ele tambm diz que eles deveriam se registrados no registro civil de pessoas jurdicas e no na Junta Comercial. Para a aula, segundo o professor, basta que nos baseemos pela estruturao da atividade para saber se se trata de uma atividade empresria ou no-empresria. Na Itlia, em 1943 (O CC Italiano de 1942), os autores

ficaram debatendo o que seria empresa. Empresa do ponto de vista jurdico difcil de definir, uma vez que o direito considera o critrio econmico, apesar de no transpor o critrio econmico na sua totalidade. Por exemplo: no h dvida de que do ponto de vista econmico o trfico de drogas seja atividade empresria, seja empresa. Mas no podemos transpor para o direito dizendo que o traficante empresrio. quando a lei fala de "conjuntos de atos praticados" refere-se a atos jurdicos vlidos. Ento, um autor italiano (Alberto Arquini) em 1943 escreveu um tratado muito interessante sobre os perfis da empresa. Arquini diz que o conceito econmico de empresa unitrio, mas sob o ponto de vista jurdico a empresa pode ser analisada sob ngulos diversos, que o autor denominou perfis polidricos da empresa. Refere-se empresa sob 4 aspectos: Subjetivo: o estudo da empresa sob o angulo do seu titular, de que exerce essa atividade. Neste perfil analisa-se o empresrio individual e a sociedade empresria. avaliar, investigar, estudar o fenmeno empresa pelo lado de quem exerce essa atividade. Ento se perguntou: "quem empresrio?". A se estaria discutindo o perfil subjetivo da empresa. Objetivo: vrias vezes o direitos de refere a empresa como estabelecimento ou um conjunto de bens. Ento que o Slvio Marcondes (autor da parte de empresa do NCC) fez? Tratou do estabelecimento no artigo 1142 do CC. Ento para ser empresrio tambm necessrio um conjunto de bens que vo constituir o instrumento da atividade do empresrio. por isso o ambulante que era considerado antigamente comerciante, no pode ser mais considerado empresrio. Funcional: significa atividade. O CC trata do negcio jurdico. No negcio jurdico os efeitos do negcio so atribudos por vontade das partes. So os atos negociais. A atividade pressupe negcios jurdicos no-isolados, interligados entre si. Falando com Andr Pontes: estes negcios jurdicos no so como crianas correndo no ptio". so negcio jurdicos coordenados, interligados entre si e dirigidos a uma mesma finalidade. Ento o Slvio Marcondes chamou essa parte da empresa no Cdigo de: "Da Atividade Negocial". Quando a CRB/88 fala em funo social da empresa est se referindo ao perfil funcional. Est se referindo atividade exercida com seus mltiplos interesses envolvidos que devem ser preservados; empregados, gerao de negcios, ambiente favorvel compra, venda e exportao, reinvestimentos, etc. Ento, quando a CRB/88 fala da funo social da empresa, quando a nova lei de falncias fala da recuperao judicial e extrajudicial da empresa est se falando da recuperao da atividade socialmente relevante que desenvolvida pela empresa. Corporativo ou Hierrquico: Alfredo Rocco "empresa a organizao do trabalho alheio". O CC tambm trata deste aspecto. O aspecto corporativo v a empresa como uma instituio formada no s pelo conjunto de negcios jurdicos, mas tambm pelo conjunto de empregados. O CC trata disso quando fala dos prepostos ou colaboradores do empresrio. (Arts. 1179 e ss.). Ento sem empregado no h atividade econmica. Deve haver uma diviso interna do trabalho para caracterizar a empresa. EMPRESRIO O Cdigo Civil empresrio. no definiu empresa; definiu somente

Art. 966 do CC (considerando-se a pessoa fsica)

4

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios. (conceito de empresrio individual) Como se sabe que h uma sociedade empresria? Art. 982 do CC (leitura do artigo) A sociedade ser empresria se tiver por objeto aquela atividade que tipicamente exercida pelo empresrio individual. A partir da definio de empresrio, aquela sociedade que se organizar nos mesmos moldes do empresrio individual, passar a ser sociedade empresria. Este sistema de definio assemelha-se com o do antigo Cdigo Comercial, que definia em seu artigo 4 quem era comerciante. Se comerciante individual era aquele que fazia da prtica do ato de comrcio profisso habitual, ento sociedade empresria era aquela organizada para exercer aqueles mesmos atos que dariam ao comerciante a qualidade de "empresrio". Ento primeiro o CC define o empresrio para deduzir-se a definio de empresa. A empresa ento o prprio exerccio da atividade econmica organizada. SISTEMAS DE QUALIFICAAO DE UMA EMPRESA Funcional ou Estrutural: qualifica o empresrio tomando como critrio o modo pelo qual o empresrio organiza a sua atividade. Se for organizada ser empresrio. Se no for organizada no ser empresrio. O artigo 966 no fala em registro. O registro importante para o empresrio individual. mas nesse caso o registro na junta comercial tem apenas natureza declaratria da qualidade de empresrio. essa a regra. (o professor faz aluso questo do MP-SP). O registro na junta comercial no caracterizador da qualidade de empresrio, mas apenas delineador da qualidade de empresrio. Ento o registro no para saber se algum ou no empresrio. O registro funciona apenas para saber se esse empresrio est regular ou irregular. Na prtica significa que a pessoa no se registra, mas exerce uma atividade de compra e venda de imveis, por exemplo, com 2 empregados sem registro. Apesar de no estar registrado pode ir falncia, pois o registro no elemento caracterizador. Se no elemento caracterizador, mesmo sem registro a pessoa pode ser considerada empresria e nesse caso estar sujeita aos rigores da sistemtica empresarial. O que vale a declarao que os prprios scios afirmam no contrato social. vale a teoria da assero, vale aquilo que declarado no contrato social. Uma sociedade que est registrada como empresarial, mas na verdade no exerce atividade empresria, em sede de juzo isto provado, o juiz dever no decretar a falncia. Assim tambm vale o contrrio. Neste caso a sociedade estaria irregular, seria uma sociedade empresria irregular. Legal ou Objetivo: Leva em conta aquilo que a lei determina, sem levar em considerao a estrutura da atividade que exercida. Por exemplo: sociedades annimas. (artigo 982 pargrafo nico). Para a SA no prevalece o sistema estrutural. O critrio utilizado para a definio de sociedade empresria neste caso o legal ou objetivo, ou seja, aquilo que a lei determina.

Pelo registro - Arts 971 e 984 do CC - Caso em que o empresrio passa s-lo aps o registro (s vale para sociedade rural). Neste caso excepcional no seria natureza declaratria, mas sim constitutiva. O registro constitutivo para adquirir personalidade jurdica. Na regra geral o registro declaratrio para adquirir a qualidade de empresrio. Ento so 2 os efeitos importantes do registro: 1 relacionado com a qualidade de empresrio - efeito declaratrio. 2 relacionado com a personalidade jurdica - efeito constitutivo. Na regra geral (efeito declaratrio) o registro no define se a pessoa empresrio ou no, mas importante para saber se a pessoa pessoa jurdica. Art 971 "... caso em que depois de inscrito..." Art 984 "...depois de inscrita..." Ento, por exemplo: uma sociedade rural de mdio porte, com 5000 cabeas de gado, com vrios empregados, ela sociedade empresria ou simples? A resposta depende. Ela est registrada? se estiver ser empresria. Se no estiver registrada na junta comercial, mas sim no registro civil de pessoas jurdicas ela ser simples. Ento nos temos trs critrios no Brasil para saber se algum empresrio ou no. O 1 o funcional ou estrutural. O 2 o legal ou objetivo e o 3 pelo registro quando se tratar de sociedades rurais. O Estatuto da Terra define o que sociedade rural. O registro no passado tinha somente natureza declaratria. Agora que h esta exceo em relao s sociedades rurais.

26/01/05 Aula 03 Atividade - o conjunto de atos coordenados e interligados entre si tendo em vista uma finalidade Atividade econmica no Cdigo Civil significa a atividade que visa a obteno de resultados positivos e visa a apropriao do resultado econmico produzido. O Green Peace vende camisas cadernos etc, mas no pratica atividade lucrativa, pois seus membros no ficam com o lucro desta atividade. O Green Peace uma associao civil que no visa distribuir entre seus associados o resultado desta atividade de preservao do meio ambiente. Isso que diferencia a associao da sociedade. Sociedade - Toda sociedade visa atividade econmica (art. 981 C.C.). Associao - Reunio e pessoas que se propem a uma atividade comum no econmica. (art. 53 C.C). No distribui lucro entre os scios. Questo da magistratura: Uma funcionria pblica que traz mercadorias do exterior para revender comerciante? R: No, porque o art. 4 do Cdigo Comercial diz que comerciante quem faz da mercancia profisso habitual, como ela viajava nas frias ou feriado prolongado no era atividade habitual e sim espordica. Requisitos do empresrio (art. 966 C.C.) Profissionalidade - O Cdigo exige para o empresrio a profissionalidade. No entanto existem atividades econmicas sazonais, que s funcionam em uma poca do ano.
5

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Atividades Econmicas Sazonais - Esto sujeitas a determinadas pocas do ano. Ex. Estao de esqui. Estas atividades so permanentes, s que sujeitas a um ciclo. Ainda que no sejam ininterruptas elas obedecem a um ciclo peridico certo desta atividade. Assim, mesmo as atividades que no so permanentes, mas so peridicas obedecendo a um ciclo certo passam a ser profissional. Organizao - Significa a reunio de fatores da produo, a reunio sobre a coordenao, sobre a superviso, sobre o controle do empresrio de elementos humanos e elementos materiais como capital, matria prima, tecnologia e empregados. Se algum exerce de maneira sistemtica, metdica, bem estruturada uma atividade econmica e para exercer essa atividade econmica rene fatores de produo sobre a sua responsabilidade e coordenao tem-se a organizao que necessria para integrar o conceito de empresrio. Organizao o elemento principal para caracterizar o empresrio ou no empresrio. Na sociedade simples pode haver o exerccio profissional permanente mas no se qualifica pela existncia de uma organizao qualificada a ponto de reunir esses fatores de produo da coordenao, superviso, controle e comando do empresrio. O elemento chave para distinguir o empresrio do no empresrio esse elemento especfico da organizao. Circulao de Bens ou Servios Antigamente comerciante era s aquele que fazia circular bens, mas com o Novo Cdigo Civil no existe mais a importncia com o objeto, se ele civil, se ele mercantil, se est ligado a mercadoria ou se esta ligado a prestao de servios. Isto era importante dentro da teoria dos Atos de Comrcio para distinguir o ato civil do ato mercantil mas agora o Cdigo Civil no se importa mais com a natureza do ato em si. O N.C.C. se importa com a maneira que exercida a atividade econmica, se organizada ou no, pouco importa se de venda de bens ou de prestao de servios. Se for uma atividade economicamente bem estruturada para prestar servios ento ser considerada atividade econmica. Ex. Um corretor de seguros individual que possui vrias pessoa que trabalham para ele. Ele s comanda a atividade. Neste caso ele pode ser um empresrio individual, pois existe uma estrutura bem montada de suporte, existem vrios empregados. Tanto faz se a circulao de bens ou de servios. O Cdigo prev o perfil subjetivo, que o que acabamos de tratar, quem que pode ser empresrio, requisitos para ser empresrio, o perfil funcional que o que caracteriza a atividade do empresrio como que ela se identifica, quais so as atividades que so empresrias, se esta atividade empresria est sujeita a algum sistema especfico de execuo patrimonial em caso de falncia. Quando se fala em preservao da atividade de empresa estamos falando do perfil funcional. Perfil objetivo um conjunto de bens com o qual o empresrio exerce a atividade. O Cdigo Novo chama de estabelecimento (art. 1.142 C.C.). Perfil corporativo que v na empresa uma instituio formada no s pelo titular do negcio mas tambm pelos vnculos que ele mantm com seus prepostos, estando os atos dos prepostos interligados, tendo em vista a finalidade exercida por este empresrio. Alfredo Rocco diz que empresa necessariamente conta com a organizao, quando no houver empregado no tem empresa. O Jurista Jorge Ripert diz que ningum pode dirigir-se a si mesmo. A idia que ningum pode ser empresrio de si mesmo. Os empregados formam o perfil corporativo. Onde no se encontrar esses perfis no haver a caracterizao de empresa.

Perfil Corporativo - ( A partir do art. 1169 C.C.) Trata dos prepostos dos empresrios. Esse preposto deve prioritariamente ser empregado. O vnculo de preposio no exige necessariamente uma relao de trabalho, mas para ser empresrio necessrio haver prepostos empregados. Para caracterizar a preposio basta que algum esteja praticando atos sobre o comando do interesse de outra pessoa. Essa preposio no se confunde com mandato. Preposto no um mandatrio, at porque as relaes entre o preposto e o preponente so mais prximas e mais severas do que o mandato. O mandato pode ser substabelecido, diferente da preposio, pois o preposto no pode ser substitudo a no ser com autorizao expressa do preponente. (art. 1169 C.C.) Art. 1169 - O preposto no pode sem autorizao escrita fazerse substituir no desempenho da preposio sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigaes por ele contrada. Art. 667 C.C. Quando houver autorizao no h problema algum 4 - Sendo omissa a procurao quanto ao substabelecimento o procurador ser responsvel se o substabelecido proceder culposamente. No mandato pode haver o substabelecimento a no ser que haja proibio e mesmo havendo proibio h a regra de responsabilidade do substabelecente. J na preposio no pode sem autorizao expressa do preponente o preposto ser substitudo. A preposio impe regras mais severas, um contato mais prximo com o preponente. Um advogado, por exemplo, pode Ter vrios clientes, no tem limitao mnima, mas o preposto tem uma limitao quanto prtica de atos, coisa que no acontece no mandato. Art. 1170 - O preposto salvo autorizao expressa no pode negociar por conta prpria ou de terceiro nem participar, embora indiretamente, de operao de mesmo gnero da que lhe foi cometida sob pena de responder por perdas e danos e ........ Ento o preposto sofre uma restrio porque no pode praticar nem diretamente ou indiretamente uma atividade igual aquela que ele exerce como preposto. Isto no existe no mandato. A preposio mais para a prtica de atos materiais enquanto o mandato se refere a prtica de atos jurdicos. O Cdigo trata do gerente e esse gerente o gerente do supermercado, da filial. Essa expresso era utilizada para Scio Gerente em uma limitada, mas agora no mais scio gerente e sim Administrador da Sociedade. Esse gerente que o Cdigo agora trata o preposto e no o gerente rgo. At na sociedade de contrato social no se deve dizer exerce a gerncia o scio Fulano e sim exerce a administrao da sociedade o scio Fulano. A expresso gerente ficou reservada para apenas ao preposto do rgo qualificado que fica no estabelecimento. (art. 1172) Art. 1.177 Contabilista, responsvel pela escriturao. O contabilista que instrudo pelo seu proponente adulterar, falsificar, colaborar com ele na falsificao da escrita contbil, por exemplo, vai responder pessoalmente. Antes era de responsabilidade apenas do dono do Livro. E outros empregados prepostos tambm. Art. 1.171 Diante do princpio da aparncia e da Boa-f presume-se autorizado pelo empresrio o porteiro a receber os documentos e notificaes. Presume-se que ele recebeu, uma
6

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

vez que existe um preposto para fazer esta funo. Isto importante nos casos de duplicata. Estamos falando do empresrio pessoa fsica, daquele que no scio de ningum, daquele que no mantm sociedade com qualquer pessoa, daquele que em nome prprio exerce atividade econmica organizada, porm sem ser scio de ningum, aquele que exerce em nome prprio e no debaixo de uma sociedade. Quando tivermos uma sociedade quem ser empresria ser a sociedade, o scio no passa a Ter a qualidade de empresrio pelo fato da sociedade da qual ele scio se dedique a uma atividade empresria, essas qualidades no se estendem a pessoa do scio. Neste caso estamos falando do empresrio individual, empresrio pessoa fsica, a antiga firma individual. importante mencionar isso porque alguns artigos subseqentes ao 972, inclusive, refere-se ao empresrio individual e no scio. Art. 978 O empresrio casado pode sem necessidade de outorga do cnjuge, qualquer que seja o regime alienar os imveis que integre o patrimnio da empresa ou grav-los em nus real. Essa empresa est tomada no sentido de empresrio individual, no tem ligao com sociedade. uma exceo ao direito de famlia. (art. 1647, inc. I). Em regra geral, em caso de casamento regulado pelo regime que no seja o da separao total de bens deve ser pedido autorizao do cnjuge para alienar ou hipotecar bens imveis. No entanto existe essa exceo do art. 978. Acrdo do STJ Uma firma individual precisou defender os interesses em juzo. Por acaso o empresrio individual era tambm advogado. Ento ele deu uma procurao da firma individual para ele. O STJ diz que impossvel juridicamente a firma individual atravs de seu titular dar procurao ao prprio titular que advogado. Neste caso estaria atuando em causa prpria, porque so a mesma pessoa. O mandato, procurao se refere a um ato praticado em nome e interesse de outra pessoa. Se so a mesma pessoa impossvel juridicamente a firma individual dar procurao para ela mesma. Porque estaria este titular da firma empresria exercendo em nome prprio e no em nome de outrem os atos. Mandato pressupe necessariamente duas pessoas distintas, uma que outorga, outra que exerce os poderes recebidos. Capacidade exigida no art. 1972. Advm da lei Civil. Identificar no C.C. as hipteses que cessa a incapacidade. Pergunta: Cessa a incapacidade ou cessa a menoridade por emancipao? R.: Cessa a incapacidade porque menoridade um conceito etrio, refere-se a anos apenas. Maior ou menor de 18 anos. Pode ser menor de 18 anos, mas j teve cessado a incapacidade pela causas de emancipao que o Cdigo prev. Podem ser casos legais de emancipao ou nos casos que os pais concedem a emancipao. A pessoa menor de 18 anos legalmente emancipada poderia Ter a qualidade do empresrio, na medida em que o art. 1972 exige para ser empresrio individual o requisito capacidade? Existem duas correntes: 1 - O professor entende que no pode. Porque tendo em vista que ele no tem 18 anos ele no pode falir, inclusive 18 anos coincide com a idade mnima para ser responsabilizado penalmente. Se algum menor de 18 anos fosse considerado empresrio poderia Ter as vantagens de ser empresrio como, por exemplo, a possibilidade de concordata, Ter recuperao porm sem Ter a desvantagem que ser submetido a falncia. Assim ele poderia dar um cano na praa. Tendo em vista que o menor de 18 anos no pode ser responsabilizado penalmente e

no est sujeito a falncia ele no pode ser empresrio. Mesmo que ele possua a capacidade no basta s a capacidade necessrio examinar outras regras que tambm tratam de empresrio e que impe certas restries como o caso da lei de falncias que exige idade mnima de 18 anos. Essa a corrente do Mrcio? Saiu um enunciado da terceira Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal aprovado por maioria que a partir de 16 anos emancipado j pode ser empresrio, mas no se sujeitar a falncia. A nova lei no prev idade para falir. 2 Corrente do Campinho e da Mnica Gusmo - Entende que pode o menor de 18 anos emancipado ser empresrio. Legitimao - Pode ser que mesmo sendo capaz eu no possa praticar certos atos, como acontece com a venda de imveis. Mas o Cdigo Civil Novo diz que o empresrio individual com bens mveis aplicados ao negcio, afetados ao negcio pode vender sem a necessidade de outorga do cnjuge. Ento foi dispensado em relao ao empresrio individual o requisito legitimao que exigido como regra no art. 1647 do C.C. Outra questo de legitimao tambm est no direito de empresa no art. 977. Trata da liberdade do scio. Marido e mulher no podem ser scios entre si, se o Regime for da Comunho Universal ou da Separao obrigatria. Ento, algum pode ser maior, plenamente capaz na vida civil, mas no pode praticar certos atos que um requisito de legislao. Ento neste caso marido e mulher no podem ser scios entre si ou com terceiros se o Regime da Comunho for da Comunho Universal ou Separao Legal Obrigatria. Como ficam as sociedades constitudas anteriormente ao Cdigo Civil formadas por marido e mulher casados no Regime da Separao Legal Obrigatria ou Comunho Universal? O entendimento formado e consolidado de que pode permanecer assim porque estariam ao abrigo do direito adquirido do ato jurdico perfeito. O professor no concorda com esta tese, mas a tese que possui um entendimento consolidado. Existe um parecer do Departamento Nacional do Registro de Comrcio (DNRC) dirigido s juntas comerciais dizendo que as sociedades anteriores ao C.C. constitudas por marido e mulher podem permanecer assim sem risco de se tornarem irregulares porque estariam sobre a proteo do ato jurdico perfeito j constitudo o direito adquirido de permanecer nesta situao. Em relao a Incapacidade importante citar um Enunciado do Conselho da Justia Federal que diz que o menor no pode iniciar a atividade empresria como menor ou como incapaz, mas ele pode continuar a atividade se ele comeou a atividade quando era capaz ou quando ele herda essa firma individual do pai ou de outra pessoa. O Cdigo no art. 974, diz que o incapaz no pode comear esta atividade, mas se comeou a atividade quando era capaz mas foi interditado por qualquer motivo, esta atividade pode continuar a ser exercida mas agora com a autorizao de um Juiz sendo nomeado um representante para isso. Da mesma maneira quando ele era incapaz e herda a empresa individual do pai ou de quem quer que seja ele tambm autorizado por um juiz e nomeado um representante pode continuar esta atividade empresria. Mas o empresrio neste caso no como scio. Se o pai era scio e morre no existe problema do filho menor assumir a parte que era do pai na sociedade. No entanto, este artigo trata do empresrio individual.

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Qual o princpio que inspira esta soluo do Cdigo de que no pode iniciar como incapaz, mas pode prosseguir como incapaz? O princpio da Preservao da empresa, porque convergem para a empresa alguns dos interesses, h interesse do Estado, h interesse da comunidade local, h interesse do comrcio exterior, existe uma multiplicidade de interesses que convergem para as unidades produtivas. Visa garantir a continuidade da atividade produtiva. Prepostos: Agora com o Novo C.C. se entrega para algum que est aparentemente encarregado para receber mercadorias e correspondncias. O terceiro que mantm relaes diretas com o preposto est salvaguardado. Art. 1176 O gerente pode estar em juzo em nome do proponente pelas obrigaes resultantes do exerccio de sua funo. Veio chancelar algo que j ocorria na Jurisprudncia. Fiz um contrato com o Bradesco no RJ. No contrato diz que a Comarca de Osasco competente para Julgar aes contra o Bradesco. Na hora de citar o Bradesco vai Ter que citar em Osasco? No, quando se entra com uma ao contra um banco com vrias filiais, se a ao diz respeito ao ato praticado ou sob a superviso de um gerente daquela agncia pode citar o banco na pessoa do gerente empregado. Ento se eu quiser acionar uma sociedade empresria eu poo desde que seja relativa quelas funes de exerccio daquele gerente preposto recair a citao do empresrio na pessoa do gerente ele pode estar em juzo, no precisa ir pessoalmente o empresrio nem o diretor. Art. 1178 Os preponentes (empresrios) so responsveis pelos atos de quaisquer prepostos praticados em seus estabelecimentos e relativos a atividade de empresa. Teoria da aparncia Se eu entro em um estabelecimento compro e pago no caixa. Mas depois se descobre que o caixa no era o caixa e embolsou o dinheiro e o empresrio, dono do negcio no sabia. Eu no terei responsabilidade alguma, pois presume-se que aquela pessoa estava autorizada a praticar aquela ato. O Cdigo tambm trata do credor putativo art. 309 - O pagamento feito de boa-f ao credor putativo valido ainda provado depois que no era credor. Ento se eu pago algum que no era o verdadeiro credor, mas que tinha toda a aparncia de que era o credor aplica-se o 309. nico Se refere a atos praticados fora do estabelecimento. Se em viagem, exposio, na loja de outra pessoa comparece um preposto s prevalece os atos que ele praticar se autorizados por escrito. Isso deve ser bem compreendido e bem aplicado. No pode ser levado ao p da letra seno causar uma certa insegurana jurdica. O professor diz que deve ser compatvel com a teoria da aparncia, para tornar relativa a rigidez deste artigo. 02/02/2005 Aula 04 Obrigaes comuns dos empresrios Essas 04 exigncias so especficas do empresrio e constavam do art. 10 do velho Cdigo Comercial. O novo cdigo Civil distribui estas exigncias em artigos distintos. Quais seriam as exigncias, ou nus a serem observados pelos empresrios?

R: 1 - Em primeiro lugar seria o sistema de contabilidade de escriturao como diz o art. 1179 C.C.. Deve haver uma contabilidade, e esta contabilidade diz respeito no s a gesto interna da sociedade ou da atividade empresria, da boa conduo, da boa transparncia, que o empresrio tenha acesso a dados precisos relativos a conduo de seu negcio. A contabilidade tem a funo interna de atender a necessidade de gesto do prprio negcio. Possui tambm uma funo externa porque atravs dos livros do empresrio credores podem se valer desses livros como elemento de prova para as obrigaes assumidas pelo empresrio. Ento tem interesse esta contabilidade para a gesto interna e tem interesse esta contabilidade para aqueles que contratam com o empresrio que podem se valer do livro deste empresrio como elemento de prova das obrigaes que ele tiver assumido. Diante disto conclui-se que importante ter um sistema de contabilidade e de escriturao. O pequeno empresrio do art. 970 do C.C. est dispensado desta contabilidade. O art. 970 tem que ser conjugado com o art.1179 porque o Cdigo diz que o pequeno empresrio gozar de certas facilidades. Ento quem o pequeno empresrio do art. 970? A doutrina se posicionou que este pequeno empresrio seria aquele considerado como tal pelo Estatuto da Microempresa, Empresa de Pequeno Porte (Lei. 9.841). Este o pequeno empresrio que se refere o art. 970 do C.C., e este pequeno empresrio de acordo com o 1179 2 e de acordo com o 1180 ficaria dispensado o empresrio de pequeno porte bem como definido pelo Estatuto da Microempresa, Empresa de Pequeno Porte da contabilidade. Um dos enunciados da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal aprovou que o pequeno empresrio estaria dispensado destas exigncias de contabilidade. 2 - A segunda obrigao seria levantar um balano anual, um balano de ativo e passivo. O patrimnio algo que tem um contedo mutvel, ento pode ser que em determinado ano o empresrio retrate uma situao patrimonial e em funo de perdas ao longo do ano ele no tenha mais esta mesma situao patrimonial. Quem vai retratar isto o balano, basta que seja comparado o balano de um ano com o do ano seguinte que pode-se constatar se houve uma evoluo ou uma involuo patrimonial. O balano algo de extrema necessidade para se verificar a evoluo patrimonial e em se tratando de sociedade o balano que determina se houve lucro ou no a ser distribudo. O balano inclusive tem a natureza de declarao unilateral de vontades, o empresrio afirma unilateralmente qual a sua situao patrimonial esta afirmao no pode ser aleatria, ela deve corresponder a sua contabilidade e a sua realidade patrimonial. Como toda declarao unilateral de vontade aquele que declarou sua vontade fica vinculado a esta declarao de vontade. Por isso que o balano aprovado, assinado pode ser usado pelo credor como meio de prova pois o prprio devedor que afirma qual a sua situao patrimonial. Vale lembrar que o art. 1177 fixa a responsabilidade do contador por atos procedidos de m-f. O Cdigo veda que o contador esteja participando de conluios com o empresrio ou de atos de m-f. Se houver entre o contador e o empresrio conluio e atos de m-f ter por parte do contador a responsabilidade civil por ato prprio. 3 - A terceira obrigao seria o registro. O registro tem a funo delineadora da qualidade de empresrio. Outra funo do registro de atribuir personalidade jurdica s sociedades. No ponto de vista da personalidade o registro constitutivo. No ponto de vista de atribuir a qualidade de empresrio o registro em regra declaratrio. Ser constitutivo apenas no caso rural que j foi discutido.
8

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

O art. 45 no especfico de empresrio mas uma referncia porque citado no direito de empresa no art.1150 e art. 967, algo que comum a formao da pessoa jurdica. c/c art.1034. Art. 967 obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de empresas mercantis da respectiva sede antes do incio de sua atividade. A sede aqui tanto a sede estatutria quanto a sede administrativa, at porque para a lei de falncias o que vale no a sede do Estatuto Social, o que vale a sede real da pessoa jurdica, o chamado domiclio real da pessoa jurdica. Art. 985 A sociedade que no se registrar ser uma que antigamente era chamada de sociedade irregular e que agora o Cdigo chama de sociedade em comum (art. 986). Ela pode ser empresria pois pratica atividade organizada mas ela no se registrou, no chegou a adquirir personalidade jurdica. Ser uma sociedade em comum do art. 986 C.C.. Art. 1150 O empresrio e a sociedade empresria vinculamse ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais. Ento a expresso junta comercial permanece. O art. 967 s fala de Registro Pblico de Empresas Mercantis, no fala Junta Comercial mas quando chega no art. 1.150 o cdigo diz que esse registro Pblico fica incumbido s Juntas Comerciais. Ento permanece a nomenclatura Juntas Comerciais como Registro Prprio do empresrio. Existe um prazo de 30 dias a partir da data lanada no contrato social ou no estatuto para levar a registro na junta comercial ou at mesmo que no seja empresrio o prazo tambm de 30 dias. Art. 1151, 2 - Diz que se esse documento for levado a registro dentro do prazo de 30 dias o registro ter efeito retroativo, os efeitos jurdicos retroagiro a data mencionada no documento levado a registro. Esse efeito retroativo importante porque incomum a sociedade. O Cdigo no art. 45 nico prev o prazo de decadncia para anular a constituio de pessoa jurdica. Ento se houver algum defeito no ato relativo a constituio de pessoa jurdica a anulao da constituio de pessoa jurdica est sujeito a um prazo decadencial. O Cdigo destacou muito bem porque no existem pessoas jurdicas nulas existe pessoa jurdica anulvel. Porque a partir do registro comea a produzir uma srie de efeitos que a pessoa jurdica comea a atuar adquirindo diretos, contraindo obrigaes, se relacionando com terceiros e sujeitar a pessoa jurdica a regime de nulidade absoluta geraria uma inquietao social, uma intranqilidade, uma insegurana. Ento o Cdigo entendeu que se a pessoa jurdica est registrada nunca haver nulidade absoluta de sua constituio e sim haver um prazo de decadncia para a anulao da pessoa jurdica. Ento h o prazo de trs anos para anular a constituio de pessoas jurdicas de direito privado por defeito do ato contado o prazo da publicao de inscrio no Registro. 4 A quarta obrigao a conservao de documentos (art. 1194) Art. 1194 O empresrio e a sociedade empresria so obrigados a conservar em boa guarda toda a escriturao, correspondncia e demais papis conseqentes de sua atividade enquanto no houver prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados. No propriamente um dever, mais um nus jurdico, se eu paguei uma conta eu tenho o nus de pagar aquela conta, pois se eu no tiver a prova de que eu paguei vou ter que pagar novamente. Quando no se cumpre um dever incide ato ilcito e no conservar os documentos no propriamente um ato ilcito, no sendo portanto uma obrigao e sim um nus. Nome Empresarial

Assim como as pessoas naturais tm um nome civil e esse nome civil o sinal externo que identifica a pessoa no seio da sociedade. Esse elemento externo caracterizador da personalidade da pessoa natural tambm est presente no empresrio, na sociedade empresria que se chama de nome empresarial. Nome empresarial um sinal distintivo e revelador que caracteriza a personalidade do empresrio individual ou da sociedade empresria. importante porque os atos em que o empresrio individual com a sociedade intervm, os atos que ela pratica com terceiros, os documentos que ela assina, os contratos que celebra, o empresrio e a sociedade empresria vai se identificar nessas relaes, nestes atos que ela pratica vai se identificar por intermdio desse nome empresarial. Nome empresarial no tem ligao com nome fantasia nem com marca. O nome fantasia no tem correspondncia nenhuma no Direito Comercial. O nome empresarial no se confunde com marca porque a marca no serve para identificar a pessoa, no serve para distinguir o sujeito de direito. A marca serve para assinalar e distinguir produtos e servios. O nome empresarial identifica o sujeito de direito e a marca identifica o produto, comrcio ou servio. O nome empresarial tem a ver com a prpria personalidade do empresrio e da sociedade empresria, no o que ele faz, o que ele produz ou o que ele comercializa. Art. 1.155 C.C. (Define o que nome empresarial) Considerase nome empresarial a firma ou a denominao adotada, de conformidade com este captulo, para o exerccio de empresa. Art. 1.155 nico Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteo da lei, a denominao das sociedades simples, associaes e fundaes. Ento mesmo para associao vai ser usado este artigo. No h como ignorar a existncia do direito de empresa. No prprio artigo 1.155 j aparece as espcies de nome empresarial que so firma ou razo social e denominao. Na prtica tudo chamado de razo social, mas est errado. Razo social uma espcie de domnio empresarial que formada pelo nome dos scios e a denominao aquela que utiliza uma expresso fantasia, que significa um nome inventado para compor a denominao. Neste caso nome ou expresso de fantasia apenas o elemento nominal utilizado para compor, para integrar a denominao social, j que a denominao social no reflete, no corresponde s pessoas do scio. A razo e a denominao tm funes distintas. Firma ou Razo A firma ou razo tem funo de identificao e funo de assinatura. Tem funo de identificao porque a partir da firma eu sei quem que est praticando o ato. A funo de assinatura totalmente desprezada na prtica. O nome Manuel Joaquim Companhia denominao ou razo? razo, porque o nome dos scios. A funo de assinatura que por exemplo, na hora de o Manuel ( um dos scios) assinar pela sociedade ele vai ter que assinar Manuel Joaquim Companhia e no seu nome civil. Na prtica isso no acontece, mas deveria acontecer.
9

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Denominao A denominao s tem a funo de identificao. A funo de assinatura no tem. Porque o scio que assina vai aparecer na denominao e embaixo o scio vai assinar seu nome de pessoa fsica. O scio que faz uso da denominao vai colocar a sua assinatura de pessoa fsica. Como se forma o nome? Como que se sabe se razo ou denominao? So dois os critrios que determinam. 1 - A vontade dos scios 2 - A natureza da sociedade a ser constituda Se for sociedade de nome coletivo ser firma ou denominao e no prevalece a vontade dos scios Art. 1.157 C.C. Se for Sociedade em Comandita Simples tambm firma e essa firma composta apenas pelo nome dos scios comanditados. Se for limitada optativo, pode ser um ou outro. Art. 1.158 C.C. Em questo de concurso cai o nome empresarial e atravs do nome pedem para voc identificar que tipo de sociedade que . Na magistratura estadual caiu a seguinte questo: A Companhia Beneficente Casa do Idoso. Os membros dessa companhia queriam que os lucros fossem distribudos e a Administrao dessa companhia dizia que como ela tinha como objeto atividade beneficente ela no tinha que distribuir lucros. Pediu-se ao candidato para dizer quem tinha razo se eram os membros que queriam os lucros ou se era a Administrao. Resposta: A resposta da questo est na primeira palavra da questo. Se tiver companhia na frente, o que o caso, Sociedade Annima, e toda Sociedade Annima de cunho empresrio e toda sociedade empresria visa lucro, apurao de resultados e portanto obrigada a distribuir lucros. Art. 1160 C.C. A sociedade annima opera sob denominao designativa do objeto social, integrado pelas expresses sociedade annima ou companhia, por extenso ou abreviadamente. Art. 1157 C.C. - A sociedade em que houver scios de responsabilidade ilimitada operar sob firma, na qual somente o nome daqueles podero figurar, bastando para form-la aditar ao nome de um deles a expresso e companhia ou sua abreviatura. _ Neste caso enquadra-se o exemplo dado do Manoel Joaquim Companhia. Companhia atrs indicativo de companhia com scios de responsabilidade ilimitada. (Ex. Em nome coletivo) Companhia na frente ou Sociedade Annima atrs ou na frente indicativo de S/A. Se for por exemplo sociedade em comandita por aes, opcional, pode ser tanto firma quanto denominao. Art. 1161 C.C. Princpios Temos dois princpios relativos ao nome empresarial. 1 Princpio o da nulidade relativa que significa algum usar pela primeira vez uma expresso para se referir ao nome empresarial. Ento esta nulidade significa que no pode surgir um nome empresarial que se confunda com outro nome j existente. Para no confundir os consumidores e credores importante que o nome possa distinguir que trata-se de sujeitos diferentes.

2 - Princpio da veracidade - no nome da firma s pode constar o nome de quem scio. Via de regra quando se trata de firma porque tem-se scios de responsabilidade ilimitada e so justamente estes scios que constam na firma ou na razo social. A exceo a isso sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Se um dos scios sair da sociedade ser necessrio fazer a alterao do nome. Art. 1165 C.C. O nome do scio que vier a falecer, for excludo ou se retirar no pode ser conservado na firma social. Uma exceo a este artigo a sociedade e advogados. Neste caso, mesmo na hiptese em que o scio fundador falecer pode-se continuar utilizando o seu nome. Esta autorizao encontra-se no Estatuto da OAB. Proteo Em relao a proteo o Cdigo vacilou. Ele diz que a sociedade empresria ao se registrar adquire automaticamente a proteo do seu nome empresarial, decorre como efeito automtico do registro. O Cdigo vacilou porque restringiu esta proteo ao mbito do Estado em que est situado a Junta Comercial. Porque o Cdigo vacilou? 1 - O nome empresarial direito fundamental conforme art. 5, inciso XXIX da C.R., porque est ligado a personalidade. A Constituio menciona que a lei garantir a proteo aos nomes de empresas. 2 - O Brasil assinou o tratado da Conveno de Paris de marcas e patentes do nome empresarial. Essa conveno sofreu vrias revises, e a ltima reviso foi promulgada pelo decreto 635 de 1992. Conforme a reviso em seu art. 8 dito que o nome empresarial tem proteo em todos os pases que fazem parte desta conveno. Ento se um empresrio registrou-se na Frana ele tem direito de utilizao exclusiva do seu nome no s na Frana mas em todos os pases que fazem parte desta conveno. Neste caso o Cdigo mandou mal porque restringe o mbito de proteo em apenas um Estado, enquanto a Conveno de Paris assegura a proteo do nome no mbito de todos os pases que fazem parte da conveno. A Conveno tem natureza de lei ordinria e como lei ordinria de acordo com a teoria do monismo moderado o tratado se incorpora ao ordenamento Jurdico interno na mesma hierarquia das leis ordinrias. Ento fica valendo aquilo que foi posterior se a lei foi posterior ao tratado fica valendo a lei. O problema que se for admitido a revogao do Tratado o estrangeiro estaria tendo um tipo de proteo e o nacional um outro tipo de proteo. O nacional que se registrasse no Rio de Janeiro no teria a proteo em Minas Gerais, mas o estrangeiro que se registrasse em Paris gozaria da proteo no s na Frana mas em todos os pases inclusive Brasil e em todos os estados do Brasil. Ento criada uma situao de desigualdade em detrimento do nacional. Fere a isonomia. A concluso de que a proteo circunscreve ao Estado no compatvel com as premissas que o Cdigo estabelece e afirma porque em primeiro lugar tem status constitucional e em segundo lugar o Cdigo diz que o nome empresarial inalienvel conforme art. 1164. O Cdigo tambm diz que imprescritvel, as aes para proteger o nome empresarial no so feitas a prazo. O nome empresarial equiparado aos direitos da personalidade em funo do art. 52 C.C. e os direitos da personalidade, da pessoa natural so extensivos no que couber a pessoa jurdica e entre os direitos da personalidade est o nome da pessoa fsica. Ento se o nome da pessoa fsica elemento da personalidade isso se estende
10

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

por fora do art. 52 C.C. a pessoa jurdica. O Cdigo Civil no coerente e fere o princpio da razoabilidade. O professor tem sustentado que apesar dessa restrio que o Cdigo impe de que essa proteo circunscrita ao mbito do Estado em que foi emitido o registro, no prevalece esta orientao em funo da Conveno de Paris, em funo do tratamento constitucional da matria e em funo da incoerncia de premissas outras que falam o Cdigo. O Cdigo no coerente com ele mesmo. Fere o princpio da razoabilidade e da Isonomia. Ento o entendimento do professor de que se o registro feito no Rio de Janeiro o nome empresarial ter proteo em todos os estados brasileiros e em todos os pases que fazem parte da Conveno de Paris. 16/02/05 Aula 05 Ler o parecer do Tavares Borba, onde ele esclarece o que elemento de empresa. Elemento algo constitutivo, integrante de alguma coisa. Quando a atividade intelectual integrante, no elemento principal, mas integrante como outros elementos de uma atividade econmica organizada ento passa a ser empresria. Mas se o componente principal ento esse carter principal da atividade intelectual afasta a empresarialidade Se a atividade intelectual for atividade fim, a intelectualidade afasta a empresarialidade. Ex.: Todas as montadoras tm um departamento de tecnologia, de pesquisa, uma rea altamente sofisticada de engenharia, s que essa atividade intelectual est situada na atividade meio, apenas um componente, entre vrios outros organizados pelas montadoras para que elas coloquem ento seu produto pronto e acabado para ser comercializado e oferecido para o consumidor. A atividade intelectual apenas um componente. Se as montadoras vendessem o produto intelectual, como por exemplo uma empresa de engenharia que constri o apartamento e entrega o apartamento pronto e acabado o que o cliente est comprando o produto final materializado, por outro lado, se uma empresa de engenharia que apenas desenvolve projetos, voc esta contratando atividade intelectual e no o produto pronto e acabado. Ento se o elemento principal a intelectualidade afasta-se a empresarialidade. A intelectualidade afasta a empresarialidade. Alguns enunciados dizem isso que a atividade predominantemente intelectual afasta o carter empresarial e ao contrrio, caracteriza o exerccio da sociedade simples. Mas se for ao contrrio, se a atividade intelectual for apenas um componente, um mero elemento inserido diante de tantas coisas que so desenvolvidas, permite a caracterizao de empresa. um critrio imprico, no h nenhum critrio rgido que possa identificar aprioristicamente o que e o que no , temos algumas premissas, alguns pressupostos que podemos nos basear para identificar, mas antecipadamente no podemos dizer o que e o que no empresa, necessrio analisar cada caso concreto. Em vrias questes de concurso cai a descrio, para se identificar se empresa ou no . Ex.: Uma sociedade que desenvolvia atividade pecuria, com cinco mil cabeas de gado em uma extenso de muitos equitares. Essa sociedade simples ou empresria? Resposta: Vai ser empresria ou simples conforme opo no Registro. Outro Ex.: Trs mdicos se reuniram, montaram uma sociedade para que eles mesmos realizassem a atividade mdica dentro

de suas especializaes. Essa sociedade simples ou empresria? simples. Antes era simples, antes era s ver o objeto, se o objeto era mercantil ou civil. Se o objeto mercantil no se tem dvida, a atividade era empresria. Se o objeto social se identificasse com os atos de comrcio mencionados no art. 19 do regulamento 737 de 1850 a sociedade era mercantil. Mas agora o critrio o da organizao e mesmo quando tem organizao se atividade for predominantemente intelectual essa intelectualidade afasta a empresarialidade. O que o cdigo quis foi no amarrar a atividade empresarial apenas em certos objetos. Tavares Borba A palavra elemento inclusive no sentido (?). Elemento tudo que entra na composio de outra coisa que serve para form-la. As palavras so os elementos do discurso. (?) O trabalho intelectual somente se reduziria ao elemento de empresa quando considerada a sociedade seu objeto, a criao cientfica literria ou artstica apenas representasse o componente desse objeto, ou seja, uma parcela do produto ou servio oferecido pela empresa no mercado, jamais o prprio produto oferecido. Podemos ter sociedades empresrias com objeto que antes no Cdigo Civil seriam sociedades civis, como tambm podemos ter sociedades simples mas que antes no Cdigo Civil seriam consideradas sociedades mercantis pelo critrio do objeto. Se trs scios se renem para comprar um negcio e eles mesmos que constituem o elemento principal, quando o ncleo principal da sociedade estiver focado no prprio scio essa sociedade no empresria, simples. A Lei de Falncias no inclui a sociedade simples. Inalienabilidade Quando h inalienabilidade no nome empresarial? O Cdigo em regra prev a inalienabilidade do nome empresarial e essa inalienabilidade est muito em sintonia com a idia de elemento da personalidade. Assim como as pessoas naturais tm um nome civil, as pessoas jurdicas, os empresrios possuem um nome que um sinal distintivo e revelador da personalidade do empresrio com que se identifica nas sus relaes com terceiros. O nome empresarial est ligado personalidade pois identifica a pessoa. E os direitos da personalidade tm a caracterstica de que so inalienveis, imprescritveis, indisponveis. Em princpio o nome empresarial inalienvel, porm, como exceo o pargrafo nico do art. 1164 C.C. Art. 1164, Pargrafo nico O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu prprio, com a qualificao de sucessor. Ento como regra no pode mas como exceo em caso de venda pode. Em primeiro lugar s em caso de venda. Em segundo lugar o contrato tem que permitir, no basta s a venda do estabelecimento. E em terceiro lugar tem que haver a utilizao da expresso sucessor de. Ex. : O supermercado Zona Sul compra o Farinha Pura. O nome pode ficar Supermercado Zona Sul sucessor de Farinha Pura. Pergunta feita no concurso do MP. Decretada a falncia de uma sociedade limitada, um sndico arrecadou a marca e o nome empresarial da sociedade limitada. O sndico poderia ter feito essa arrecadao?
11

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Resposta: A questo saber se a marca e o nome empresarial so penhorveis, so arrecadveis, se so objetos de apreenso judicial e expropriao forada. A marca totalmente alienvel e tudo que alienvel penhorvel e arrecadvel. (Resposta antes do Novo C.C.) Como uma limitada, a limitada pode ter firma ou pode ter denominao. Ento se aquela limitada tiver firma, essa firma no poderia ser arrecadada e vendida, mas se essa limitada adotasse denominao ela poderia ser arrecada e vendida na falncia para pagar os credores. ( Resposta de acordo com o novo C.C.) A marca pode ser arrecadada mas o nome empresarial quer firma, quer denominao no pode ser mais arrecadado, s por ato negocial, por acordo de vontades, se o contrato permitir. O Cdigo no artigo 1.164 prev a regra da inalienabilidade. No penhorvel, no pode ser arrecadvel na falncia, no objeto de apreenso judicial bens que no sejam alienveis. O Pargrafo primeiro diz respeito tanto a firma como a denominao. Imprescritibilidade Art. 1.167 Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ao para anular a inscrio do nome empresarial feita com violao da lei ou do contrato. Ausncia de prazo, no h decadncia para anular a inscrio do nome empresarial feita com relao da lei ou do contrato. Ento mesmo que algum tenha surgido com o nome igual a cem anos, conserva ainda o prejudicado uma ao para anular aquele nome empresarial que foi registrado em desacordo com as regras legais ou contratadas. Ento no prescreve. Mas a indenizao pela violao do nome s cabe de trs anos para c. Conflito entre Marca e Nome A marca registrada no INPI e o nome registrado na Junta Comercial. Ento o registro da marca se d em uma Autarquia Federal e o registro do nome se d em uma entidade estadualizada e os dois no se comunicam. No existe uma cadastro nico onde um possa consultar o outro. Ento o que acontece que algum vai no INPI e registra uma marca e uma outra pessoa registra essa mesma marca como nome. s vezes acontece o contrrio, j o nome registrado de uma pessoa e depois algum ou uma outra pessoa registra como marca o nome alheio. Isso acontece porque no h um sistema de comunicao entre o registro pblico das empresas mercantis e o regime da propriedade Industrial. No tem um entrosamento. Resolve-se o conflito entre marca e nome atravs de dois princpios. 1 - Princpio da especialidade - A marca registrada para determinados seguimentos (marca s para alimentos, marca s para livros, marca s para vesturio). A marca seguimentada por classe de produtos. O nome no o nome genrico. Se a marca for registrada por um seguimento e o nome empresarial de acordo com o objeto que aquela sociedade exerce no houver conivncia, se estiverem em um mercado diferente, sem prejudicar a clientela (Ex. Existe o biscoito globo e existe a rede globo), ento se for um mercado diferente embora com a mesma expresso, ou seja semelhante, podem conviver. Isto seria o princpio da especialidade, cada um fiica com o seu especfico. O art. 124 da Lei de Propriedade Industrial prev vrias coisas que no podem ser registradas como marca. Por exemplo, no pode ser registrado como marca bandeiras, sobrenome conhecido de outra pessoa (ex. Senna), no pode registrar

como marca o nome comum das coisas (Ex. Chocolate). No se pode registrar tambm como marca nome empresarial que acarrete confuso. Se na acarretar confuso pode conviver. Pode acontecer que a marca e o nome sejam do mesmo ramo de atividade, nesse caso o critrio da especialidade no vai resolver, pois trata-se do mesmo ramo de atividade. Ento utilizamos o Princpio da Anterioridade. Quem foi o primeiro que registrou. Se primeiro foi registrada uma marca e aps outra pessoa registrou um nome com essa marca alheia, permanece a marca. Registros Registro da Propriedade Industrial Registro de marcas, patentes, modelos (?), ou seja, obras utilitrias. So elementos de criao da concepo humana, mas que vo ser utilizados em uma atividade produtiva. Essa expresso propriedade industrial, esse industrial significa na verdade trabalho, ou seja, so elementos de criao que vo ser utilizados em uma atividade produtiva, por isso tem esse nome propriedade industrial, ligado ao trabalho que est sendo desenvolvido. diferente da propriedade autoral porque ela nasce com essa vocao, ela nasce para propriedade industrial, marca, patente. Por isso que se a marca no for utilizada ocorre a caducidade da marca, porque para registrar e ser usada. Difere do regime da propriedade autoral. O direito autoral no necessariamente ligado a uma atividade produtiva. O Autor pode registrar a obra, mas no public-la, pois ele tem direito de mrito, o direito de no publicar a obra. O direito autoral, embora ele possa ser comercializado, ele no predestinado a comercializao. O registro feito no INPI tem carter predominantemente constitutivo. O registro no direito autoral tem carter declaratrio, mesmo que algum registre a autoria de uma msica, se for comprovado que voc que foi o autor vai valer a autoria e no o registro. Registro Pblico de Empresas Mercantis Art. 967 obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. Alguma pessoas acham que a expresso Junta Comercial no existe mais, mas existe. Foi reconhecida e incorporada no art. 1.150 C.C.. Art. 1.150 C.C. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria. As Juntas Comerciais tm carter hbrido. A Lei 8.934/94 a lei que regula as juntas comerciais. Essa lei diz que as juntas comerciais compem um sistema nacional de registro das empresas e esse sistema composto pelo DNRC e pelas Juntas Comerciais. S que o DNRC rgo da Unio e as Juntas Comerciais so rgos ou entidades estaduais. O DNRC tem a funo normatizadora e regulamentadora do registro das empresas e as juntas tm a funo executria nesse sistema. Quem executa e implementa as normas baixadas pelo DNRC so as juntas comerciais. Por isso esse carter hbrido das juntas comerciais. Apesar de as juntas serem rgos ou entidades estaduais seus dirigentes so nomeados pelo (?), esto sujeitas ao controle e fiscalizao oramentria pela Assemblia Legislativa e Tribunal de Contas. Se algum quiser entrar com um Mandado de Segurana contra o Presidente da Junta Comercial porque foi preterido em um concurso pblico, deve se dirigir a Justia Estadual, mas se algum tiver levado um contrato social junta comercial e a junta indeferir o registro alegando um certo vcio, uma exigncia, se quiser buscar a justia, deve-se buscar a Justia
12

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Federal. Por isso essa competncia hbrida, pois para questes relacionadas a gesto financeira, patrimonial e pessoal, nomeao de dirigentes submetido autoridade judiciria Estadual, em relao a competncia executora das normas baixadas pelo DNRC ela est no exerccio de uma competncia federal delegada. E por ela estar no exerccio de uma competncia federal delegada inmeros acrdos do Supremo e do STJ (alguns com divergncias) sustentam este posicionamento de que aos atos relativos ao registro so na Justia Federal e para questionar concurso pblico, licitao tem que buscar a Justia Estadual. O DNRC tem funo normatizadora e a Junta apenas executa, a funo dela executora e nessa funo executora est exercendo uma competncia federal delegada. Por que federal delegada? Porque o DNRC um rgo federal ele baixa a norma para a junta cumprir, ento quando a junta est cumprindo, est no exerccio desta competncia executora ela apesar de ser Estadual, como se fosse um rgo federal. Tirando essa matria, se ela est fazendo a licitao, sendo fiscalizada pelo Tribunal de Contas ela totalmente estadual. Se eu fizer um concurso para a Junta Comercial e houver algum problema e eu quiser fazer um recurso administrativo, eu faria um recurso para o Governador do Estado. Mas se eu quiser fazer um recurso porque a junta criou uma exigncia e no deferiu o registro do contrato social, o recurso vai para o DNRC. Isso um caso excepcional porque via de regra recursos contra entidades estaduais vo para o Governador do Estado. Na realidade quem controla, quem exerce o controle final desse dado de registro da Junta Comercial o DNRC. Por isso que quando a Junta est cumprindo determinaes do DNRC ela est agindo dentro de uma competncia Federal delegada e nesses casos sujeita a controle judicial. O registro tem carter predominantemente declaratrio da qualidade do empresrio, tirando o caso do rural. Art. 1.151 1 - Os documentos necessrios ao registro devero ser apresentados no prazo de 30 (trinta) dias, contado da lavratura dos atos respectivos. Direito Empresarial Dia 23.02.05 Perfis do Asquini para o vacbulo empresa: 1) Perfil subjetivo empresrio ou sociedade empresria. 2) Perfil profissional que era a atividade empresria; 3) Perfil corporativo os empregados ; 4) Perfil objetivo corresponde ao instrumento da atividade empresrio. Corresponde ao que o NCC chama de estabelecimento. Estabelecimento era o que se chamava de FUNDO DE COMERCIO, que para Fabio Ulhoa j se referia, pouco antes de entrar em vigor o novo cdigo, em fundo de empresa, porque o conceito de empresa j foi se espalhando pelo ordenamento atravs de leis esparsas (ex. lei do inquilinato, que de 91 perite que sociedades, que a poca eram civis com fins luicrativos udessem ter dirteito a renovao de seu contrato de locao no residencial. A sociedade civil no era mercantil, e se no o era, no tinha fiundo de comercio. Mas se podia pedir a renovao de seu contrato, no fazia sentido falar em fundo de comercio. Ento a doutrina rebatizou essa expresso para fundo de empresa, porque, assim como os antigos comerciantes que j desfrutavam desse direito, as sociedade civis sem fins lucrativo tambm passaram a dele gozar). Estabelecimento constitui o instrumento da atividade do empresrio ou sociedade empresria. o complexo de bens ligados entre si por uma destinao unitria dada pelo empresrio ou pela sociedade empresria, para o cumprimento de uma determinada atividade economia organizada.

Artigo 1142 do CC definio de estabelecimento considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizados para o exerccio da empresa por empresrio ou sociedade empresaria. A definio fala em complexo ou conjunto de bens. Mas quais so os elementos desse estabelecimento? 1) Elementos corpreos; 2) Elementos incorpreos. 1) elementos corpreos so elementos fsicos, materiais, tangveis (ex. mquinas, equipamentos, moveis, utenslios, etc.) 2) Elementos incorpreos so os elementos virtuais. So aqueles nao dotados de existncia fsica, que no podem ser tangveis (crdito, marcas, patentes, titulo de estabelecimento ou smbolo, que o letreiro, contrato, endereo eletrnico, site). OBS: Dinheiro do banco incorpreo. O banco recebe dinheiro do cliente, s que ele empresta 11 vezes mais aquele dinheiro. O dinheiro que foi depositado corpreo. Mas a capacidade que ele tem de multiplic-lo atravs de emprstimos, seria incorpreo. OBS: H uma duvida em torno do imvel. Requio no considera o imvel como pertencente ao estabelecimento. Mas a maioria da doutrina entende que o imvel integra sim o estabelecimento se ele for utilizado como instrumento da atividade do empresrio. Empresrio individual aquele que no tem scios, que exerce a atividade em nome prprio, se a ajuda de ningum. Se esse empresrio individual tiver a casa onde mora, e mais outro imvel que ele destina o exerccio da atividade, este imvel em que ele mora no integra o estabelecimento. Mas aquele outro imvel que ele aplicou, que ele destinou a atividade produtiva dele, intregara o estabelecimento como instrumento do exerccio da atividade economicamente organizada. Essa doutrina entende que cada elemento do estabelecimento possui a sua individualidade prpria, em separado, podendo ser objeto autnomo de direito. Ainda que o direito que resulta do fundo tenha uma natureza mvel, se o fundo uma universalidade de fato, cada bem que compe essa universalidade possui a sua idividualidade prpria, podendo ser tranferido pelo modo que lhe peculiar. Se houver no estabelcimento um imvel, quando for ele tranferido, no poder ser tranferido atravs de escritura partcula, ainda que o drireito ao fundo tenha natureza mvel. Mas Requio exclua o bem imvel porque dizia que o fundo tinha uma natureza imvel, que no era compatvel com o bem imvel. Em contrapartidfa, a doutrina diz que embora o direito ao fundo tenha natureza jurdica de bem mvel, como ele uma universalidade de fato, cada bem que integra esse conjunto conserva a sua identidade prpria, e quando for tranferido,dever ser obedecido o modo prprio de tranferencia desse bem. No caso do imvel, por escritura pblica. Vc dever fazer dois registros, um na Junta Comercial e outro no Registro de imveis., porque a venda do estabelecimento, para ser oponvel a terceiros, depende de averbao no regiastro de empresa, segundo diz o cdigo. Porem a transmisso da prorpriedade imobiliria depende do registro de imveis. O sirte considerado estabelecimtno virtula, o que extramemanete importante para fins de direito do consumidor. O artigo 49 do CDC diz que quando a venda no for feita no estabelecimento, especialmente a venda feita em domicilio ou por telefone, o consumidor tem o prazo de 7 dias pra se arrepender. Discute-se se o site seria considerado esteblecimento para fins de aplicao do CDC. FUC entende que sim, caso o site enha uma gama suficiente de informaes que equivalha s informaes que seriam prestadas ao consum,idor como se estivesse na prpria loja. Equiparando-se ao estabelecimento fsico, no h possibilidade de arrependimento. Ainda como elemento incorpreo, temos tambm o ponto, que aquele obtido atravs de contrato de locao no residencial que prefaza aqueles requisitos: mnimo de contrato de 5 anos, que esteja no exerccio da mesma aitividade, que esteja
13

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

adimplente com as suas obrigaes, om locatrio pode ingressar com uma ao para renovao do contrato de locao. Esse direito de renovao locatria tambm estendido a shopping-centers. O lojista do shopping teria um ponto a ser protegido, e uma ao renovatria a prorrogar o rpazo de locao? Antes da lei do inquilinato, se achava que o lojista no tinha direito a essa ao, porque o pp shopping concorria para formar a atratividade do shopping, j que l possui o mix, que a distribuio das atividades dentro do shopping que ele comanda. De forma que a doutreina entendia que se houvesse algum direito pela clientela, esse direito pertenceiria ao shopping. Conceitualmente, o dono das lojas o empreenderdor, que aluga aquelas lojas para o lojista, q eu no dono da loja. E a se discurte se esses locatrios teriam direito a renovao a contrato. A doutrina era dividida, at que veio a lei do inqiuilinato em 91 e disse que o lojista tem dsirieot a renovao do contrato de locao e do ponto. Nesse caso, a doutrina entedned que e h um duplo estabelecimento, j que o empreendedor do shoping contribui para atrair a clientela com segurana, limpeza, estacionamento etc. E o lojista tambm contribui pessoalmente, pela qualidade do produto, pelo atendimento ao cleinte, pelo crediot que concede, erc. Ento a doutri9na enxergou um duplo estabelecimento, que permite o lojista a obter a renocvao do seu contrato de locao. o mesmo racicinio do posto de gasolina, que tem a bandeira. O cliente atarido pela bandeira, mas tambm pelo atendimento, pela quliadedade daquele posto de gassolina especifico. Ambos os estabelecimentos so capazes de atair a clientela. A clientela no direito coporeo, porque o lojista no tem direito de proriedade sobre a pessoa. Logo a cliente no integra o fundo de estabelecimento. O que beneficia o lojista o direito de proteo contra o desvio de clientela, e isso que integra o establecimenrto (ex: direito de no sofrer cocorrencia desleal, direito a proteo a marca, ao nome etc.) Tanrto que o artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial, em seu artigo 195, prev o crime de d34svio de cleintela.. O conceito de clientela diverso do de freguesia. Clientela mais permanente, havendo uma relao contihnuada de procurad pelos bens ou servios naquele estebelcimento. J a freguesia mais passageiro, no havendo o costume de comprar naquele estabelecimentio, sendo o vinvulo mais frgil. CONTRATO DE TRESPASSE a alieno do estabelecimento. Nesse contrto se fala em alienao de clientela. Como isso seria possvel? Na verdade, no h como ceder a clientela, j que ela no ontegra o estabelecimento. O que corresponde a cesso de clientelaso os elementos que atarem a clientela, como a marca, o nome, etc. A dcida no faz parte do estabelecimento, j que eneste conceito so entram elemtos ativos. Mas pelo NCC, com a alienao do estabelecimento, se repassam os dbitos referentes ao estebelecimento. Na verdade, no trasnferencia do debito, mas responsabilidade subsidiria do adquirente 9artigo 1146). O debito no passa a ser do adquirente, mas ele passa a responder solidariamente pelo debito. NATUREZA JURIDICA DO ESTABELECIMENTO: O estabelecimento no pessoa jurdica, j que no pode ser sujeito de direitos e obrigaes. O rol de pessoas jurdicas de direito privado previsto no CC taxativo, somente enquadrando as associaes, as sociedades e as fundaes. Poderia ser considerado um patrimnio em separado ou de afetao? O patrimnio uno, devido ao principio da unidade patrimonial. o conjunto de relaes economicamente titularizadas por uma pessoa.

O patrimnio em separado seria uma exceo ao principio da unidade patrimonial. Significa que a lei d uma discipliona autnoma a essa parcela patrimonial especifica. A lei n 10931/04 cria o patrimnio de afetao. Ex. imvel em construo; fica separado dos demais bens da construtora para que possa ser entregue aos que compraram na planta. Surgiu com o caso Encol, quando diversos apartamentos que ainda no tinham sido entregues foram penhorados pela divida da empresa. O mesmo acncete com a Bolsa de Valores, que possui um fundo de garantia destinado a indenizao de danos que a especulao possa causar a investidores. Esse fundo, que um patriminio de afetao, no pode ser usado para nada que no seja a sua destinao espcifica, nem mesmo para pagar empregados. O FGTS tambm p um patromino de afetao. No pdoe ser sdacado a qq tempo, seno naquelas hiptese prevista em lei (aposentadoria ou demisso), no pode ser penhorvel, s para pagar dividas alimentcias, no se comunica com o casamento, etc. O estabelecimento no um patrimnio em separado ou de afetao. H uma outra corrente que entende que o estabelecimento seria uma universalidade, com base nos artigos 90 e 91 do CC. A universalidade de fato, prevista no artigo 90, a pluralidade de bens singulares que pertence a mesma pessoa que, por sua vontade, tem uma finalidade especifica. J o universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas de uma pessoa dotada de valor econmico. Para a doutrina, o estabelcimento seria uma universalidade de fato, porque seria um conjunto de bens destinados a uma finalidade por vontade do empresrio. Por sua vontade, ele institui, rene bens, que tambm pode negocia-los isoladamente. O pargrafo nico do artigo 90 diz que os bens da universalidade de fato isoladamente considerados podem ser objeto de negociao prpria. Vejam que isso no acontece no esplio. A herana, por exemplo, uma universalidade de direto, pois mesmo que um imvel seja vendido durante o inventrio, o dinheiro o subsituti, passando a integrar o inventrio em seu lugar. Isso porque a herana, o espolio, a massa falida so exemplos de universalidade de direito, porque a lei que diz que havenbdo sucesso, os bens ficam indvisveis at o final do inventrio. a lei que cria essa unidade. Agora, no estabelecimento, quem d essa unidade a prpria vontade do titular, e por isso que uma universalidade de fato. A universalidade de fato no s no despersonalizada como tambm no capaz de direitos e obrigaes. O condomnio, a massa falida, por exemplo, no tem personalidade, mas tem capacidade de direito, podendo estar em juzo, por exemplo. Mas o estabelecimento no. O estabelecimento apenas objeto de direito, e no sujeito de direito. Para ser sujeito de direito, a lei deve atribuir personalidade, ou ento a lei deve atribuir capacidade para ele, o que no ocorre com o estabelecimento. Ex. de universalidade de fato: biblioterca, rebanho. NOME EMPRESARIAL seria elemento do estabelecimento? Para ser objeto do estabelecimento, tem que ser possvel a propriedade. O NCC d caractersticas personalssimas (direito proteo contra terceiros de m-f, direito exclusividade, etc)ao nome empresarial, que no possui caractersticas paenas econmicas. O nome empresarial no pode ser livremente alienado, como j vimos nas aulas passadas. Para o professor, ento, o nome empresarial no integra o conceito de estabelciemtno, porque este composto de parcela com carter econmico. H normas dizendo que o nome empresarial no pode ser alienvel, normas deizendo que imprescritvel, no havendo prazo para propor uma ao para anular um nome empresarial igual ao meu; diz tb o CC que s pessoas jurdicas so atribudos tambm direito da
14

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

personalidade atribudas as pessoas naturais, dentre os quais o direito ao nome, que direito personalssimo.Vc at pode ceder a utililzao parcial e restrita do nome, como por exemplo, pneus Fitipaldi, como tambm a voz, que tb direito personalssimo mas que eu possoceder de forma temporria para uma finalidade liitada. Eu no posso ceder a minha voz totalmente, deixando de ser dono dela, , mas posso fazer negocio jurdico limitado de utilizao temporria. Ento, essa caractersticas personalssimas tb esto agora presentes no nome empresarial. Tanto que qdo vc aliena o nome empresarial, naquelas hipteses excepcionais, vc deve utilizar a expresso sucessor de. No o nome, mas a utilizao limitada do nome passvel de apreciao econmica. AVIAMENTO denota a capacidade os bens do estabelecimento tm de, uma vez vendidos em conjunto, gerarem lucro. Discute-se se seria elemtno ou atributo do estabelciemnto empresarial. Para quem o considera elemento, seria ele incorpreo. Mas para Oscar Barreto Filho e para a maioria da doutrina, atributo (caracterstica, qualidade) do estabelecimento, j que resultado da combinao dos elementos constitutivos dop estabelecimento. Ex: no curso CEJ, o quadro, as cadeiras, o ponto eletrnico do professor, se vendido conjuntamente, tero maior valor econmico do que se cada um desses objetos fossem vendidos separadamente. O valor do todo maior do que a soma dos bens individualmente considerados. esse valor maior que o aviamento. Isoladamente, no gerariam lucro, ao contrrio se fossem vendidos juntos. A Nova Lei de Falncias prioriza a venda do estabelecimento como um todo, e no mais e venda isolada de cada bem. Logo, ela prioriza o aviamento. Artigo 50, VII, da Lei 11101, de 09 de fevereiro de 2005 (Nova Lei de Falncias). Meios de recuperao judicial o trespasse ou arrendamento do estabelecimento. Artigo 140, I venda do estabelecimento em bloco. Os elementos da universalidade de fato podem ser objeto de relaes autnomas. Seria possvel a venda separada do aviamento? Para Oscar Barreto Filho o valor do aviamento depende da boa organizao, da boa pr-disposio dos elementos dos elementos do estabelecimento, da forma como a atividade oferecida, Logo, no tem como ser elemento do estabelecimento, no podendo ser vendido em separado. Por isso que considerado atributo do estabelecimento. QUESTO DA FRANQUIA pela franqui, vc vende a marca, a tecnologia, mas no o aviamento separadamente. O avaiamento algo que resulta do letreiro, da marca, dos produtos utilizados do treinamento. Isso tudo rene que tem um valor, no podendo ser alienado separadamente. O aviamento depende desses ouitros elementos que vo lhe dar valor. CONTRATO DE TRESPASSE E OUTROS QUE ENVOLVEM O ESTABELECIMENTO: Art. 50, VII da Nova Lei de Falncias meios de tentar recuperar a empresa um deles atravs do contrato de trespasse, que o contrato de alienao, de transferncia onerosa do estabelecimento. Alm do trespasse, outros contratos tambm podem ter por objeto o estabelecimento. Arts. 1143 e 1144 Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e negcio translatcios (transferncia onerosa pelo trespasse) ou constitutivos (constituir hipoteca, usofruto, hipoteca, embora no esteja aqui, mas constitutivo, arrendamento, locao, que so atos constitutivos, e no translatcios de direito), que sejam compatveis com a sua natureza.

Art. 1144 o contrato que tenha por objeto alienao (que so esses contratos de trespasse), o usofruto, ou arrendamento do estabelecimento s produzir efeitos contra terceiros depois de averbado no registro da junta comercial. 02/03/05 Aula 06 A cesso de quotas no se refere cesso de transferncia do estabelecimento. Na primeira se transfere a titularidade de quotas de uma mesma sociedade, j a segunda referese a transferncia dos bens afetados pelo empresrio. O Cdigo Civil procura cercar a alienao do estabelecimento de certas cautelas. O elemento patrimonial mais importante para o empresrio o estabelecimento. Sabe-se que o estabelecimento o complexo de bens utilizado pelo empresrio para o exerccio da atividade econmica produtiva. Se no for com este intuito o bem pertence ao patrimnio, porm no elemento do estabelecimento. O artigo 1142 do CC, versa que se considera estabelecimento o conjunto de bens organizados pelo empresrio ou pela atividade empresria. Empresrio aqui considerado o individual. O CC impe trs alternativas. A primeira consiste em obter a concordncia expressa de todos os credores do empresrio individual ou da sociedade empresria. A segunda o consentimento tcito, ou seja, quando o empresrio deseja vender o seu estabelecimento ele notifica todos os credores. Se estes no se manifestarem no prazo de 30 dias, presume-se a concordncia em relao referida venda. Desse modo, o empresrio poder vender normalmente, pois ningum se manifestou de forma diversa. A terceira alternativa consiste em permanecer com bens suficientes. Ou seja, ele no notificou, no obteve a concordncia expressa, porm mesmo vendendo parte dos bens, a massa ou o conjunto que resta ainda suficiente para atender a todos. Essas cautelas so alternativas que devero ser observadas na venda do estabelecimento. O CC prev, ainda, a responsabilidade por dbitos, ou seja, o contrato de trespasse responde pelos dbitos oriundos daquele estabelecimento. Com a ressalva de que tais dbitos estejam contabilizados, isto , faam parte do negcio. importante dizer que o artigo 1146, do CC, no se aplica ao artigo 448 da CLT e ao artigo 133 do CTN. H, tambm, em relao ao estabelecimento a sub-rogao em contratos. Todos os contratos de prestao de servio, compra de matria prima, ou seja, todos os contratos celebrados para exercer o estabelecimento, na venda do mesmo haver uma sub-rogao automtica destes contratos. Esta sub-rogao no estranha ao direito, h o art. 12 da Lei do inquilinato. Por exemplo, o marido celebra um contrato de locao em seu nome. O casal se separa, e a mulher permanece no imvel. Basta que a mulher comunique ao locador que automaticamente haver a sub-rogao do contrato, tendo como locatria, a mulher. Nos contratos personalssimo no h sub-rogao. Diz, ainda, o art. 1148, que os credores podem reclamar no prazo de 90 dias. Aqui referese a justa causa. O que seria isto? Seria, por exemplo, esse adquirente do estabelecimento no ter idoneidade financeira e econmica. Assim, a pessoa tem todo o direito de no querer continuar o contrato. A parte final do art.1148 at admite a sub-rogao, mas terceiro se sente prejudicado com ela, por inexistncia de idoneidade financeira. A clusula de no-restabelecimento possui um princpio muito badalado que o da boa-f contratual. Os arts.: 421,422,187,112,113, todos do CC, falam da boa-f. A boa-f e a lealdade seriam aqueles padres normativos da maneira das partes se comportarem. A boa-f pode ser antes do contrato, durante a execuo do contrato, ou at mesmo aps.
15

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

O professor Maurcio, da Uerj, denomina este ltimo como pseficcia das obrigaes. O artigo 1147 cria uma obrigao negativa, de no fazer. Ou seja, o vendedor do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente do mesmo. Pois, o princpio da boa-f indica que celebrado o contrato as partes tm direito s legtimas expectativas de fruio das vantagens adquiridas do negcio. No pode, assim, prejudicar as vantagens econmicas do negcio. Se no for venda do estabelecimento, se for usufruto, locao, arrendamento, continua utilizando o prazo de cinco anos conforme diz o Cdigo. A clusula que prev a boa-f no precisa ser expressa, pois j est implcita. A nova lei de falncias estabelece uma regras quanto ao estabelecimento. Antes, decretada a falncia o bem ser arrecadado imediatamente. No entanto, a venda dos bens ser feita aps todo o processo da falncia. Isto se mostrou muito prejudicial. A nova lei de falncias algo muito inteligente, porque diz que arrecadados os bens, a venda ser feita imediatamente. Esta venda ser feita em bloco do estabelecimento, isto , ser vendido tudo junto. A referida lei diz, tambm, que na venda do estabelecimento, na falncia e na recuperao judicial. A recuperao pode ser judicial e extrajudicial, esta ltima significa que o devedor j entra em juzo com um plano aprovado pelos credores. Na recuperao judicial o devedor entra em juzo com seu plano, e o juiz d um prazo para os credores concordarem ou impugnarem. Pela nova lei, na falncia e na recuperao judicial no haver sucesso do adquirente em relao sucesso tributria e trabalhista. A lei desestimula a recuperao extrajudicial, pois, segundo o CTN, perderia-se mais tempo e se judicializa mais o procedimento. Outra importncia na falncia se refere ao ato de falncia. J foram vistos as cautelas: concordncia expressa, consentimento tcito ou a preservao de bens suficientes. Se o empresrio no observar tais cautelas, est configurado, ento, ato de falncia. Pode-se pedir a falncia com base neste ato, tanto na lei atual quanto na que entrar em vigor. A falncia pode ocorrer pela impontualidade das obrigaes e por certos comportamentos que denotam a situao financeira precria, ou seja, atos de falncia (arts. 1 e 2 da lei de falncia). Assim, alm de ser ato de falncia, possvel poder propor ao revocatria. Porque o estabelecimento foi vendido, no houve comunicao com os credores, nem consentimento, nem restaram bens suficientes. Como caracteriza ato de falncia, pode-se pedir sua decretao. Para aquele estabelecimento que j foi vendido vai caber ao revocatria, pois consiste em um meio processual para tornar ineficaz a venda do estabelecimento e fazer com que o estabelecimento retorne a massa falida. Aqui na falncia no precisa demonstrar o elemento subjetivo. Esta ao existe tambm na fraude contra credores, porm, nesta exige a demonstrao do conluio fraudatrio. Outra reproduo da lei de falncia a proibio de retirada de bens essenciais no aguardo da recuperao judicial. O devedor entra com a petio oferecendo um plano ao juiz de salvamento da empresa. O juiz, ento convoca os credores, publica edital, e eles diro se concordam ou no. A partir do momento que o devedor entra com o plano, em 180 dias os credores quirografrios tero a noo de suspense, ou seja, se o juiz vai deferir ou no. Neste prazo as aes ficam paralisada, exceto aes de alienao fiduciria, ao de busca em apreenso de posse, do leasing, de compra e venda com reserva de domnio. Porm, apesar destas aes no paralisaram, os credores no podero fazer a retirada, no prazo de 180 dias, dos bens essenciais da empresa, criando uma restrio. Houve uma polmica quanto s empresas areas no estavam sujeitas a falncia, s interveno. Com a nova lei a Varig quer

entrar com o pedido de recuperao. (art. 99) Fica derrogado o Cdigo da Aeronutica. Por ltimo, tem-se os enunciados 233 e 234 da III Jornada de Conselho da Justia Federal. O 233 diz que o contrato de trespasse aplica-se somente ao conjunto de bens transferidos e importar a preveno da funcionalidade do estabelecimento comercial. Ou seja, s vai haver as conseqncias se a presuno for funcionalidade do estabelecimento, podendo-se caracterizar a sub-rogao do contrato a sucesso . O 234 cancela o enunciado 64. Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locao, transferncia de estabelecimento, no se transmite automaticamente ao requerente. Aula 07 LIVROS DO EMPRESRIO 1. 2. Natureza e Importncia dos Livros. Obrigatoriedade 1179.

3. Livros Obrigatrios: a. Comuns (Dirio) 1180 e Enunciado da III Jornada do Conselho da Justia Federal. b. Especiais 1179. 4. a. b. Formalidades: Intrnsecos 1183 a 1184. Extrnsecos 1181.

5. Sigilo dos Livros 1190, CTN art.195, Lei 8212/91 art. 33 1. 6. Exibio Judicial:

a. Quanto extenso: Total (exceo) artigo 1191, art. 105 LSA e NCC art.1021. Parcial demais casos 1191 1. b. Cautelar. Incidental. Autnoma. c. Quanto ao momento:

Smulas STF 439 e 260.

7. Eficcia Probatria: a. Plena 370 CPC. b. Relativa 378. ___________ NATUREZA E IMPORTNCIA DOS LIVROS: Atravs dos livros o empresrio vai documentando, reduzindo a escrito os acontecimentos da vida econmica de seu negcio. uma forma de documentar de maneira racional, lgica, informada pelos Princpios da cincia contbil, aqueles fatos e acontecimentos que tem repercusso na sua atividade econmica. uma maneira de o empresrio acompanhar, controlar, ter idia do seu negcio quando os livros so consultados. O Cdigo Penal no seu artigo 297 2 do Cdigo Penal pune com as mesmas penas aquele que falsifica documento pblico e aquele que falsifica o livro empresarial. Assim como o documento pblico por fora da caracterstica ou atributos do ato administrativo goza de presuno de legalidade, de veracidade, legitimidade quanto ao seu contedo, os livros do empresrio tambm gozam da presuno de legitimidade quanto ao seu contedo. Por isso que h uma eficcia
16

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

probatria nos livros empresariais que so provas plenas. O livro suficiente para lastrear uma condenao contra o empresrio ou at mesmo a favor do empresrio se ele estiver litigando com outra pessoa que tambm seja empresria. Em suma, h uma eficcia probatria que atribui aos livros uma presuno iuris tantum da veracidade de seu contedo. Claro que no qualquer livro, e sim aquele que preencha as formalidades intrnsecas e extrnsecas. Natureza: Ento os livros tm natureza de documento pblico, porque o Cdigo Penal tutela da mesma maneira. O bem jurdico protegido a confiana que se deposita no documento pblico, porque h uma presuno de legitimidade quanto ao seu contedo. H importncia nos livros no s para quem controla a sua atividade, mas tambm para os credores que tm interesse de examinar os livros do empresrio para colher provas a seu favor. O credor prope ao contra o empresrio, mas no possui a prova do crdito. O autor da ao pode ir a Juzo pedir a exibio dos livros do ru. A falncia caso de exibio judicial total do livro, que fica a disposio para verificar quais so os credores do falido, tentar identificar as causas da falncia, para saber quem tem condio de recuperao. OBRIGATORIEDADE DOS LIVROS: Um dos deveres do empresrio ter um sistema de contabilidade e escriturao. Os livros so obrigatrios. Quem no possuir livros ou aqueles que possuem os livros de maneira irregular, que no preencha as formalidades intrnsecas e extrnsecas no podero se valer da prova a seu favor. Da mesma forma no podero pedir a recuperao judicial porque um dos requisitos da recuperao judicial conhecer os fatos dos livros. Se tiver ido a falncia, estar cometendo um crime falimentar. Os livros se dividem em obrigatrios e facultativos. Existem os OBRIGATRIOS comuns e os especiais e os FACULTATIVOS. OBRIGATRIOS: COMUNS: No passado existiam vrios. Hoje em dia s passa a ser um nico livro obrigatrio comum: LIVRO DIRIO = aonde o empresrio vai lanando um por um de maneira individualizada todos os passos do negcio. Se ele vendeu mercadoria para algum, se comprou o estoque de algum, se pegou fogo no armazm (para calcular o prejuzo). O livro um sistema que pode ser livro fsico, eletrnico ou qualquer outro que garanta o lanamento do dia a dia com organizao e clareza de todos os fatos que interessam a vida econmica. Para constituir uma formalidade extrnseca (que a autenticao dos livros pelas Juntas Comerciais) por meio eletrnico ele imprime o livro, encaderna e submete a autenticao. De acordo com o artigo 970 e 1179 2 o microempresrio ou de pequeno porte esto dispensados da obrigatoriedade do livro dirio. levado em considerao quem microempresrio o faturamento. ESPECIAIS: depende do tipo de empresrio. Se for S/A ter os livros especficos que esto no artigo 100 da Lei da S/A. Se for S/A tem que ter livros de registro de aes, livro de transferncia de aes, livro que registre atas e outros, alm do livro dirio obrigatrio. Se for banco ter o livro de balancete dirio. Ento cada espcie de empresrio ter de acordo com a lei de regncia ter seus livros especficos. NOTA: Essa abordagem diz respeito exclusivamente ao Direito Comercial.

FACULTATIVOS: o artigo 1179 & 1 diz que os empresrios, alm dos livros obrigatrios podero adotar qualquer livro que for de seu interesse. O empresrio pode estabelecer, por exemplo, um livro sobre o volume de produo de uma mquina industrial, livro para registrar o volume de vendas de uma filial. Ou seja, os livros facultativos servem para atender qualquer situao, qualquer contexto, qualquer prioridade. Os livros facultativos de acordo com o Direito Comercial que so adotados pelo empresrio so: o Razo que consta os valores globalizados. Funciona como simplificador das informaes lanadas no livro dirio.Ex: aluguel pago no ms de fevereiro, salrios pagos no ms de fevereiro (tem que ser discriminado um por um os empregados que receberam e os valores totalizados). o Caixa s vai registra entrada e sada de dinheiro. Ex: o empresrio comprou mercadoria, portanto vai ser registrado o gasto do dinheiro. o Conta corrente: eu estou fazendo obra na minha casa e fui numa loja de material de construo e abri uma conta corrente para pagar um mestre de obras, tirar mercadorias. um livro para essas operaes de renda. Durante a semana um preposto retira as mercadorias e lana neste livro somente essas operaes. FORMALIDADES: As formalidades podem ser intrnsecas e extrnsecas: INTRNSECAS: So relativas a boa tcnica da contabilidade. uma maneira, metodologia especfica pelo qual so feitos os lanamentos. A cincia contbil, por exemplo, vai lanando o livro de acordo com a ordem cronolgica. Portanto a primeira formalidade intrnseca uma ordem cronolgica.As informaes so lanadas de acordo com a sucesso dos fatos no tempo. A segunda formalidade o livro ser escriturado na moeda e idioma do pas. O livro de interesse do credor tambm, portanto tem que ser feito de maneira legvel. A terceira formalidade que os livros no podem ter rasuras e sem intervalos grandes. EXTRNSECAS: so relativas a segurana dos livros, para preservar a integridade dos livros. As medidas para preservar a segurana dos livros so: 1) O livro tem que ter folhas seqencialmente numeradas. 2) Tem que ter um termo de abertura e um termo de encerramento. O termo de abertura diz quando o livro foi aberto, finalidade do livro, quantas folhas ele tem, quem o dono do livro. O termo de encerramento encerra o livro, no podendo ser acrescentado mais nada. 3) Requer a autenticao dos livros pelas Juntas Comerciais. As Juntas Comerciais fazem um exame formal dos livros (se est escrito em idioma do pas, se as folhas esto numeradas, se est rabiscado, se obedece ordem cronolgica). No examina contedo. SIGILO DOS LIVROS: inegvel que os livros representam uma fonte de segredo porque atravs dele se descobre quanto o pagamento dos empregados, quem so os fornecedores, qual a margem de lucro obtido. A lei cerca o livro de um certo sigilo como uma proteo ao direito privacidade que a Constituio reserva para as pessoas naturais, como tambm para as pessoas jurdicas. O direito ao sigilo no absoluto. H interesse da sociedade em verificar se o empresrio est pagando tributos, se est furtando ao pagamento de uma obrigao especfica. No h sigilo em relao s autoridades fazendrias (artigo 1190 do NCC e artigo 195 CTN e na lei da previdncia em seu artigo 33 1). O agente da fiscalizao ter que manter sigilo, s poder
17

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

extrair do livro elementos que digam respeito matria fiscalizada. Smula 439 do STF editada antes do NCC. O Cdigo Comercial antigo no artigo 18 prev um sigilo total do livro. Nem a autoridade fazendria podia examinar os livros. Hoje em dia esse sigilo relativo, podendo ser quebrado pelo interesse da sociedade. EXIBIO JUDICIAL: 1) A exibio quanto extenso pode ser: TOTAL: exceo porque o prprio sigilo a regra. A exibio total s acontece nos casos especficos previstos na lei. Os casos esto no artigo 1191 que so questes relativas sucesso, liquidao de sociedade, administrao de sociedade, de falncia e outros. Outro dispositivo que prev a exibio total o artigo 105 da lei da S/A que diz que se os acionistas estiverem desconfiados de irregularidades praticadas pela administrao, malversao do patrimnio das sociedades annimas, os acionistas que representem no mnimo 5% do capital podem ir a Juzo pedir a exibio dos livros. Alm disso, o dispositivo previsto no artigo 1021 do NCC prev que o scio a qualquer momento pode verificar os livros. Esse dispositivo vale tambm para a sociedade limitada se o contrato social no tiver regulando poca prpria para o exame de livros. PARCIAL: So os outros casos que no se enquadrem na exibio total. Ex: Um empregado alegando ter direito a receber comisses entrou com uma reclamao trabalhista e pediu a exibio total do livro do empregador para verificar as vendas efetuadas. O juiz indeferiu porque no est prevista na lei a exibio total nessa hiptese. A exibio s pode ser pedida por quem for parte da lide (Smula 260 STF).A exibio judicial restrita a lide entre as prprias partes. 2) Quanto ao momento a exibio pode ser cautelar, incidental e autnoma: CAUTELAR: muito comum a cautelar preparatria quando a diretoria est com uma m gesto e os acionistas esto desconfiados que h irregularidades, os acionistas pedem em Juzo cautelarmente a exibio do livro da companhia. INCIDENTAL: Se houver necessidade de meio de prova na fase probatria. AUTNOMA: Quando se discute o prprio direito de exame de livro. No est argindo irregularidades, nem m gesto. O scio pede a exibio do livro e o scio majoritrio no permite. Se o contrato social no disser a poca prpria de exame de livro, a qualquer momento ele pode examinar o livro. O scio pode entrar com uma ao para que garanta esse direito. Se o Juiz determinar a exibio do livro e o requerido no exibir = artigo 1192 NCC (ter efeito de confisso). EFICCIA PROBATRIA: EFICCIA PLENA: Quando o livro suficiente por ele mesmo para fundamentar uma condenao. No precisa de outro meio de prova. O primeiro caso uma lide de um empresrio contra um outro empresrio. (artigo 379 do CPC). Os empresrios so obrigados a ter os livros. Ento os livros sero comparados. Ser plena tambm contra o nome do livro. Ningum pode agir contrariamente a prpria conduta. Se eu mesmo coloquei no livro que devo a algum, essa pessoa pode me acionar e eu no tenho como dizer que no devo. EFICCIA RELATIVA: Quando s o livro no basta. O livro funciona como um incio de prova. Isso acontece na lide entre o

empresrio e o no empresrio, quando se quer usar o livro a favor de seu dono. O empresrio est se valendo de seu prprio livro como meio de prova. Tero que ter outros meios de prova: documental, testemunhal, pericial. OBS: A duplicata, mesmo sem o aceite expresso, quando acompanhada com o recibo da entrega da mercadoria e o instrumento do protesto ser TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. s vezes o credor no pega o canhoto. O STJ tem entendido que a duplicata junto com o livro funcione como TTULO MONITRIO. O ttulo monitrio no necessrio propor a ao de conhecimento. Pode propor uma ao monitria baseada no livro empresarial. Isso graas eficcia probatria do livro empresarial.

16/03/05 Aula 08 SOCIEDADES - Conceitos e Importncia; - Dupla acepo: .contrato (art. 981); .entidade social (art. 44, II). - Elementos das Relaes Societrias: . contribuio individual dos scios; . inteno permanente de perseguir fins econmicos; .co-participao nos lucros e perdas 9art. 1008). - Sociedade e empresa. - Enquadramento da sociedade empresria: exerccio de atividade prpria de empresa (art. 982); determinao legal (art. 982, nico); . por opo de registro; . por ausncia de vedao legal (art. 966. nico e art. 982, nico) e Estatuto da Ordem. Importncia da sociedade no passado, era admissvel que uma pessoa sozinha coordenasse os negcioas. Hoje, com o aumento da produo e dos mercados, mais difcil de a pessoa fsica mant-los sozinho. At porque a vida da pessoa fsica, via de regra, menor do que a da pessoa jurdica, alm de quer, quanto mais velha a pessoa fsica, menor a sua credibilidade, enquanto que com a empresa essa regra diferente: quanto mais velha, maior a sua confiana no mercado. As sociedades so a mola propulsora do capitalismo, da porque so o elemento mais importante de acumulao de riquezas. Conceito de Sociedade forma associativa(ou corporativa) de produzis bens econmicos para a sua oferta no mercado. O CC traz como regra: so pessoas jurdicas as associaes, as sociedades, as fundaes, os partidos polticos e as entidades religiosas. O CC distingue a associao da sociedade _ associao o agrupamento de pessoas sem fim econmico, enquanto que a sociedade aquela que busca esse fim. Artigos 53 e 981 do NCC. Atividade econmica aquela que visa o lucro que ser apropriado pelo scio, o que no ocorre com a associao (onde no h partilha do lucro entre os membros; pode praticar compra e venda, mas o lucro revertido para a prpria associao. O termo sociedade tem uma dupla acepo: 1) Pode significar contrato, sem que se fale em pessoa jurdica art. 981. H hipteses de sociedade que so apenas contratos, sem que originem pessoas jurdicas. Ex: art. 986 sociedade em comum;
18

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Ex: art. 991 sociedade em conta de participao. Natureza do contrato societrio contrato plurilateral (segundo Tlio Ascarilli) no h interesses contrapostos, antagnicos; a sociedade o somatrio de vontades em um mesmo sentido (qual seja, o objetivo de gerar lucros para os scios). Segundo Tavares Borba, sendo um contrato plurilateral, a ele no se aplicariam algumas regras aplicveis ao contrato bilateral (ex: exceo do contrato no cumprido). Uma outra diferenciao quanto ao vicio de vontade: no contrato bilateral, o vicio e vontade de um dos scios contamina todo o contrato, enquanto que no contrato bilateral, o vicio de um no contamina as demais vontades. 2) Pode a sociedade assumir, ainda, uma acepo de pessoa jurdica (art. 44, II). Pelo artigo 44, so pessoas jurdicas: as associaes, as sociedades, as fundaes, as fundaes, os partidos polticos e as entidades religiosas. OBS: Partidos polticos e entidades religiosas j estariam abarcados mno conceito de associao. Na verdade, houve uma manobro legislativa ao incluir expressamente essas duas ltimas espcies, que no estavam includas na redao original do artigo. O que se buscou foi exclu-las da obrigatoriedade de procederem a adaptao prevista no artigo 2031 do NCC. Essa segunda acepo de sociedade seria a pessoa jurdica que surge desse contrato. - ELEMENTOS DAS RELAES SOCIETRIAS: Art. 981. 1) contribuio individual dos scios atravs de bens ou de servios. Art. 1055 sociedades limitadas no pode haver scio cuja participao seja exclusiva de servio (o mesmo em relao as sociedades annimas). Sociedade simples art. 981 c/c art. 997, V podem ter scios com colaborao exclusiva de servio. Sociedade de capital e indstria no mais existem pelo NCC, mas era comum ter scios de participao exclusiva de serviloes. Mas hoje, essa participao exclusiva de servio s possvel nas sociedades simples. Os scios tambm podem contribuir com bens dinheiro, ou at mesmo imveis, aces, etc (art. 997, III) 2) inteno permanente de perseguir fim econmico o chamado affectio societatis. elemento de qualquer sociedade; na sociedade de pessoas a affectio societatis est baseado em predicados, caractersticas pessoais de cada scio. Mas na sociedade de capital, no h esse lemento personalssimo. Porm, mantm o affectio em razo da credibilidade daquela sociedade no mercado (elementos capitalistas no pessoais affectio pecnia). Basta que o capital esteja totalmente integralizado, independente da qualidade dos scios. Eunpio Borges entende que o affectio societatis o mesmo consentimento que estaria presente em todos os contratos (ex: artigo 482 contrato de compra e venda os requisitos desse contrato so coisa, preo e consentimento res, pretium et consensus). S que na sociedade, esse consentimento continuamente renovado. No instantneo como ocorre no contrato de compra e venda. 3) co-participao nos lucros e nas perdas (art. 1008). Pose haver participao nos lucros desproporcional. Silenciado o contrato, ser feito de acordo com a participao no capital de cada um (art. 1007). Scio de servio recebe pela mdia do que foi distribudo para cada um dos scios de capital. Art. 1008 socidade leonina ser nula a clusula que disser que o lucro ficar todo com apenas um scio, e as dividas ficaram todas com o outro.

Curiosidade: o termo clusula leonina surgiu atravs de uma fbula de Freddo: o leo havia combinado uma caa com a vaca e com o bode, ficando esses encarregados de distrair a caa enquanto o leo atacava. Quando da distribuio do alimento, o leo quis ficar com tudo para si, sendo essa a origem da clusula leonina. - SOCIEDADE E EMPRESA: So conceitos diversos. Empresa o exerccio da atividade econmica (art. 966). Pode haver sociedade sem empresa? Sim: a sociedade simples e a cooperativa (no se enquadra a associao, porque esta no exerce atividade econmica). Holding Pura aquela que s controla outras sociedades, sem exercer qualquer outra atividade, em contrapartida a holding mista. So aquelas que no produz nada para oferecer no mercado; no tem sede. Tambm seria um exmplo de sociedade sem empresa. Para George Ripert, as holdings puras seriam sempre sociedade simples. J Tavares Borba entende que a holding seria contaminada pela sociedade que controla ( se fosse empresria, a holding seria empresria; se fosse simples, a holding seria simples tambm). Pode haver empresa sem sociedade? Sim. o exemplo do empresrio individual. ENQUADRAMENTO EMPRESRIA: DA SOCIEDADE COMO

Pode se dar das seguintes formas: 1) Exerccio de atividade prpria do empresrio (art. 982) sociedade empresria definida a partir da definio de empresrio individual dada pelo CC. 2) Determinao legal art. 982, nico SA, ainda que no tenha os requisitos da empresalidade, ser socieade empresria por fora de lei. A holding pura, se for SA, ser empresria. 3) Por opo de registro o caso da sociedade rural (art. 984). V. Enunciado 201 e 202 da Jornada do Conselho de Justia Federal. 4) Ausncia de vedao legal a lei pode afastar a empresalidade em determinadas hipteses. E: art. 966, nico exerccio de atividade intelectual, salvo quando constituir elemento da empresa, ser sempre sociedade simples. V. Enunciados 193, 194 e 195. V. tambm o Estatuto da OAB art. 16. Artigo 982, nico cooperativa ainda que seja uma CCPL, com grande produtividade, ser sempre sociedade simples. 23/03/05 Aula 09 Primeiramente iremos analisar algumas questes. Esta questo foi da prova especfica da magistratura do RJ de 1994. Um agente publicitrio tem as suas atividades em uma loja da qual inquilino. Sua mulher, funcionria pblica, aproveita o mesmo espao para revender artigos de beleza que trouxe do exterior. Ele comerciante? No, pois o que definia era a prtica do ato de comrcio. E a mulher dele seria comerciante? Primeiramente ela funcionria pblica, h vedao. Porm, o fato de a lei vedar a pratica do comrcio por funcionrio pblico no a impende de ser, como no caso, uma comerciante irregular. Eles so uma sociedade? No, pois as atividades so diferentes, no h partilha de lucros, dentre outros. A firma individual tem personalidade jurdica? No possui personalidade jurdica prpria. Ela se confunde com a prpria pessoa do seu titular. Ateno!!! Esta questo de
19

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

1994. Comerciante = empresrio, Firma individual = empresrio individual etc. Pergunta de aluno. Qual a relao entre CNPJ e a qualidade de empresrio? A falta de CNPJ no gera a impossibilidade de ser empresrio. A qualidade de empresrio vem com o registro. O CNPJ mais uma questo fazendria, pois com ele o empresrio diminui a carga tributria referente as suas atividades empresariais. Outra questo, esta do MP/SP 76 concurso. Como podem ser classificadas as sociedades empresarias quanto a sua estrutura econmica? Podem ser de pessoas ou de capitais. Questo de Procurador do Estado RJ, 6 concurso. Admite a lei brasileira a existncia de sociedade unipessoal? A subsidiria integral uma sociedade unipessoal? Pode a S/A existir com um nico scio? Comente as questes. Bom, como podemos verificar a classificao das sociedades matria muito importante nos concursos. Iremos iniciar nosso estudo com relao as classificaes, mas primeiramente, devemos entender que a classificao consiste em estabelecer certas caractersticas para definir critrios que iro servir para agrupar as partes. Classificao das sociedades A) Quanto personalidade jurdica este critrio se divide em sociedades personificadas e sociedades despersonificadas. As sociedades sem personalidade jurdica esto previstas no c.c. (sociedade em comum e a soc. em conta de participao, arts. 991 e 986 c.c.). O artigo 986 excetuou a S/A que est se formando desta classificao. A S/A mesmo ainda no tendo o seu registro definitivo j possui uma personalidade jurdica prvia. A doutrina, como Tavares Borba, afirma que a S/A mesmo sem o registro definitivo dos seus atos constitutivos, j possui uma personalidade jurdica prvia, anterior ao seu registro definitivo. Ela j possui uma capacidade para alguns atos referentes a sua constituio definitiva. Alguns doutrinadores fazem uma equiparao entre a S/A em constituio com o nascituro. De outro lado temos as sociedades personificadas, aquelas que adquirem uma personalidade jurdica prpria (art. 997 c.c.). A existncia da pessoa jurdica se inicia com o registro dos seus atos constitutivos, embora o contrato de sociedade j pode existir mesmo antes do registro. Isto responde inclusive uma questo do 32 concurso da magistratura aqui do RJ. A pergunta era: em qual momento a sociedade passa a existir legalmente? Ela passa a existir desde o seu contrato. a partir do acordo entre as partes (art. 997 e 985 c.c.). A sociedade irregular/ em comum possui personalidade jurdica? No, pois o que caracteriza a personalidade jurdica o registro. B) Quanto estrutura econmica podem ser sociedades de pessoas (intuito personae, arts. 1002, 1003 e 1057 c.c.) ou sociedades de capital (intuito pecuniae, arts. 1088 c.c. e arts. 1 e 36 LSA). Sociedade de pessoas so aquelas que se formam em ateno as qualidades, caractersticas pessoais dos scios. O que importa so as aptides do scio. H importncia quanto a presena daquele scio especificamente. exemplo a sociedade simples, onde um scio no pode ser substitudo por outra pessoa, exceto se todos os scios autorizem. Na limitada (art. 1057 c.c.) h uma possibilidade de vedar a entrada de um novo scio. Esta possibilidade caracteriza a sociedade como sendo de pessoas. Mas ateno, isto em caso de contrato omisso, conforme disposto no art. anteriormente citado. O contrato pode prever a alienao de quotas a terceiros sem o consentimento dos scios, tornando-se assim uma sociedade de capitais. Ateno a LTDA, pois ela hbrida, pois pode assumir caractersticas de capitais como de pessoas. Por outro lado temos sociedades em que no interessa a pessoa do scio. irrelevante a pessoa do scio para qualificar a sociedade. So sociedades que se formam em funo da

capacidade econmica do scio. No interessa a pessoa do scio. So aglutinaes de capitais. Um assunto muito importante com relao a penhorabilidade das cotas dos scios (arts. 591 e 391 c.c.) por dvida particular dele. Por exemplo o scio sofre uma ao de responsabilidade civil e condenado. O autor executa e verifica que o nico bem do cara uma quota na sociedade. A primeira coisa que o exeqente tem que fazer verificar se estas quotas so ou no alienveis. Caso sejam, nesta hiptese seria uma sociedade de capitais, o cara passaria a ser scio da sociedade. No caso de no poderem ser transferidas as aes, sociedade de pessoas, no haver penhora. Depois de muitas discusses nos tribunais, o STJ resolveu os dois problemas, o referente ao direito do credor e o de no atrapalhar no andamento das sociedades. Para isso decidiu que possvel a penhora de quotas de scios das sociedades LTDAs. Por dvida particular deste em razo de inexistir vedao legal. Tal possibilidade tem sustentao inclusive no art. 591 do CPC. O c.c. tambm tem o principio da responsabilidade patrimonial, art. 391. Os efeitos da penhora devem levar em conta os princpios societrios. (acrdo REsp. 221625). Um outro art. importante referente a penhorabilidade de quotas o art. 1026 c.c. Prova de Procurador do Municpio. A sociedade por cotas de responsabilidade limitada tem apenas 3 scios e de acordo com seu contrato social elas so intransferveis. Ocorre que um dos scios passou a ser devedor perante terceiros, motivo o qual seus credores consultam voc sobre: A) podem requerer a falncia da limitada? No, pois a sociedade corresponde a uma pessoa diferente da do scio. Uma coisa a sociedade outra coisa o scio. No podemos cobrar da sociedade uma dvida exclusivamente do scio. B) Podem pedir a penhora das cotas do scio? Sim, mas observados os casos previstos anteriormente. C) Que outras providencias, alm da penhora das quotas, podemos adotar? A resposta prevista no art. 1026 c.c. Seria a penhora dos dividendos. Com relao a S/A, intuito pecuniae, as aes so livremente negociveis, no podendo haver impedimentos. S na companhia fechada pode se estabelecer algumas restries , porm no pode impedir a compra ou a venda (art. 36 LSA). C) Quanto pluralidade dos scios a sociedade pode ser plurisubjetiva ou multisubjetiva, essa a regra no nosso direito. Veja o art. 981 c.c.( ... as pessoas...). tambm regra para S/A, conforme o art. 80, I, com excees para a subsidiria integral que veremos adiante. H um projeto de Lei para criao da sociedade limitada unipessoal. Isto j existe em alguns lugares do mundo. De um outro lado temos as sociedades unipessoais, aquelas com apenas um scio. Isto em nosso direito ir acontecer em dois casos. Um de natureza permanente e outra de natureza temporria. A permanente o caso da subsidiria integral (251 LSA). So exemplos a BBTVM, BNDEspar, DOCENAVE e Banco Ita S/A. Cria-se a subsidiria integral para separar as pessoas jurdicas, isolando as personalidades. Isola-se a responsabilidade. Por exemplo, a DOCENAVE tem relao com a Vale do Rio Doce. Se a DOCENAVE falir a Vale no ser atingida, no haver responsabilidade nenhuma. A de natureza temporria ocorre conforme o art. 206, I, d, LSA. Trata-se de unipessoalidade incidental. Ex.: falecimento do scio, direito de retirada etc. Temos tambm o art. 1033, IV c.c. A existncia desta possibilidade se d em observao ao princpio da preservao da empresa. Antes do c.c., art. 1033, utilizava-se o 206 da LSA de forma analgica para todas as sociedades. D) Quanto ao regime de Constituio e dissoluo ns temos sociedades contratuais (arts. 999, 1077 e 1029 c.c.) e temos as sociedades institucionais (art. 137 LSA). As sociedades contratuais so aquelas que se regem com os princpios da teoria geral dos contratos. O c.c. apresenta toda a
20

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

teoria contratual, disposies gerais dos contratos. Estas disposies que regulam as sociedades contratuais. Um dos princpios da teoria geral dos contratos aplicveis s sociedades contratuais o previsto no art. 473 c.c., a denncia. Denncia vem a ser a possibilidade de um contratante comunicar ao outro que no quer mais continuar com o contrato. Trata-se de direito potestativo. Temos tambm as sociedades institucionais. Nestas predominam as normas de ordem pblica em detrimento de algumas vontades dos scios. H uma limitao da autonomia de vontade. Por exemplo, o direito de retirada somente pode ocorrer nos casos previstos. 30/03/05 Aula 10 Classificao das Sociedades Em relao responsabilidade dos scios: Qualquer que seja a sociedade, a sociedade responder sempre de forma ilimitada pela suas obrigaes. Quem poder ter uma responsabilidade limitada sero dos scios, nunca da sociedade. Ento esta classificao leva em conta a responsabilidade dos scios nas diferentes sociedades. Quanto responsabilidade dos scios as sociedades podem ser ilimitadas. So as sociedades que como matriz, como substrato do seu tipo societrio j prev de partida uma responsabilidade ilimitada de todos os scios. Na sua prpria regulamentao j prevista que todos os scios respondero de maneira ilimitada por suas obrigaes. Caso a sociedade no tenha bens para responder por suas obrigaes, seus bens particulares respondero. Esse tipo de sociedade quase no mais utilizado porque a partir do instante que se concede ampla autonomia de vontade para constituir sociedade, se o scio pode optar por uma sociedade com responsabilidade limitada claro que eles no vo optar pelo tipo de sociedade que a responsabilidade ilimitada. Mas elas ainda existem. So: a Sociedade em Comum, que no tem personalidade jurdica e por isso no h separa co entre o scio e a sociedade. Existe um enunciado que diz que a sociedade em comum no tem personalidade jurdica e os scios respondem de forma ilimitada por suas obrigaes. Art. 990 C.C. Primeiro os credores vo ter que executar o patrimnio dos scios que eles aplicaram na sociedade, para que depois sejam executados outros bens dos scios. Os bens dessa sociedade em comum pertencem aos prprios scios, no pertencem a uma sociedade jurdica. Os credores tero primeiro que penhorar o bem dos scios que eles tiverem destinado a essa sociedade, para depois penhorar outros bens dos scios. Art. 1.026 C.C. O credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidao. Art. 6 da Nova Lei de Falncia A decretao da falncia ou deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio de todas aes e execues em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares dos scios solidrios. Ento toda vez que aparecer na Lei de Falncias, dos scios de responsabilidade solidria, dos scios de responsabilidade ilimitada, deve se conhecer que tipo de sociedade esta que est falindo pois dependendo do tipo de sociedade que esteja falindo ter ou no responsabilidade pessoal solidria dos scios. Por exemplo, no art. 6 acima se falir uma sociedade annima no tem scio solidrio, agora se houver a falncia de uma sociedade em comum ou de uma sociedade em nome coletivo

ento aqui se aplica o artigo. S ter eficcia dependendo do tipo de sociedade que falir. O mesmo sentido no art. 77 N.L.F. A decretao da falncia determina o vencimento antecipado das dvidas do devedor e dos scios ilimitada e solidariamente responsveis. Ento se no souber quais so as sociedades que prevem a responsabilidade solidria ilimitada dos scios, no conseguese resolver se o scio ser ou no atingido, se as dvidas particulares dele sero consideradas vencidas ou no. Art. 81 N.L.F. - A deciso que decreta a falncia da sociedade ou dos scios ilimitadamente responsveis acarreta tambm a falncia destes. Art. 190 N.L.F. - Todas as vezes que esta lei se referir ao devedor falido compreender-se- que a disposio tambm se aplica aos scios ilimitadamente responsveis. Art. 1039 e art. 990 C.C. Sociedade em Comum e Sociedade em Nome Coletivo so as sociedades onde os scios respondem solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. Sociedades onde os scios respondem de forma solidria limitada, de uma maneira contingenciada. H um limite na responsabilidade dos scios. Em princpio o que passar da responsabilidade o scio no responde por coisa alguma. Essas sociedades so: As Sociedades Annimas (art. 1.088 C.C. e art. 1 da L.S/A), Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada (arts. 1.052 ao 1.087 C.C.) ( No C.C. chamada de Sociedade Limitada). Sociedades que prevem uma responsabilidade diferenciada entre os scios. Um scio respondendo de maneira solidria e ilimitada e outros respondendo de maneira limitada. Temos a Sociedade em Comandita Simples (art. 1.045 C.C.). Na Sociedade em Comandita Simples existem o scio comanditrio e o scio comanditado. O comanditrio responde limitadamente e o comanditado ilimitadamente. Essa sociedade tem origem histrica porque isto vem da poca em que no se tinha uma idia de que a sociedade, a pessoa jurdica pudesse ser algo distinto dos scios. Pois como algum pode ser scio de uma sociedade e ele no comerciante e no responde com seus bens pessoais. Ento achava-se que pelo menos aqueles scios que fossem comerciantes deveriam responder ilimitadamente com seus bens. Ento da esse scio comanditado, que necessariamente era um comerciante tinha responsabilidade ilimitada em relao s obrigaes assumidas pela sociedade. Porm os outros scios no precisavam ser comerciantes e podiam ter uma responsabilidade contida, limitada. Sociedade em comandita Simples, a Sociedade em Comandita por Aes que tem duas espcies de acionistas, o acionista comum e o acionista diretor. O acionista comum responde igual na S/A e o acionista diretor que nomeado pelo estatuto responde ilimitadamente pelas obrigaes. Alguns empreendimentos esto comeando a utilizar a sociedade em comandita por aes porque so investimentos de longo prazo em que por exemplo um Banco se associa com uma grande empresa e participa do projeto financiado. Antigamente os bancos s davam o dinheiro e esperavam o dinheiro de volta. Agora no, como os investimentos so de longa durao, se estabelece que o banco participa com capital nessas sociedades e que o pagamento dos emprstimos ser feito na medida do fluxo de caixa, do fluxo de vencimento da operao desse projeto financiado e com uma forma de responsabilizar mais ainda o controlador, o banco exige uma forma de comandita por aes.
21

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Os diretores tm uma maior responsabilidade mas em compensao tm uma maior estabilidade. Art. 1.091 2 - Os Diretores sero nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitao de tempo, e somente podero ser destitudos por deliberao de acionistas que representem no mnimo 2/3 (dois teros) do capital social. Sociedade em Conta de Participao tambm mista. Art. 991 - Na sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. O scio ostensivo tambm chamado de scio operador responde ilimitadamente perante terceiros e o scio oculto, chamado de scio participante responde apenas pelas obrigaes que tiver assumido no contrato com o scio ostensivo. Responsabilidade na sociedade Simples. O problema na compatibilizao entre o art. 997, VIII com o art. 1.023. Alguns autores que sem fazer a interpretao sistemtica, lanam seus olhos apenas sobre o 1.023. O art. 1.023 diz que os scios respondem proporcionalmente s suas cotas pelas obrigaes sociais em caso de ausncia de bens da sociedade, a no ser que entre eles ajustem que respondero solidariamente. Vrios autores como Mrcio Guimares dizem que a responsabilidade na sociedade simples pura seria ilimitada, no solidria, proporcional, mas ilimitada. S que se esqueceram de compatibilizar o 1.023 com o 997, VIII. O art. 997 inciso VIII, diz que o contrato social da sociedade simples estipular se os scios respondem ou se no respondem pelas obrigaes na sociedade. O 1.023 prev a responsabilidade subsidiria proporcional e o 997 permite que os scios estipularem no contrato esta responsabilidade. Tavares Borba, Fbio Ulha, Sergio Campinho sustentam que h uma aparente antinonmia. Mas no h. O Borba ensina que na verdade a incidncia do art.1.023 depender do que os scios estiverem previsto no contrato social. Ento se os scios tiverem pactuado que respondem pelas obrigaes da sociedade ento incide o 1.023, se ao contrrio os scios tiverem previsto que no respondem pelas obrigaes da sociedade simples ento no incide o 1.023. Esse o raciocnio mais concreto. Na sociedade simples tanto os scios podem regular se respondem ou no respondem e na sociedade simples se admite que o scio seja pessoa jurdica. E como pessoa jurdica pode pegar uma pessoa jurdica com limitao de responsabilidade. Verificar o art 997, I onde admitido como scia pessoa jurdica. E na sociedade em nome coletivo somente podem ser partes pessoas fsicas. Na sociedade simples como se pode regular se responde ou no responde nada impede que se coloque como scio uma pessoa jurdica. Se o contrato silenciar h uma polmica, para o professor no deveria aplicar neste caso o art. 1.023, partindo-se do princpio de que a sociedade separada dos scios e pelo princpio de que o direito societrio moderno se baseia na separao da pessoa do scio da sociedade. Ento se considera que apenas se o scio tiver pactuado essa responsabilidade que incidiria o art. 1.023. A doutrina est dividida mas o professor acha que esta posio no a dominante, mas no tem certeza. O art. 1023 mais ou menos a cpia do Cdigo Civil Italiano, mas na Itlia a sociedade simples no est sujeita a registro e no pessoa jurdica. Mas no Brasil diferente, a sociedade simples a primeira sociedade personificada do Cdigo.

Critrio da nacionalidade A sociedade nacional de acordo com os requisitos de sede e constituio. Art. 1126 C.C. - nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no Pas sede de sua Administrao. necessrio sede no Brasil e constituio de acordo com as leis brasileiras, pouco importa a origem do capital. Se houver mudana de nacionalidade a mudana depender da unanimidade dos scios ou acionistas. Porque quando muda a nacionalidade est mudando a lei de vigncia. Estrangeiras so as sociedades que no obedecem a esses requisitos. Se tiverem sede no exterior ou se a constituio no est de acordo com as leis brasileiras. Para sociedade estrangeira ter uma filial no Brasil e atuar aqui necessrio ter uma autorizao do Poder Executivo. O Brasil tem um tratado com a Argentina de empresas binacionais, uma empresa pode ser ao mesmo tempo do Brasil e da Argentina se cumprir com alguns dos requisitos deste decreto. Ela ter dupla nacionalidade. Dentre esses requisitos tem que ter sede no Brasil ou na Argentina. Desde que ela cumpra com estes requisitos ela passar a ser nacional do Brasil e da Argentina ao mesmo tempo. Ento pode existir uma sociedade com sede na Argentina, constituda conforme as leis da Argentina que ao cumprir estes requisitos ser nacional. Conveno Interamericana sobre conflitos de Leis em matria de sociedade mercantil. Esse tratado incorpora ensinamento doutrinrio sobre direito internacional privado. Empresarialidade Quanto a empresarialiade elas podem ser simples, pelo critrio da estrutura, pelo critrio funcional, no mais pelo critrio do objeto. Acabou o ato de comrcio como delimitao da matria mercantil. S haver empresa de acordo com o modo pelo qual exercida a atividade econmica organizada. Se no houver a organizao qualificada no art. 966 a sociedade ser simples e ao contrrio se houver essa organizao ou se for S/A a sociedade ser sempre empresria. Quanto a origem do capital elas podem ser pblicas (lato sensu), estando includas as Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas como empresas pblicas e privadas as demais. De acordo com Nova Lei de Falncias as empresas de Economia Mista e Empresas Pblicas esto excludas da lei de Falncias. No se submetem falncia. So privadas mas em funo da origem do capital, origem pblica que se estabelece o regime da excluso da falncia e da recuperao. 06/04/2005 Aula 11 ESQUEMA ATRIBUTOS DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS - Nome empresarial (1155) - Domiclio (75, IV, NCC e art. 3 L.Falncia) - Estado (LSA, art. 91, 207; NCC, art. 1105 e 1.126; art. 69 da lei Fal.) - Direito da personalidade (art. 52 NCC) Smula 227 (dano objetivo e dano subjetivo). DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - Conceito - Plano em que atua - Requisitos do art. 50 do NCC - Teoria Maior e Teoria Menor
22

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

- Desconsiderao a favor - Desconsiderao Inversa - Leis (CDC, art. 28; Lei antitruste, art. 18; Lei crimes ambientais, art. 4) SOCIEDADE LIMITADA - Conceito - Limitao de Responsabilidade (1052, 1055, 2) - Regncia (1055) - Sociedade entre Marido e Mulher e scio menor (977, enunciados 204, 205 e 221) ATRIBUTOS DA SOCIEDADE PERSONIFICADA Efeitos e conseqncias da Personificao 1) Nome empresarial: nome empresarial surge do registro. A proteo do nome empresarial se obtm a partir do registro do ATO CONSTITUTIO ou da operao do ATO CONSTITUTIVO que modificou o nome empresarial. S pode ter nome empresarial e a sua proteo quele que est registrado. A sociedade em conta de participao pode ser at registrada, mas ela no possui personalidade JURDICA, o prprio cdigo diz que mesmo que ela venha ser registrada no possui PERSONALIDADE JURIDICA. O cdigo teve o cuidado de insistir que a sociedade em conta de participao mesmo registrada no possui personalidade e, apesar disso, no obstante isso, ainda vem o art. 1.162, dizendo que a sociedade em conta de participao no pode ter nem firma nem denominao e porque que no pode? Porque a sociedade em conta de participao ainda que venha a ser registrada, ela no possui personalidade jurdica e, no possuindo personalidade jurdica, no pode ter o nome empresarial. Temos ainda o art. 993 que diz que o contrato social da sociedade em conta de participao s produz efeitos entre os scios e a eventual inscrio de seus instrumentos em qualquer registro no confere a esta sociedade personalidade jurdica, no tem personalidade jurdica ainda que registrada, e mesmo registrada no possui nome empresarial, visto que no apresenta os efeitos da personificao. Domiclio O cdigo civil trata do domiclio das pessoas jurdicas, sendo das pessoas jurdicas personificadas, estando disposto no art. 44, que diz: Art. 44 so pessoas jurdicas de direito privado: entes personalizados de direito privado. Art 75, IV diz que o domiclio das pessoas jurdicas de direito privado ser o lugar onde funcionar as respectivas diretorias e administraes ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Desse art. 75, IV extrai-se as duas espcies de domicilio: a real e a especial ou de eleio. O domicilio real encontra-se na primeira parte do art. 75, IV, enquanto que o domiclio especial na parte subseqente. No entanto, para fins de falncia, devese observar o que dispes no art. 3 da nova lei de falncia que corresponde ao art. 7 da lei atual. competente para homologar o plano de recuperao extra-judicial, definir recuperao judicial ou decretar a falncia o juzo do local do principal estabelecimento do devedor. Ou seja, a Lei de falncia est se referindo a que espcie de domiclio? O real ou o especial? Neste caso a hiptese de domiclio real, mesmo que a pessoa jurdica tenha em seu estatuto elegido outro domiclio. Este no valer para o caso de falncia, valendo apenas o domiclio real. O autor Miranda Malverde, autor da atual lei de falncia, dissertando sobre o tema domiclio, disse: se o comerciante, pessoa natural ou jurdica, tiver vrios estabelecimentos em jurisdio diferente, o seu domiclio para

os efeitos da lei de falncia ser o local onde se encontra a sede administrativa1 do negcio, perante o juzo cuja jurisdio se localiza, ser o local da abertura da falncia, pouco importando o que foi estipulado no estatuto, ato constitutivo ou no contrato. O artigo terceiro da nova lei de falncia igual ao artigo 7 da lei vigente, sendo que, na nova lei de falncia, o artigo terceiro, diferentemente do artigo stimo pargrafo nico, no trata da falncia do comerciante ambulante, visto que pelo novo conceito de empresa, o comerciante ambulante no existe mais, ou se empresrio e conseqentemente ter-se- um estabelecimento, ou, ento, no havendo estabelecimento, no se configurar o empresrio. Em virtude disso a nova lei de falncia deixou de disciplinar a hiptese de comerciante ambulante, j que comerciante ambulante no empresrio, assim sendo, no est sujeito a falncia. Vale ressaltar que a competncia ressaltada no art 3 da nova lei de falncia absoluta, podendo ser reconhecida de oficio, alegada em preliminar de contestao, defesa, no estando sujeita a prorrogao de competncia. Ou seja, competncia absoluta, tem haver com as funes desempenhadas pelo juiz, estando este mais prximos das causas da falncia, da administrao dos livros, razo pela qual improrrogvel por vontade das partes. Estado das sociedades A classificao das sociedades quanto a nacionalidade na realidade uma questo do estado poltico ou estado nacional. A pessoa natural tem o estado de nacional ou estrangeira, o mesmo ocorrendo com a pessoa jurdica que tambm tem nacionalidade. Art. 1.126 nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no Pas a sede de sua administrao. Art. 1.134 A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autorizao o Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade annima brasileira. O art. 69 da Lei de Falncia se a sociedade est em estado de recuperao, deve aparecer em todos seus atos que ela encontra-se em recuperao judicial. Art. 69 da Lei de Falncia Em todos os atos, contratos e documento firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperao judicial dever ser acrescida aps no nome empresarial a expresso em recuperao judicial. Referida exigncia se deve principalmente para demonstrar o estado da sociedade, que ela no se encontra em seu estado normal, est em crise, em estado patolgico e conseqentemente haver a proteo de terceiros. O art 207 da L.S.A -diz que a sociedade est em estado de liquidao, fase posterior da dissoluo da sociedade, que pode se dar pela decretao da falncia, por fora de lei2 ou a pedido dos scios. Esta fase consiste em vender bens para o
1

A sede administrativa o ponto central do negcio de onde se parte todas as ordens, que imprimem e regularizam o movimento econmico do estabelecimento produtor: as relaes externas com fornecedor, bancos, clientes etc. realizam-se por seu intermdio. Na sede da administrao tambm se faz a contabilidade geral das operaes. Em virtude disso, devem estar nos livros legais de escrituraes, os quais mais que o valor pecunirio ou importncia do estabelecimento produtor o que interessa na falncia ou concordata o local da sede administrativa da empresa, para assim determinar o foro competente. 23

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

pagamento de credores, conseqentemente, sua capacidade ativa est restringida, porque a pessoa jurdica na fase de liquidao no pode praticar novos negcios, s pode concluir as negociaes, os contratos pendentes, sem poder se enveredar pelo caminho de novas obrigaes, no pode perseverar na prtica o objeto social. Vale ressaltar que sociedade em estado de liquidao continua com a personalidade, esta no perdida no primeiro instante da dissoluo, permanecendo apenas para que o processo de encerramento se conclua, sem, contudo, poder praticar novos atos, negcios, contratos. Art 1036 do Cdigo Civil tem a ver com o estado e a restrio a capacidade ativa da pessoa jurdica. Trata dos administradores e diz: Ocorrida a dissoluo, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gesto prpria aos negcios inadiveis, vedadas novas operaes, pelas quais respondero solidria e ilimitadamente. Art 1105 fala dos liquidantes e demonstra o estado da pessoa jurdica e da restrio da capacidade ativa. Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessrios sua liquidao, inclusive alienar bens mveis ou imveis, transigir, receber e dar quitao. Direito personalidade O cdigo expressamente prev que as pessoas jurdicas tero tambm os direitos da personalidade, que so atribudos as pessoas naturais, no que couber, ou seja, no que for compatvel com sua natureza. Dentro disso pode-se falar em dano moral a pessoa jurdica, porque a esfera ntima, prpria, valorativa, imagem integram direitos extra patrimoniais e a violao a estes direitos extra patrimoniais configura direito da personalidade e conseqentemente direito a indenizao por dano moral. A smula 227 do STJ vislumbra a hiptese de indenizao por danos morais a pessoa jurdica, mas esta smula no faz a distino entre dano subjetivo e objetivo. Esta distino importante para o caso de indenizao por danos morais a pessoa jurdica, visto que esta no fica doente, no tem honra etc... O Dano objetivo significa um dano as repercusses externas da pessoa jurdica, as projees externas da PJ no meio social, que nome, a imagem reputao, e a isso a pessoa jurdica capaz de sofrer dano. O dano subjetivo atinge a auto estima, o decoro, dignidade, e prpria da pessoa natural, no sendo possvel s pessoas jurdicas, no cabendo assim indenizao por danos morais subjetivos. Mesmo aqueles que defendem a possibilidade de indenizao por danos morais a pessoa jurdica, deve-se, sempre, verificar esta distino, visto que no cabe a qualquer dano moral. Com relao gratuidade de justia, o STJ tem entendido que a pessoa jurdica faz jus a ela, uma vez que direito fundamental e decorrente da prpria condio do sujeito de
2

direito para poder ter acesso ao judicirio. Enquanto para a pessoa natural basta a afirmao de pobreza, a pessoa jurdica para se beneficiar da gratuidade de justia, no caso de sociedade com fins econmicos, no basta apenas afirmao de pobreza, no milita a pessoa jurdica a mesma presuno que ocorre em relao pessoa natural, necessrio prova prvia de sua incapacidade econmica que pode se dar atravs de uma falncia, dos livros de contabilidade, declarao de imposto de renda etc... Quando se tratar de pessoa jurdica sem fins econmicos, associaes e fundaes, a exigncia a mesma das pessoas naturais, isto , a mera afirmao de impossibilidade de arcar com as custas judiciais. Impenhorabilidade do bem de famlia Aqui tem uma situao muito interessante. H entendimento de desconsiderao da personalidade jurdica a favor. Dois acrdos do STJ reconhecem a impenhorabilidade do bem imvel pertencente a sociedade, pessoa jurdica, composta por membros de uma mesma famlia, sociedade uni familiar, sendo o imvel tambm utilizado para fins de moradia. O STJ 3 estendeu esta proteo da impenhorabilidade a uma pessoa jurdica, embora a lei restrinja a consecuo desse beneficio as pessoas naturais. Isso se deu porque houve a equiparao do patrimnio dessas pessoas jurdicas pequenas, que atualmente pode-se dizer que so as sociedades simples e somente estas, aos patrimnios das prprias pessoas dos scios, na medida em que eles utilizavam o prprio bem da sociedade e residiam nesse prprio bem. Em casos extremos pode-se vislumbrar esta hiptese, visto que na verdade estar- se- protegendo o bem de famlia de pessoa natural. O STJ alterou sua jurisprudncia baseado nesse livro Estatuto jurdico do patrimnio mnimo, que defende a igualdade de tratamento a essas formas corporativas de sociedade de explorao econmica, que no tem uma estrutura qualificada para se converter em empresa, merecendo o mesmo tratamento dado as pessoas naturais, desde que o imvel seja destinado tambm a moradia. Isso se estende aos equipamentos, visando, assim, proteger alm da moradia dos scios, a continuao do exerccio da atividade. A nova lei de falncia inclusive probe que durante a tramitao da recuperao judicial, o credor de alienao fiduciria retire os equipamentos essenciais ao exerccio da atividade, porque assim h a paralisao da atividade. O nico credor que pode retirar bens, mesmo que essenciais, na fase de recuperao o de companhias areas, no se submetem assim restrio elucidada acima. (ver art. 199 da Lei de Falncia) No se aplica o disposto no art. 198 dessa lei, as sociedades que se referem o art. 187 do Cdigo aeronutico. Na recuperao judicial e na falncia da sociedades que trato o caput desse artigo em nenhuma hiptese ficar suspenso o exerccio do direito privado do contrato de arrendamento mercantil, Leasing de aeronave ou de suas partes. Este artigo diz que pode haver falncia e recuperao das empresas areas, diferentemente do que dispe o cdigo aeronutico, que impedia que as empresas areas se submetessem a concordata. Alm disso, o credor no est impedido de retirar desde logo os equipamentos (aeronaves) mesmo que sejam essenciais, visto que a grande facilidade de

Se a sociedade ficar reduzida a um scio, e no houver recomposio do quadro social, isto determinara sua dissoluo, ou seja, a falta de pluralidade de scios, e caso no seja feita a recomposio no prazo determinado em lei e sob suas exigncias, esta sociedade ser dissolvida por fora de lei.

A deciso do STJ est calcada nas lies Luis Edson Fakin estatuto jurdico do patrimnio mnimo 24

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

locomoo das aeronaves possibilitaria ao devedor esquivar-se do pagamento de suas dvidas. Desconsiderao A pessoa jurdica sujeito de direito, ser sujeito de direito significa ser capaz de direitos e obrigaes, e ser pessoa jurdica significa ser capaz de direitos e obrigaes separadamente de seus scios. Pontes de Miranda diz que a PJ o direito de existir separadamente de seus membros. O Fabio Ulhoa diz que a personificao das pessoas jurdicas uma tcnica de segregao, separao patrimonial e jurdica. Distinguindo-se ento as individualidades dos scios e da pessoa jurdica, so, assim, duas realidades distintas. Essa autonomia da pessoa jurdica absoluta ou relativa? A PN um valor em si. o prprio fundamento do direito, mas a pessoa jurdica no existe por si s, ela uma tcnica que foi elaborada no direito para atribuir capacidade a certos entes que no so propriamente PN. Para atender certas aspiraes, interesses que transcendem a esfera individual. A ordem jurdica se encarrega de atribuir a este grupo de pessoas uma personalidade prpria, distinta de seus membros, permitindo, assim, a consecuo de objetivos humanos que no podem ser feitos por uma nica pessoa natural. Assim sendo, s se justifica a criao da pessoa jurdica enquanto ela estiver cumprindo as finalidades admitidas pela prpria ordem jurdica. No foi a ordem jurdica que criou as pessoas naturais, a pessoa natural tem personalidade jurdica pelo simples fato de ser PN, a ordem jurdica apenas se limita a declarar a existncia da personalidade jurdica, visto que inerente a prpria condio humana. J para as PJ a personalidade no existe no plano real, e a ordem jurdica reconhecendo certos efeitos vlidos e certas finalidades que sero cumpridas por esta PJ que vai atribuir a esta pessoa jurdica efeitos prprios de PJ, de entes capazes de direitos e obrigaes. Contudo, a partir do momento que o direito concede a estas pessoas a personalidade, e estas no se comportam ou no utilizada para os fins da ordem jurdica, esta retirada, e isto que faz a desconsiderao da personalidade, ou seja, os efeitos da personificao que levam a uma autonomia patrimonial e jurdica so relativos, no so absolutas, podendo em alguns casos afastar-se a existncia da pessoa jurdica, a fim de alcanar pessoas e coisas que esto dentro dela e que se escondem com o objetivo de cometimento de atos ilcitos. A desconsiderao o afastamento dos efeitos da personificao para alcanar pessoas e coisas que nelas se escondem para fins no admitidos pela ordem jurdica. A autonomia relativa. Com relao a PN no possvel afastar os efeitos da personalidade, tendo em vista que a personalidade humana um valor em si, no havendo como privar a PN da personalidade. Qual o plano que ela atua? Se pensarmos que existem aqueles planos do negocio jurdico, podemos falar em inexistncia, invalidade (nulidade, anulabilidade), ineficcia (o ato vlido, contudo, no produz efeitos) e ineficcia relativa - ineficcia relativa a certas pessoas. No ato Inexistncia, no h se quer a configurao do ato, faltam os elementos essenciais a sua configurao.

Na Invalidade, esto presentes os elementos constitutivos do ato, mas contm vcios, e se forem irremediveis e caso de nulidade, caso contrrio, de anulabilidade. Em que plano vai atuar a desconsiderao? A desconsiderao atua no plano da ineficcia relativa, porque o ato existente, vlido, contudo, no produz efeitos em relao a determinadas pessoas. Ento, atribui-se a responsabilidade direta do ato quele que tenha o praticado pela pessoa jurdica, e que naquele caso concreto no prevalece os efeitos da personificao. Caio Mario chama isso de ineficcia episdica (momentnea) da PJ, porque no vai dali para frente, para todos os casos permanentemente, mas, apenas para aquele caso concreto em julgamento, ou seja, para os demais casos prevalece os efeitos da personificao. A ineficcia momentnea mais ou menos o que ocorre no caso de fraude a execuo em que o devedor aliena bens capazes de acarretar a sua insolvncia. O juiz da execuo pode pegar aquele bem vendido no curso do processo. A venda vlida, mas, no pode vir a prejudicar o credor naquele processo, isto , em relao a este credor a venda no produziu efeito, podendo o juiz mandar penhor-lo, mesmo que o bem j esteja em nome de outrem. No havia at o Cdigo do Consumidor a positivao da desconsiderao da personalidade jurdica dentro de nosso ordenamento jurdico. O art. 28 CDC veio regulamentar a hiptese de desconsiderao, que foi utilizada em larga escala. Mas, mesmo antes dessa positivao, a desconsiderao da personalidade jurdica era utilizada, porque ela a unio de diversos fundamentos: significa o combate a m -f, abuso de direito, enriquecimento sem causa, demonstrando assim que a idia de autonomia relativa, e, no se respeitando os fins colimados pela personificao, esta era retirada. Quais so os requisitos do artigo 50? O Cdigo Civil vem disciplinar a desconsiderao da personalidade, ressaltando que por ser lei geral no derroca as estipulaes contidas na lei de crime ambiental, lei anti -truste e do cdigo do consumidor. Este ser aplicado quando no houver legislao especifica regulamentando o assunto. Pressupostos: 1) existncia de uma pessoa jurdica;

Sociedade em comum art 990 - todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais neste caso no h o que desconsiderar, que s deve ocorrer quando a existncia da pessoa jurdica for obstculo para a responsabilizao dos scios ou devedores. Se no h os efeitos da personificao, no h o que afastar, no h autonomia a ser afastada. Tambm no caso de desconsiderao da personalidade quando a prpria lei prev uma responsabilidade direta dos prprios scios ou de seus administradores. Ex art. 1039 sociedade em nome coletivo. No h porque falar em desconsiderao de personalidade jurdica, visto que a lei j prev a responsabilizao dos scios. Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os scios, solidariamente e ilimitadamente pelas obrigaes sociais.
25

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Art. 1016 O s administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes. Art. 1080- As deliberaes infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram. ( Ver tb Enunciados 229 do Conselho da Justia Federal.) A Teoria da desconsiderao utilizada naqueles casos em que a no desconsiderao da personalidade inviabiliza a responsabilizao dos scios, no se consegue atingir os scios ou dirigentes Ex: Um comerciante vendeu seu estabelecimento (este comerciante no pode fazer concorrncia ao estabelecimento que acabou de vender, deve aguardar o prazo de 5 anos art. 1147). O Comerciante (pessoa fsica), por no poder fazer concorrncia ao estabelecimento que ele vendeu, constitui uma pessoa jurdica, esta veio a concorrer com o estabelecimento que ele vendeu. O ato da pessoa jurdica que foi constituda pode explorar determinado ramo de comrcio, isto licito, desde que o objeto no seja contrario ao direito. O ilcito no foi dela, da pessoa jurdica, mas sim do scio que se valendo dos efeitos da personificao queria contornar a proibio de fazer concorrncia. Caso no se valesse da desconsiderao da personalidade no se teria como atingir o scio, visto que o ato da pessoa jurdica licito, ou seja, a explorao de determinada atividade econmica. O professor entende que a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica muito mais aplicada s associaes e fundaes do que s sociedades, e isso se justifica pelo fato do artigo 50 estar inserido na parte geral (parte que trata das associaes e fundao), j no direito de empresa que se trata das sociedades. E nas sociedades verificam-se inmeras regras que dispem sobre a responsabilidade dos scios e administradores, no havendo dessa forma a necessidade de desconsiderao da personalidade jurdica, o mesmo no ocorrendo nas hipteses de fundaes e associaes, visto que no a disposio a cerca da responsabilizao de seus administradores por atos ilcitos por eles praticados. (ver art 1105 e 1016) 2) Abuso da personalidade caracteriza-se pelo desvio de finalidade (natureza subjetiva teleolgica) e por confuso patrimonial (natureza objetiva). No desvia de finalidade os administradores ou scios desviamse da finalidade juridicamente permitida, j o abuso configurado na confuso patrimonial no h, em tese, finalidade ilcita, h um estado de confuso patrimonial em o scio usa os bens da pessoa jurdica ou vice-versa, no se podendo na prtica vislumbrar a separao dos bens. Materialmente falando no houve a separao entre a sociedade e os scios. Isso pode ocorrer, tambm, entre as sociedades, pessoas jurdicas. (Resp 332763) Ementa Processual Civil. Recurso especial. Ao de embargos do devedor execuo. Acrdo. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administrao sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Gesto fraudulenta. Desconsiderao da personalidade jurdica da pessoa jurdica devedora. Extenso dos efeitos ao scio majoritrio e s demais sociedades do grupo. Possibilidade.

- A presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face revelia do ru relativa, podendo ceder a outras circunstncias constantes dos autos, de acordo com o princpio do livre convencimento do Juiz. Precedentes. - Havendo gesto fraudulenta e pertencendo a pessoa jurdica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, legitima a desconsiderao da personalidade jurdica da devedora para que os efeitos da execuo alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do scio majoritrio. - Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implicaria prestigiar a fraude lei ou contra credores. - A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletivo), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros. 3) Insuficincia patrimonial da pessoa jurdica; 4) O requerimento, ao juiz, da parte ou do MP. Est descartada a possibilidade de desconsiderao da personalidade de ofcio nos casos regidos pelo Cdigo Civil. Aula 13 Teoria Maior Fabio Ulhoa Coelho vem dizendo que a Teoria Maior aquela que aplicada com cautela na Teoria da desconsiderao e que exige um elemento subjetivo, o dolo, culpa para aplicao da Teoria da desconsiderao. Adotado o princpio da limitao de responsabilidade que seria a princpio a regra, que representa um fomento, um incentivo a aglutinao de capitais e isola a necessidade da explorao de atividade econmica e no atrai qualquer tipo de gravame. Aquilo que ultrapassa, aquilo que eu investi na sociedade, o que ultrapassa meu patrimnio pessoal no responde, eu s perco aquilo que eu entrei, recursos com os quais eu me obriguei com a sociedade. O que exceder haver uma espcie de solidariedade do risco, de todas as pessoas, toda a coletividade, s o que supera esse limite de responsabilidade do scio que repartida entre toda a coletividade. A partir do sculo XIX, que passou a adotar como regra para a sociedade. Passou a se identificar uma autonomia da sociedade prpria separada de seus membros nada impedindo que a sociedade tivesse uma responsabilidade prpria diferente da de seus membros. O membro s respondendo, o risco mximo vai at a importncia que tenha assumido para essa sociedade. No caso da sociedade falir, quem responde pela sociedade no ser ningum caso no haja desconsiderao, sendo os prejuzos suportados por toda a coletividade, principalmente os credores na sociedade, na qual se buscar a decretao da falncia j que no h bens a serem arrecadados. Nem sendo o Estado o provedor universal. O prejuzo ser repartido em solidariedade social pelo risco advindo da explorao da atividade econmica, parece ser injusta tal situao mas se no for assim no h atrativo para investimentos. A autonomia do risco patrimonial a limitao da responsabilidade do scio a regra. A desconsiderao a exceo. Se no fosse assim porque haveria Limitada ou S.A. uma limitao dos scios pois no
26

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

haveria lgica, negaria toda a construo em torno da limitao da responsabilidade. No basta, segundo a Teoria Maior no ter bem a sociedade, no basta o credor tentar executar o scio por no encontrar bens na sociedade preciso raciocinar por exceo, e identificar que esto presentes nesse pedido do artigo 50 do NCC. A desconsiderao traz fundamentos da responsabilidade subjetiva que vai ser dolo ou culpa, a no ser no caso de confuso patrimonial que de ndole objetiva. No caso de desvio de finalidade e abuso de direito vai reger a prova do elemento subjetivo. Basicamente a Teoria Maior de ndole subjetiva, s atinge aqueles que praticaram atos ilcitos. Aquele que no praticou no ser responsabilizado, no havendo solidariedade. Por exemplo: os scios deliberam sem que outro scio soubesse que praticasse um ato ilcito qualquer. Nesse caso s responder os scios que violaram a lei, que contriburam com votos. Na Teoria Maior a responsabilidade subjetiva e pessoal daqueles scios que agiram de forma contrria lei causando prejuzo a terceiros. Esse o problema da Teoria Maior pois, deve apurar a participao de cada pessoa contra quem quer desconsiderar. Devendo analisar em que medida essa pessoa scio ou administrador, e que colaborou no ndice da conduta ilcita contra os credores pelo desvio de finalidade, se no houver prova dessa participao ser invivel a desconsiderao. O Cdigo Civil aplica a Teoria Maior. Teoria Menor A Teoria Menor se baseia apenas na falta de bens da sociedade, na insuficincia de bens desta sociedade, para que assim haja uma responsabilidade solidria dos scios e administradores. No necessrio conduta subjetiva ou pessoal bastando apenas a falta de bens da sociedade. A Teoria Menor aplicada no CDC, na Lei Antitruste e na Lei de Crimes Ambientais. O CDC no art.28, 3, incorpora a Teoria Menor, no vinculou a qualquer conduta subjetiva, o juiz poder desconsiderar a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados ao consumidor. Bastando isso para que haja a desconsiderao. (vide REsp. 279.273/SP Shopping Osasco no mbito das relaes de consumo aplica-se a Teoria Menor basta no ter bens para responsabilizar todos os administradores e scios.) Primeiro deve-se constatar que no h bens. A responsabilidade objetiva mas, vinculado ao fato de no haver bens na sociedade da poder ir solidariamente em cima dos administradores e scios. A Lei Antitruste, o art.4 da Lei de Crimes Ambientais (parecidos com o 5, art. 28 do CDC), so outras hipteses de desconsiderao. Desconsiderao a favor Quando se fala em desconsiderao sempre se tem a idia de responsabilizar o scio. Mas tem a desconsiderao que beneficia, embora seja o ato da sociedade eu no vou responsabilizar o scio, eu vou favorecer, acarretando um benefcio para a sociedade. Desconsiderao significa eliminar as fronteiras que existem entre scio e sociedade. Se a pessoa jurdica existe separadamente do scio. A desconsiderao significa apagar essa separao entre scio e a sociedade quer para responsabilizar, quer para favorecer o scio ou a sociedade. Ex.1: sociedade unifamiliar embora protegida pela impenhorabilidade do bem de famlia exemplo de desconsiderao a favor. O imvel registrado no nome da

sociedade e esta sociedade formada por membros da mesma famlia, na qual moram no prprio imvel da sociedade, o imvel pertence a sociedade mas acaba beneficiando os prprios scios. Ex.2: art.51 e 52 da Lei do Inquilinato, Lei 8.245/90 existia at Smula antes da LI se a pessoa fsica, assina o contrato como locatrio e este contrato permite que passe a funcionar no imvel, pessoa jurdica da qual o locatrio scio. Na hora de propor ao renovatria quem propor sero os dois, sendo portanto legitimados concorrentes, tanto o scio (pessoa fsica, inquilino) ou pessoa jurdica que passou a explorar o imvel. Isso tambm um ato praticado na pessoa do scio que vai acarretar num benefcio e at mesmo um direito potestativo em favor da pessoa jurdica. Teoricamente quem teria que propor a Ao Renovatria seria a pessoa fsica mas abre-se a exceo para que tanto um como outro possam. No art.52 da Lei 8.245/90, diferente, nesse caso o locatrio prope ao renovatria e o locador se ope alegando direito de retomar o imvel para que ele ou em favor da sociedade do qual scio principal faa uso. O direito de renovar passa a ser inferior ao direito de favorecer a sociedade do qual o locador faz parte. Ex.3: Penhora das cotas na sociedade de pessoas. Numa sociedade de pessoas pode haver penhora das cotas. Permitese que outro scio pague o valor da execuo ou at a mesmo a sociedade arremate as cotas que foram a leilo. Tendo estes, preferncia no arremate das cotas em relao a terceiros estranhos a sociedade. Esse direito de preferncia chamado de remio de bens na execuo. Remio a preferncia que o Cdigo Civil d aos cnjuges, aos ascendentes e descendentes para fazer a arrematao de bens na execuo, pagando o valor e ficando em poder da famlia. O STJ entende que o scio tem esse direito de remio e a sociedade tambm, desde que pague o valor, isso evita que o bem saia da sociedade. Desconsiderao inversa ou invertida A gente encontra vrias situaes que o scio utiliza bens da sociedade, por exemplo, carto de crdito da pessoa jurdica, carro, apartamento, o empregado da empresa,... Embora o ato danoso seja da pessoa fsica, e este no tem nada em seu nome, tudo est no nome da sociedade. Embora a dvida seja particular do scio h um estado de confuso patrimonial. Ao invs de ser a dvida da sociedade e quebrar a concha jurdica para atingir a pessoa fsica do scio. Nesse caso ao contrrio, a dvida originariamente particular do scio, e transcende a existncia da pessoa jurdica para acarretar uma responsabilidade a pessoa jurdica por uma dvida particular do scio. Isso no pode ocorrer a torto e a direita, somente no caso de confuso patrimonial porque no h distino do patrimnio da pessoa jurdica e da pessoa fsica no plano prtico. Justificando estar no mesmo caso de desconsiderao. (vide caso de Luis Estevo onde este dava dinheiro para o empregado para participar em leiles, e seu empregado no tinha nenhum dinheiro para se responsabilizar. Podendo ter desconsiderao pois se no houvesse geraria uma fraude absurda. Algumas leis tratam de desconsiderao Alm do Cdigo Civil, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) tambm trata de desconsiderao. Outras leis que tratam tambm a Lei Antitruste (Lei 8.884/94), art.18, bem como, a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), art.1, estas duas leis tratam de forma especfica da desconsiderao da personalidade jurdica. Muitos autores falam no art.135, inciso II, do CTN, quando diz que se admite a responsabilidade do bem dos administradores. Entretanto a jurisprudncia j consolidada do STJ, no considera que o mero inadimplemento tributrio gere desconsiderao em relao ao administrador. O mero
27

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

inadimplemento de tributos no justifica a responsabilidade tributria do dirigente. O STJ acredita que s se responsabiliza o dirigente quando a obrigao tributria resultar de ato praticado em usurpao da lei ou estatuto. Deve-se diferenciar o que mero inadimplemento tributrio que a pessoa no pagar por no ter condies financeiras para tal, no concorrendo como mero crime financeiro, com aperto de liquidez, crdito escasso. Ex: As lojas do Fashion Mall, que quando tiveram a Rocinha invadida gerou insegurana, afastando os clientes de irem l. Conseqentemente a sua arrecadao ficou reduzida no tendo como pagar os tributos, pois no tinha receita para tal. Para responsabilizar precisa ser na obrigao tributria, principal ou acessria, resultante de ato ilcito praticado, objetivando no pagar o tributo, diferente de no ter condies para pagar. Neste caso o inciso II, do art.135 do CTN, segundo o STJ no caso de desconsiderao responsabilidade do ato direto e pessoal do administrador, que viola a lei. Deve-se examinar o ato praticado para se falar em m gesto. M gesto seria no caso da empresa estar quebrada a muito tempo e no ser pedido a falncia, seria a sociedade se dissolver de boca, fazendo com que ela passe a ser irregular. Isso sim um ato ilegal. No caso do administrador deixa de pagar tributo, faltando com uma obrigao tributria, sendo desta maneira ilegal, cabe ao administrador convocar uma reunio entre os scios, para legalizar mas se nada faz para resolver. O STJ diz que neste caso ele viola a lei sendo responsabilizado neste caso. A gesto por falta de competncia complicado porque a Lei 6.404 no art.159, 6 prev o business judgement rule julgamento de acordo com o homem de negcio. O juiz pode deixar de responsabilizar o administrador quando estiver convencido de que embora o administrador agiu culposamente e que visava o benefcio da sociedade, agiu de boa-f. A gesto diria, tcnica, financeira e operacional da sociedade preciso analisar que embora tenha havido prejuzo, este administrador agiu de boa-f. Ex: Empresa Ilion empresa de telefonia por satlite. 70 satlites foram enviados, entretanto no deu certo por ser muito caro as tarifas e o mercado no aceitou. No houve gesto temerria pois havia estudos tcnicos que respaldassem. Em que momento do processo o juiz pode decretar a desconsiderao? Na execuo ou no processo de conhecimento? - Professor entende que no processo de conhecimento se for caso de Teoria Maior, caso da teoria subjetiva, haja vista a garantia processual, defesa atravs de processo prvio. - Quando for caso da Teoria Menor, onde basta no ter bens automaticamente no processo de execuo pois, no preciso investigar a conduta, apurar a responsabilidade basta no ter bens. Entretanto, isso ainda est dividido. (vide REsp 230.135; ROMS 4566-8 at porque o art.592 II do CPC permite). Sociedade Limitada um tipo de sociedade mais novo que existe. Antigamente no tinha essa diviso que a sociedade era uma coisa e o scio outra. Surgiu com as grandes companhias, separando o scio da sociedade. Surgindo as sociedade por cotas com responsabilidade limitada. uma sociedade contratual por pessoas como as comanditas simples com a estrutura de responsabilidade semelhante com uma S.A. Surgiu na Alemanha em 1892, em Portugal (1901) e na Frana (1926). O Novo Cdigo Civil reestruturou a Limitada revogou o Decreto 3708/1919 pelos arts.1.052 a 1087. uma sociedade contratual em que o interesse particular dos scios prevaleceu sobre o interesse pblico, apesar de seguir ordens pblicas em regra irrevogveis, mais regras congentes pelo qual cada scio fica obrigado pela integralizao (pagamento) das suas prprias cotas e responde

solidariamente com os demais pela parte ainda no integralizada do capital. Vamos primeiramente falar sobre o estudo da teoria obrigacional. Shuld e Hafting essas expresses significam dbito (shuld) e responsabilidade (hafting), ela se encontram presentes no conceito acima pois cada scio obrigado pelas suas prprias cotas a pagar, a integralizar suas prprias cotas que ele comprou (shuld) mas ele tem uma responsabilidade pela cota dos outros scios que ainda no integralizados (hafting). Ele tem shuld com suas prprias cotas que uma obrigao, dever jurdico originrio de prestao de pagar suas cotas (dbito). O hafting a responsabilidade que igual a um dever sucessivo ou derivado de garantir o pagamento das outras cotas ainda no integralizada pelos outros scios. Cada scio tem shuld de suas prprias cotas e hafting enquanto o capital ainda no estiver totalmente integralizado. (vide livro Programa de Responsabilidade Civil Sergio Cavalieri Filho) O art.1055, 1, CC, o scio pode utilizar bens para integralizar o capital. No necessariamente tem que ser em dinheiro, pode acontecer dos scios darem um valor para esses bens que no corresponda com o valor do capital. Todos eles ficaram solidariamente responsveis para completar a integralizao durante o prazo de 5 anos. Porque na verdade o capital no chegou a ser integralizado. O Enunciado 224 CJF, diz que essa responsabilidade embora o Cdigo mencione na constituio da sociedade numa interpretao construtiva tambm abrange caso de aumento do capital social e que v integralizar esse aumento. Prevalece o 5 anos da data do aumento e na constituio, 5 anos da data da constituio do registro. Aula 14 Dia. 20.04.2005 Responsabilidade Solidria dos Scios diante da integralizao do capital social na sociedade limitada Observa-se que o art. 1052 do Cdigo Civil, que trata sobre a responsabilidade dos scios pela integralizao do capital, revogou tacitamente o art. 9 do Decreto 3708/ 1919, o qual regulava as limitadas antes do novo cdigo civil e, dizia que, somente em caso de falncia os scios respondiam solidariamente pela parte que faltasse para preencher o pagamento das cotas no integralizadas; ou seja, com o advento do art.1052 do CC, os scios passam a responder solidariamente pela integralizao do capital social em qualquer ato, no apenas na falncia, inclusive na execuo individual proposta por qualquer credor, bastando que no exista bens na sociedade, esse o entendimento majoritrio da doutrina. Divergindo Fabio Ulha Coelho sobre o tema, achando que, apenas, ocorre isso na falncia, tendo o administrador judicial da falncia, chamado antigamente de sndico, legitimao, em nome da massa falida, para propor ao de integralizao, art.50 do antigo cdigo comercial, e, para exigir dos scios a integralizao do capital social, porm, o professor no concorda com aquele, pois, a restrio que a lei fazia em relao a ser somente na falncia, no existe mais. Contudo, quando se tratar de hiptese de falncia quem dever propor ao de integralizao de capital continua sendo, o agora chamado, administrador judicial, art.1016 CC, e, nos outros casos, qualquer um dos credores poder prop-la. Um ponto importante que deve ser analisado, que para a integralizao solidria do capital social s ser exigida, haja vista, quando a sociedade no possuir bens o suficiente e, somente, a responsabilidade dos scios perante a integralizao do capital, que ser solidria, enquanto que, a responsabilidade dos scios perante a sociedade subsidiria, em qualquer tipo societrio, inclusive na sociedade em nome coletivo.
28

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Alm disso, quando os scios no contrato social se obrigam a integralizar o capital social, essa obrigao passa a ser um crdito da sociedade, isto , a sociedade passou a ser credora de um direito a receber a integralizao. Por exemplo, se a sociedade algo distinto dos scios, se esta, separa-se dos scios, e, se os scios se obrigaram a integralizar o capital, a integralizao passa a ser um direito da sociedade, podendo cobrar esta integralizao, dos scios, e, inclusive, se o scio no integralizar pode ser excludo da sociedade. Podendo isso ocorrer em todas as sociedades, incluindo-se na Sociedade Annima. Questo: A sociedade s pode cobrar do scio que ainda no integralizou, ou pode cobrar solidariamente de qualquer scio a parte que falta integralizar? Primeira corrente: Tavares Borba defende que esta responsabilidade solidria s existe perante credores, mas, perante a sociedade cada scio tem uma responsabilidade no solidria e individual, s respondendo pela sua prpria integralizao perante a sociedade. Segunda corrente: Jorge Lobo e professor sustentam que a responsabilidade dos scios solidria perante os credores e a sociedade, posto que, a posio do Tavares Borba cria uma restrio que a lei no traz, conforme observado art.1052 CC. Alm disso, comparando o Direito Brasileiro ao Portugus, ao Alemo, ao Espanhol e ao Francs, nota-se que, a responsabilidade dos scios pela integralizao do capital social, nestes pases, solidria tambm perante a sociedade. E, ainda, Fabio Ulha Coelho completa dizendo que, a sociedade credora dessa integralizao, na medida em que, o scio declara no contrato social o valor do capital social. Isso significa dizer que, aquela importncia necessria para que a sociedade receba os valores, pois , com essa importncia, que esta, vai comear a realizar os seus atos. Ento, no integralizar o capital significa privar a sociedade dos recursos necessrios para se desenvolver. Por exemplo, pode acontecer do scio principal no ter capital para integralizar, se no puder cobrar dos demais scios, a sociedade ficar prejudicada. Dessa forma, a responsabilidade solidria uma maneira de garantir que a sociedade receba os recursos necessrios para se desenvolver. Ressalta-se tambm que, a responsabilidade dos scios do art. 1052 CC ordinria sempre que, de maneira objetiva, no houver integralizao do capital. Enquanto que, a responsabilidade extraordinria encontra-se no art.1080 CC, que diz que, os scios respondem ilimitadamente de forma subjetiva e individual, se tomarem deliberaes infringentes a lei ou ao contrato, neste caso, no h necessidade de se invocar a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica para chegar at os scios, porque a lei j atribuiu a responsabilidade direta aos mesmos. Por exemplo, no caso do art.1074, pargrafo 2 CC, nenhum scio por si ou na condio de mandatrio, pode votar matria que lhe diga respeito diretamente, se violar este, responder subjetiva e individualmente. J, o art.1010, pargrafo 3 CC, responde por perdas e danos o scio que, tendo em alguma operao interesse contrrio ao da sociedade, participar da deliberao que a aprove graas ao seu voto, nota-se que, tem a mesma natureza do art.1074, pargrafo 2 CC, porm, o scio s responde por perdas e danos, se o voto tiver sido decisivo para aprovar o ato que tenha causado prejuzo sociedade. Outro exemplo o art.1017, pargrafo nico CC, Fica sujeito s sanes o administrador que, tendo em qualquer operao interesse contrrio ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberao; esse artigo fala do enriquecimento sem causa, e, a doutrina diz que no h necessidade da sociedade ter prejuzo, bastando que haja enriquecimento de algum as custas de outrem, para que o administrador responda por esse enriquecimento. Exemplo: o administrador que, utiliza-se dos caminhes da sociedade para proveito prprio, sem a autorizao dos scios,

durante o fim de semana e, na segunda de manh, devolve os caminhes abastecidos para serem utilizados pela sociedade. Assim, mesmo a sociedade no tendo prejuzo, o administrador vai ter que repor sociedade, o proveito econmico que teve ao utilizar-se de bens da sociedade, e, se esta, tiver tido prejuzo tambm responder por esse. Cabe ressaltar que, o administrador tem o cargo, a responsabilidade, de dirigir o capital, porm, no tem responsabilidade de integralizar o capital, respondendo pelos arts. 1052, 1080 e 1016 CC. Observa-se que, a sociedade simples tem natureza de sociedade, mas no empresria, sendo o seu tipo jurdico societrio, de fonte subsidiria para os outros tipos societrios, segundo Silvio Marconde e Tavares Borba. Dessa forma, a tcnica do cdigo civil foi criar normas detalhadas e operacionais aplicadas a todos os tipos de sociedade, estando essas normas dentro da sociedade simples, e, fazendo referncia aos outros tipos societrios apenas, no que tange s suas peculiaridades. Exemplo: a sociedade limitada se rege no seu captulo prprio indo do art.1052 ao art.1087 CC, porm, no seu art.1053CC prev que, nas omisses de seu captulo, rege-se pelas normas da sociedade simples. Contudo, durante a tramitao legislativa foi includo o pargrafo nico ao art.1053 CC, que diz: O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima, gerando o mesmo, pargrafo nico, trs correntes doutrinrias: Primeira corrente: Sergio Campinho - se no contrato social vier prevendo a adoo das regras da Sociedade Annima, esquece as regras da sociedade simples e aplicam-se aquelas, por fora desse pargrafo nico. Segunda corrente: Tavares Borba e Jorge Lobo o caput fala em regncia subsidiria e o pargrafo nico fala em regncia supletiva, nota-se que, subsidiria decorre da lei, por exemplo, quando a lei diz que, aplica-se subsidiariamente, ento, essa subsidiariedade decorre da lei, sendo um mandamento imperativo, a norma cogente. E, quando o pargrafo nico fala em supletivo, norma supletiva, facultativa, aquela que pode ter o seu contedo modificado por vontade das partes e quando houver previso legal. Ento, primeiro tem que atender ao comando do caput, e, este determina a aplicao subsidiria das regras da simples, ou seja, essa aplicao supletiva depende da autonomia da vontade, s poder ser efetivada quando houver espao para a atuao da autonomia de vontade dentro da regra da simples. Um exemplo de artigo da sociedade simples que d espao para a atuao da autonomia da vontade, o art.1021CC Salvo estipulao que, determine poca prpria, o scio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade. Outro exemplo o art.1015 CC No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir. Dessa forma, qualquer interpretao que vise a pular as regras da sociedade simples gera inconvenientes porque a regulao da limitada fica capenga, uma vez que, na limitada, por exemplo, no tem regra sobre a responsabilidade e impedimento dos administradores, nem regras de dissoluo do contrato social, estando ambas presentes, na regra de sociedade simples. Alm disso, da sociedade limitada ficar prejudicada, as regras da sociedade annima nem sempre sero compatveis com ela. Na realidade, h uma integrao no cdigo civil, da sociedade simples com as demais sociedades, com isso, simplesmente aplicar o pargrafo nico e isolar a sociedade simples causa problemas interpretativos e alguns atos ficam sem regulao, mesmo que o contrato social preveja que se aplica a lei da sociedade annima, devemos observar as regras da sociedade simples, e, onde estas, prevejam a atuao da autonomia da
29

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

vontade, ai, sim, aplicar a lei de sociedade annima, essa a posio mais coerente ao ver do professor. Terceira corrente: Fabio Ulha Coelho, somente ele a defende, tendo sido combatida com enunciado do Conselho Nacional de Justia. Ele defende que, se o contrato social da sociedade limitada prev a regncia supletiva da lei de sociedade annima, aplica-se esta ltima, em bloco, isto , aplica-se toda a Lei da S.A., sem poder escolher quais dispositivos se aplicariam ou no, separando apenas as regras incompatveis. E, complementa dizendo que, poder ter eventualmente a aplicao da Lei da S.A., mesmo que, o contrato social no preveja, atravs da aplicao analgica, haja vista que, a Lei da S.A. regula muito bem quase tudo. Por exemplo, a matria relativa a fuso de sociedades est pessimamente, sofrivelmente, regulada pelo CC, no possuindo este, norma o suficiente, somente, mencionando o instituto, no trazendo nenhuma regulamentao adequada a este; tambm ocorrendo o mesmo, com a ciso. Neste caso, mesmo que o contrato social no preveja a aplicao supletiva, s h um recurso, equivaler-se da analogia, j que, nos deparamos com um problema de lacuna da lei, quando a lei no oferecer uma soluo, aplica-se o art.4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, aplicando-se a analogia. Nota-se que, antes do CC a regncia da S.A. era automtica, sendo previsto pelo art.18 Decreto 3708/1919, sem o contrato social precisar prever. 27/04/2005 Aula 15 Obs.: CC = Cdigo Civil; Ccom = Cdigo Comercial. Lei de Falncias art. 130 eventus damni consilium fraudis. Direito societrio sociedade entre marido e mulher art. 1077: Mesmo antes do atual CC a doutrina j dizia que marido e mulher podiam ser scios entre si e com terceiros, desde que no houvesse fraude no regime de bens adotado no casamento. Agora o CC criou uma grande restrio: proibiu que marido e mulher sejam scios entre si, ou scios com terceiros numa sociedade, se o regime de bens for o da comunho universal, ou o da separao legal obrigatria. Isso criou um questionamento sobre o que aconteceria com as sociedades que j existiam com essa configurao. As sociedades que j existiam entre marido e mulher, ou destes com terceiros, de acordo com o o parecer do DNRC e o Enunciado do CJF, devem ser preservadas em nome da segurana jurdica, do ato jurdico perfeito e do direito adquirido. Tambm h um Enunciado do CJF que diz que essa vedao do art. 1077 se aplica s novas sociedades que vierem a ser constitudas na vigncia do atual CC, mas tambm se aplica s sociedades que j existiam e que agora queira entrar na sociedade o marido ou a mulher. Esse entendimento no se aplica s sociedades simples. De acordo com Fbio Ulhoa Coelho, as sociedades simples podem ser constitudas por marido e mulher, independentemente do regime de bens. Ento, a vedao do art. 1077 s se aplicaria as sociedades empresrias. - Outro problema o scio menor. Pode o menor ser scio numa limitada? O entendimento que existia era o do art. 308 do CCom. O CCom entendia assim, porque o menor tinha o problema da responsabilidade solidria, mas a sociedade limitada prev a limitao da responsabilidade do scio, ento a doutrina entendia que era possvel o menor ser scio na sociedade limitada, desde que o capital estivesse totalmente integralizado, e desde que o menor no exercesse a administrao da sociedade. Esse entendimento se mantm at hoje na vigncia do atual CC, e est de acordo com o Enunciado do CJF do Srgio Noronha, que inclusive se reporta ao art. 1028, III, CC. - Sobre as cotas: - Art. 1057 as cotas podem ser transferidas a terceiros, se no houver oposio dos titulares (scios) de mais de do

capital social. E um scio pode ceder suas cotas a outro scio sem precisar consultar os demais scios. O contrato social tambm pode dispor de forma diferente, pode at dizer que livre a transferncia das cotas, ou restringir tal transferncia. - Quanto administrao social: O CC inovou bastante no que diz respeito administrao. A nomenclatura mudou, antes era scio-gerente, agora fala-se em administrador. Hoje s se fala em gerente preposto. No h mais o scio-gerente. A administrao da limitada fica a cargo do administrador, mas nada impede que o contrato social diga que a administrao ser exercedida por um conselho de administrao e uma diretoria . - Art. 1060 administrao social. - Art. 1169 preposto. - Art. 1172 gerente preposto. O admistrador pode ser nomeado no contrato ou em ato separado. O antigo scio-gerente s podia ser nomeado no contrato. Tem que haver a nomeao do administrador. Isso uma novidade, porque o Decreto 3708 das sociedades limitadas dizia que se o contrato fosse omisso, todos os scios eram considerados scios-gerentes art. 13, Dec. 3708/19. O art. 1060, nico refora a exigncia da nomeao do adminstrador. Na sociedade simples pode haver essa omisso art. 1013. O administrador pode ser scio ou no scio art. 1061. H um entendimento majoritrio (o prof. contra) no sentido de que somente pessoa fsica pode ser administradora, isso por causa de uma interpretao que fizeram do art. 1062, 2, do Manual das Juntas Comerciais e de um Enunciado da 1 Jornada do do CJF. O prof. discorda desse entendimento, junto com o Tavares Borba, porque na sociedade simples o CC diz diretamente que o administrador deve ser pessoa natural (art. 997, VI, CC), mas no art. 1060 o CC no criou essa restrio para a sociedade limitada, ou seja, o CC no falou se deve ser pessoa fsica ou jurdica. Alm disso, o art. 1062 fala em elementos identificadores da pessoa natural, mas para o caso de ser o administrador pessoa natural. A nova Lei de Falncias no art. 21 fala em administrador oficial que pode ser pessoa jurdica tambm. Sendo a pessoa jurdica sujeito de direitos e obrigaes, como a pessoa natural, no se deve fazer essa restrio capacidade de atuao da pessoa jurdica como administradora. A administrao da sociedade limitada pode ter uma estrutura unitria ou dualista semelhante Lei das S/A. A responsabilidade do administrador est no art. 1016 do CC. No captulo das limitadas no h regras quanto a isso, por isso aplicamos as regras das sociedades simples. H um enunciado do CJF que diz que mesmo que o contrato social preveja a aplicao supletiva da Lei das S/A, ainda assim a responsabilidade regida pelo 1016 do CC. Isso porque a preocupao das regras de Direito Societrio no sentido de que o conselho fiscal responda tal qual a administrao. Essa a tnica, inclusive da Lei das S/A art. 1070, ento o conselho fiscal tem os mesmos direitos e deveres que a administrao. Ento, mesmo que o contrato social da limitada preveja a aplicao supletiva da Lei das S/A, ainda assim o conselho fiscal responde tal qual a administrao. (Art. 1016 c/c 1070, CC). - Deliberaes sociais: O CC agora tambm apresenta regras sobre o modo pelo qual os scios decidiro os assuntos sociais. Antes bastava assinar uma alterao contratual, e se nessa alterao houvesse maioria dos scios representando a maioria absoluta do capital social, a alterao estava valendo. Agora o CC exige um conclave, prev assemblia e reunio. As deliberaes dos scios devem ser tomadas em assemblia ou reunio.
30

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Assemblia obrigatria sempre que houver mais de 10 scios. O problema que a assemblia s ocorre por convocao. Essa convocao para assemblia tem que ser publicada trs vezes em jornal de grande circulao e trs vezes no Dirio Oficial art. 1152, 1 e 3. A assemblia tambm tem regra de instalao tem que haver qurum em 1 convocao de do capital e a 2 convocao pode ter qualquer qurum para deliberao. Tambm h regras sobre a documentao da assemblia. Deve ser lavrada ata, feita num livro de atas da assemblia dos scios art. 1072. A reunio feita se tiver at 10 scios na sociedade, e eles podem deliberar nessas reunies. E o contrato social pode estipular como vai funcionar essa reunio, como ser convocada, qual o qurum, etc. O contrato social tambm pode dispensar o livro de atas de assemblia dos scios. Art. 1079 se o contrato no disciplinar detalhadamente sobre como vai funcionar a reunio, as regras da assemblia sero aplicadas. Art. 1072, 3 - a reunio e a assemblia sero dispensadas quando todos scios decidirem por escrito sobre a matria que seria objeto delas. Ento, possvel no ter assemblia nem reunio. Art. 1072, 2 - convocao pode ser dispensada. Aula 16 04/05/2005 Aumento e Reduo de Capital : - Arts (1081 ao 1084 NCC ) As regras na LTDA so muito mais complicadas e tornam a LTDA muito mais complexa, se comparadas com a Sociedade Simples, porque na Sociedade Simples, no existem regras que restrinjam o aumento ou a reduo de Capital Social, na LTDA o contrrio, temos regrinhas para aumentar o Capital e tambm regrinhas para que a Sociedade possa diminuir o seu Capital. Essas regras so: Em 1 lugar: Pode a LTDA aumentar o seu Capital, ou seja, os scios decidem num determinado momento aumentar o Capital Social e nesse momento em que eles aumentam o Capital Social, novos recursos entram para a Sociedade, com esses recursos novos, titularizados pelos scios, eles decidem acordar na Sociedade, ou ento, o lucro que houve em determinado momento, eles resolvem incorporlo ao Capital Social elevando o Capital Social, ou dividem entre eles, levam para casa o dinheiro do lucro ou ento decidem manter na prpria Sociedade e elevar o Capital. A 1 restrio que o cdigo criou, que s pode haver aumento do Capital Social da LTDA depois de totalmente integralizado o Capital, ento o Capital Social da LTDA s poder ser aumentado, se previamente integralizado, aps isso pode haver um novo aumento de Capital, isso uma grande restrio na LTDA, porque no h essa restrio na Sociedade Simples e nem mesmo na S/A. Na S/A se j tiver integralizado do Capital, j pode haver aumento, no precisa estar tudo integralizado, basta que que a maior parte esteja integralizado para que a S/A possa promover um novo aumento de Capital, diferente da LTDA, como vimos, s ns compararmos isso no art 170 LSA com o art 1081 NCC, ento h uma restrio na LTDA que no h na Sociedade Simples e que no h nem mesmo na S/A que seria o modelo societrio mais complexo, ou seja, com uma estrutura de maior porte em que deveramos observar maiores formalidades, maiores cautelas, por isso muitos escritrios de advocacia especializados em Direito Societrio, ao invs da LTDA esto preferindo S/As fechadas porque d at em certos casos uma mobilidade maior. E nesse aumento de Capital, se houver emisso de novas quotas, diz o NCC que os antigos scios tem preferncia para subscreverem, para tomarem para si as novas quotas emitidas em decorrncia do aumento de Capital. Na verdade, muito simples explicar isso, se eu tenho um Capital de R$ 100,00 e

tenho 100 quotas, se eu aumento esse Capital Social para R$ 200,00 eu crio novas 100 quotas, os antigos scios tem direito a comprar ( subscrever ) essas quotas, na mesma proporo que eles tinham no Capital Social. Ento, se eu tinha 10 quotas, na hora em que forem criadas 100 novas quotas, eu tenho direito a comprar na mesma proporo, ou seja, 10 quotas. Isso existe porque um direito do scio manter a sua participao no Capital Social, ento se eu tenho 10% a cada novo aumento, eu tenho direito a concorrer a tambm 10% desse novo aumento e com isso desde que eu tenha dinheiro para bancar, eu vou assegurar a minha participao no Capital Social. Ento este o mecanismo no Direito de Preferncia, para assegurar que o scio mantenha a sua participao, mantenha a sua posio proporcionalmente no Capital Social. Diz tambm o art 1081 NCC, que pode haver cesso no Direito de Preferncia. Eu sou scio, vai ocorrer um aumento, eu tenho Direito Preferncia nas novas quotas criadas, mas diz o NCC que o scio pode ceder, um direito transmissvel, um direito disponvel, ele pode ceder esse direito. E cedendo esse direito vai incidir nessa cesso, aquela mesma soluo que o NCC adotou no art 1057 para a cesso de quotas, ou seja, o scio pode ceder suas quotas a outro scio e pode ceder tambm a quem no seja scio desde que no haja oposio dos outros scios representando mais que do Capital Social, ento na cesso de Direito de Preferncia para tomar novas quotas, tambm o cdigo determina que se aplique a soluo adotada para a transferncia, para a cesso de quotas, do art 1057, visto na aula passada. Inclusive eu lembrei a vocs poca que o contrato social pode regular pelo art 1057 NCC, lembra? sendo omisso o contrato, se o contrato no dispuser nada, ento os scios podem regular e no regulando prevalece a redao do art 1057 NCC, ento na cesso da preferncia, tambm vai acontecer a mesma coisa, aleais na LSA se ns pegarmos o art 109, um dos direitos essnciais, um dos direitos individuais dos acionistas o Direito a Preferncia, a maneira de assegurar que o acionista mantenha a sua participao no Capital Social. Na LSA tem o direito a preferncia e tambm a cesso do Direito de Preferncia, ento j vimos a hiptese de aumento. E na reduo, pode o Capital ser reduzido? R: Na Sociedade Simples no tem problema, ou seja, pode, mas na LTDA tem restries. Basicamente na LTDA o Capital Social pode ser reduzido por 2 motivos que correspondem ao art 173 e 174 da LSA, e pelo art 1082 inc I e II, do NCC, ou seja, em 1 lugar: perdas irreparveis e em 2 lugar perdas excessivas. Ento pode ser reduzido o Capital por esses 2 motivos. Perdas irreparveis, significa: Ai eu estou falando um pouco de balano, contabilidade, ns temos aqui falando no balano, ativo e o passivo, do lado do Ativo eu coloco bens e direitos e do lado do passivo eu tenho o passivo exigvel e ainda dentro da coluna do passivo ns temos o Patrimnio Liquido. Ento numa coluna bens e direito, na outra coluna o passivo, que se divide em: Passivo exigvel e uma outra parte tambm na coluna do passivo, o patrimnio lquido. Tanto que ns j fizemos essa conta aqui, patrimnio lquido, igual ao ativo menos o passivo exigvel, ento o patrimnio lquido o que sobra, o que sobrou se eu vender todos os bens da sociedade e pagar todos os credores, o que sobra? R: Sobra o Patrimnio Lquido. Isso uma conta diferencial, o resultado da subtrao do ativo menos o passivo exigvel. aquilo que em ltima instncia tocaria aos scios na hora em que a sociedade fosse liquidada, fosse dissolvida, vendido todos os bens, atendido todos os credores, o que sobra, o remanescente lquido da sociedade e que deve ser atribudo aos scios, corresponde ento ao patrimnio lquido.

31

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

S que esse patrimnio lquido, ele tem um desdobramento interno, ele se subdivide da seguinte maneira: Capital, Lucros, Perdas e Reservas, ento internamente ele composto por esses pontos. O que o capital ? R: Exemplo vai constituir com R$ 100,00 inicialmente, ento esse o capital que consta no patrimnio lquido, ou seja, Patrimnio Lquido, Capital ? R: R$ 100,00. A sociedade no tem lucro, ento zero de lucro, no 1 ano teve perda de R$ 20,00, prejuzo de R$ 20,00, no 2 ano prejuzo de R$ 20,00, no 3 ano prejuzo de mais R$ 10,00, ento foi tendo seguidamente perdas, foi acumulando perdas sucessivas, no teve lucro, zero de lucro e ao contrrio, foi tendo prejuzo e por exemplo esses prejuzos chegaram a R$ 90,00. Para simplificar a conta, no vou colocar nenhuma reserva. Ento o que aconteceu? R: O patrimnio lquido, corresponde ao valor total, ento est l R$ 100,00 s que esses lucros ou perdas, eles aumentam ou diminuem o capital na verdade, desta maneira, num determinado momento, eu posso fazer ajustes para que esse capital social no fique to defasado em funo das perdas sucessivas que a sociedade foi experimentando, ento possvel fazer uma adequao meramente contbil, porque ao invs de eu figurar aqui 100 e 90 reais que vai consumindo na realidade o capital, porque menos 90 de perdas. Eu posso fazer um ajuste de nmeros, s um ajuste contbil, e dizer o seguinte: Eu vou zerar as perdas e com isso, o novo capital social passa a ser de R$ 10,00, eu zero as perdas e essas perdas ento consomem, esgotam o capital social, ento um mero ajuste contbil, sai de um lugar e vai para o outro ningum teve prejuzo, a situao patrimonial da sociedade no mudou em nada, apenas foi uma troca de posies para fazer uma mera adequao ou ajuste, isto o que significa perdas irreparveis, na realidade os prejuzos so imputados ao capital, como os lucros tambm aumentam o capital, ento se a sociedade hora com um capital social muito elevado com perdas, essas perdas vo consumir na realidade o capital, vo ser imputadas ao capital para diminu-lo. Por isso que importante, quando vocs olharem o balano da sociedade, podem ficar impressionados, puxa mais que capital elevado em, 1 bilho de reais, maravilha agora olha l, no prprio balano quanto ela tem de perdas acumuladas, de prejuzos acumulados, voc tem 1 bilho de capital social, mas tem 1 trilho de perdas acumuladas, esta com o patrimnio lquido negativo, o que significa que ela esta em situao falimentar. Ento o capital social em si no to importante, o mais importante o patrimnio lquido, porque pelo patrimnio lquido que agente verifica a efetiva solvncia da sociedade porque podem no ter promovido esse ajuste contbil diminuindo ou aumentando o capital em funo das perdas. Essa a situao de perdas irreparveis, outra situao que permite a reduo de quando for excessivo, quando o capital social excessivo? R: Os scios constituram uma sociedade com capital muito elevado, imaginaram que eles iriam com um sistema de distribuio bom, uma produo intensa, um mercado consumidor absolutamente demandante, ento constituram uma sociedade com uma sede grande, compraram muitas mquinas botaram muito dinheiro aplicado. E no 1 ano, poucos recursos foram utilizados, no 2 ano tambm no houve necessidade de contar com todos os investimentos feitos, ento constituram uma sociedade com capital muito elevado! em funo das necessidades daquela sociedade, isso indica que o capital social excessivo, por

exemplo : como se eu fosse montar uma cantina aqui no CEJ e constitusse uma sociedade e vou colocar 1 milho de reais no capital social, ai com esse 1 milho, comprei um balco, comprei uma geladeira, um estoque de bebidas e de comida e embora tenha constitudo com um capital de 1 milho de reais. Eu todo ms s tiro 10 mil e fica l sobrando dinheiro numa conta bancria ou numa aplicao financeira, a sociedade no usa aquele capital todo, no h necessidade daquele capital todo, ento nesse caso possvel reduzir o capital quando ele excessivo, reduz-se o capital e os scios ento pegam de volta, so restitudos do valor do capital. Ento foi constituda com 1 milho, chegaram a concluso que 100 mil o suficiente, ento vamos reduzir esse capital de 1 milho para 100 mil e ai o novo capital passa a ser 100 mil e os 900 mil vo ser restitudos, devolvidos mesmos em dinheiro para os scios, ai no um mero ajuste contbil, aqui uma apropriao de recursos ou um retorno de recursos que tinham sado dos scios, foram para a sociedade e que agora com essa nova realidade de se mostrar excessivo e ser devolvido aos scios, ento aqueles recursos vo sair da sociedade e vo ser devolvidos aos scios. S que nesse caso, no um mero ajuste contbil, uma situao que envolve uma efetiva mudana patrimonial, no estado do patrimnio e ai nesse caso a lei mais severa. Para haver uma reduo de capital nessa 2 hiptese de excessivo, bem mais complicado, 1 o scio tem que deliberar o que vo reduzir, 2 tem que publicar num jornal de grande circulao e no DO a ata da reunio da Assemblia que tiver deliberado reduzir. E passados 90 dias se no houver oposio de credores que ento eles podem fazer a alterao contratual e registrarem na junta comercial, art 1084 pargrafos 1, 2 e 3 Ento bem mais complicado, nessa 1 hiptese de perdas irreparveis a situao patrimonial no se altera, na 2 hiptese se altera porque os scios vo pegar de volta dinheiro ou patrimnio lquido que haviam se transferido para a sociedade que agora vo ser devolvidos para eles. Ento a lei mais severa com isso, porque pode haver com essa reduo eventual prejuzo ao credor, tanto que o cdigo abre um prazo para impugnao, se nenhum credor impugnar durante esse prazo de 90 dias a sociedade pode pagar ou consignar, depositar em juzo o valor que esse credor esta reclamando e com a prova desse depsito, que possvel registrar essa reduo do capital social. Na LSA existem as mesmas duas hipteses, s que o prazo de 60 dias, no caso do NCC o prazo de 90 dias, acaba o NCC sendo mais formalista, mais cauteloso, mais cheio de solenidades do que a prpria LSA no art 174, menciona o prazo de 60 dias, no NCC, o prazo de 90 dias que tem que aguardar para saber se nenhum credor vai querer impugnar. bem complicado, por isso que eu tenho sugerido nesses pequenos negcios, pequenas estruturas societrias, com poucos scios, basicamente so os scios que trabalham, a melhor coisa a sociedade simples porque foge dessas complexidades. Pode cair uma questo desta: Os scios resolveram reduzir o capital, que providencias podero tomar se entenderem que o capital era excessivo em relao as necessidades da sociedades? esta ali a resposta no art 1082 / 1083, mais o candidato saber se situar do que ter grandes conhecimentos sobre capital social, vrias questes em D. Comercial so muito mais para testar se o candidato sabe se posicionar, sabe qual o assunto que a questo se refere, onde esta a orientao legal do dispositivo, dentro do universo comercial, se no NCC, se na LSA, se o candidato sabe manusear a legislao comercial, isso que importante.
32

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

S o credor quirografrio teria legitimidade para opor-se ao deliberado, art 1084 pargrafo 1, porque os outros credores, o prprio ttulo legal de preferncia j asseguraria uma posio privilegiada a ele no caso da falncia, se essa sociedade cujo o capital for a falncia em seguida, esse credor que tinha garantia real, que tinha crdito fazendrio, crdito de privilgio, ele j vai ter assegurado a titularidade na falncia, o credor quirografrio que fica numa posio inferiorizada na falncia. Alis, a mesma soluo, repare que no to estranha. Na aula passada, ns falamos aqui de fraude contra credores, a mesma soluo que o cdigo civil d para a ao pauliana, quem pode entrar com a ao pauliana no NCC o credor quirografrio, sempre a preocupao com o quirografrio, no pressuposto que o credor com preferncia, com privilgio, ele j tenha uma posio favorecida que o beneficia na hiptese de uma falncia, ento ele no teria interesse em impugnar certos atos. LIVROS SOCIETRIOS: Alm dos livros dos empresrios, falamos do dirio na poca, o cdigo agora cria novos livros especficos para a LTDA, alm dos livros que seriam comuns a todo empresrio. Ento quais so esses livros? Aparece aqui uma referencia meio perdida, porque a LSA muito clara no art 100, onde diz quais so os livros das S/As, esse art lista de maneira sistematizada quais so os livros da S/A . Mas o NCC quando trata da LTDA, vocs vo ver que incisos pequenos, pargrafos meio escondidinhos a referncia que o cdigo faz aos livros da LTDA, mas como ele faz referncia aos livros, pressupe-se que os livros sejam necessrios, se no, no haveria referncia do prprio captulo da LTDA aos livros. E esses livros que agora so prprios da LTDA so: Livros de Atas das Assemblias art 1075 CC, como ns vimos na aula passada, possvel pela reunio dos scios, inclusive optando por reunio at 10 scios, conforme previsto no contrato, possvel afastar a existncia desse livro, pela reunio e reunio s possvel at 10 scios e desde que no contrato social, eles afastem as regras sobre as assemblias. Ai eles podem regular como lhes aprouver a reunio e dizer inclusive como ser documentada a reunio, sero documentados, registrados, levados a termo os trabalhos dessa reunio, inclusive podendo dispensar o livro, ento como ns brincamos na aula passada, os contratos entre exportadores, dizendo que os scios decidiro na reunio, ponto no dizendo mais nada, esto trocando seis por meia dzia, porque vo ter que ter o livro de atas da assemblia. Porque, quem no tiver com os livros obrigatrios ou mant-los de maneira inadequada e incorrer numa falncia, crime falimentar, por isso que eu tenho feito bastante esse negcio, estruturas societrias pequenas fujam de LTDA, se tiver que orientar algum fujam da LTDA, porque se der uma zebra qualquer, vai a falncia, a LTDA que no tiver os livros o MP est doido para oferecer denncia por crime falimentar. Eles acham que tem poucas condenaes por crime falimentar, ento esto doidos para processar por crime falimentar, era assim na antiga lei e na nova lei tambm crime falimentar. O outro livro que aparece tambm o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal, mas isso ai se houver Conselho Fiscal na LTDA, no obrigatrio ter e o Contrato Social que cria isso, esse livro somente se faz necessrio caso exista o Conselho Fiscal na LTDA, se no houver Conselho Fiscal e para isso preciso previso no contrato, se no houver, ento no h Conselho Fiscal e no h que ter esse livro.

E aparece finalmente um outro livro, que o Livro de Atas da Administrao, este vai ser obrigatrio no tem jeito, o Livro de Atas do Conselho Fiscal, s se houver Conselho Fiscal, o Livro de Atas da Assemblia dos Scios pode ser afastado se houver reunio, mas o Livro de Atas da Administrao ter que existir, no tem jeito. E se tiver s um administrador? R: Tambm ser obrigatrio ter, porque o livro no s para o atual administrador, o livro feito para que a prpria sociedade, os scios, outros administradores que entrarem possam consultar o livro e identificar nesse livro quais foram as decises, quais foram as solues adotadas, o que aconteceu na sociedade, para que possa acompanhar o fio da meada da administrao. Ento por isso que esse livro importante, mesmo que s tenha um administrador, mas so dois scios apenas, um administrador ou os dois so administradores , mesmo assim vai ser obrigatrio ter o livro, para os administradores novos que entrarem posteriormente, vo saber que tipo de decises foram tomadas, o que aconteceu na sociedade, esse livro passa a ser realmente obrigatrio. Eu trouxe aqui um trecho muito pequeno do Modesto Carvalhosa, que nos seus comentrios ao novo Cdigo Civil da Saraiva, em que ele diz o seguinte: Ressalte-se a obrigatoriedade desse livro de Atas da Administrao mesmo para o caso de LTDA com apenas um administrador, o qual dever registrar nesse livro as decises por ele tomadas individualmente , ento esse livro mesmo obrigatrio, imagina a LTDA com dois scios esse livro mais do que uma formalidade de procedimento. Isto est no Modesto Carvalhosa naquela coleo dele de Comentrios ao Cdigo Civil da Saraiva, que tem vinte e poucos volumes do Comentrio ao Novo Cdigo Civil, onde cada autor comenta uma parte do cdigo, ento essa parte de LTDA quem comenta o Modesto Carvalhosa, que autor tambm dos seis volumes do Comentrios a LSA um timo autor societrio. Ento o comentrio acima em negrito esta no volume 13 do Comentrios ao Novo Cdigo Civil da Saraiva, na pgina 117. E quem no tiver esse cuidado na falncia, no pode pedir a recuperao, a recuperao tambm tem que ter os livros. A Pequena e Micro Empresa, a nova lei de falncias criou um sistema novo, que uma recuperao simplificada, muito nos moldes da velha concordata, mas falncia tem que ter os livros tambm que tem a Micro Empresa, mas ela se libera do Livro Dirio, significa que a Empresa inscrita no Sic Tributrio Federal, basta s o Livro Caixa, mas so livros da contabilidade, so livros societrios e esses vo ter que ter para estar dentro de um contexto de regularidades. DIREITO DE RECESSO: Na LTDA, as alteraes do Contrato Social podem ser feitas por maioria, porque o cdigo permite os scios que representem do Capital, podem alterar o Contrato Social, tem fora suficiente, fora representativa do Capital suficiente para promover alteraes no ato constitutivo da LTDA. Esse scio da LTDA pode discordar e em discordando pode pedir para sair da sociedade. Ele pode exercer um direito potestativo de comunicar a sociedade, que no deseja continuar na sociedade, tendo em vista discordar da alterao contratual feita por deciso dos scios que representem do Capital Social e com isso ele exerce o seu direito de retirada ou direito de recesso, o direito do scio de se retirar da sociedade quando ele discorda de alteraes do Contrato Social aprovado pela maioria dos scios, nesse caso, maioria so .

33

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Como ns falamos da classificao de sociedades, ns identificamos as sociedades contratuais, sociedades institucionais; Nas contratuais, h um maior predomino da autonomia de vontade, nas sociedades institucionais, ao contrrio h uma predominncia de um rgo de ordem pblica sobre a vontade particular dos scios. E isto aqui tem tudo haver com o direito de recesso, porque na LTDA como a autonomia de vontade maior, os scios tem a opo de discordar de qualquer alterao de contrato que ele no concorde e diante dessa alterao que ele no concorde, ele pode sempre exercer o seu direito potestativo ao recesso, de se retirar da sociedade. Mas na S/A no, aqui no toda alterao estatutria, no qualquer deliberao das assemblias que provoca esse direito de recesso, so apenas aquelas situaes especificamente elencadas na LSA, ento mesmo que o scio tenha vontade de exercer o seu recesso, a LSA no d espao para a vontade privada ao scio para que ele possa exercer esse recesso, porque a S/A um modelo mais institucional, ou seja, mais imune ou mais indiferente vontade dos scios do que na LTDA. Esse direito de recesso para deliberaes que altomodifico o Contrato Social, no qualquer uma, na S/A no, na S/A eu tenho algumas deliberaes que mesmo no alterando o estatuto, algumas deliberaes permitem o recesso, s que na S/A no qualquer alterao no estatuto que provoca o recesso, so s as situaes fundamentalmente previstas no art 137 da LSA , esse artigo, embora existam outros casos, ele tenta sistematizar os casos de recesso na S/A, ele aponta quais so esses casos. J na LTDA, o Cdigo Civil no, qualquer alterao que o scio no concorde, ele tem o direito de exercer esse recesso, por exemplo: Faz uma alterao no Contrato Social para abrir uma filial em Friburgo e um dos scios diz: no Friburgo eu acho que no mercado novo, eu acho que no deve abrir filial nenhuma em Friburgo, eu discordo e essa discordncia, permite o recesso na LTDA, na S/A est longe de permitir o recesso, no existe essa possibilidade, porque a LTDA pressupe um circulo mais restrito, de maior proximidade em que a participao dos scios mais ativa, eles tem a condies de influir mais diretamente sobre a vida da Sociedade, pressupe uma estrutura menos complexa, mais atuante, eu diria at mais intimista no relacionamento do dia a dia da Sociedade, dos scios entre si e nas suas relaes com a sociedade. Ento essa sociedade pode refletir mais intensamente os anseios, a vontade particular dos scios, na S/A como h um modelo institucional, a lei procura isolar a S/A contra capricho, desejos ou qualquer manifestao dos scios, mais ou menos imunizada para que a S/A tenha um ar mais perene para que os grandes empreendimentos no fiquem ao sabor de oscilaes de temperamentos ou mudanas de opinio dos scios como na LTDA que os scios ficam mais prximos, mais fechados em relao a ela. EXCLUSO DOS SCIOS: O scio pode ser excludo, esse direito de excluso do scio um mecanismo de autopreservao de qualquer grupamento social, em qualquer grupamento, como at uma forma de preservar esse grupo social h essa hiptese de excluso. Todo aquele sujeito que no esta se comportando bem pode ser excludo, afastado do grupo, isso pode ocorrer em clube, pode ocorrer nas associaes. O cdigo inclusive na parte geral do cdigo, h previso expressa de expulso ou excluso do associado de associaes no art 57 NCC, por exemplo numa associao de moradores onde o morador fica tumultuando, s cria caso, ele

pode ser excludo da associao, tambm no condomnio de apartamento, agora h tambm abertura para a expulso do condmino que pratique ato ante-social, uma novidade do NCC, ele pode ser multado num valor de at 10 vezes o valor do condomnio e se persistir essa situao, a assemblia decide o que fazer, inclusive pode fazer segundo a doutrina, a expulsam do condmino, no desapropriao. No que ele fique com perda da propriedade, que no pode mais habitar a propriedade, ele no perde o seu direito de propriedade, mas ele perde o direito de habitar a propriedade, continua com o poder de gozar, de dispor, mas no pode mais habitar, a expulso do convvio e no da perda da propriedade e sim a expulso do convvio do ambiente condominial, isso possvel no NCC. Essa aula no de condomnio e nem de associao mas s para mostrar para vocs que essa idia de excluso do scio, pode parecer um absurdo, mais na verdade no nenhum absurdo, s um mecanismo de autopreservao de qualquer grupo onde haja um indivduo que esteja comprometendo as atividades desse grupo, prejudicando o aprimoramento, o desenvolvimento das atividades desse grupo, esse indivduo tem que ser afastado, seno ele prejudica, um s esta prejudicando o prprio grupo. Ento aquele scio que prejudica o grupo, que comete faltas graves, justas causas pode ser afastado pela sociedade. E quais so essas hipteses? R: Ns temos a hiptese de afastamento ou excluso extrajudicial e a hiptese judicial. Na Sociedade Simples no tem a possibilidade de extrajudicial, s tem a possibilidade de judicial que o art 1030 do NCC, esse art de Sociedade Simples e o art 1085 NCC, especifico para LTDA, ento possvel excluir, aleais j caiu isso em prova DISCORRA O CANDIDATO SOBRE A EXCLUSO DO SCIO DE SOCIEDADE , ento na LTDA, so duas hipteses de excluso extrajudicial, excluso promovida pelos prprios scios e judicial. Para ser promovida a excluso extrajudicial e ai agente consultando o art 1085 NCC , o que preciso? R: preciso 1 que haja previso no Contrato Social, o contrato tem que ter a previso de que o scio poder vir a ser excludo por justa causa tem que ter uma clusula nesse sentido, por uma questo de garantia, de segurana, a pessoa saiba que h essa possibilidade de excluso extra judicial, desde que o contrato tenha essa clusula prevendo a possibilidade de excluso extrajudicial. Em 2 lugar, ele tem que ter cincia da acusao que feita a ele em tempo hbio para apresentara e exercer o seu direito de defesa, h um contraditrio e h o princpio do Devido Processo Legal, tem que estar no contrato, tem que ser cientificado e essa cientificao tem que ser em tempo hbil para que ele apresente a sua defesa. Essa defesa para cumprir o Contraditrio e o Devido Processo Legal, tem que ser refutada, tem que ser considerada adequadamente e isso vai ser deliberado em assemblia deliberao tem que ser em assemblia a reunio dos scios para o qual ele tem o direito de ser convocado e apresentar a sua defesa na assemblia, ser ouvido na assemblia, ento no algo to fcil assim. Tem um procedimento que deve ser cumprido: Previso contratual, cincia da acusao, faculdade da defesa e a deliberao dos scios a ser tomada em reunio ou assemblia realizada especialmente convocada para essa finalidade apreciar a expulso do scio, expulso ou excluso, recesso tambm do scio.
34

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Outro caso, a excluso judicial, identifico 3 hipteses: 1 mais clara, quando no houver previso no contrato, se no houver previso no contrato, no h como promover a excluso extrajudicial, ento nesse caso, o scio teria que recorrer a via judicial. 2 hiptese: quando no conseguirem o crum que a maioria absoluta, porque para fazer a excluso extrajudicial, o crum exigido de maioria absoluta do Capital, ou seja, metade mais um e se no conseguirem metade mais um, ento se no conseguirem esse crum, o caminho ser ingresso em juzo. 3 hiptese: Que a doutrina gosta muito de debater, que quando o minoritrio que no tem nem a maioria absoluta, que no tem como fazer a excluso extrajudicial e ele (minoritrio) quer excluir o majoritrio, uma hiptese bem interessante, que quando o scio minoritrio se sente prejudicado por atitudes do scio majoritrio e esse minoritrio no possuindo crum em assemblia, mesmo que haja previso contratual, esse scio no tem crum na assemblia. Ento o caminho que ele ter que tomar ser ingressar em juzo, porque o scio majoritrio scio de 2 sociedades, mas ele esta prejudicando uma e favorecendo a outra e o scio daquela sociedade que esta sendo prejudicada quer o afastamento dele. J tem um caso desses, o majoritrio tinha 2 distribuidoras de gua ( gua mineral ) e numa ele tratava muito bem e a outra ele queria que quebrasse para que a que ele preferia assumisse o mercado. Ento ele estava prejudicando uma em favor da outra, ai o scios minoritrios da que estava sendo prejudicada queriam afastar da sociedade, ento como no tem crum ele ter que recorrer em juzo para poder pedir esse afastamento. E o Controle Judicial como que fica? R: Na excluso extrajudicial, o Controle Judicial a posteriore, ou seja, ocorrido o afastamento que o scio excludo poder entrar em juzo questionando procedimento ou questionando as razes mas na verdade ele exercer o seu questionamento j fora da sociedade, j foi excludo e agora vai tentar voltar e ser reintegrado na sua posio de scio, mas j na qualidade de excludo da sociedade. Ento o controle judicial ocorre posteriormente a sada dele, quer dizer nada impede que durante o procedimento ele ingresse em juzo pedindo liminares, cautelares, antecipao de tutela, quando j for afastado, o controle ser posteriore. J na excluso judicial, o controle apriore, porque na hiptese judicial, depende de sentena, enquanto no houver sentena, o scio esta l na sociedade, o que tambm no impede nessa ao de excluso do scio que so originadas pelo scios, que postule tambm liminares para afastar o scio, impedindo de participar de assemblias, impor uma multa cominatria para ele em funo, em funo das atitudes que ele vem tomando, quer para for-lo de fazer algo ou para inibi-lo de fazer outras coisas que venham se mostrando prejudiciais a sociedade. Mas o fato que na 1 hiptese de excluso extrajudicial, o controle posteriore e na judicial claro como depende de sentena, a excluso passa 1 pela apreciao judicial. A 3 hiptese, o seguinte. Mas 1 pode ser que no tenha previso contratual, 2 que detenha a sociedade o seguinte: A tenha 30% do capital , B com 30% tambm, o C com 30% e o D com 10% . Ai o B quer afastar A da sociedade, o C no quer e D se absteve do voto. D para fazer excluso extrajudicial? R: No d porque tem que ter maioria absoluta, tem que ter metade do capital mais um e o D aqui sozinho no tem

2 lugar, no hiptese de excluso do majoritrio, na verdade aqui, os 3 tem participao at iguais. Ento qual a hiptese que B teria para promover a expulso de A? R: Seria entrar em juzo e no hiptese de minoritrio aqui. Agora vamos imaginar aqui a 3 hiptese de excluso do majoritrio, vamos imaginar que C e D querem expulsar A e B juntos, ser ento uma excluso do majoritrio, porque A e B juntos tem 60% e 60% so ambos majoritrios, s que C e D, que so minoritrios tem 40% apenas querem a expulso de A e de B juntos, ento ser uma hiptese de excluso dos majoritrios, a pedido dos minoritrios. O scio expulso da sociedade, no sentido de que ele perdeu o direito de receber aquilo que era devido, ele vai receber o valor correspondente as quotas dele e ai o cdigo d diversas possibilidades, ou os outros scios repe o valor da quota dele, pagam para ele a quota dele, repe o valor, compram essas quotas dele, se a sociedade tiver reservas, lucros disponveis, a prpria sociedade pode ficar com as quotas. E ai ela fica numa situao de scia dela mesma, quotas em tesouraria, ou podem ser vendidas as quotas dele para um terceiro que queira ficar com as quotas dele, ou a ltima alternativa, se ela no tiver dinheiro, o scio no quiser e nem o terceiro quiser tem que reduzir o Capital Social, uma hiptese de reduo, que inclusive no esta contemplada nos arts 1081 e 1084 NCC uma hiptese de reduo no prevista expressamente nesses arts. O art 1031 NCC pargrafos 1 e 2, (no s nesse art como tambm no scio remisso) a soluo esta basicamente aqui no art 1031 NCC, tem que liquidar o valor da quota. O que se discute, j que voc tocou nesse ponto e um assunto que eu gosto tambm, qual o momento em que o scio expulso? isso uma discusso muito grande na doutrina, qual o momento que o scio escolhido esta realmente fora da sociedade? o dia em que a assemblia delibera? se no for assemblia, se for sentena, o dia que em que o juiz d a sentena? o transito em julgado da sentena? da citao inicial desse processo de excluso? no pagamento da liquidao da quota? em que momento isso acorre? R: Gente no tem soluo doutrinria unnime, muito dividido, o professor entende que apartir, se for da excluso extrajudicial, a partir do momento que a assemblia decide, se for por sentena judicial, a apartir da citao, ou seja, retroage a data da citao para o processo, tem jurisprudncia aqui no RJ que enquanto tramitao, os scios que se em contrato social previam pr labore referente ao pagamento mensal do scio, ele tem direito a ficar ganhando pr labore at o final do processo. E tem jurisprudncia ainda aqui do RJ que diz que at que receba o valor das quotas dele, ele ainda no se desvinculou da sociedade totalmente, mesmo que j haja sentena, que a sentena tenha transitado em julgado, mas enquanto se esta discutindo na execuo o valor da quota dele, at ele receber o valor da quota , ele continua ainda vinculado a sociedade. Ento, o rompimento do vnculo societrio, s ocorreria, de acordo com essa ltima corrente, quando ele recebesse finalmente o valor correspondente as quotas dele, ento para isso no vale a citao, no vale a sentena, no vale transito em julgado, vale ao final o pagamento que a sociedade for fazer para ele do valor das quotas, mas isso gente, no tem soluo unnime. Acho que dificilmente vai cair isso em concurso. Porque, muito polmico tem um livro s para isso, da Priscila, s para discutir os casos de excluso e toda discusso dela centrada basicamente em que momento se verifica efetivamente o desligamento do scio da sociedade? uma
35

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

questo bastante complexa, ai eu ( o professor ) acho que depende tambm um pouco de cada sociedade, as solues no tem uma lgica formal, uma lgica prvia, depende muito do exame das circunstncias no caso. Podem ficar tranqilos que no vai cair isso em concurso no. O que pode cair o seguinte: Qual a data base de calculo do valor das quotas do scio? at que dia para calcularmos o que o scio tem a receber? isto importante, e ai diz o cdigo civil no art 1031, que da data da resoluo, da data em que ocorre ou a sentena, ou a excluso extrajudicial, ou seja, na data do fato que ensejou a sada do scio, se for extrajudicial a assemblia, se for judicial ser a sentena. A essa data base, agora, em que momento se d o desligamento do scio aquela outra polmica anterior que eu mencionei. Respondendo a pergunta de um aluno: A legitimidade, eu entendo que seria da sociedade, mas como os scios so minoritrios, provavelmente vo pedir no teria como, nem obriga-los, o administrador da sociedade entrar em juzo, porque ai entra um problema srio de efeito subjetivo da coisa julgada, porque essa excluso do scio, ela na verdade produz efeitos na sociedade como pessoa jurdica e produz efeitos nas relaes dos scios entre si, ento devero fazer parte dessa ao, o scio excludo, os demais scios e a prpria sociedade, ento se a prpria sociedade no for a autora e os scios estejam pedindo, vo ter que incluir essa sociedade no plo passivo, para que os efeitos da coisa julgada possam se produzir em relao a todos, um problema ai de efeito subjetivo da coisa julgada . Os efeitos so retroativos porque vai ser anulado, desde que seja possvel materialmente o retorno dele, como se no tivesse havido aquela reiterao, na verdade ai tudo problema dos efeitos da anulao dos atos, o cdigo civil diz que anulvel, o ato retorna ao espao da situao original, desde que seja possvel, desde que haja por exemplo interferncia de direito de terceiro, vamos imaginar por exemplo que o scio tenha sido excludo, os scios que permaneceram venderam todas as suas quotas para terceiro, e aquele 1 scio que foi excludo ingressa em juzo, no h como ele retornar a qualidade de scio, a ao anulatria terminar em mera indenizao, porque no h mais como voltar a situao original, seno ele prejudicaria aquelas pessoas que compraram as quotas dos scios que saram e no pode haver anulao em prejuzo de terceiro, ou seja, no pode haver anulao que afete a esfera jurdica de terceiro. Nulidade sim, porque a nulidade absoluta erga ominis, mas a anulao gera efeito interpartes, no sendo possvel retornar a situao original, converte-se a anulao em indenizao, ai tem que examinar os planos da existncia, validade e eficcia do negcio jurdico SOCIEDADE ANNIMA: Caractersticas Gerais: Em 1 lugar, S/A, sempre empresria, ter sempre natureza empresria e isso significa dizer que esta sujeito a falncia e agora com a recuperao e tambm haver o direito a participao do lucro, porque se ela adotar a forma de S/A o art, tanto 982 pargrafo nico, que elimina esse intuito lucrativo dela, de repartio dos lucros, como tambm a LSA no artigo 2 , que determina esse carter lucrativo, de fim econmico. Ento qualquer que seja o objeto da S/A, mesmo que seja um objeto filantrpico se no exerccio desse objeto filantrpico, mas que no final do ano teve alguma sobra, o fato dela ser S/A, esse dinheiro tem que ser distribudo entre os acionistas. Caram 2 questes disto na magistratura aqui do RJ, A Companhia

beneficente casa do idoso no distribui lucros, mas os scios reclamam, dizendo que tem que haver repartio de lucros, mas a administrao responde que de fins filantrpicos e portanto no teria lucro a ser dividido, os scios estavam certos, porque sendo S/A tem todo esse ar de carter empresarial, ento tem lucro e se houver lucro tem que ser dividido entre os scios. Em 2 lugar, a S/A possui sempre uma denominao social, lembrando que um dos atributos das sociedades personificadas o nome e esse nome pode ser tanto a firma ou razo social, ou do outro lado pode ser a denominao social, no caso da S/A tem sempre denominao, ainda que escolha o nome do fundador, ainda que escolha o nome de algum que tenha contribudo para o sucesso da sociedade, ainda assim ser denominao social. Apenas uma homenagem, mas no razo social, porque a razo social, s pode ser adotada quando houver algum scio que a razo social espelhe o nome desse scio, no pode ter uma razo social com o nome de algum que no seja scio. Em 3 lugar e agente encerra aqui nesse ponto, ela sempre uma sociedade de capitais, embora, ns classificamos a sociedade; Temos visto, que em alguns casos, possvel dar a caracterstica da sociedade de pessoas, mas a regra geral, caracterstica bsica geral, que a S/A uma sociedade de capitais e nessa sociedade de capitais, livre a entrada e sada de scios. Enquanto na LTDA pode haver impedimento a entrada de novo scio, na S/A no pode haver impedimento a entrada do novo scio e isso esta garantido no art 1 da LSA que prev o capital dividido em aes a possibilidade dessas partes representativas do capital serem objeto de negociao autnoma, como tambm o art 36 da LSA diz que o estatuto da Cia Fechada, apenas a Fechada pode haver restries a venda das aes mas nunca impedimento total a circulao, a venda das aes, ento eu ( o professor ) diria que uma das caractersticas da S/A a circulabilidade ou livre cessibilidade das aes. assim que a doutrina identifica, cessibilidade, de ser cessvel, passvel de cesso, livre circulao ou cessibilidade das aes, o fato de no poder ter obstculos que empeam em definitivo a livre circulao do comrcio jurdico das aes. Isso ocorre porque ele tem intuito pecnia, no intuito personae, ento pouco importa se o Fernandinho Beiramar vai comprar aes, ningum pode barrar a entrada dele. A S/A prev o direito de excluso? R: na S/A, no h previso, h previso no art 120 da LSA de suspenso do direito do acionista, mas poderia ser decretada essa expulso? R: O professor particularmente acha que sim, s na S/A fechada ele entende que sim, na S/A aberta no e agente identifica isso pelo art 1089 do NCC, porque este art supe que a S/A regida por lei especial que a Lei 6.404/76 e no que esta lei for omissa e claro no que for incompatvel aplica-se o NCC. Ou seja, no h previso na LSA de excluso de acionista, mas se houver uma S/A fechada com caracterstica de sociedade de pessoas, ento eu posso aplicar o art 1089 NCC e ai chegar ao art 1030 NCC, possibilitando ento a expulso por via judicial, esse o meu entendimento e tambm o que esta no livro de ttulo: Sociedade Annima da Editora Del Rey que do Correia Brima, esqueci o primeiro nome dele, que Doutor professor da Universidade Federal de MG e ele sustenta essa soluo, de que em Cia Fechada atravs do art 1089 e do art 1030 do NCC possvel decretar a expulso do scio. interessante o livro dele porque o estudo de casos concretos, ele pega a doutrina e vai destrinchando esses casos.
36

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Aula 17 dia 18/05/05 Aes As aes so unidades representativas do capital. O capital dividido em fraes. A menor diviso a unidade. Na sua totalidade, as aes compem o capital social. So as aes que atribuem ao seu titular a condio de acionista ou de scio. A ao conduz direitos de dupla natureza: patrimonial (ex.: receber os dividendos, participar do acervo da companhia) e pessoal (ou status soci). Ou seja, somente aquele que for titular da companhia ter a condio pessoal do scio, por exemplo: a de votar nas assemblias. O art. 146 CC diz que somente acionista pode exercer o cargo de conselheiro na companhia. Cada ao vale um voto. O art. 110 informa que cada ao ordinria corresponde um voto em Assemblia Geral. O 2 versa que vedado o voto plural. Uma ao no pode render mais que um voto. As aes possuem valor imobilirio. Alguns autores o equipara ao ttulo de crdito (Ex: Luis Emigdio defende tal postura no que tange aos ttulos imprprios.) Falando stricto sensu, os valores imobilirios no se identificam com os princpios cartulares da legislao do ttulo de crdito, ou seja, as aes pertencem aos valores imobilirios. Os ttulos de crdito gozam de literalidade, cartularidade e autonomia. Pela cartularidade tudo aquilo que no est no ttulo no vincula cambialmente, isto , todo direito tem que est contido no ttulo. J a literalidade significa que no h obrigao cambial assumida fora do ttulo. Os direitos e as obrigaes decorrentes dos valores imobilirios decorrem de decises da assemblia, de decises da CVN, ou seja, h uma srie de circunstncias que tambm incidem sobre o ttulo e que no esto contidos no prprio ttulo. Assim, no se aplica o princpio da cartularidade como se identifica nos prprios ttulos. E tambm, o papel do ttulo meramente elemento probatrio, no elemento constitutivo do direito. Consiste no elemento necessrio para exercer o direito. Nos valores imobilirios o papel elemento probatrio e nos ttulos de crdito elemento constitutivo do direito. De modo algum, cada transferncia do ttulo gera condies autnomas. Resumindo, no h autonomia, nem inoponibilidade das excees como tpica dos ttulos de crdito. Alm disso, os ttulos de crdito so ttulos de resgate de uma prestao pecuniria. Os valores imobilirios consagram outras prestaes, como: direito de voto, direito de participar das assemblias, direito de fiscalizao. No apenas um direito de crdito, tem um status soci, uma questo pessoal envolvida nos valores imobilirios que no se esgota numa mera prestao pecuniria. J nos ttulos de crditos quando a prestao pecuniria satisfeita, termina a vida til do ttulo. No ttulo de crdito h um vencimento, pago no vencimento, e sua vida til se extingue. A ao no um ttulo de resgate, mas um ttulo de permanncia. No havendo a idia de uma prestao pecuniria pr-determinada como acontece nos ttulos de crdito. Outra caracterstica consiste no fato de que os valores imobilirios so emitidos em srie. E os ttulos so emitidos singularmente, individualmente. Os valores imobilirios s podem ser emitidos por sociedades annimas ou outras entidades autorizadas. O art. 2, da Lei 6385/76, traa uma lista exaustiva dos valores imobilirios no Brasil. Quando falamos em valores imobilirios nos referimos a

ttulos de investimento coletivo que so emitidos para a captao de recursos para fins de atender as necessidades coletivas, isto , para investimentos produtivos. Este artigo prev tambm os contratos de parceria pecuria. J os ttulos de crdito podem ser emitidos por qualquer pessoa. Por fim, quando se endossa um ttulo de crdito torna-se um co-responsvel pelo ttulo, um devedor solidrio, um garante. Assim, o endossante responde pelo pagamento do ttulo caso ele no seja pago pelo principal devedor. Isto no existe nas aes, nos valores imobilirios. Quem transfere as aes no responde pelo pagamento dos dividendos que a companhia tem que fazer. Essa garantia cambial tpica de ttulo de crdito, de co-responsabilidade na transferncia, no ocorre nos valores imobilirios. Portanto, no podemos comparar os ttulos de crditos aos valores imobilirios em sentido estrito. Lato sensu falando so documentos que contm obrigaes que consagram o direito. Temos a nota comercial (comercial paper) que um ttulo de crdito negociado mercado de capital, ou seja, negociado como valor imobilirio. Trata-se de um nico exemplo de ttulo tratado como valor imobilirio. Outro ponto que a responsabilidade dos acionistas restrita ao preo da emisso das aes, vai at o valor das prprias aes que ele tomou diretamente da companhia ou adquiriu no mercado de revendas de aes. possvel comprar aes ainda no integralizadas. possvel tambm negociar aes antes mesmo de completar a integralizao (ver art. 108). Respondem, por este artigo, o antigo e o novo acionista pelo prazo de dois anos. A obrigao de integralizar est no art. 106. A assinatura no boletim de subscrio tem fora de ttulo executivo extrajudicial garantido pela lei S/A. A companhia vai cobrar como ttulo extrajudicial ou at mesmo vender as aes em leilo. (art. 107, inciso I). Comparar o art. 106,2, da Lei S/A com o 1004 do CC. Agora chamada mora ex persona no CC, ou seja, depende de interpelao, j na lei ex r. O capital pode ser tomado por um dos scios em dinheiro ou em bens suscetveis de avaliao pecuniria e transferncia para a companhia. Os bens passam por uma avaliao por trs peritos ou empresa especializada. O laudo do bem submetido assemblia. Este ato de integralizar aes transferindo bens para a companhia tem natureza de alienao. (vide art. 10 da Lei S/A). Nos negcios onerosos os quais se transferem bens, o alienante responde pelos vcios da evico. E se a coisa transferida apresentar defeitos que as torne imprestveis? Vcio redibitrio (tambm art. 10). A compra e venda considerar-se- perfeita desde que as partes acordem no preo da coisa. A entrega elemento de execuo. Crdito tambm pode ser utilizado para integralizar o capital, s que em carter pro solvendo. As companhias podem ser abertas ou fechadas. A primeira consiste naquela que tem os valores imobilirios de sua emisso admitidos a negociao no mercado de capitais ou de valores imobilirios. Quando a companhia aberta esses tpicos investimentos que ela emite podem ser negociados num ambiente pblico em que haja apelo a economia popular, a poupana popular, ou seja, posso fazer prospecto, anncios, colocar prepostos, corretores, pessoas para negociar os papis, podem ser negociados na bolsa no mercado aberto, etc. Enfim, se refere aos casos em que a companhia pode ter um ou mais valores imobilirios que estariam sendo negociados neste
37

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

mercado pblico aberto e que qualquer um pode a ele dirigir-se e efetuar negcios jurdicos relativos aos ttulos. Tem um apelo ao pblico investidor. Precisam ter registros de companhias abertas na CVM. E cada valor imobilirio tambm necessitar de registro. a CVM que fiscalizar as companhias abertas, estabelecendo penas restritivas de direito, penas pecunirias ... A companhia fechada aquela que no tem tal caracterstica, tem que negociar com o mesmo ciclo de pessoas que se conhecem, no podendo fazer apelo ao pblico. A lei 6385 prev a partir do artigo 24 crimes contra o mercado de capitais. H artigos que diferenciam a companhia aberta da fechada, so eles: 4, 15, 17, 36, 47, 78-2, 141, 177, 3 (trata da empresa de auditoria externa, que obrigatria na companhia aberta), 254-A (s p/ companhia aberta). H um tempo atrs, alguns autores fizeram uma estimao de quanto custaria o funcionamento de uma companhia aberta. Cada registro de emisso pagava taxa na CVM, alm disso, tem que fazer demonstrao financeira, relatrios enviados periodicamente a CVM. Tem que possuir publicaes obrigatrias determinadas pela CVM. Existem uma srie de obrigaes financeiras na companhia aberta que foram estimadas em cem mil dlares anuais. Isto, apenas, para se manter como companhia aberta, ou seja, pagar taxas da CVM, pagar a empresa de auditoria externa, s para se manter em dia com os pagamentos. Vamos aos valores imobilirios emitidos por sociedades annimas ou comandita por aes, que aparecem nas provas jurdicas. Para concurso de analista na CVM tem que estudar tudo. O art. 2 da lei 6385 h vrios valores imobilirios. Quais so os valores imobilirios? O rol do art.2 era exemplificativo, mas agora exaustivo. Porque a redao originria deste artigo, alm de traar os valores imobilirios dizia que o Conselho Monetrio Nacional poderia, na sua competncia normativa, criar outros valores imobilirios. S que a redao deste artigo foi modificada pela lei n 10603/01, virando um elenco exaustivo e fechado. Vamos tratar das aes, das debntures, beneficirias e do bnus de subscrio. das partes

O art. 111 fala que PODE privar o direito de voto, no sendo automtico. O estatuto tem que informar explicitamente. Se a vantagem patrimonial no ocorre como deveria ser, ver a soluo apresentada pelo mesmo artigo. O que move algum a comprar aes preferenciais sem direito ao voto? A expectativa de rentabilidade, mas se esta no se configura, ento h uma quebra desta expectativa, a a lei diz: Ao preferencial sem direito a voto ou com restrio a este exerccio ficar at trs anos seguidos sem pagar o dividendo preferencial e automaticamente os acionistas adquirem o direito de voto at que eles ganhem o seu dividendo preferencial. possvel dentro da mesma espcie de ao preferencial criar subcategorias destas aes criando vantagens e direitos diferenciados em relao s demais aes preferenciais. O artigo 17 menciona esta questo.

Aula 18 25/05/2005 Aes espcies (15) classes (art. 16, LSA) nominativa Forma escritural ------------Os valores mobilirios, cuja emisso obrigatria pelas Companhias, so as aes. As aes so aquelas unidades que fracionam, que dividem o capital social. Em uma LTDA o capital social no precisa ser dividido em fraes iguais, como acontece com as S/A. Na LTDA cada scio pode ter apenas uma cota. O capital social no precisa ser dividido em partes iguais conforme ocorre nas S/A. Na prtica, no contrato social de uma LTDA, especifica-se que o capital social dividido em tantas cotas de iguais valor assim distribudas entre os scios. Essa diviso no prevista em lei, e ocorre por mera opo prtica. As cotas no possuem proporcionalidade. Por exemplo: pode haver um scio com uma cota que corresponde a 50% do capital e social, e outro scio com tambm uma cota, mas que corresponde a somente 15% do capital social. Isso pode ocorrer, porque no h na LTDA, a obrigatoriedade do capital social ser dividido em partes iguais, ao contrrio do que ocorre com as S/A. O nico valor mobilirio que obrigatoriamente tem que ser emitido so as aes. So elas que representam a unidade do capital e quem detm a titularidade dessas aes passa a possuir o status de scio ou de acionista na S/A. No caso das debntures, estas no so obrigatrias. A Cia somente as vai emitir se quiser obter um emprstimo, para suprir suas necessidades de investimento. As debntures no conferem a participao acionria. As espcies referem-se ao direito de vantagens atribudos s aes. Ento, conforme a vantagem oferecida as aes sero ordinrias, preferenciais ou de fruio. Conforme visto, as aes ordinrias no auferem qualquer vantagem especial aos acionistas que as detm. As aes preferenciais por seu turno oferecem vantagens de natureza patrimonial, econmica aos seus detentores. Tais vantagens podem ser um dividendo maior do que das aes ordinrias, ou ento uma prioridade no reembolso.
38

ordinrias preferenciais (art. 17, LSA) fruio (art. 44, 5, LSA)

Debnture consiste em ttulo executivo extrajudicial art. 585, inciso I, do CC. O que so espcies de aes? A prpria lei esclarece que significam uma diviso das aes em relao aos direitos e vantagens que so atribudas as aes.( art. 15) So as ordinrias, as preferenciais e as de fruio. As aes ordinrias so aquelas que prevem direitos e deveres comuns dos scios, sem privilgios ou restries. As aes preferenciais so as que possuem vantagem de natureza patrimonial. (art. 17) O artigo 111 diz que por causa desta vantagem, pode ser retirado o direito de voto das aes preferenciais. Porque elas tm esta compensao que as colocam patrimonialmente em uma situao superior as das aes ordinrias. De um lado atribuem vantagens patrimoniais e de outro cortam direitos polticos. Nas companhias em que as aes preferenciais possuem restries ao direito de voto, o mximo que podemos ter so 50% do capital composto por aes preferenciais (art. 15, 2).

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Em se tratando de Cia aberta, a ltima reforma da LSA encarregou-se de explicitar melhor ainda em que consistem essas vantagens econmicas da aes preferenciais. Por seu turno, as aes de fruio. Quando a Cia tem $$ sobrando em caixa, ou seja, lucro no distribudo entre os acionistas, a Assemblia Geral Ordinria decide o que vai fazer com esse lucro. Decide se esse lucro vai ser divido entre os acionistas, ou se vai permanecer na prpria Cia para investimentos futuros. O que a lei determina que no mnimo 25% do lucro tem que ser dividido entre os acionistas. Com relao aos outros 75%, h uma certa liberdade sobre o que ser feito. Ento, quando tem $$ em caixa sobrando, a Cia pode amortizar, ou seja, pagar ao acionista o valor que ele hipoteticamente receberia caso a Cia fosse dissolvida. A lei s permite esta operao se houver $$ em caixa, pois no pode haver prejuzo no capital social. Essa aes amortizadas deixam de representar o capital social, pois elas representam um retorno completo, um retorno integral do investimento que o acionista fez. Ento as aes amortizadas, isto , as aes pagas aos acionistas, e que por isso no representam o capital social. O capital social continua normal, mas as aes representativas desse capital social diminuem, pois as aes pagas deixam de representar o capital social. Ocorre automaticamente a valorizao das aes que continuaram a representar o capital social. E a vem o art. 44, 5 da LSA e diz que essas aes pagas, isto , as aes amortizadas ao acionista, podero ser substitudas por outras, onde o estatuto ou a Assemblia Geral que promoverem essa substituio, ditaro os direitos inerentes a essas aes, ou seja, as aes de substituio no possuem automaticamente os mesmos direitos das aes que substituram (aes amortizadas). Essas novas aes de substituio so chamadas de aes de fruio. O que a doutrina diz que devero ser respeitados pelo menos os direitos mnimos individuais de cada acionista, que esto no art. 109 da LSA. As aes de fruio podem ser, portanto, aes ordinrias amortizadas ou podem ser aes preferenciais amortizadas. Ento as aes ordinrias so pagas e em substituio, so dadas aos acionistas aes de fruio. Da mesma forma, quando aes preferenciais so pagas, so dadas em troca tambm aes de fruio. Tanto as aes amortizadas, quanto as aes de fruio no representam o capital social. Isso que cai em concurso pblico, principalmente em provas de mltipla escolha. Pergunta-se ao candidato se as aes amortizadas deixam de integrar, deixam de refletir o capital social. Essa amortizao tambm ter reflexos se no futuro a Cia venha a ser extinta. Ento, houve a amortizao, o acionista recebeu a quantia referente ao valor hipottico que deveria receber pelas aes que possua, mas mais frente, a Cia foi realmente dissolvida. Neste caso, aps serem vendidos os bens e pagos os credores, o que sobra constituiu direito dos acionistas. Contudo, os acionistas que tiveram as suas aes amortizadas, no tero direito a concorrer a esta sobra, a no ser que os acionistas atuais, j tenham recebido a mesma quantia que foi paga anteriormente, no ato de amortizao das aes, com as devidas correes monetrias. A sim, o acionista de aes de fruio poder participar desse rateio. (art. 44, 2 e 5) Com a amortizao de algumas aes, as que no o foram, tm o seu valor nominal aumentado automaticamente, pois houve reduo do nmero de aes sem reduo do capital social.

H vrios tipos de valores das aes: h o i) valor de mercado, ii) valor nominal, iii) valor patrimonial, iv) valor de emisso, v) valor econmico. Esses valores so interdependentes, onde a variao conjunta. Por exemplo: no se podem emitir novas aes abaixo do valor nominal. Ento, se se quiser valorizar as aes e tiver dinheiro sobrando em caixa, posvel utilizar esse mecanismo de amortizao para que as aes se elevem. O valor nominal se elevando, ele tende a puxar para cima o valor de mercado das aes, o valor de negociao, valor de Bolsa. A lei determina que a escolha de uma espcie ou de uma classe para ser amortizada depende de sorteio, uma vez que para o acionista vantajoso ter suas aes amortizadas. CLASSES Classes so subespcies de aes. So variantes de uma mesma espcie. Numa Cia aberta, no podem haver classes de aes ordinrias, uma vez que estas representam um papel importante de participao da vida acionria. Ento haver variantes de aes ordinrias em uma Cia aberta, podem trazer prejuzos para os acionistas que compram e vendem aes na Bolsa. Seria difcil identificar entre as aes ordinrias aquelas que possuiriam um direito ou uma restrio. Isso dificultaria a negociao de aes no mercado da Bolsa de Valores. Havendo essa diferenciao, haveria problemas na fungibilidade das aes negociadas na Bolsa. Contudo, pode haver classes de aes preferenciais na Cia aberta. Por seu turno, na Cia fechada pode haver classes de aes ordinrias, uma vez que no h negociao na Bolsa de Valores. Tambm pode haver classes de aes preferenciais. O art. 17, 7 esclarece um pouco sobre as classes nas aes preferenciais. Isso existe na EMBRAER, por exemplo. FORMA A Forma o mecanismo, meio, pelo qual a ao negociada. Antigamente havia as aes nominativas, as aes ao portador, as aes endossadas e as aes escriturais. Desde 1990, acabaram as aes ao portador e as aes endossadas. O Collor acabou com o ttulo ao portador atravs de uma Medida Provisria. Ento atualmente s h as aes nominativas, que so as aes com certificado (uma crtula) que traz o nome do acionista. As aes nominativas so transferidas por um termo de registro. Tem-se que ir na Cia e no Livro de Transferncias de Aes realizar a modificao nominal. O novo acionista s o de fato aps o registro no Livro da Cia. A ao por si s no nem elemento constitutivo da qualidade de acionista. A crtula mera prova da qualidade de acionista, mas no elemento constitutivo. A se tem uma diferena para os Ttulos de Crdito, que para transferirem direitos e obrigaes no dependem dessa formalidade. Por isso a doutrina mais moderna no considera as aes como ttulo de crdito. Por seu turno h as aes escriturais. Como o prprio nome diz, no existe papel, no existe crtula da ao. Elas somente existem eletronicamente. Tavares Borba diz muito bem que embora no se tenha o papel, embora no se tenha o certificado da ao, embora haja o mero registro contbil, esta ao em verdade uma variante das aes nominativas, uma vez que elas tambm trazem o registro, embora eletrnico, com o nome do acionista. Conforme ocorre com as aes nominativas, a transferncia s se perfaz com a alterao do registro eletrnico do nome do acionista. Podem-se acompanhar as aes escriturais atravs de um extrato. Atravs deste extrato comprava-se a titularidade das aes. DEBNTURES Debntures classificao - reais
39

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

- flutuantes - garantias - quirografrias - subordinadas - conversibilidade - simples - conversvel - comunho de interesses As Cias so o instrumento por excelncia que permitem o apelo pblico para a captao de recursos que a Cia necessita para exercer suas atividades. Historicamente, num primeiro momento, a mensurabilidade da riqueza de uma pessoa passava pelas suas posses relativas a terras. Posteriormente o status social remetia-se a existncia de um ttulo ou um documento que representaria essas terras. Mais adiante, o ser humano passou a dar maior ateno a ttulos que representassem a certeza de um retorno financeiro. As Cias tm duas opes de obterem emprstimos. O primeiro deles atravs do emprstimo convencional, adquirido em bancos. O segundo atravs da emisso de debntures. A debnture nada mais do que um grande emprstimo que a Cia faz com o investidor. A Cia divide esse emprstimo em fatias, e cada fatia desse grande emprstimo chama-se debnture. Ento esse mesmo $$ que a Cia iria adquirir no banco a juros altssimos, ela oferece debntures aos possveis compradores e atravs da venda dessas debntures adquire o $$ que estava precisando. Basicamente as debntures so ttulos da Cia que representam uma dvida da mesma para com o debenturista que emprestou $$ para a Cia. Para o debenturista tambm bom, pois ele pode ganhar mais do que ganharia se investisse seu $$ em um banco. A Petrobrs, por exemplo, vende muitas debntures com variao cambial, ou seja, a Petrobrs pega $$ emprestado com debenturista e ela promete devolver esse $$ atrelado ao cmbio. Verifica-se que as debntures so extremamente valiosas para as empresas, principalmente as que tm as obrigaes em dlar. Por exemplo: uma pessoa jurdica (PJ) que uma grande importadora. Comprou hoje um equipamento que s vai pagar no final do ano. A PJ no sabe quanto vai estar a moeda estrangeira no final do ano. Essa PJ ento adquire debntures de uma Cia que atrela o pagamento da debnture ao dlar. Isso o que se chama de Hedge (proteo), ou seja, adquirir debntures que sero pagas em moeda estrangeira se eu tiver obrigaes a vencer tambm em moeda estrangeira. Pelo Hedge, a PJ se protege das variaes cambiais. Debnture conceito o ttulo de dvida, que confere ao seu titular, o direito de crdito a ser exercido contra a Cia. A Cia a mutuaria e o debenturista o mutuante do emprstimo. uma frao de um grande emprstimo. Questo MP-RJ. Foi perguntado qual era a posio geral dos debenturistas no quadro geral de credores da Cia. A resposta deveria abordar que dependeria das garantias oferecidas. A resposta est no art. 58 da LSA. Garantias Debnture com garantia real Ocorre quando da emisso de debntures, h clusula proibindo a alienao de bens da Cia enquanto no forem pagas as debntures. A prpria lei garante essa oponibilidade a terceiros. (art. 58, 5 LSA). Isso chamado de negative pledge. Essa oponibilidade, para ter eficcia, tem que ser levada a registro. Note-se que em qualquer outro contrato, s

h efeito inter partes. No caso das debntures, esse erga omnes. Com emprstimo, a debnture pode ter garantias. como exemplos a hipoteca, o penhor, que em caso a pagando no vencimento o valor das debntures, debenturista promover a execuo. Debnture com garantia flutuante (art. 58 LSA)

efeito Tm-se Cia no pode o

Garantia flutuante aquela que assegura um privilgio geral sobre os bens da Cia. Relembra-se que o privilgio pode ser geral ou especial. Um outro caso de privilgio geral no caso do advogado. Art. 24 do Estatuto da OAB, sobre o crdito de honorrios advocatcios, que constituem um crdito privilegiado da falncia. Trata-se de um privilgio geral, ou seja, est acima do quirografrio. Debnture com garantia quirografria aquela debnture que no possui garantia alguma. Credor quirografrio aquele que fica na mo. Quiros mo, grafos grafia = grafado mo. H apenas o comprometimento, a assinatura do devedor, sem nenhuma garantia que lastreie esse crdito. Debnture com garantia subordinada aquela que vai exercer seu direito de crdito depois dos quirografrios. No se deve confundir com o sub-quirografrio da nova Lei de Falncias. Antes dessa Lei, a debnture com garantia subordinada era chamada de sub-quirografria. Mas a Nova Lei de Falncias tratou a sub-quirografria como intermediria entre a quirografria e a subordinada. (Art. 83, VI, da nova Lei de Falncias) Uma hiptese de ocorrncia de debntures com garantia subordinada quando h a recuperao judicial no processo de falncia de acordo com a nova lei. Na recuperao da empresa pode surgir como alternativa vivel um acordo em que fica acertado que os scios colocaro $$, e esse $$ ter como garantia de pagamento debntures subordinadas. Nesse caso, se a empresa vier realmente a falir, os acionistas no disputaro com os outros credores. Conversibilidade As debntures podem ser ou no ser conversveis em aes da Cia. O debenturista fundamentalmente um credor. E como credor, no vencimento ele exige o pagamento. Mas possvel que a Cia ao emitir debntures, emita algumas que possam ser convertidas em aes. Nesses casos, o debenturista ao invs de receber no vencimento o valor do crdito, ele tem a opo de receber seu crdito em aes da Cia. A lei determina que tem de estar previsto. Ademais, livre escolha do debenturista. Para Borba, a debnture conversvel um tipo de renda fixa e um ttulo de renda varivel. um ttulo de renda fixa porque que assegura o crdito a receber. Por seu turno um ttulo de renda varivel porque pode ser convertida em aes. Ainda conforme Borba, as debntures conversveis tm um piso (o crdito a receber), mas no tm um teto (pois o valor das aes que correspondem a uma debnture pode estar valorizado no mercado). Comunho de Interesses dos Debenturistas (Art. 71 LSA) Embora cada debenturista seja um credor, em verdade todos eles compem um conjunto de credores de um grande emprstimo. No seu conjunto eles compem uma unidade, pois se trata de um mesmo emprstimo captado pela Cia. Nas emisses de debntures pelas Cias abertas, obrigatria a figura do agente fiducirio. O agente fiducirio quem vai
40

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

representar os interesses dessa comunho e zelar pelos mesmos. Ele vai zelar pelos direitos em seu conjunto. Ele no zela por interesses individuais dos debenturistas. O agente fiducirio vai agir na hiptese de, por exemplo, a Cia deixar de pagar no vencimento as debntures. Nessa hiptese, pelo art. 66, o agente fiducirio pode executar as debntures e pode inclusive requerer a decretao da falncia da Cia. Ele funciona como um substituo processual, pois em nome prprio pleiteia direitos alheios. Mas somente com relao a direitos que estejam relacionados comunho de interesses. S o agente fiducirio pode agir pelo conjunto dos debenturistas. Se qualquer um dos debenturistas puder requerer a falncia, ele pode colocar em risco a comunho de interesses. A prpria Cia elege o agente fiducirio, mas ele pode ser destitudo por deliberao da Assemblia de Debenturistas, alm de sofrer fiscalizao da CVM. Aula 19 Dia 08.06.05 Ficou faltando apenas falar sobre as partes beneficirias, para que um grupamento de pessoas seja beneficiado por alguma coisa; no se trata de pessoas; na realidade, um valor mobilirio, assim como ns temos as aes, as debntures. Algumas legislaes chamam tambm de parte de fundador. A origem das partes beneficirias se deu com a construo do canal de Suez, onde se estipulou um benfico adicional para os fundadores: caso a companhia desse lucro, este lucro adicional iria render para os fundadores que investiram no projeto de construo do canal de Suez. Portando a parte beneficiria um valor imobilirio, que contm um crdito, porm um crdito eventual, porque esse credito esta condicionado companhia dar lucro. Caso no d lucro, o titular desse valor mobilirio no recebe nada. um titulo que confere um credito, porem, um credito condicional, ou um credito eventual porque s haver direito ao credito se a companhia der lucros. A idia desse ttulos que sirvam para remunerar um custo interno da cia: administradores, prestadores de servios, empregados, tanto que a lei sinaliza que a parte beneficiria, se for dada a fundao de empregados no estar sujeita a prazos, e se for emitida a parte beneficiria a outras pessoas que no sejam os empregados, ter um prazo mximo de 10 anos, e mesmo assim, no mximo 10% do lucro da cia pode ser dirigida a essas parte beneficirias. Ento, um valor mobilirio, que consagra um crdito, porm, um crdito com exigibilidade condicionada a cia apresentar lucros. Ento, s ter direito a receber se a cia der lucro, e mesmo assim, 10% dos lucros da cia que podem ser alocadas para pagar essas partes beneficirias. Tem prazo mximo de 10 anos, a no ser que seja dado para associao ou fundao de empregados, que ai, pode no estar sujeita a prazo. E a grande novidade presente que a ltima lei que reformou a Lei das Sociedades Annimas proibiu que as cias abertas emitissem partes beneficirias, porque se a cia desse lucro, parte desse lucro ia ser destinada a pagar as partes beneficiarias, o que diminua o montante do lucro a ser partilhado entre os acioniostas que investem nesse mercado de capitais. O artigo 46, 1, j d a definio: a cia pode criar a qualquer tempo ttulos negociveis, sem valor nominal e estranho ao capital social, partes beneficirias. As partes beneficirias compreendero os seus titulares e o direito de crdito eventual, consistente na participao dos lucros.

Artigo 47 vedado as cias abertas emitir parte beneficirias. O importante saber que um crdito, eventual, que no integra o capital social, porque o que integra o capital social so apenas as aes, e est sujeito ao prazo de 10 anos (artigo 48). O outro titulo tambm previsto de maneira sistemtica o bnus de subscrio, disciplinado a partir do artigo 75 da lei: a cia poder emitir, dentro do limite do aumento do capital autorizado no estatuto social ttulos negociveis denominados bnus de subscrio. O que , ento, o bnus de subscrio? A cia de capital autorizado. O que capital autorizado? Se o estatuto diz que o capital de 150 reais, o capital autorizado no estatuto. Porm, o montante subscrito pelos acionistas, ou seja, o montante que a cia ofereceu para que os acionistas comprassem, foi apenas 100 reais. Ento, o valor declarado no estatuto 150, e o valor que foi oportunizado e oferecido aos acionistas, inferior, de 100 reais. O que acontece com essa diferena de 50 reais? Essa diferena de 50 reais pode ser levada ao capital social sem necessidade de haver um quorum de reforma do estatuto, porque a assemblia geral extraordinria pode ser invocada para reforma do estatuto, e para a reforma do estatuto, deve haver um quorum qualificado de instalao da assemblia, e um quorum qualificado de deliberao da assemblia. Quando j se tem o capital autorizado, muito fcil elevar o capital social, porque no precisa ter uma assemblia para a reforma do estatuo e elevao do capital social. Na realidade, at o prprio conselho de administrao pode deliberar o aumento de capital, no montante subscrito, at o limite do capital autorizado no estatuo. Depois que iguala, somente com a assemblia para se alterar o estatuto, para deliberar um novo limite de autorizao do capital. Esse procedimento gil: rene-se rapidamente o conselho, eleva-se o capital, emitem-se novas aes, algum compra essas aes, o dinheiro entra na cia, isso tudo em 24 horas. Muito melhor do que convocar assemblia, o que da um trabalho de custo, de preenchimento de quorum. Esses bnus de subscrio funcionam como uma espcie de reserva de preferncia, porque aquele que adquire o bnus de subscrio passa a ter o direito de preferncia a comprar aes que sero emitidas dentro desse limite de capital autorizado. Se a cia tem o capital autorizado, significa que o conselho pode elevar o capital. Ento, dentro desse limite de aumento de capital, a companhia pode emitir bnus de subscrio. Quem adquire esses bnus, quem subscreve esses bnus, passa a ter o direito de comprar as aes que sero criadas dentro desse limite de capital. E qual a vantagem para quem adquire? Ele j compra o bnus, e j tem no bnus o valor pelo qual ele comprar as aes futuras; j garante o preo para comprar as aes futuras, com preo pr-estabelecido. Seria uma espcie de reserva, ou sinal. Neste caso, pelo capital que no foi integralizado, no ocorre responsabilidade subsidiria dos scios. Primeiro, porque a LSA muito clara, em seu artigo 1, sobre qual a responsabilidade do acionista: ser sempre pela ao que ele tiver adquirido. Em segundo lugar, a prpria lei prev, no artigo 68, que a cia funcione com o capital declarado no estatuto, mas aquilo que ela disponibiliza para ser adquirido tenha uma quantia inferior. Ento, eles no podem ser responsabilizados, no s porque a lei permite essa circunstncia, como, tambm, como a prpria lei diz que a responsabilidade no pela totalidade do capital, mas sim, pela ao que cada um tem. Ento, se a cia no colocou a quantidade total de aes que ela
41

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

poderia colocar em funo do valor do capital social, e essas aes foram posteriormente colocadas e adquiridas, so por essas aes adquiridas que eles sero responsveis, e no pelo valor total que pode ser adquirido pelo aumento de capital. Artigo 75, nico os bnus de subscrio conferiro aos seus titulares, nas condies constantes nos certificados, direito de subscrio aes de capital que ser exercido mediante a apresentao do ttulo perante a cia. RGOS OFICIAIS: A cia uma pessoa jurdica. Como toda a pessoa jurdica, ela no tem capacidade fsica de manifestao da vontade. A manifestao da vontade da pessoa jurdica realizada por intermdio de rgos da pessoa jurdica. Esse rgos, como diz Pontes de Miranda, presentam a pessoa jurdica, porque a pessoa jurdica se torna presente, age, por intermdio de rgos prprios. Portanto, o rgo no representante da pessoa jurdica; o rgo seria, pelo neologismo criado por Pontes de Miranda, o presentante da pessoa jurdica. Portanto, a teoria que explica a atuao das pessoas que expressam a atuao das pessoas jurdicas a Teoria do rgo e no a Teoria da Representao. a Teoria Organicista e no a representativa, que explica a origem daqueles que expressam a vontade da pessoa jurdica. Isso acontece com todas as pessoas jurdicas, at mesmo com as de direito publico. A pessoa natural titular, ou ocupa o rgo. O rgo a prpria pessoa jurdica. J que a pessoa jurdica no tem capacidade psquica, o rgo ser titularizado por uma pessoa natural, e essa pessoa natural que exprime a vontade do prprio rgo, o que significa dizer que a vontade da prpria pessoa jurdica. A S.A. acaba tendo uma estrutura muito semelhante ao Estado, a ponto de Jorge ______ fazer a afirmativa de que a sociedade no um estado dentro do Estado, pois no tem soberania e nem territrio. Mas concebida sob o modelo de Estado. um agrupamento de foras destinado a reunir e utilizar capitais. Esse grupamento copia a forma do Estado Democrtico. Uma sociedade annima legalmente um tipo perfeito de democracia com governo popular. O poder mximo exercido pela Assemblia Geral da sociedade. Ento, aqui que a gente comea a entender que a estrutura da cia copia a estrutura do Estado Democrtico. Ento, tem o rgo que exerce o poder maximo de uma cia: um rgo deliberativo, que seria dentro da estrutura do estado democrtico o Parlamento (Poder Legislativo). Tem tambm o Poder Executivo, que composto pela administrao da cia. E h tambm o rgo de fiscalizao e controle, e em algumas cias existe at uma arbitragem, tambm para resolver os conflitos internos, muito semelhante ao Poder Judicirio. Essa idia de cometer essas funes a rgos distintos, de tal maneira que a atuao de um representasse a forma de conteno da atividade de outro, vem daquela linha de Montesquieu se faz presente em uma cia. CONCEITO DE RGOS SOCIAIS: so as unidades de ao da pessoa jurdica destinadas formao e expresso de sua vontade. J que ele copia essa forma de estado democrtico, ns temos o parlamento, que seria a assemblia geral. A assemblia geral o rgo deliberativo mximo na estrutura da cia, e corresponde reunio de todos os acionistas convocados e instalados, que decidem na forma da lei.

Pode acontecer de um dia todos os acionistas se encontrarem num bar, baterem papo, e discutir muita coisa sobre a cia. Mas isso no ser assemblia de acionistas, porque a Assemblia tem que ser convocada, instalada, e delibera de acordo com o rito previsto na prpria lei. Ento, s poder haver assemblia, aquela reunio de acionistas, cujo funcionamento esteja previsto na prpria lei. No ser um encontro casual de acionistas sem essas caractersticas. Artigo 131 a assemblia geral ordinria quando tem por objeto as matrias previstas no artigo 132, e extraordinria nos demais casos. Ns temos tambm o artigo 121 que diz que a assembliageral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negcios relativos ao objeto da companhia e tomar as resolues que julgar convenientes sua defesa e desenvolvimento. Ento, ela rgo supremo, superior, na estrutura da cia, e decide de maneira deliberativa. Nenhum acionista pode decidir sozinho. Eles tm que se encontrar nesse conclave (conclave significa com chave, ou seja, encontro fechado), porque a assemblia no publica, ela se realiza em um recinto privado, fechado, que no aberto ao pblico. Tanto que existem regras de representao dos acionistas na assemblia: na assemblia, somente podem participar acionistas, administradores e procuradores de acionistas e seus advogados. Ento, ele representa o rgo mximo, pode resolver sobre todos os assuntos da cia, exerce o poder supremo da cia, de maneira colegiada, no um rgo singular. nesse contexto que surge o problema do voto, porque cada acionista vota na assemblia. O voto uma manifestao de vontade tendente formao de uma vontade coletiva. E as vezes surge o problema do voto nulo; do voto que proferido por algum que no acionista; o voto que proferido por algum que no pode ser procurador, que no tem legitimao pra receber mandato. Ento, so questes que esto ligadas a assemblia. Se n entendermos que os acionistas decidem como colegiado, pode ser que o voto de um acionista seja anulado e que esse voto no afete o resultado da assemblia. E nesse caso no h porque se anular a assemblia; anula-se apenas o voto dado. S se anula a prpria assemblia se h se a anulao daquele voto implicar em alterao do resultado das votaes. O artigo 131 traz as espcies de assemblias: ordinria ou extraordinria. Ela ser ordinria quando decide assuntos rotineiros, corriqueiras, que se sucedem periodicamente. Esto previstas no artigo 132 que trata das matrias relativas a assemblia geral ordinria. E quais so esses assuntos? Todo ano tem que aprovar ou rejeitar as contas dos administradores. Saber se eles aplicaram mal ou aplicaram bem, ento, a assemblia que vai aprovar as contas. Assim como o Congresso Nacional que aprova as contas, tambm, do presidente, com o apoio do parecer do Tribunal de Contas. Tambm compete a assemblia geral saber sobre o lucro; o que vai ser feito com o lucro. Vamos distribuir esse lucro entre os acionistas, ou esse lucro vai ficar na prpria cia, fazer o que com esse lucro. Ento, ela delibera sobre o destino do lucro. Pode acontecer tambm que seja caso de renovao do mandato dos administradores e membros do conselho fiscal. Neste caso, o mandato mximo de 3 anos, muito embora o comum nos casos a cia prever mandato de at 1 ano, de acordo com o estatuto.
42

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Tem tambm a questao da eleio dos cargos da cia, que algo que tambm se sucede com uma certa freqncia e dentro de uma certa periodicidade. Ento, essas so as matrias do artigo 132. Se a assemblia se reunir para tratar de qualquer outro assunto, ento, ser assemblia geral extraordinria (AGE, em contraposio da AGO). Por exemplo, reforma do estatuto, deliberao sobre a emisso de partes beneficirias, enfim, decidir sobre qualquer outro assunto que no constem no rol do artigo 132. O que muito comum tambm aproveitar o mesmo dia para a assemblia decidir assuntos da assemblia ordinria e da extraordinria. A, dever constar no jornal a data da realizao da assemblia geral ordinria E extraordinria, porque, alm das matrias ordinrias, haver outras a serem decididas. O artigo 122 trata da competncia privativa da assemblia. Somente a assemblia geral pode deliberar sobre esses assuntos. Somente a assemblia pode, por exemplo, eleger o Conselho de Administrao; reformar o estatuto; tomas as contas; a transformao, ciso e incorporao. Reparem que essa competncia privativa; nesse caso, s a assemblia pode deliberar. Mas o artigo 121 disse que ela pode deliberar sobre qualquer assunto, mas aqueles do artigo 122 somente ela pode. Essa a interpretao que se deve fazer, porque algumas das outras matrias no podem ser decididas pelo Conselho de Administrao. Como fica a questo da representao do acionista na assemblia? J caiu, inclusive, no concurso da magistratura estadual aqui do RJ. Houve uma assemblia, e nessa assemblia o acionista estava representado por algum que no era acionista, no era administrador e nem era advogado. E a questo queria saber se era vlida a presena desse procurador que no era nem acionista, no era administrador e no era advogado. A lei diz que no pode. S pode estar presente o prprio acionista, ou ele pode d procurao. Quem tem legitimao para receber o mandato do acionista e comparecer a assemblia? Diz o artigo 126, 1 - somente um outro acionista, um administrador da cia e advogado. Tecnicamente falando, um problema de legitimao. A lei restringiu a legitimao das pessoas que podem receber procurao de acionistas para represent-lo nas assemblias. OBS: Artigo 115 se o administrador tambm for acionista, na hora da prestao de contas, ele no pode votar. O mesmo caso se ele recebe procurao para votar uma prestao de contas: ele tem esse impedimento, devido ao conflito de interesses, que o que a lei procura impedir. A lei diz que somente quando todos os administradores forem acionistas que eles podero votar, ou seja, no haver impedimento. Se todos os administradores forem tambm acionistas, no teria ningum para aprovas as contas. Ento, nesse caso, a lei autoriza que eles votem. Mas em principio, os administradores no podem votar, de acordo com o artigo 115, 1 - o acionista no poder votar nas deliberaes da assemblia-geral relativas ao laudo de avaliao de bens com que concorrer para a formao do capital social e aprovao de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem benefici-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. Quais matrias teriam interesses conflitantes? Para uma parte da doutrina, no podem votar sobre quaisquer desses assuntos do artigo 115, 1. Mas, por outra parte da doutrina, s tem um

impedimento real de voto no laudo de avaliao e na aprovao de contas. Nas outras matrias, dependeria de verificao concreta e a posteriori ao voto para saber se houve ou no um conflito de interesses; se o administrador agiu ou no em beneficio prprio ou em interesse da cia. Ento a discusso : todas essas hipteses so de impedimento absoluto de voto, ou se o impedimento de voto apenas para o laudo de avaliao e aprovao de contas, e quanto a qualquer outra matria que tiver interesses no seria o impedimento de voto; seria preciso verificar em cada caso concreto para saber se houve a quebra da lealdade em relao cia e se algum agiu em beneficio prprio. o que alguns chamam de conflito substancial de interesse. ADMINISTRAO: Seria o poder executivo. A estrutura tpica de uma S.A. dualista, e no unitria. o Conselho de Administrao e a Diretoria. So esses dois rgos distintos que compem a administrao. O que o Conselho de Administrao? Est previsto no artigo 138, 1. O conselho de administrao rgo administrativo de deliberao colegiada, situado em uma posio intermediria ente a Assemblia Geral e a Diretoria. Em primeiro lugar, rgo da administrao. Em segundo lugar, rgo colegiado: as decises do conselho tambm so tomadas em reunio. O conselheiro no delibera sozinho. preciso haver uma reunio, onde so proferidos os votos dos conselheiros, sendo a deciso tomada pela maioria dos votos. E ainda deliberativo: porque no executa, mas apenas decide, delibera; no age, no altera a transformao da realidade. E porque ele intermedirio entre a assemblia e a diretoria? Porque ele funciona como se fosse um posto avanado da assemblia geral. Na assemblia geral complicado ficar reunindo todo mundo. A idia existir um rgo intermedirio entre a assemblia e a diretoria que exera tambm uma funo semelhante assemblia. Vrias as funes que normalmente seriam exercidas pela assemblia, que acabam sendo exercidas pelo conselho. Por exemplo: eleio de diretoria feita pelo conselho. Quando no tiver conselho, quem elege a diretoria a assemblia geral. Se tiver com capital autorizado: a lei diz que compete elevar o capital dentro do limite estatutrio, a assemblia geral ou o conselho. Ento, o conselho ajuda a eliminar um pouco o excesso de tarefas, atribuies, da assemblia. E por isso, como ele rgo intermedirio, somente pode ser membro do conselho aqueles que forem acionistas (artigo 146). Artigo 138, 1. No prprio artigo 138, 2, temos a obrigatoriedade do conselho: as companhias abertas e as de capital autorizado tero, obrigatoriamente, conselho de administrao. Alm dessas, as sociedades de economia mista tambm tero obrigatoriamente conselhos de administrao (artigo 239). OBS: Artigo 26 da Lei n. 8666 Lei de Licitaes e Contratos. Prev que os termos da licitao na sociedade de economia mista aprovado pelo rgo administrativo superior. Ou seja, aprovado pelo conselho de administrao. Ento, temos a Lei das S.A.s exigindo o conselho, e temos tambm a Lei de Licitaes e Contratos, dizendo que o conselho que aprova os termos das licitaes dessas estatais. Composio: O Conselho de Administrao composto por acionistas, que no preciso de ser residentes no Brasil, eleitos pela assemblia geral, e, no mnimo, em trs membros. No tem mximo, s tem mnimo.
43

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Pra ser diretor, tem que ser residente no Brasil, mas para ser membro do conselho, no. O prprio artigo 146 diz isso. Como o conselho no atua diariamente, no cotidiano, na ao imediata da cia, ele deliberativo, se reunindo de ms em ms, u a cada dois meses, seu membro no precisa ter visto permanente no Brasil. Se for estrangeiro, e no tiver visto permanente, no tem problema: ele vem pra c episodicamente. No precisa ficar tomando conta do dia dia da cia. A funo dele deliberativa, e no executiva. Funes: Podemos dividir em duas grandes funes o conselho: 1) Funes institucionais; 2) Funes de gesto superior. Funes institucionais significam, por exemplo, o conselho convocar as assemblias. Se existir o conselho de administrao, ser ele quem convocar as assemblias (artigo 123). Outro exemplo de funes institucionais: eleger e destituir os diretores da cia. Exemplos de funes de gesto superior: artigo 142, inciso I fixar a orientao geral dos negcios da companhia. Exemplo: contratao de pessoal, horrio de abertura e enceramento dos trabalhos. Essa gesto cotidiana, essa atuao imediata, do dia dia, operacional, tcnico, administrativo, operacional, tpica da diretoria. O conselho apenas fixa a orientao geral. Quais os exemplos de orientao geral? Vamos destinar metade da nossa produo ao mercado internacional. Ou ento proibir a diretoria de fazer emprstimo de curto prazo Ele baliza, vai dando alguns rumos para a diretoria agir. As grandes orientaes estratgicas so feitas pelo conselho de administrao. Outro exemplo de gesto superior: fiscalizar a cia, fiscalizar os diretores. Inciso VIII tambm: autorizar a alienao de bens do ativo permanente. Quando no existir conselho, quem autoriza a assemblia, porque os poderes da diretoria so poderes de gesto, no sendo poderes de disposio. Diretoria no tem poder de disposio: abrir mo de receita, transacionar crditos, fazer renuncia a direitos etc. No pode, porque os poderes so de administrao, a no ser que o estatuto comporte isso, ou esteja autorizado pela assemblia. Os poderes da administrao so poderes de gesto ordinria, no sendo poderes de disposio de bens e de interesses. ________________________________ E a Diretoria? Diretoria um rgo singular encarregado da execuo das operaes sociais. obrigatrio porque toda a cia tem que ter diretores, no mnimo, dois diretores. No precisam ser acionistas. eleita pelo conselho, se houver. Quando no h, a assemblia geral que escolhe. No artigo 143, 1, a lei permite que no mximo 1/3 dos membros do conselho sejam tambm diretores. Ou seja, possvel haver uma acumulao parcial de cargos. No h impedimento nisso porque o conselho rgo deliberativo, e a diretoria rgo executivo. A diretoria rgo singular, pois cada diretor age individualmente, singularmente Apenas por exceo que a diretoria age por colegiado. A regra que cada diretor aja por si, de forma independente. Apenas por exceo que ele pode agir de maneira colegiada 9artigo 143, 2). 2 - O estatuto pode estabelecer que determinadas decises, de competncia dos diretores, sejam tomadas em reunio da diretoria. Funes:

1) Representao legal da cia; 2) Garantir o funcionamento normal da cia. Fazer com que a cia v cumprindo o seu objeto, com que ela v cumprindo as suas operaes. por isso que falei que os diretores atuam no cotidiano, atuam na ao imediata, no dia dia, tcnico, administrativo, operacional da cia, representando a cia em negcios jurdicos, e tambm fazendo com eu a cia possa funcionar normalmente (artigo 144, nico) Art. 144. No silncio do estatuto e inexistindo deliberao do conselho de administrao (artigo 142, n. II e pargrafo nico), competiro a qualquer diretor a representao da companhia e a prtica dos atos necessrios ao seu funcionamento regular. Sendo que a representao privativa dos diretores, como diz o artigo 138, 1. Aula n. 20. Data: 15/06/2005.

Questo do concurso da OAB : Thiago Gomes diretor da Cia Paulista de tecido procura seu advogado indagando o seguinte: possvel ajuizar ao de responsabilidade civil contra os administradores da Cia, apesar da Assemblia Geral ter aprovado sem reservas as contas do administrador? A Assemblia Geral Ordinria, como j vimos, ocorre sempre uma vez por ano, onde os acionistas se renem para aprovar ou rejeitar as contas dos administradores. No problema a Assemblia no s aprovou as contas como o fez sem reservas, ou seja, sem ressalvas, sem qualquer observao, aprovou integralmente as constas. Neste caso possvel o ajuizamento de ao de responsabilidade civil contra as contas dos administradores? 1 tem que se distinguir a ao social de responsabilidade civil que uma ao uti universi quando a ao proposta pela prpria Cia ou pelos seus administradores da ao social uti singuli que uma ao tambm social (que visa indenizar a cia), mas esta ao proposta por apenas um acionista, proposta individualmente pelo acionista (previso no art. 159, hiptese de substituio processual ou legitimao extraordinria, j que a lei prev que pode o acionista em nome prprio propor uma ao cujo resultado se reverter em benefcio da Cia). Esta ao pode ter ou no um carter subsidirio, depende, pois se a Assemblia apoiar que vai se proposta esta ao ento qualquer acionista pode fazer se a Cia retardar em mais de 90 dias para a propositura desta ao. Mas se a Assemblia aprovar NO ingressar com esta ao, os acionistas que representem mais de 5% do capital social podero propor. Portanto, quer a Assemblia aprove mais demore a entrar com a ao, quer a Assemblia no aprove os acionistas, que juntos ou separadamente, tenham um percentual mnimo de 5% podem entrar com ao em nome deles acionistas, mas em beneficio da Cia. A lei determina no art. 134 3 que se a Assemblia aprova sem reservas exonera a responsabilidade dos administradores, somente possvel a ao de responsabilidade se antes for proposta uma ao anulatria de Assemblia (art. 286) e esta ao servir para comprovar a existncia de vcios do consentimento (erro, dolo, simulao, fraude, etc.), se a Assemblia aprova as contas propositura desta ao vai depender de uma previa anulao desta Assemblia em juzo. E a sim, anulando-se a Assemblia convoca-se uma nova Assemblia para saber se vai ser proposta uma ao ou no. Se forem aprovadas as contas, para propor ao de responsabilidade civil s por meio de uma outra ao judicial (ao anulatria). Esta ao a qual o problema esta se
44

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

referindo ao proposta em benefcio da Cia seja por meio da prpria Cia ou de acionistas. Mas essa ao da prpria Cia ou proposta pelo acionista em favor da Cia. Mas o art. 159 7 ele no inclui a possibilidade de um 3 propor esta ao, exemplo: um credor da Cia que tenha sido lesado por um comportamento praticado pelo diretor. Ento neste caso, se ele no acionista, no participa da vida da Cia, claro que esta questo da legitimao, da assemblia, da anulao da assemblia, no se aplica neste caso, s se aplica ao chamado publico interno da Cia, externamente temos a ao indenizatria comum. A ltima lei de reforma (Lei n. 10.303) acrescentou no art. 297 g III aumentou para trs o prazo para o acionista entrar contra a Cia nas hipteses em que ele tenha prejuzo. Para os 3, aplica-se os prazos do Cdigo Civil que conseqentemente tambm de 3 anos para as aes indenizatrias. Aprovado sem reservas, s pode a ao social, a ao da prpria Cia com pretenso indenizatria se antes for proposta uma ao anulatria da Assemblia, comprovando que houve erro, dolo, simulao, etc. nessa assemblia. E os 3 podem propor a ao independente da prestao de contas, da aprovao, ele no tem que aguardar o final de uma ao anulatria de assemblia. Como se define a responsabilidade do administrador internamente? Diz o art. 158 que o administrador comea com a afirmativa de que o administrador no pessoalmente responsvel. O fundamento desta afirmao legal que o administrador no age em nome prprio, ele um rgo da Cia e o rgo quando age como se a prpria pessoa jurdica estivesse agindo. A pessoa fsica meramente a titular deste rgo. Esta afirmativa deriva da Teoria Organicista dos poderes da administrao. O administrador quando incorrer, mesmo dentro das suas atribuies, em dolo ou culpa responder pelos danos causados. Exemplo: Diretor Comercial que identificou uma grande oportunidade de mercado e realizou uma campanha de marketing para lanar um determinado produto. Se esta campanha for um fracasso e gerar prejuzo a Cia, gerar fracasso por que o diretor no avaliou bem a situao, foi precipitado, no fez uma avaliao critica satisfatria da situao para deflagrar esta campanha de marketing. Mesmo dentro das suas atribuies agindo de maneira negligente, precipitada, afoita, ele vai responder por culpa ou se for o caso por dolo perante a Cia pelos danos causados a Cia. Pergunta de um aluno, resposta: voc levantou um aspecto interessante, vamos repara o art. 159 6 da Lei S/A, h uma excludente de responsabilidade, pois h muitas decises que o administrador tem que tomar sozinho no dia-a-dia e s vezes algumas delas pode ser errada, por isso a lei j trs esta hiptese de excluso de responsabilidade, p.ex: se o administrador tomou uma deciso sob presso pois soube que um concorrente ia lanar uma campanha publicitria tambm a ele foi l e lanou a dele na frente para tentar conquistar o mercado, e que embora seja feito de uma avaliao apressada, ele estava agindo no interesse da Cia, neste caso o juiz pode deixar de impor a responsabilidade, essa culpa (no pode ser dolo pois, como j ensinava o prof. Tavares Borba quando o juiz estiver convencido que o administrador agiu de boa-f e quem est em dolo no pode alegar boa-f, por isso o juiz pode excluir esta responsabilidade em caso de culpa , negligencia ou imprudncia do administrador). Portanto, a 1 hiptese do art. 158 chamada de culpa provada, mesmo dentro das atribuies, mas se agiu com culpa ou dolo, ser responsabilizado pelos danos causados Cia. Sendo que o juiz poder aliviar esta responsabilidade quando estiver convencido de que agiu no interesse da Cia e estava de boa-f.

Art. 158, II: quando o administrador viola a lei ou o estatuto, responde pessoalmente pelos danos causados e a a doutrina majoritria (Borba e Fbio Ulhoa entre outros) sustenta que esta uma hiptese de culpa presumida, por que quando se fala no art. 158 I culpa ou dolo no se estabelece qual o ato em si ele praticou ou deveria ter praticado o que a doutrina chama de conceito jurdico indeterminado, por que se deve verificar em cada caso concreto as condutas que seriam esperadas e qual a foram a conduta praticada pelo administrador. Mas na hiptese do inciso II fala quando o administrador violar a lei ou o estatuto. Neste caso, a lei e o estatuto j esto dizendo como o administrador tem que agir, qual a conduta exigida para aquele caso, uma culpa prfixada na prpria lei, a prpria lei j estabelece a conduta que tem que ser praticada e se esta conduta no praticada h uma presuno de culpa do administrador por no atendimento daquele dever previamente fixado, previamente estabelecido, h uma presuno de culpa sobre aquele que deveria ter observado a pratica de um determinado comportamento. OBS: Qual a diferena entre culpa presumida e culpa comprovada? o nus da prova, ou seja, toda vez que se fala em culpa presumida h uma inverso do nus da prova, o autor da leso (lesante) que deve comprovar que no agiu com culpa. Exemplo: vamos imaginar que a Cia no pagou o tributo no prazo, responsabilidade ser do administrador, pois a lei define o tributo, o seu fato gerador, o seu vencimento e ele no paga na data certa a Cia vai incorrer em juros de mora gerando prejuzo para Cia. Presume-se que o administrador seja o responsvel pois no atendeu a este ditame legal de pagar o tributo no prazo estipulado pela lei. Ma ele consegue provar que s no pagou o tributo por que no tinha dinheiro, por que houve uma penhora sobre todos os bens da Cia, se ela prova que no tinha condies de pagar, que no deixou de pagar por culpa dele, ele se afasta, se exime desta responsabilidade. OBS: Cabe culpa presumida na hiptese prevista no art. 159 6. A culpa presumida excluiria a aplicao do art. 159 6? No por que ele vai dizer no paguei o tributo por que no tinha dinheiro para pagar tudo, pagava ou dbito trabalhista ou tributo e o administrador optou por pagar os dbitos trabalhistas, agindo com extrema boa-f por que garantiu o pagamento das verbas necessarium vitae que so os salrios dos empregados. Finalizando este ponto demonstrou-se que a responsabilidade do administrador de sociedade annima subjetiva. Tambm subjetiva pelo disposto no art. 1016 do Cdigo Civil. OBS: Combinar com art. 927 nico 2 parte do Cdigo Civil que diz que a responsabilidade civil objetiva. O administrador est o tempo todo expondo a Cia a risco, ento eu poderia aplicar o art. 927 nico? No por que h regra prpria, h regra prpria que regula a responsabilidade do administrador, no confronto entre lei geral e lei especial prevalece lei especial, no se aplica a lei geral, ver art. 1089 do Cdigo Civil. Ao Social de Responsabilidade

O art. 159 prev a ao que ser proposta pela prpria Cia que deve ser aprova da em assemblia ordinria ou extraordinria, mesmo que no conste na ordem do dia (constar do edital), mas seja decorrente da deliberao do dia. A propositura desta ao depende de deliberao da assemblia. na assemblia ordinria que se aprovam as contas logo se durante a assemblia as contas no forem aprovadas j se aprova a propositura da ao.

45

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Aps a aprovao da assemblia a Cia tem que contratar um advogado e propor a ao (ao social uti universi) no prazo de 90 dias, aps este prazo qualquer acionista pode prop-la em nome prprio, mas no interesse da Cia (o que se denomina de ao social uti singuli). (art. 159 4) Se a assemblia deliberar contra a propositura da ao, um grupo de acionistas com no mnimo 5% do capital social pode prop-la em nome prprio em interesse da Cia ao social uti singuli. Art. 159 6: se o juiz verificar ter o administrador agido de boa-f e no interesse da Cia, ele pode deixar de aplicar a sano, elimina-se a responsabilidade. Est ligado ao art. 944 nico do Cdigo Civil. Art.159 7: lembrando que todas estas aes no excluem as aes de terceiros e/ou acionistas por danos causados por atos praticados diretamente pelo administrador, danos pessoais (ao em nome prprio e em interesse prprio). Os art. 158 e 159 regulam a responsabilidade pelos danos causados a prpria Cia, se o dano for causado a 3 ou a um scio especfico (atos regulares de gesto, mas que causam danos 3), aplicar-se- regra de responsabilidade civil geral. Se a ofensa tiver mais de um autor todos responderam solidariamente, pode ser que a prpria Cia seja responsabilizada juntamente com o autor do fato, exemplo: preposto (autor imediato) e preponente (autor mediato), administrador e Cia, etc. Ver art. 942 c/c 932 do Cdigo Civil. OBS: Lei 6024/74, art. 40: responsabilidade dos administradores de instituio financeira: responsabilidade solidria e objetiva. OBS: Lei 8620/93: a responsabilidade do administrador em relao as contribuies previdencirias objetiva. OBS: Art. 158 1 da Lei S/A: a responsabilidade pessoal e subjetiva, salvo se for conivente, negligente ou deixar de agir. C/c o art. 155 que determina o dever de lealdade do administrador e com art. 153 que determina que o administrador deva agir de forma diligente. Conselho Fiscal

O Conselho Fiscal eleito pela assemblia Geral entre os membros que possuam curso superior, salvo se demonstrar j possuir experincia na administrao de Cia (fazer leitura do art. 162). Se no tiver ningum com curso superior ou comprovar a experincia, pode o juiz dispensar a Cia do preenchimento deste requisito. O art. 161 1 determina que o Conselho Fiscal poder ser composto por no mnimo 3 e no mximo 5 membros. A responsabilidade dos conselheiros esta disposta no art. 165 da lei S/A, ou seja, a mesma dos administradores. OBS: o Conselho obrigatrio em todas as S/As, na Ltda. s ser obrigatrio se o contrato social expressamente prever. Na S/A, mesmo que o estatuto seja omisso, se houver pedido de acionista obrigatrio que este seja instalado pela Assemblia Geral (ver art. 1612) no h como se evitar o funcionamento do Conselho Fiscal. Aula 21 22.06.2005 1 tempo 1h 10`57`` Prof. Ronald Sharp

DEVER DO ACIONISTA Considerando que a S.A uma sociedade de capital, que , na verdade, uma aglomerao de recursos para fins produtivos, ela traz na Lei um modelo institucional de organizao e funcionamento indicando que o primeiro dever do acionista integralizar as aes que ele teria subscrito. Pode ter comprado diretamente da companhia ou pode ter adquirido quando ele compra aes de uma outra pessoa. Nas duas hipteses, quer quando ele compra diretamente da companhia (subscrio de aes), quer atravs da aquisio de aes (compra feita de um outro acionista), ele tem o dever de integralizar as aes, arts 106 e 107 da Lei. Nesses artigos tem uma enorme discusso da mora. Vale lembrar que no Cdigo Civil a mora pode ser ex re ou ex persona. Mora EX RE aquela que independe de interpelao. O nosso CC optou pela mora EX PERSONA, que depende de interpelao. Mas na S.A, o art. 106 prev que a mora se configura de forma automtica (de pleno direito) quando fixado o prazo no Boletim de Subscrio ou quando a companhia faz anncio informando os acionistas de quando devero fazer a subscrio, ou na chamada de aumento de capital. Diferentemente do art. 1004, caput do CC em que a mora EX PERSONA. O 107 tambm prev que o Boletim ou Lista de Subscrio que o documento em que o acionista diz que quer comprar as aes - ttulo executivo extrajudicial. A companhia teria que ingressar com ao de execuo para cobrar o acionista as parcelas relativas a integralizao de suas aes. Se as aes tiverem sido compradas de terceiros e ainda no tiverem sido integralizadas o art.108 diz que aquele que adquire aes de terceiro que ainda no integralizou as aes, o que comprou fica obrigado a integralizar estas aes e aquele que vendeu permanece solidariamente responsvel pelo prazo de 2 anos. O art. 115 trata do voto. O segundo dever votar no interesse da companhia. Esse um dever de lealdade, dever tico para com a companhia, isto , o acionista deve exercer o direito de voto visando no um interesse prprio, dele ou de um grupo,
46

o rgo da Cia encarregado de fiscalizar os atos e operaes sociais. Realiza um controle de legalidade em relao ao controle formal dos atos examina o ato em relao ao disposto no estatuto e na lei. No examina o mrito, s examina a legalidade. 1.1 Funes: A. Apurao de regularidade: pode fiscalizar atravs de qualquer um de seus membros; B. Denunciar: havendo irregularidades ele deve comunicar a Assemblia Geral para que esta tome as providenciais que entender cabvel; C. Convocatria: o Conselho poder convocar Assemblia, conforme art. 163 da Lei S/A; D. Opinativa: a Assemblia pode realizar consultas ao conselho, conforme entendimento do art. 163, III. 1.2 Composio:

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

mas visando ao interesse da companhia de forma a beneficiar o interesse social. O art.115 veda o voto abusivo e tambm o chamado voto conflitante. Voto abusivo aquele que visa causar prejuzo companhia ou a outros acionistas Voto conflitante aquele em que o acionista est envolvido por seus interesses, ou seja, ele coloca o interesse dele acima do interesse da companhia. Isso gera o chamado conflito de interesses. Existem 4 hipteses no art.115, primeiro de conflito de interesses. 1 Corrente: H autores, como o Modesto Carvalhosa, que dizem que todos os conflitos de interesses so Conflito Formal, isto , seriam hipteses perante as quais os acionistas no podem votar de forma alguma. Diante dessas hipteses est proibido o direito de voto dele. Ele no pode exercer o direito de voto nessas hipteses elencadas no pargrafo primeiro do 115. Quais so essas hipteses: votao relativa ao laudo de avaliao; tambm no pode votar se alm de acionista tambm for administrador e a matria for relativa a uma prestao de contas (NEMO IUDES em causa prpria ningum pode ser juiz em causa prpria); em quaisquer outras matrias que possam beneficiar o acionista quando tiver interesse conflitante com a companhia 2 Corrente H uma outra corrente que sustenta que essas duas primeiras hipteses so chamadas Conflito Formal, mas as outras 2 hipteses, as duas ltimas, seriam Conflito Substancial, isto , teria que se verificar em cada caso concreto, deveramos verificar empiricamente, temos que verificar na hiptese especfica se est ou se no est havendo um conflito de interesses. Para esta corrente, nas duas primeiras hipteses est excludo o direito de voto ANTE e essas duas ltimas hipteses seriam conflito substancial, logo, no se pode excluir o direito de voto antecipadamente. Verifica-se EX POST se houve voto conflitante ou de interesse particular. Esta foi a posio adotada na CVM recentemente em que o voto vencedor foi do Luis Sampaio, que foi diretor da CVM e saiu agora. 3 Corrente H uma outra posio intermediria que diz que os 2 primeiros casos so de conflito formal. Alis esses dois primeiros casos ningum contesta. E dizem que a 3 hiptese tambm seria de conflito formal, mas a 4 seria de Conflito Substancial. Na verdade toda essa discusso est na ltima revista da EMERJ em artigo assinado pelo Pedro Batista Martins em que ele fala da responsabilidade do acionista controlador e comenta esses casos do conflito de interesses. Porque dessas discusses todas? Quem pensa que as hipteses so de conflito formal, como o Modesto Carvalhosa, diz que a Lei clara e que no se pode votar, s que as outras correntes que dizem que nem todas as hipteses so de conflito formal justificam que o voto um direito e que o dever de votar no interesse da companhia um dever jurdico primrio e que no se pode presumir antecipadamente que o voto ser abusivo. Esto excluindo a votao pela simples suposio de que o voto contrariar interesse da companhia. Nas primeiras duas hipteses a matria clara, as outras duas hipteses no dizem qual a matria, no indicam qual o caso especfico, ento se deve permitir o direito de voto e aps que ser verificado se houve ou no houve o conflito de interesses. Esta 3 corrente tambm entende que o presidente da Assemblia ficaria com um poder muito grande, pois caberia a ele decidir se h ou no conflito de interesses.

Reparem que a lei parte do pressuposto de que houve o exerccio do direito de voto, pois diz que sujeita a indenizao. Este mais um argumento a favor da 2 corrente que mais liberal quanto ao direito de voto. Por exemplo, art.115, 4 - a deciso anulvel. Se anulvel houve o direito de voto, este no foi excludo. Esta a posio de Luis Antonio Sampaio. Pode acontecer tambm de todos os administradores serem acionistas e como se faz, se a lei diz que no pode votar? A lei faz uma ressalva: art.134, 6. Neste caso se afasta a regra de proibio de voto. Na revista da Emerj, Pedro Batista Martins ressalva que esta regra vale quando todos os acionistas forem administradores ou quase todos. Esta regra vale para evitar que um pequeno acionista minoritrio crie problemas para a maioria acionria. DIREITOS DOS ACIONISTAS A lei no art. 109 procurou traar esses direitos que so denominados de direitos individuais. Porque individuais? Porque diz respeito a cada um dos acionistas. Ao lado desses direitos individuais existe tambm o direito chamado da Minoria Qualificada. Enquanto os direitos individuais dizem respeito a cada acionista individualmente, o direito da Minoria Qualificada vai exigir certos quantitativos mnimos de aes para se ter acesso, ou para poder exercer esses direitos. Quais acionistas minoritrios? Tem vrios, o art. 105 um bom exemplo. Outro exemplo o pedido de instalao do Conselho Fiscal, art.161 2. No so direitos individuais, so direitos da minoria qualificada. Os direitos individuais esto espalhados pela Lei. Um dos direitos essenciais o de participar das assemblias (art. 109). A Lei no diz expressamente isto, mas os acionistas tm esse direito, mesmo aquele que no tem direito a voto, ou que tenha ao preferencial. Os acionistas tm voz na assemblia, mesmo nos casos que no tm direito a voto. Outro direito individual o de ser representado nas assemblias. Pode ser por outro acionista, por administrador, ou por advogado.

Vamos ao art. 109: O primeiro direito essencial o direito ao dividendo, que o lucro da companhia. Este lucro apurado e partilhado entre os acionistas. Este lucro apurado e partilhado entre os acionistas chamado de dividendo. Depois, no 109, tem o direito de participar do acervo lquido no caso de liquidao da companhia. o que acontece, por exemplo, no final da falncia. Pagos os credores se sobrarem bens eles sero divididos entre os acionistas. Na associao (art. 61 do CC) isto no ocorre. Pagos os credores na extino da associao, o remanescente ir para uma outra associao de finalidade similar. O estatuto pode estabelecer que poder ser devolvido aos scios o valor da integralizao (ou o valor das contribuies) (corrigido), isto pode, mas o lucro no poder retornar aos scios. A nova Lei de falncias, art. 116, II impede que durante a falncia o acionista receba qualquer parcela do patrimnio da companhia falida. Art. 109, III: fiscalizar a companhia. Esta fiscalizao feita de maneira institucionalizada, atravs da eleio do Conselho Fiscal; atravs da obrigatoriedade de certos documentos estarem disposio dos acionistas antes das assemblias; quando eles podem, em juzo, pedir a exibio de livros da companhia (art. 105), ento esta fiscalizao feita por meio de mecanismos indiretos.
47

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Art. 109, IV: preferncia para a subscrio de aes. Toda vez que a companhia for emitir novas aes, ou novos valores mobilirios que possam ser convertidos em aes, os antigos acionistas tm direito de preferncia para comprar essas novas aes. Porque a Lei previu isso? Para garantir que o acionista possa manter a sua participao no capital social. Ento, por ex, se eu for acionista com 5% do capital, eu posso usar o art. 105 e pedir a exibio dos livros da companhia? Posso. Se no houvesse esse direito essencial subscrio, a companhia emitiria novas aes e eu no pudesse compra-las, antes eu que tinha 5% agora cairia para 4%. Poderia pedir exibio de livros em juzo? No. Ento a alterao da participao pode prejudicar a condio que o acionista tem na companhia, inclusive em relao aos seus direitos. Direito de retirada da companhia: Tambm denominado direito de recesso. Ocorre, por ex. quando um acionista discordar de decises tomadas pela companhia. Aprovao, por ex. da transformao da companhia de S.A para Ltda. As matrias que permitem a retirada do acionista esto elencadas na Lei. Art.109, 3: arbitragem societria A Lei foi modificada em 2001 e passou a permitir que o estatuto da companhia pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios podero ser solucionados mediante a arbitragem, nos termos em que especificar.

H vrias discusses: Se h mudana no estatuto e o acionista ingressa na companhia depois dessa modificao, por ex. Quem resume bem esses entendimentos o Luiz Eduardo Cantidiano, ex presidente da CVM, no livro dele de reformas da Lei das S.A, que comenta este dispositivo e diz que no se pode automaticamente submeter algum arbitragem. Ento se eu sou acionista e votei a favor da arbitragem, claro que a ela me submeto. Sou acionista, mas no votei a favor da arbitragem, a submisso desse acionista depende de manifestao individual dele no sentido de se submeter arbitragem. Em relao queles que ingressam na companhia depois da arbitragem, existem duas correntes: 1) uma diz que quando ele ingressa na companhia, se j estava no estatuto ele fica automaticamente vinculado; 2) a posio do Cantidiano que mesmo para esse novo acionista, dever ser feito um termo individual em que ele manifeste sua concordncia de se submeter arbitragem. O assunto polmico e no tem deciso judicial. No h previso de que esta mudana estatutria provoque o recesso. Esta hiptese no prevista na lei.

A Bolsa de Valores de So Paulo para avaliar bem uma companhia, para ver se uma companhia tem mecanismos interessantes capazes de atrair investidores criou o que se chama de nveis de governana corporativa. Na verdade isto um selo de qualidade, como se tem a ISO 9000, h tambm um selo de qualidade dado pela Bolsa de So Paulo. Um dos requisitos para tal selo de que a companhia tem que ter no seu estatuto a previso de arbitragem. Inclusive a Petrobrs e o Banco do Brasil para merecerem este selo tiveram os seus estatutos alterados para incluir a arbitragem societria e com isso trouxeram a reboque outra discusso: Por serem a Petrobrs e o Banco do Brasil sociedades de economia mista poderiam incluir nos seus estatutos a previso de arbitragem? E o Estado, Poder Pblico controlador, est submetido regra da arbitragem? E a vem toda a discusso se a arbitragem pode ou no ser adotada no mbito da administrao pblica. Houve parecer da PFN contrrio, depois foi AGU que admitiu que essas sociedades de economia mista tenham previso de arbitragem em seus estatutos. Quais foram os argumentos. Tem um artigo que est na minha pasta, uma palestra do Marcos Juruena. Ele sustenta que as sociedades de economia mista e Empresas Pblicas se sujeitem arbitragem, porque a arbitragem em si no significa renncia a direitos, significa a opo por uma das alternativas, e at sugerida pela Constituio, como uma das alternativas de soluo de litgio. Alm disso ns temos algumas leis que prevem a arbitragem, inclusive vinculativa aos rgos do setor pblico. o que acontece na Lei das concesses e na Lei das PPPs. A doutrina se encarrega de dizer que o que o Poder Pblico no pode interferir no interesse Pblico Primrio. Celso Antnio Bandeira de Mello e Helly Lopes Meirelles definem que o Interesse Pblico Primrio o interesse geral da coletividade (segurana pblica, sade, etc). Nas questes que envolvam interesse pblico secundrio, que so as questes meramente patrimoniais da Administrao, estas podem ser colocados em arbitragem.

ACIONISTA CONTROLADOR

Definio no art. 116 e no 143. importante que em uma companhia exista um centro de interesses que seja capaz de orientar a companhia e seja capaz de lhe dar uma certa estabilidade. Temos o acionista preferencial, que, pelo estatuto no exerce direito de voto e que s quer o dinheiro no bolso. De outro lado temos o acionista ordinrio, que vota, que elege, preenche os cargos, influencia na poltica de investimentos da companhia. Ento h diversos focos, ncleos, crculos, relaes de poder distintas dentro de uma companhia. Para harmonizar esses interesses importante que haja um rgo relativamente coeso que possa imprimir a sua orientao na conduo da companhia e que, inclusive, responder pelos abusos cometidos na conduo da orientao da companhia, esse, ento, o acionista controlador. Existem os acionistas controladores diretos e os indiretos atravs de uma Holding, atravs de uma sociedade que controla outra sociedade. (art. 243, 2)

Na definio do 116 ns extramos dois requisitos: 1) 2) permanncia: letra a) efetividade: letra b)

48

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

responsabilidade penal por crimes contra o mercado de capitais. Ex: um acionista que tenha 51% das aes mas que nunca vai nas assemblias e o outro grupo que acaba decidindo tudo. Ele no acionista controlador, para s-lo ele tem que ter esse poder permanente, que a maioria dos votos lhe assegura, mas que no basta, ele tem que exercer efetivamente o seu poder na orientao da companhia. Os requisitos so cumulativos. Como que a gente identifica o acionista controlador? No s pelo nmero de aes. Tem que pegar as trs ltimas assemblias e verificar quem compareceu e o voto de quem foi o preponderante nessas assemblias. O conceito de acionista controlador e acionista majoritrio, portanto, no se equivalem. Por isso existe a figura do controle minoritrio. H uma antiga resoluo do Conselho Monetrio Nacional que vlida at hoje: Resoluo 401/76 (no completou a informao). 06/07/2005 Aula 22 Obs.: LSA=Lei das S.A. Art. 117 1 - arrola as modalidades abusivas do poder de controle que gera a responsabilidade. uma rol exemplificativo. Art. 117 1, g o objeto do acordo deve ser lcito. Atos de verdade so proibidos, no podem ser objetos de acordo entre os acionistas. Esses atos so atos de mera constatao. O art. 238, LSA se refere a companhia de economia mista. O Estado exerce o controle sobre as sociedades de economia mista. Contudo, ainda que exista as responsabilidades do acionista controlador, o Estado deve obedecer ao art. 117, mas a companhia pode ser orientada pelo Estado a atender aos fins que justificaram a criao da companhia, mesmo contrariando alguns dispositivos do art. 117. E nesse caso, no haver responsabilidade do acionista controlador. Acionista especulador aquele cujo objetivo apenas ganhar com o movimento especulativo, com o sobe e desce da bolsa. Acionista empreendedor o que deseja participar das assemblias anuais, fazer alianas com outros acionistas, ou seja, aquele que deseja participar da companhia. Acionista investidor aquele que est interessado nos dividendos que as aes podem trazer, no est interessado em participar da companhia. Podem haver divergncias, interesses conflitantes entre aqueles acionistas que desejam participar ativamente da companhia. Para dar maior estabilidade a essas relaes de poder que existem na companhia, a lei previu os acordos entre acionistas. Atravs dos acordos entre acionistas pode-se obter o controle da companhia. Art. 116 e 118 falam tambm em acordo entre acionistas. Este acordo est previsto em lei, um contrato tpico, que tem por objeto disciplinar os direitos decorrentes da qualidade de acionista. um acordo parasocial, ou melhor, um pacto parasocial, um ajuste ao lado da companhia, ele no integra os atos constitutivos da companhia, no integra o estatuto (por isso parasocial). Esses acordos tem algumas peculiariedades. A 1 a oponibilidade do acordo. Na teoria geral dos contratos estudamos os efeitos dos contratos, e um desses efeitos dar relatividade em relao as partes, porque o contrato no prejudica nem beneficia terceiros. Ento, os contratos alm de produzirem efeitos para as partes tambm oponvel, tambm produz efeitos perante a companhia e perante terceiros, um contrato de eficcia real art. 118, caput; 1 e 8. Imagine que dois acionistas tenham feito um acordo de acionistas, determinando que os dois devero comparecer assemblia, e que devero votar no mesmo candidato presidncia do conselho de administrao. Durante a votao, um dos acionistas que assinaram o acordo decide votar em outro candidato. O acordo oponvel companhia? Devemos ler o 8 do art. 118. Da leitura, percebemos que a companhia deve acatar o que ficou disposto no acordo entre acionistas, assim o acionista que fez o acordo ter seu voto anulado, caso decida votar de forma contrria ao que estava disposto no acordo. Devemos lembrar que um acordo de acionistas no deve prejudicar a companhia, assim, se um acionista entender que o acordo pode prejudicar a companhia ele pode se negar a cumpri-lo. Devemos lembrar tambm, que os acionistas que fizerem parte de um acordo de acionistas costumam fazer reunies antes de uma assemblia, para decidirem como eles iro votar. Pode ser que um dos acionistas assinantes do acordo no concorde com o que ficou decidido na reunio,
49

Artigo 116 LSA acionista controlador. Sociedade controladora art. 243, 2 LSA a definio de sociedade controladora, que igual a definio de acionista controlador. O que a LSA regula o controle interno, ou seja, o controle que se d atravs de participaes societrias, relaes societrias. A LSA no cuida do controle externo, que se refere as fluncias de poder dentro da companhia. A responsabilidade do controlador interno est prevista na prpria LSA. O professor acredita que o poder da sociedade controladora sobre a controlada se confunde um pouco com o poder jurdico que detm, por exemplo, os administradores pblicos, o titular do poder familiar. Quando estudamos Direito Administrativo, vemos os poderes da Administrao Pblica, por esses poderes a Administrao pode impor condutas e exigir condutas de pessoas sujeitas ao seu imprio, e a Administrao o faz , por ser um instrumento de persecuo e realizao do Direito Pblico. Ento o poder jurdico para ser exercido no em favor daquele que exerce o poder jurdico, mas em favor da coletividade ou do prprio sujeito passivo do poder jurdico. E assim tambm que vamos identificar o poder de controle da companhia. O acionista que tem esse poder deve exerc-lo em favor da prpria companhia, e no em benfio prprio, deve fazer com que a companhia progrida, realize seu objeto social. O poder de controle , na verdade, um poder dever. Art. 116, nico LSA disciplina o poder do acionista controlador, e como ele deve exerc-lo. A doutrina discute sobre a separao entre propriedade e administrao. A idia antiga era a de que quem tinha a propriedade dos bens tambm tinha a sua administrao. Na companhia, mesmo aquele acionista que possui uma nica ao tambm considerado co-proprietrio da companhia, de uma frao dela, mas como ele no tem poder de controle, no tem tambm a administrao da companhia. por isso que h esse separao entre propriedade e administrao. A companhia de todos os acionistas, mas a admininstrao exercida pelo acionista controlador. O art. 117 da LSA prev a responsabilidade do acionista controlador. Existe tambm uma responsabilidade administrativa, porque a CVM pode aplicar penalidades; h a

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

ento esse acionistas tem direito justa recusa, desde que entenda que a companhia pode ser prejudicada pela deciso da reunio. Entende-se que mesmo pactuaes verbais podem gerar acordos de acionistas. Objeto tpico do acordo de acionistas art. 118, caput o foco das assemblias preferncia para vender aes, condies da venda das aes, poder de controle. Quaisquer outras matrias podem constar no acordo. muito comum acordos de acionistas onde os acionistas controladores se obrigam a dar garantia pessoal caso a companhia precise de recursos, emprstimos. No matria tpica, por isso no est protegida pela regra da oponibilidade. Tudo que for matria tpica do acordo (art. 118) pode ser onponvel a terceiros. Matria atpica s produz efeitos entre as partes. Deve-se respeitar o princpio da legalidade. A durao do acordo pode ser por tempo indeterminiado (art. 473, nico, Cdigo Civil), ou determinado, segue a regra da teoria geral dos contratos. Execuo especfica da obrigao prestao jurisdicional em entregar ao credor ou a quem tem direito exatamente a prestao que foi prometida art 118, 3, LSA. O acionista que se sentir prujudicado quando um outro acionista se recusa a cumprir o acordo de acionistas pode recorrer ao Poder Judicirio, pedindo a execuo especfica da obrigao (art. 639, CPC). Tando a matria atpica quanto a tpica, desde que sejam materialmente possvesi, podem ser objeto de execuo especfica, por causa do art. 639 do CPC. Art. 118, 9 - quando o acionista no comparece assemblia, ou comparecendo se abstm, ele est automaticamente investindo os outros acionstas para em nome dele proferir o voto. o que chamamos de mandato tcito. Aula 23 13.07.2005 REORGANIZAO SOCIETRIA Esse assunto no fica s adstrito ao fim de normalidade das empresas. Tambm tem uma larga aplicao diante de situao de crise econmico-financeira das empresas a ponto da nova Lei de Falncias considerar que a reorganizao societria uma das alternativas postas disposio das empresas como meio de recuperao destas (v. art. 50, II da Lei 11.101/05). Esse artigo prev 16 meios exemplificativos de recuperao. O elenco no nmeros clausos, exemplificativo. A sociedade tem a capacidade de sofrer mudana na sua estrutura, tem a capacidade de se consorciarem com outras sociedades. Embora a sociedade seja construda imagem e semelhana das pessoas naturais, no tem as limitaes biolgicas das pessoas naturais, ao contrrio, quanto mais antigas, melhor o conceito que temos dela, em regra. Alm disso, por exemplo, a sociedade pode produzir descendncia vontade, sem limitaes. Um S.A. pode virar LTDA e viceversa, por exemplo.

de transformao da LTDA ou de Soc. em Nome Coletivo, ento ns utilizvamos como paradigma legislativo a LSA. Agora o CC prev regras especficas sobre essas figuras, assim como a LSA tambm prev. A diferena agora que vamos aplicar a LSA quando se tratar de Sociedade Annima e o CC quando se tratar de sociedades por ele regidas. Quando for uma S.A. incorporando uma LTDA, para esta vamos aplicar o CC e para aquela vamos aplicar a LSA. Isso importante, pois os institutos serem idnticos, as regras so um pouco diferentes. Na verdade a LSA regula esse instituto com muito maior propriedade que o CC. A LSA mais tcnica e mais minuciosa.

Obs.: O Captulo do CC que trata a transformao, a incorporao, a fuso e a ciso, apesar do nome do nome do captulo incluir a ciso, ns no temos regras especficas sobre a ciso no CC por causa de um cochilo do legislador. O Marcondes quando redigiu, esqueceu de incluir a Ciso, at que no Congresso Nacional lembraram de incluir a Ciso, mas apenas alteram o nome do captulo, no tendo regras especficas sobre a ciso. A nica vez nesse captulo que vai aparecer a ciso no direito dos credores. Este artigo trata genericamente dos direitos dos credores na transformao, na fuso, na incorporao e na ciso. Quando o CC diz que o captulo relativo ciso e no traa regras sobre a ciso, temos que aplicar a LSA. De que maneira vamos aplicar a LSA? Supletivamente, subsidiariamente ou analogicamente? Aplicao subsidiaria quando a prpria norma se encarrega de remeter a outro repositrio legislativo (ex.: art. 1.053, que trata da LTDA). A aplicao subsidiria decorre da lei, ou seja, a lei obriga que o operador jurdico aplique o outro sistema de normas. Aplicao supletiva de outra norma fruto da autonomia da vontade das partes (art. 1.053, pargrafo nico). A analogia quando falta a norma e no h previso de aplicao de outra. Temos que nos socorrer de um dispositivo que trate de assunto semelhante e que essa semelhana justifique o seu emprego (ubi eadem ratio ibi eadem dispositio = onde h mesma razo deve haver o mesmo dispositivo legal). No h dispositivo no CC dizendo que as partes podem escolher a LSA ou na falta de regra do CC se aplica a LSA, no h dispositivo nesse sentido. Eu poderia, quando muito, ver se caberia na LTDA, porque o art. 1053 permite que as partes escolham a aplicao supletiva na LSA, mas se no for LTDA e for uma sociedade simples que queira sofrer uma ciso? Se for uma sociedade em nome coletivo? Se for uma sociedade em comandita simples? Ento, a aplicao da LSA para resolver o caso de ciso, ser com aplicao analgica. No ser nem subsidiria nem supletiva.

Tanto o CC quanto a LSA dizem que a sociedade se transforma independentemente de dissoluo e liquidao. O que significa isso? Ela no vai se extinguir e seu patrimnio no vai ser vendido para pagamentos aos credores. Aquele que era credor de uma sociedade em nome coletivo. Quando ela se transforma em limitada, a responsabilidade dos scios fica diferente, porque na limitada, se o capital j estiver integralizado, em princpio, no responde por nada, mas antes aquele indivduo era credor de uma sociedade em nome coletivo e a transformao dela para limitada poderia prejudicar o direito desse credor que antes da transformao, se a sociedade no tivesse patrimnio, atingiria o patrimnio do scio e agora que ela j est integralizada esse patrimnio no pode ser atingido. Ento o que o CC e a LSA dizem? A transformao no prejudica os direitos dos credores anteriores transformao. Ento se essa sociedade era em nome coletivo, onde havia uma previso legislativa de responsabilidade pessoal do scio, solidria e ilimitadamente, o fato de ela transformar-se em limitada no prejudica os direitos dos credores anteriores transformao e, mesmo agora, os
50

TRANSFORMAO (LSA, art. 220; CC, art. 1.113): a mudana de tipo societrio. Ex.: De Limitada para Annima. Tipo a vestimenta societria. A LSA define melhor, mas o CC tambm trata agora da transformao. Como antes a transformao s era prevista na LSA, o operador jurdico tinha que utilizar a integrao analgica para operar com essas figuras. No havia previso

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

credores da limitada podero ir em cima do patrimnio pessoal dos scios. Mas lembrem-se, s os credores anteriores ao ato de transformao (art. 222, LSA e art. 1115, CC). Ns vimos que a transformao atinge o direito do scio, porque antes ele estava numa sociedade que tinha responsabilidade ilimitada, na sociedade em nome coletivo, e agora se transforma numa sociedade limitada. No entanto, poderia acontecer o inverso. A LTDA se transformar em sociedade em nome coletivo, por exemplo. Ento a transformao afeta substancialmente as relaes dos scios entre si e dele em relao a terceiros. Acontece que para haver transformao a lei vai exigir a unanimidade da concordncia dos scios ou acionistas, porque um conjunto de direitos e obrigaes substancialmente afetado com a transformao (art. 221, LSA). O art. 221 admite que o estatuto j possua uma regra sobre a transformao. E se o estatuto contem essa regra, prevendo que poder ocorrer a transformao, nesse caso no precisaria da unanimidade, mas aquele que discordar da transformao poderia pedir o direito de recesso e receber os direitos inerentes s suas aes. A regra a unanimidade. A LSA, inclusive fala de contrato social ou estatuto, porque ela se aplicava aos outros tipos societrios (v. tambm o art. 1114, CC). Mas a LSA contem um pargrafo nico que no vamos encontrar no CC que diz que no contrato social poderia haver uma clusula em que o scio renunciava justificadamente ao direito de se retirar caso a sociedade resolvesse se transformar. Ocorre que esse dispositivo no previsto no CC. A fica a dvida! Poderia ser aplicado ao CC. Eu acho que no. O CC regulou totalmente a transformao para as sociedades regidas por ele e no previu essa hiptese. Reparem que previu a mesma regra de unanimidade, a mesma regra de que poder haver direito de retirada, mas no previu essa regra de renncia no contrato social. Poderia t-lo feito. Houve uma revogao tcita. INCORPORAO (LSA, ART. 227; CC, ART. 1.116): um processo pelo qual uma sociedade incorpora, absorve uma ou mais sociedades, com dissoluo da(s) sociedade(s) incorporada(s). Mas essa dissoluo sem haver liquidao, ou seja, elas deixam de existir, mas no vo ter que pagar os seus credores. A incorporadora vai tomar o lugar das incorporadas e continua a sua subsistncia. 1) FUSO (LSA, ART. 228; CC, ART. 1.119): a unio de duas ou mais sociedades que se fusionam para surgir uma nova sociedade, extinguindo-se as fusionadas. 2) CISO (LSA, art. 229): o fracionamento da sociedade. Parcela do seu patrimnio passa a compor uma nova sociedade. Ocorre do fenmeno da cissiparidade da clula (biologia). Ciso total A sociedade cindida deixa de existir, porque a totalidade do seu patrimnio migrou para duas novas sociedades que surgiram no momento que foi feita a ciso. Ciso parcial Apenas uma parcela do patrimnio da sociedade vai sair para construir uma nova sociedade. A sociedade cindida continua existindo. importante saber se a ciso total ou parcial, porque a regra diferenciada na LSA e nos direitos dos credores, conforme a ciso seja total ou parcial. Obs.: o CC no tem regra sobre a ciso. Como no h regra, prejudicou outro ponto do CC, que o ponto relativo ao quorum. Qual o quorum relativo a ciso numa Sociedade Limitada? (v. art. 1.076 c/c art. 1.071). Na Jornada do CJF entendeu-se que o quorum seria de por dois motivos: 1) A ciso no deixa de ser uma alterao contratual. 2) O CC previu para a fuso e para a incorporao, ento no teria sentido que, dentro do quadro geral da reorganizao societria, ns tivssemos um quorum diferente para a ciso. Todos so processos de reestruturao.

Enunciado n 227 Art. 1.076 c/c 1.071: O quorum mnimo para a deliberao da ciso da sociedade limitada de trs quartos do capital social. H um documento prvio e indispensvel na fuso e na incorporao. Esse documento se chama protocolo. um documento que assinado pelas administraes das sociedades envolvidas e ser apresentado na assemblia de acionistas para que eles saibam exatamente o que vai ocorrer depois da fuso e da incorporao. O CC no previu esse documento. Nas sociedades regidas pelo CC o protocolo no obrigatrio. S obrigatrio para a S.A. Enunciado n 232 Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fuses e incorporaes entre sociedades reguladas pelo Cdigo Civil, facultativa a elaborao de protocolo firmado pelos scios ou administradores das sociedades; havendo sociedade annima ou comandita por aes envolvida na operao, a obrigatoriedade do protocolo e da justificao somente a ela se aplica. DIFERENAS ENTRE TRANSFORMAO, INCORPORAO, FUSO E CISO A transformao no implica em dissoluo da sociedade anterior. No h sucesso na transformao. Ningum pode ser sucessor de si mesmo (Tavares Borba). Na incorporao h extino das sociedades incorporadas e h sucesso. Na fuso, onde se tem pelo menos duas sociedades envolvidas, todas elas se extinguem e surge uma nova sociedade que ser sucessora das que se extinguiram. Na ciso pode haver a extino completa da sociedade cindida com surgimento de novas sociedades ou na hiptese de ciso parcial a sociedade cindida continua a existir e a parcela dela que sofreu o corte vai compor uma nova sociedade. Direito dos Credores: A incorporadora passa a ser responsvel pelas obrigaes que antes pertenciam s incorporadas. Existem regras de proteo aos credores (v. arts. 222, 232 e 235, LSA e art. 1.122, CC). Eles tm o direito de manifestarem oposio e com prazo de 60 dias para isso (art. 232, LSA). Na fuso e na incorporao os credores podem se opor. Na transformao no h prejuzo para os credores. A sociedade pode pagar a esses credores que estejam reclamando e esses processos prosseguem. Como poderia ser o credor prejudicado? Simples. Vamos imaginar que eu sou credor da TAP e a ela est numa situao bem saudvel, mas est de olho na recuperao da VARIG. Pode ficar combinado que a TAP absorver a VARIG. Eu, que era credor da TAP posso impugnar isso com uma ao anulatria, dizendo que meu pleito foi prejudicado, pois antes eu era credor de uma empresa absolutamente saudvel e esta empresa saudvel est incorporando uma empresa que no saudvel e agora vai ter que responder pela dvida da outra. Na ciso Art. 233 No caso de ciso total, as sociedades que surgiram respondem solidariamente em relao s dvidas anteriores ciso. Na ciso parcial tambm, em princpio, respondem solidariamente. Tanto aquela que ficou como aquelas que surgiram. No entanto, no caso de ciso parcial, poder ser estipulado no ato da ciso que no haver solidariedade entre a sociedade que ficou e a nova que surgiu e, nesse caso, os credores anteriores podem notificar as sociedades, dizendo que querem preservar os seus direitos de poder cobrar tanto de uma, quanto da outra. Para exercer isso tem que ser no prazo decadencial de 90 dias. Vamos imaginar que uma companhia de concesses rodoviria tenha concesso da Dutra e da Rio-Petrpolis na mesma sociedade. Pode se fazer uma ciso, deixando com a sociedade que j existia a concesso da Dutra e criando uma nova companhia que vai ser a titular do direito de concesso da Rio-Petrpolis. No CC, temos o art. 1.122 que tratou genericamente desses direitos dos credores na ciso. Esse prazo decadencial. O
51

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Cdigo Civil no trata de ciso total ou parcial, logo, em se tratando de ciso parcial, aplica a LSA. Aula 24 20.07.2005 CONCENTRAO EMPRESARIAL - Planos 1) Intersocietrio a) Controlada: LSA, art. 243 2 NCC, art. 1098 b) Controladora: idem c) Coligadas ou filiadas: LSA NCC d) Simples participao: NCC, art. 1.100 e) Grupos de fato (regime jurdico das sociedades isoladas: artigo 245 LSA) e grupos de direito (atuao conjunta, coordenada e subordinada: LSA, art. 265). 2) Extra-societria Consrcio (art. 278 LSA) - Semelhanas e diferenas entre o grupo de direito e o consrcio.

O grupo de fato tem a normalidade obedece ao regime das sociedades isoladas (ou seja, como se uma sociedade no participasse da outra. Uma sociedade participa da outra, mas isso meramente contingente, secundrio, acidental. As sociedades tm que sobreviver como se fossem sociedades separadas. Uma participa da outra, mas o funcionamento independente, isolada. Podemos perceber isso atravs do art. 245: uma sociedade no pode atuar em benefcio da outra. Porque todas as sociedades tm o seu scio, seu quadro social, e neste quadro existem os scios minoritrios. Ento, como a sociedade no pode atuar em benefcio da outra ainda que seja controladora ou controlada, pois cada sociedade tem acionistas minoritrios distintos. E caso fosse permitido, estaria prejudicando os acionistas minoritrios desta que tem uma atuao em favor de outra sociedade. Ento cada sociedade deve ter uma atuao isolada, existir separadamente, embora haja interpenetrao societria. Vale dizer, cada sociedade tem personalidade jurdica. Toda pessoa jurdica sujeito de direitos e, todo sujeito de direitos tem direito de ter sua vida prpria, buscar suas finalidades, que no caso das sociedades buscar o seu lucro. Ainda que uma sociedade participe da outra, cada sociedade tem seu direito prprio vida, a exercer suas finalidades, a praticar os atos de seu objeto e apresentar resultados satisfatrios aos seus acionistas. Ento uma sociedade no pode ser utilizada para beneficiar outra4. Se houver relacionamento entre a controlada e a controladora, este relacionamento com base de mercado, ou seja, tem que ser nos mesmos moldes como se fosse com terceiros. Ento no proibido que a controlada venda para a controladora, o que no pode ocorrer a venda a preo subsidirio. Em grupos de direito, ao contrrio do grupo de fato, se permite que as sociedades integrantes do grupo de direito passem a ter atuao coordenada, conjunta e podendo estabelecer vnculos de subordinao de uma sociedade outra. Uma sociedade pode vender mais barato para outra. Isso possvel, porque a lei diz que quando as sociedades vo fazer parte do grupo de direito, tem que ser aprovado e assemblia geral, a aprovao tem o mesmo quorum qualificao de aprovao do estatuto, e quem no concordar tem direito de recesso (de se retirar da sociedade). Para pertencer ao grupo de direito e se libertar da regra que impede que uma sociedade favorea outra, tem que haver constituio formal do grupo de direito, que precisa de aprovao em Assemblia Geral com quorum qualificado, e o acionista que no concordar que sua sociedade participe do grupo de direito, tem direito de se retirar da sociedade sendo pago o valor de suas aes. No grupo de direito5, elas perdem regime de atuao isolada e uma passa a viver em funo da outra. Com isso, perde caracterstica de independncia, sendo por esta razo que se exige aprovao de assemblia com o quorum e o direito de recesso. possvel ter conveno de grupo, que regula disciplina como uma sociedade viva em funo da outra. Essa conveno pode prever cargo geral para as sociedades, mesmo que tenha um diretor para cada sociedade. possvel prever diretor e conselho de direo geral para todas as sociedades. Um conselho s geral para todas, em vez de cada uma ter um.
4

Este assunto de suma importncia, porque ocorre muito na prtica. extremamente comum que sociedades se unam para o exerccio de atividades econmicas conjugadas. Ou seja, diferentes sociedades que tem certa complementariedade entre suas atividades se propem a realizar atividades de forma conjugada. Ex: uma sociedade tem um bom produto e a outra sociedade tem boa logstica, distribuio de produtos. Ento estas sociedades se unem, para que uma possa produzir e a outra distribuir a produo. Ex: uma sociedade tem bom canal de distribuio de cerveja e outra tem bom canal de distribuio de refrigerante. Elas se unem em parceria para utilizar mesmo sistema de transporte da cereja e do refrigerante, atingindo o mesmo mercado. Estas formas de relacionamento o que se chama de concentrao empresarial. Pode se dar em dois planos: plano intersocietrio e extra-societrio. No plano intersocietrio, h sempre um liame de participao societria. Uma scia da outra. Ou uma sociedade controla ou tem mera participao na outra. Relaes de participao societria. Plano extra-societrio, uma no scia da outra, embora desempenhem atividades conjuntas, participem de empreendimento comum, atendam finalidade comum. o que ocorre no consrcio societrio em que no requisito que as sociedades pertenam ou tenham relaes de natureza societria. Uma consorciada no scia da outra consorciada. Sociedades distintas configuram como consorciadas, mas no consrcio no tem por essncia que uma sociedade tenha cunho de participao societria com outra sociedade. Ento o plano intersocietrio aquela em que h vnculos de natureza societria entre as sociedades que participam desta atividade conjunta. A LSA trata dos grupos de fato e grupos de direito. Vale dizer, estes vnculos de natureza societria podem ocorrer dentro dos chamados grupos de fato e grupos de direito. Qual a diferena entre grupos de fato e grupos de direito?

No Brasil o caso clssico foi o da Srio (italiana) com a Bombril. A Srio, que controla a Bombril, fez com que a Bombril fizesse emprstimos a juros abaixo do mercado, prejudicando a Bombril, para a Srio. Houve abuso de poder de controle e o controlador foi penalizado com multa e a no exercer durante 10 anos nenhum cargo em companhias abertas. 5 S existe um grupo de direito no Brasil, o grupo WEG, fabricante de motores eltricos. Grupo Sendas, Grupo Po de Acar so grupos de fato. 52

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Vale dizer a lei prev que um grupo de direito de cargos de deliberao colegiada um nico conselho que delibera para todas as sociedades, em vez de cada uma ter o seu conselho nico que trace diretrizes para todas as sociedades, diretamente. So cargos de deliberao colegiada. Prev tambm, como vimos, esta subordinao de uma sociedade outra. Isto s possvel no grupo de direito, na qual no se aplica a regra do artigo 245 da LSA (que probe que o administrador de uma das sociedades do grupo de fato atue em favor de uma das sociedades integrantes. Essa regra desaparece para o grupo de direito e por isso que a lei permite o direito de recesso). E, de acordo com o que tiver sido aprovado nas convenes de grupo, as sociedades passam a ter atuao independente de suas atividades. Alm disso, vo poder divulgar demonstraes financeiras consolidadas no grupo, em se tratando de emisso de debntures, vimos que podem ser com garantia real, flutuantes, quirografrias e subordinadas. Em se tratando de grupos de sociedades, possvel que a companhia que esteja emitindo debntures d em garantia o patrimnio de todas as sociedades do grupo: artigo 58 6 da LSA. Ou seja, possvel prever garantia flutuante sobre todo o patrimnio ou uma parte do patrimnio de duas ou mais sociedades integrantes do grupo. No precisa dar em garantia apenas a da sociedade que est emitindo as debntures. O grupo no tem personalidade jurdica (alis, esta uma semelhana entre grupo e consrcio). A lei diz expressamente que a sociedade integrante do grupo continua com a sua personalidade jurdica prpria. Ento, perante terceiros, quem responde aquela sociedade que contraiu a obrigao, pois o grupo funciona de maneira interna, para assuntos internos (entre as sociedades). No h presuno de solidariedade 6: veja o artigo 266 da LSA. No consrcio tambm no h solidariedade e tambm no h personalidade jurdica. Com estas regras de grupo de fato e grupo de direito aparecem algumas definies. O Cdigo Civil o que controlada, controladora, mas s regula grupo de fato. A LSA regula grupo de fato e grupo de direito. Ento, se p. ex., uma sociedade limitada quiser fazer parte do grupo de direito, vai ter que obedecer a LSA. O grupo pode ter sociedades de estruturas, tipos diferentes, eis que pode ter uma limitada fazendo parte de um grupo em que figuram outras S.As. Mas se quiser fazer grupo de s de limitadas, sem ter que obedecer a esta estrutura de conveno de grupo, fica com o CC/02, que trata de grupo de fato. preciso entender que a CC/02 tem redao de 1969 e apresentado ao Congresso em 1975; e a LSA, de 1976. Ento, embora a LSA seja cronologicamente anterior ao CC/02, este resulta de redao antiga; por isso, a LSA tem dispositivos muito mais aprimorados que o CC/02. Vejamos o artigo 243 2 LSA, que traz as seguintes definies:

sociedade. Corresponde com o artigo 216 LSA, que trata do poder de controle, define quem o acionista controlador.

O CC/02 tambm traz estas definies; vejamos o artigo 1.098: o CC/02 trata de controle direto e indireto nos dois incisos, enquanto que a LSA trata num mesmo das duas hipteses. Portanto, extramos a noo de sociedade controladora 7 atravs destes dois dispositivos. E temos a definio de Holding, que sociedade de controle. A Holding pode ser: - Holding pura: quando a sociedade controladora apenas exerce controle sem ter atividade operacional prpria. - Holding mista: quando alm de exercer controle de outra sociedade e exerce atividade prpria. ___Ativo___ _____________Passivo_____________ _ Patrimnio Exigvel: - circulvel - longo prazo

Bens

Patrimnio Lquido: - capital - prejuzos, lucros - reserva: -legal -estatutr ia Temos, tambm, a definio de sociedade coligada no artigo 243 1 LSA: - Coligada: quando sociedade tem mais de 10% da capital da outra, sem exercer controle efetivo. O CC e a LSA probem a participao recproca de uma sociedade na outra (ver artigos 244 LSA e 1.100 CC/02). Todo o capital de uma sociedade no pode ficar igual totalidade do capital da outra, para no haver a confuso. Isso anularia as participaes patrimoniais e a participao seria de papel. Ento vedada a participao recproca, salvo em casos temporrios e limitados. As excees so no montante que exceda ao das reservas. possvel que nas sociedades se estabelea que certas verbas, que parte do lucro no seja nem incorporada ao capital, nem distribuda aos scios. o que se chama de reserva (reserva no tem destinao especfica). A reserva aparece no passivo.

Direitos

A LSA obriga que 5% tem que se destinada reserva. O CC/02 probe que exista participao recproca de uma sociedade outra naquilo que se pertine s reservas, somente do montante relativo s reservas. Igualar ativo e passivo de uma e de outra no pode. Ento, digamos que no ativo tenha 100 reais. ___Ativo (R$ 100,00)___ ________________Passivo___________ _________

- Controlada: aquela sociedade na qual a controladora exerce o poder de controle. - Controladora: aquela que exerce direta ou indiretamente controle sobre outra sociedade, de poder de eleger maioria de administradores e tem preponderncia nas deliberaes da
7 6

Somente na lei do CADE (Lei 8.884/94), e na CLT: art 2 2.

J foi questo da prova da Magistratura, em que devia o candidato identificar qual era a Holding, a sociedade coligada, o acionista controlador, a partir da ata da Assemblia. 53

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Bens

Patrimnio Exigvel: - circulvel (R$ 50,00) - longo prazo

Direitos

Patrimnio Lquido: - capital (R$ 25,00) - prejuzos, lucros - reserva: -legal (R$ 10,00) -estatutria (R$ 15,00)

seja especializada em projeo, mas tem mquinas e equipamentos; enquanto que outra sociedade tem o maquinrio, mas no tem a tecnologia. Ou seja, uma especialista em elaborar e a outra em executar a obra. O Poder Pblico quer fazer licitao para projeto e execuo da obra. Ento essas empresas se unem para poderem participar da licitao (a Lei 8.666/93 prev o consrcio). No h personalidade jurdica porque no o consrcio que vai executar a atividade. O conscio apenas disciplina a atividade individual de cada uma das sociedades, por isso no a sociedade (que significa a estruturao de um organismo que vai coordenar as atividades). Quem exerce as atividades so os prprios consorciados. Na sociedade do CC (artigo 981), os scios se renem para realizao das atividades. Bulgarelli, inclusive, diz que cada consorciado continua a exercer a sua atividade individual, porque a finalidade do consrcio regular a atividade de cada consorciado. Quando o consrcio contrata, quem contrata so as prprias consorciadas. Geralmente quando isso ocorre, fala-se em corporao. E as sociedades consorciadas estabelecem uma espcie de lder do consrcio, que ir contratar. Mas quem contrata cada uma das consorciadas atravs da corporao que cada uma delas do para a sociedade lder, que ir, em nome delas, contratar. A LSA diz que no h solidariedade, mas na Lei de Licitaes, h. por isso que na LL no faz diferena se uma contratou e outra no contratou. Mas o consrcio privado (para obra privada, p. ex9) no h solidariedade. (em obra pblica, h). Ou seja, no h affectio societatis, pois cada uma responde por suas obrigaes, eis que na affectio cada uma entrega para uma entidade - ainda que despersonalizada - que vai exercer a atividade. No consrcio no h organismo comum que vai deliberar, agir, representar estas consorciadas. Em termos de falncia, a LSA prev situao especial: artigo 278 2. A falncia de uma consorciada no desfaz o consrcio, subsiste o consrcio no que tange s demais. As sociedades, como tem affectio, o contrato de sociedade tem natureza plurilateral. Mas os contrato de consrcios, por no ter affectio, so contratos bilaterais, ainda que tenham vrias partes. E, na falncia, os contratos bilaterais no se extinguem. por isso que a lei diz que na falncia o consrcio no se extingue, porque segue a disciplina dos contratos bilaterais (artigo 117). Semelhanas entre grupo de direito e consrcio. Tanto grupo quanto consrcio tem mesmo fundamento, origem: contratual. Tanto a conveno de grupo de sociedades, quanto o consrcio so contratos. No primeiro caso, aprovado por Assemblia de todas as sociedades integrantes do grupo que vo assinar este contrato, com o nome especfico de conveno de grupo. O consrcio tambm se alicera em contrato. Ambas, portanto, se formam a partir de contrato. A outra semelhana que os dois no tm personalidade jurdica. Diferenas entre grupo de direito e consrcio: A primeira diferena est na finalidade. Basta compararmos o artigo 278 com o artigo 265. Enquanto o artigo 265 diz que as sociedades podem participar de atividades ou empreendimentos comuns dando idia de pluralidade o artigo 278 fala em determinado empreendimento, ou seja, tem natureza especfica. J o grupo no, pois pode ser para uma gama de atividades que inserem no objeto do grupo. Ou seja, consrcio tem natureza especfica; e grupo tem natureza indeterminada. Durao: o artigo 269, IV diz o grupo pode ser constitudo para prazo determinado ou indeterminado. Em relao ao consrcio, diz o artigo 279, III que tem que constar a durao, em razo da idia de empreendimento especfico.
9

Ento somente poder haver participao recproca no montante equivalente a 15 reais. O CC/02, ento, cria a figura da sociedade de simples participao: quando uma sociedade participa da outra (no reciprocamente) e menos de 10%. Se uma sociedade participasse do capital da outra, o cuidado a ser tomado que: pode uma sociedade com menos de 10%, exercer o controle da outra? Vimos que no o mesmo conceito de acionista majoritrio e de acionista controlador (controlador aquele que exerce efetivamente o seu poder). Mas e se uma sociedade tiver menos de 10% e exercer o controle? Ser de simples participao? No. O CC/02 quando fala no artigo 1.100CC/02, em sociedade de simples participao, pressupe que a simples participao seja em caso em que a sociedade participe da outra com menos de 10%, mas pressupondo ausncia de controle. Se houver controle, no ser de simples participao; o dispositivo pertinente o artigo 1.098 do CC/02, que prev o controle. O CC/02 disciplinou os grupos de direito? Vimos que no, somente os grupo de fato. Portanto, o dispositivo pertinente a LSA. Por outro lado, temos o relacionamento entre as empresas no plano extra-societrio, em que no h participao de uma sociedade no capital de outra. At pode eventualmente, mas no inerente, da essncia. No relevante, porque no entra na configurao. No intra-societrio, No grupo, quer de fato, quer de direito, uma sociedade tem que ser scia da outra, necessariamente; ou seja, isso necessrio. Consrcio societrio: no tratada no Cdigo Civil. Regula as atividades das sociedades para o exerccio de atividade econmica comum. o caso que consorciadas que se unem para participar de uma licitao, leilo de privatizao. Quando dois bancos se unem, p. ex, para a participao de emisso de ttulos de uma S.A. Quem vai oferecer? Suponhamos que Banco do Brasil, Caixa Econmica Federal, e Banco Real em consrcio que iro fazer esta oferta pblica de valores mobilirios. Ento se trata de unio entre empresas para o exerccio de atividade econmica comum. Vejamos os artigo 278 LSA: pode estar sob o mesmo grupo ou no. Tambm no pessoa jurdica. Ter CNPJ no significa ter personalidade jurdica8. apenas identificao de estabelecimento, de local para fins tributrios: artigo 278 e 1 LSA. Cada uma das sociedades responde por suas obrigaes e, responde uma perante a outra limitado apenas naquilo que se comprometeram. O consrcio funciona muito bem na seguinte situao: pretende-se participar de uma licitao, que vai envolver a duplicao da Ponte Rio-Niteri. Digamos que uma sociedade
8

Por exemplo: os tribunais tm CNPJ e, nem por isso tm personalidade jurdica. Da mesma forma os condomnios, que tambm no so pessoas jurdicas, e sim entes formais, mas tambm tm CNPJ.

Se a Rede Globo quiser fazer obra de ampliao de sua sede, p. ex.. 54

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

A terceira diferena tange aos rgos de aprovao. Artigo 270 diz que deve haver Assemblia Extraordinria (de alterao de estatuto), com quorum qualificado. O diz que os scios dissidentes tm direito de recesso. No consrcio (artigo 279), quem aprova o rgo da sociedade que aprova a alienao de bens do ativo permanente. Ver artigo 142, VIII: o Conselho de Administrao10, porque no ato de mera gesto. Integrao societria: o grupo s tem como integrantes sociedades com nexo de participao. Ou seja, s pode fazer parte sociedades que estejam sob o mesmo controle acionrio. No consrcio, no precisa esta participao: artigo 278. Aula 25 27/07/2005 2 Tempo Falncias

A falncia , ento, um processo judicial de execuo coletiva, onde so arrecadados os bens do devedor empresrio insolvente para a distribuio de seu produto de modo igualitrio e proporcional entre os credores de uma mesma classe, visando ao afastamento do devedor e a preservao dos ativos produtivos. Ver o artigo 75 da Lei de Falncias. A falncia visa a preservao dos ativos produtivos, e no da empresa, visa vender os bens do falido e tira-lo do mercado. O devedor no vai mais atuar no mercado. uma execuo coletiva porque so vrios credores atuando no processo. A venda dos bens desse devedor no deve ser feita de maneira assistemtica. Por isso, a lei previu um critrio capaz de preservar e otimizar os ativos produtivos, nas mos de outras pessoas que vo operar esses ativos. No momento da venda dos bens desse devedor, o artigo 140 da Lei 11.101/05 (nova Lei de Falncias) prev uma ordem preferencial de venda desses bens. Como a lei visa preservar esses ativos produtivos? Atravs da venda dos bens em bloco, pronta para operar, preferencialmente. Mas a assemblia de credores pode deliberar sobre forma distinta de alienao (art. 145), homologando o juiz essa outra forma, at porque com o produto dessa venda que os credores sero pagos. Ento a falncia um processo judicial, ao contrrio de outros pases em que a falncia administrativa. A liquidao extra judicial segue os princpios da falncia. O prprio artigo 34 da Lei de Liquidao Extra Judicial das Instituies Financeiras (Lei n 6024/74) diz que o Banco Central fica equiparado ao juiz e o liquidante fica equiparado ao antigo sndico da falncia, porque a liquidao extra judicial segue os mesmos princpios da falncia.A falncia somente ocorre em juzo (processo judicial) onde h um concurso de credores que concorrem com o patrimnio do devedor. Segundo o artigo 108, os bens sero arrecadados pelo administrador judicial para que se proceda a venda dos mesmos. A finalidade da antiga lei era somente vender os bens para solver os dbitos (solutria liquidatria) e cumprir com a obrigao. A nova Lei de Falncias, alm de pagar e liquidar, preocupa-se tambm em que os bens possam continuar com sua funo produtiva, preservar a utilizao produtiva dos bens do devedor falido. Insolvncia Civil Falncia - insolvncia do devedor no empresrio, pessoa - instituto privativo do empresrio, pessoa fsica fsica ou jurdica (ex.: associao ou jurdica sociedade simples) de moradores,

Os credores encontram no patrimnio do devedor a garantia para o pagamento de seus crditos. Os credores tm nos bens do devedor a garantia genrica do recebimento dos seus crditos. Quando o devedor solvente (quando ele tem bens suficientes para atender os credores) h a execuo individual (cada credor ajuza separadamente, independentemente a sua execuo). Ou seja, se o patrimnio do devedor basta para atender os credores, as execues sero individualizadas. E cada credor vai recebendo de acordo com a anterioridade da penhora o que se chama de prior temporis potior iuris o credor que primeiro penhorou os bens do devedor ter prioridade para receber na hiptese de alienao judicial do bem (primeiro no tempo, primeiro no direito). Os credores vo recebendo na ordem da expedida das respectivas penhoras, quando o devedor solvente. Quando o devedor insolvente, latu sensu, as execues individuais so abandonadas porque uns credores podem receber e outros no (na execuo individual correm em varas separadas). Diante do devedor insolvente, ser abandonada a execuo individual e haver uma execuo nica para que haja igualdade de tratamento entre os credores (o pagamento no ser mais feito de acordo com a ordem de penhora, mas sim de forma igualitria dentro da mesma categoria, classe de crditos, de forma proporcional, para que se possa atender a todos igualitariamente, mas sempre dentro do critrio proporcional).

Exemplo: Devedor A R$ 50,00 cada um receber na proporo de se crdito A ter 50% de R$50,00 Devedor B R$ 30,00 Devedor C R$ 20,00 Patrimnio R$ 50,00

- no h meio preventivo - h a possibilidade do meio preventivo da recuperao (antiga concordata)- no h possibilidade de o devedor pagar menos do que deve, o pagamento tem de ser integral facilmente a extino de suas obrigaes (art. 158) - tem de ser comprovada, no processo judicial, pode ser presumida (em razo da impontualidade que no h bens suficientes injustificada art. 94, NLF) para o pagamento -

Porque esse tratamento qualificado, igualitrio? Porque no justo que o devedor no tenha bens, e o credor que chegou primeiro tenha levado todo o montante quando o crdito o mesmo, sendo 2 quirografrios, 2 trabalhistas. razovel que quando haja patrimnio suficiente cada um receba de acordo com um critrio cronolgico, mas quando no existem bens suficientes no justo premiar um credor e deixar o outro credor sem receber nada.
10

do dbito- na vara onde tramita a insolvncia civil prev uma universalidade subjetiva (credores) e

Se for uma limitada, teria que se consultar o contrato social e, se este fosse omisso, vai depender da aprovao em reunio dos scios, em deciso por maioria. Artigo 1015 do CC/02.

Somente corre essa ao a atrao do juzo falimentar mais intensa que na insolvncia civil (art. 76 - vis atrativa do juzo falimentar).- no h crimes prprios ou que dependam de crimes falimentares e a imposio de deveres uma sentena de insolvncia pessoal do falido (crimes que exigem uma sentena de falncia porque ela condio objetiva de punibilidade).no h estas restries na insolvncia civil. deveres do falido (arts. 102 a 104)- no havia e no h inqurito
55

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

policial de - antigamente se dizia que havia o inqurito insolvncia policial falimentar para apurar provas para ocrime falimentar. Este inqurito acabou com a Nova Lei de Falncias, sendo os crimes .Falimentares apurados pelo inqurito policial comum mbito de abrangncia da Nova Lei de Falncias

Formal Execuo frustrada Atos de Falncia

Igualdade ou Paes Conditio Creditorum (art. 126) O artigo 1 j define o campo de abrangncia, de incidncia da lei de falncias essa lei se aplica ao empresrio individual e a sociedade empresria (o texto originrio inclua a sociedade simples, mas foi retirada da lei porque ela no sociedade empresria). Restou-se ento uma omisso intencional da lei, e se a lei no quis incluir, no cabe ao intrprete dela incluir. No se pode usar integrao da norma quando a inteno da prpria norma limitar quais so os casos. Tambm pelo artigo 1 esto excludos as associaes, fundaes, partidos polticos e organizaes religiosas. Alm disso, o art. 2 exclui aqueles que, se no tivesses dispostos aqui, tambm seriam includos, como a empresa pblica, sociedade de economia mista e instituio financeira propriamente dita ou equiparada. Esse afastamento deve ser conjugado com o art. 197, que diz que quando no houver lei nova sobre alguns assuntos dispostos nesse artigo, a Lei de Falncias ser aplicada subsidiariamente a essas leis especiais. O art. 242 da Lei das S.A foi revogado expressamente em 2001 pela Lei 10303/01, e com isso foi afastada a possibilidade de falncia das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Est sob a forma de S.A, mas mesmo assim no sofrer a falncia. O art. 187 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica proibia que as empresas areas e as prestadoras de servios aeroporturios tivessem concordata, preocupados com a segurana do trfego areo. A Nova Lei de Falncias, em seu art. 107 alterou este entendimento, prevendo a recuperao. Pressupostos da Falncia: 1) Pressuposto subjetivo (art. 94, I) Para falir tem de ser empresrio individual (antiga firma individual) ou sociedade empresria. A antiga lei de falncias previa a idade mnima de 18 anos para sofrer a falncia, no caso de empresrio individual. A nova Lei de Falncias no prev limite etrio, silente quanto a isto. H o entendimento (para o Ronald Sharp e Mrcio Guimares) que se aplica a idade mnima da antiga lei porque a maioridade penal adquirida aos 18 anos e s a partir desta idade que o menor empresrio poder responder pelos crimes falimentares. Para este entendimento o menor empresrio est sujeito somente insolvncia civil. Contudo, a corrente majoritria e os Enunciados da III Jornada do CJF entendem que o menor empresrio pode sofrer a falncia. O artigo 96, VIII fala da sociedade que deixou de ser empresria, e que, mesmo deixando de ser empresria, se houver ainda obrigaes do tempo em que era, tambm pode ter a falncia decretada, pois conserva a obrigao por at 2 anos. Tem tambm a falncia do esplio do empresrio individual, expressa no art. 97, II, da Lei de Falncias. Aula 26 1 Tempo - 03/08/05 - Princpios Universalidade Objetiva (art. 108) (art.77) e Subjetiva

Unidade ou Indivisibilidade excees (art. 76 e art. 5) - Legitimao Ativa (art. 97) Falido (art. 104) bens da Falido (art. 108) - Efeitos da Sentena de Falncia Credores do Falido (art. 115 e 77) Contratos do Falido (117 e 119) O carter subjetivo dos pressupostos da falncia j foi discutido em sala de aula. Resta apreciar o carter objetivo e o carter formal. O carter objetivo se refere situao de desequilbrio patrimonial, situao econmico-financeira, enquanto o subjetivo se refere pessoa do falido. O carter objetivo requer uma situao onde o montante do passivo maior do que o montante do ativo. Ento nesse caso a lei caracteriza objetivamente a falncia de trs modos. Quando ns estudamos aquela distino entre a insolvncia e a falncia ns vimos que a falncia, no Brasil, pode ser presumida, do no pagamento de encargos e obrigaes, atravs de atos de falncia. Ento esse estado de desequilbrio patrimonial que se refere ao dado objetivo da falncia se d atravs da caracterizao da mesma: Considera em primeiro lugar est o no pagamento injustificado de uma obrigao lquida constante de um ttulo executivo. Essa primeira hiptese corresponde ao artigo 1 da Lei de Falncias anterior, embutido agora no art. 94, I, da nova lei (Lei 11.101/05): Ser decretada a falncia do devedor que: I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia. Portanto, a obrigao deve permitir a deflagrao do processo de execuo. Essa obrigao deve ter o no pagamento comprovado atravs de ato solene, que o protesto e o valor deve ser superior 40 salrios-mnimos, podendo inclusive, como diz o pargrafo 1 do art. 94, os credores se juntarem para atingir o patamar superior a esses 40 SM. Obrigao que constitua ttulo executivo. Ns temos uma enormidade de questes que perguntam sobre falncia, mas na verdade so sobre processo civil, porque geralmente perguntam: a duplicata tal pode ensejar pedido de falncia ? o contrato tal pode ensejar pedido de falncia ? Nesse momento vocs sero chamados a dizer qual deles ttulo executivo, porque aquilo que for ttulo executivo ser um ttulo hbil a ao requerimento de falncia com base no art. 94, I. Ento: o contrato de locao ttulo hbil ao requerimento de falncia? Sim, porque ttulo executivo. O contrato de honorrios advocatcios que o advogado tenha celebrado com o empresrio tambm , porque a lei diz que o contrato de honorrios constitui ttulo executivo. O contrato de abertura de
56

Subjetivo - Pressupostos da Falncia Impontualidade injustificada Objetivo (art.94)

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

crdito em conta corrente no ser hbil ao requerimento de falncia porque a Smula 233 do STJ diz textualmente que este tipo de contrato no ttulo executivo. A duplicata mercantil, sem aceite, protestada, por si s, hbil a instruir pedido de falncia ? pode constituir ttulo executivo ? No, porque a duplicata s passa a ter fora executiva quando, embora sem o aceite expresso, esteja protestada e venha acompanhada do recibo de entrega de mercadorias, como est no art. 15 da Lei de Duplicatas. Ento preciso identificar quando estamos diante de um ttulo executivo que pode ser judicial ou extrajudicial. O protesto uma condio da Ao Falimentar, sem essa providncia a ser tomada pelo autor (protestar anteriormente o ttulo) no haver interesse do Estado na ao. Alguns autores sustentam que seja um protesto especial, mas na verdade no esse o entendimento correto, inclusive a jurisprudncia diz que basta o protesto comum, de ttulo de crdito. O protesto cambirio devidamente feito j preenche o requisito para o requerimento de falncia. Existem acrdos do STJ nesse sentido (RE 203791): ... o cheque levado a protesto regular, na forma da legislao de ttulos de crdito, ttulo hbil para instruir o pedido de falncia, suprindo a exigncia de protesto especial ... . Portanto no h necessidade de um segundo protesto. O protesto especial se refere ttulos que no so protestveis no protesto cambirio, porque no so ttulos de crdito. Ex: o contrato de locao e o de honorrios, ou ainda a sentena judicial condenatria transitada em julgado. Este protesto especial est inserido na Lei de Protestos (Lei 9492/97) no art. 23. O pargrafo 2 do art. 94 diz ainda que mesmo que estejam lquidos, no legitimam o pedido de falncia os crditos que nela no se possam reclamar. H alguns crditos que no podem ser requeridos na falncia. So os crditos previstos no artigo 5 da Lei de Falncias: as obrigaes a ttulo gratuito. Ex.: doao, comodato, fianas e avais de favor. Aval de favor aquele que se d sem requerer nada em troca, sem nenhum interesse direto ou indireto, que no faz parte de um conjunto de negcios em que algum v indiretamente auferir algum proveito econmico. Ex: o aval que o marido d em obrigaes da mulher e vice-versa, que o pai d em obrigaes do filho. Presume-se o carter oneroso em aval dado pelo marido sociedade da qual ele faa parte, porque dessa sociedade que o marido retira os meios de subsistncia da prpria famlia, caso em que inclusive a meao da mulher, que no atuou como avalista, tambm responde. doutrina pacificada no STJ. Ento o aval de favor aquele concedido por pura amizade mesmo, por pura liberalidade, por pura benevolncia. Essa obrigao no pode ser cobrada na falncia porque no h contrapartida para a massa falida. Estaria onerando onerando a massa e por conseqncia prejudicando o rendimento dos credores da falncia por conta de atos de benevolncia praticados pelo falido. A lei anterior se referia ao protesto por emprstimo, situao onde mesmo no vencido o ttulo, o credor poderia requerer a falncia do devedor utilizando-se de um protesto feito por um outro credor. a utilizao de protesto feito por terceiro para o pedido de falncia do devedor. Nessa hiptese a defesa do devedor era baseada no crdito do terceiro que no foi o que pediu a falncia. A nova lei no prev essa situao. Fbio Ulhoa Coelho, no entanto, sustenta que continua existindo. o nico que continua sustentando essa possibilidade. O professor considera que em virtude da ausncia de previso legal, no subsiste mais essa forma de se requerer a falncia. Alm disso no tem cabimento que o credor se utilize do ttulo j protestado por terceiro para requerer a falncia com base em ttulo no vencido.

Quanto ao inciso II do artigo 94, este inciso fala da execuo frustrada, quando, uma vez citado, o devedor no paga, no deposita e no nomeia bens suficientes penhora. Nessa hiptese o pedido de falncia no depender de valor. Poder ser qualquer valor. Nessas duas hipteses (incisos I e II do art 94) de pedido de falncia, a lei autoriza o devedor a elidir a falncia com o depsito elisivo, ou seja, o credor deposita o valor correspondente obrigao vencida ou a execuo frustrada que deram motivo ao pedido de falncia impedindo a decretao da mesma (art. 98, parg. nico). O depsito deve ser feito no prazo da contestao (10 dias, art. 98, caput), prazo este que foi resultante de ampliao do previsto pela lei anterior, que era de 24 horas apenas. Os valores referentes s despesas realizadas pelos credores que habilitarem seus crditos na falncia j decretada no podero ser cobrados (art. 5, II). Porm, no caso de depsito elisivo, a ao de falncia converte-se em ao de cobrana, ou seja uma ao de conhecimento pelo rito comum, uma vez que tal providncia impedir o concurso universal de credores, cabendo ao autor pleitear tambm esses valores. Assim, no caso de procedncia do pedido do autor, o juiz ordenar o levantamento do depsito realizado. O art. 94, III, se refere aos chamados atos de falncia. Atos de falncia so comportamentos, atitudes, certos expedientes que o devedor vai adotando que so incompatveis com uma situao de sade financeira. So indicativos que sugerem um desequilbrio patrimonial. So vrios atos: quando o devedor se ausenta, quando ele vende seu patrimnio e no deixa bens pra pagar os credores, comea a favorecer uns credores em relao a outros, ento comea a tomar atitudes que no so compatveis com uma boa sade financeira. Isso gera uma presuno do estado de falncia. E esses atos j admitem o requerimento e a decretao de falncia. A grande novidade que se d que, pela lei anterior quando o devedor convocava credores para tentar acertar suas dvidas com os mesmos, isso tambm caracterizava um ato de falncia. S que a nova lei permite a recuperao extra-judicial, que exatamente essa providncia que o credor toma de procurar os credores para buscar um equacionamento das dvidas e levar o plano assinado a juzo para homologar essa renegociao das dvidas. Ento aquilo que antes era considerado ato de falncia, agora incentivado pela nova lei, atravs do seu artigo 161: O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poder propor e negociar com credores plano de recuperao extrajudicial. O patrimnio lquido negativo representa uma situao de desequilbrio patrimonial, e, economicamente falando, um estado de insolvncia. Para que isto vire falncia preciso preencher um requisito formal, que uma sentena, a sentena judicial que decreta a falncia. Ento algum s tecnicamente falido se houver uma sentena de falncia. Se estiver com o patrimnio lquido negativo (que o caso da VARIG), s est economicamente falido, mas ainda no est juridicamente falido. A lei anterior usava a expresso sentena declaratria de falncia. A nova lei, entretanto, no usa mais a expresso declaratria . A falncia decretada. Isso porque a doutrina em peso reconhece que a carga preponderante na sentena de falncia a constitutiva, porque embora se pronunciasse sobre um estado econmico que a insolvncia, criava uma situao jurdica nova. a partir da sentena de falncia que se vai ter a irradiao de uma srie de efeitos que antes no existiam (vide art. 99 da Nova Lei). - PRINCPIOS DA FALNCIA

57

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

1) PP da Igualdade de Armas ou Igualdade Entre os Credores ou Paes Conditio Creditorum ( art. 126) Tambm chamado de PP da Paridade entre Credores. Do tratamento igualitrio, isonmico, para evitar que alguns credores recebam tudo e outros no recebam nada. Deve permitir, na medida do possvel, que todos recebam alguma coisa. Esse no um princpio necessrio na Recuperao. Embora a Recuperao tambm seja uma forma de execuo coletiva do crdito, de satisfao coletiva do crdito, aqui no se exige esse requisito do tratamento igualitrio, porque a Recuperao um Negcio Jurdico, e como tal pode estabelecer livremente suas condies. Ento na Recuperao forosamente no h observao desse princpio. A prpria lei admite que o credor concorde em abrir mo do tratamento isonmico na Recuperao. No h autor falando sobre isso. Ento essa igualdade de armas ou igualdade de tratamento entre os credores est mencionada no art. 126, que diz que mesmo nas relaes no previstas na Lei de Falncias, mas que envolvam a massa o tratamento tem que ser qualificado (igualitrio). 2) PP da Universalidade Objetiva e Subjetiva

que tenha sede fora do Brasil ). Essa regra de fixao de competncia, embora mencione o critrio territorial, chamada pela doutrina de competncia territorial funcional, porque se refere s funes do juiz, embora tendo como parmetro o critrio territorial, em funo da facilidade na arrecadao de bens, poder controlar melhor os atos dos administradores, convocao de assemblia, etc. Ento, como toda competncia funcional, de natureza absoluta e improrrogvel. Excees: O art. 76 diz que no so da competncia do juzo falimentar as causas trabalhistas, na fase de conhecimento (reclamao trabalhista). Nesse momento ainda ser competente a Justia do Trabalho. Somente a execuo do crdito apurado que se faz na falncia, devendo o mesmo ser habilitado no concurso de credores. Tambm no correm na falncia as execues fiscais (art. 5 e 29 da Lei 6.830 Lei de Execues Fiscais). A execuo, os embargos, recursos e penhoras, correm no juzo prprio para a execuo do crdito fazendrio (Varas de Fazenda Pblica ou Varas Federais de Execuo Fiscal). A Fazenda, portanto, no tem que habilitar o seu crdito, propondo normalmente a execuo fiscal. Apenas o pagamento que ser feito no juzo falimentar, porque ainda dever respeitar a hierarquia, a disputa, a ordem dos pagamentos. O dinheiro resultante da alienao dos bens penhorados deve ser entregue ao juzo da falncia, para que se incorpore ao monte e seja distribudo observadas as preferncias: 1 - crditos trabalhistas, 2 crditos com garantia real, e somente em 3 os crditos tributrios (Resp 188.148). A smula 44 do Tribunal Federal de Recursos, continua sendo aplicada e diz o seguinte: se a execuo fiscal for proposta com penhora realizada antes da falncia, os bens penhorados no so levados ao juzo da falncia. Quando a execuo fiscal for ajuizada aps a falncia, ser feito no juzo falimentar uma penhora no rosto dos autos, na verdade uma mera reserva de bens. O juzo da execuo depreca ao juzo da falncia a constrio aos bens. Finalmente, no esto sujeitas ao pp da unidade e indivisibilidade as aes no previstas na lei de falncias, onde o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Aula 27 - 03/08/05 Falncia Legitimados ativos Primeiramente deve-se considerar q a prpria lei de falncias prev q o devedor pode requerer a falncia. O prprio devedor tambm est legitimado a requerer a sua autofalncia. (art. 97, I, da Lei de Falncias) Neste caso, em se tratando de AS ou de Limitada, deve-se averiguar quem q est legitimado a requerer a falncia. No que tange a SA, a autofalncia deve ser obra de deliberao em Assemblia Geral Extraordinria, ou ento aprovada pelo acionista controlador. LSA, Art. 122, IV e Art. 122, par. nico. Em se tratando de Limitada, a autofalncia tambm se perfaz pela reunio de Assemblia Geral de cotistas e somente deste modo. Para requerer a falncia h tambm como legitimado passivo o cnjuge sobrevivente ou herdeiros e o inventariante, em se tratando da falncia do esplio. Ocorre no caso de falecimento de empresrio e quando deste evento, h dvidas contradas e no-pagas.
58

Significa que a Falncia abrange a totalidade de bens e direitos que o devedor tem. A falncia promove a arrecadao do universo dos bens e direitos. S no sero arrecadados os bens impenhorveis. A prpria lei j diz isso (art. 108, parg. 4). Tambm os bens do patrimnio de afetao no sero arrecadados. Por ex., a lei 10.931 (trata do patrimnio de afetao imobilirio, dentre outras coisas) diz que o patrimnio das construtoras que for afetado comercializao, entrega a compradores, no sero arrecadados na falncia. Constituem um patrimnio parte, distinto, do restante do patrimnio que arrecadado na falncia. A lei 10.914 (Sistema Brasileiro de Pagamentos) reserva uma parte do patrimnio das entidades que prestam servios de compensao financeira com ttulos e valores, tm uma parte do patrimnio que separada e no vai para a falncia. mais um exemplo de patrimnio de afetao que no sofre arrecadao, portanto. Ao mesmo tempo, a falncia constitui um conjunto, um universo de credores, por isso tambm subjetiva. Porque atrado, para o juzo falimentar, o conjunto de credores. Arrecadam-se os bens e sujeitam-se os credores ao procedimento coletivo concursal que a falncia. Ento h uma universalidade de bens e de credores que so atrados para o juzo falimentar. 3) PP da Unidade e Indivisibilidade Falimentar

Trata-se da conseqncia lgica da aplicao dos princpios anteriores. a criao de uma unidade e indivisibilidade que possa garantir a igualdade entres os credores e a arrecadao e submisso de todos os bens ao juzo falimentar. O juzo da falncia, portanto, como regra, passa a ser nico para julgar as aes que envolvam marca e as questes de outros bens dos credores. A determinao da competncia para o juzo falimentar se faz por um critrio absoluto (art. 3: competente para ... decretar a falncia o juzo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Art. 97, III o cotista ou acionista q tambm credor da sociedade, tem crdito com relao sociedade, e sendo credor, pode requerer a falncia. Art. 97, IV qualquer credor. Este inciso tem recebido diversas crticas. O professor entende que quando a lei fala qualquer credor, deve-se acrescentar um requisito, qual seja, qualquer credor legitimado. Isto porque h casos em que se credor, mas no se pode cobrar seus crditos. Por exemplo, e se seu crdito est penhorado por outro credor? Nesse caso no ter como receber seu crdito, devendo ser um credor legitimado. Ademais, h as situaes do credor na condio de empresrio, mas que no est registrado como empresrio (ou no tem registro na Junta Comercial, ou esse registro est completamente defasado). A Lei de Falncias diz que para ser credor na qualidade de empresrio, deve-se fazer prova de sua regularidade na Junta Comercial (Art 97, 1) H tambm de se falar da situao do debenturista. Ns j vimos em SA que a debnture representa um contrato de mtuo. O debenturista um credor. Embora o debenturista seja um credor, e o CPC reconhea a debnture como ttulo executivo extrajudicial, se na emisso das debntures houver a figura do agente fiducirio, que o representante da comunho de interesses dos debenturistas, somente este agente fiducirio tem legitimidade para requerer a falncia. (Art. 68, 3, c, LSA). A idia que o debenturista no um credor comum. Ele um investidor que participa do esforo empreendedor da CIA. Ento se u debenturista com uma debnture vencida pudesse requerer a falncia, tal fato prejudicaria o resto da coletividade. S se houver a figura do agente fiducirio. Outro ponto: credor de instituio financeira. O credor de instituio financeira no pode requerer a falncia desta. Somente o liquidante ou o interventor que podem requerer a falncia da instituio financeira. S podem faz-lo o interventor ou o liquidante da mesma, aps receber autorizao do BACEN. Tudo isso para se chamar a ateno ao art. 97, IV, onde no somente ser credor. Ainda com relao ao art. 97, IV: havia duas situaes na lei anterior que eram muito discutidas. A primeira sobre o credor com garantia real. A lei anterior dizia que este tipo de credor somente poderia requerer a falncia se abrisse mo da garantia real, ou ento, se provasse que a garantia real no mais era suficiente para garantir o crdito. Esse artigo no foi reproduzido na nova lei. Isso tem levado doutrina de forma majoritria a entender que o credor com garantia real no mais necessite ou de abrir mo da garantia real, ou provar a insuficincia da garantia para que possa requerer a falncia. O professor discorda. O professor entende que seria igual s condies da ao, que no esto na lei de falncias, mas so observadas. Essas duas modalidades para que o credor com garantia real possa requerer a falncia funcionariam como verdadeiras condies da ao de falncia, uma vez que o credor para promover a ao de falncia deve comprovar o interesse de agir. Os arts. 149 e 151 da Nova lei de falncias prevem que o credor com garantia real o quarto a receber na ordem de hierarquia geral de pagamento. OBS: ordem de pagamento diferente de ordem de crdito. Na ordem de crdito verifica-se os crditos habilitados antes e depois da falncia, o que no ocorre na ordem de pagamento, onde verifica-se o todo. (arts. 83 (crdito concursal) e 84 (crdito extraconcursal) da Nova Lei de Falncias. Retornando... o credor com garantia real no teria interesse porque em primeiro lugar ele tem a possibilidade de fazer valer

seu crdito independentemente de qualquer ao. Sem segundo lugar porque se ele requerer a falncia e esta for decretada, a situao dele piora, porque ser o quarto da listagem geral a receber o pagamento. Primeiro sero pagos os credores trabalhistas at 5 salrios mnimos de crditos vencidos no trimestre anterior decretao da falncia. Depois vm os titulares por restituio, inclusive com restituio em dinheiro. Aps vm os credores extraconcursais (que so basicamente a remunerao do administrador, a prestao de servios da massa, ou seja, todas as dvidas constitudas durante o processo de falncia). Posteriormente vm os credores concursais, sendo o primeiro deles os crditos trabalhistas de at 150 salrios-mnimos, e depois ento os credores com garantia real. Ou seja, no h interesse algum no credor com garantia real em requerer a falncia do empresrio insolvente. No h o binmio necessidade-utilidade. Celso Marcelo de Oliveira compartilha da viso do professor, em seus comentrios nova lei de falncias. Ainda com relao ao art. 97 A Fazenda Pblica pode requerer a falncia? H discusso doutrinria, uma vez que a lei anterior no falava se a Fazenda Pblica poderia ou no requerer a falncia. A nova lei tambm omissa. A doutrina entende que a Fazenda Pblica no tem interesse em requere a falncia do empresrio insolvente, por diversos motivos. Ver RESP 138868, que trata sobre a questo. Este Acrdo prev: 1) A Nova Lei de Falncias no contempla a Fazenda Pblica para requerer a falncia. 2) A cobrana da dvida ativa no est sujeita a habilitao. 3) A prpria lei de execuo fiscal limita a discusso da dvida da Fazenda Pblica. Esta lei diz que a dvida para com a Fazenda Pblica discutida em Mandado de Segurana, Embargos, Ao Anulatria, Ao de Ilegitimidade e Ao de Repetio de Indbito. (Art. 38 da Lei 6830/80). Ento a Lei 6830 no prev a falncia. H ainda um outro argumento que no est no RESP, que do Mauro Rocha Lopes, onde ele explica que para a Administrao Pblica o princpio da legalidade determina que a Administrao Pblica somente pode fazer o que a lei prev. Ento quando a lei de execuo fiscal traa um rito de cobrana para a Fazenda Pblica, ela est determinando de que modo a Fazenda poder intervir na esfera dos administrados de forma numerus clausus, no podendo haver o requerimento de falncia por parte da Fazenda Pblica, sob pena de violao do princpio da legalidade. Rubens Requio ainda sustenta que a fazenda Pblica j possui um privilgio muito grande porque ela o nico credor que pode constituir unilateralmente seus crditos. Soaria como coao ilegal a Fazenda Pblica apresentar-se unilateralmente como credor, cobrar o crdito e ainda requerer a falncia. OBS: at mesmo a banca atual da PGE a favor dessa proibio. Com relao falncia, no se deve esquecer que a decretao de falncia visa, conforme o art. 75 a excluir do mercado o devedor empresrio insolvente, para evitar a contaminao desse mercado, levando descrena no mesmo, e conseqente quebra de outros empresrios. At nesse ponto a Fazenda no tem interesse, porque ela goza de presuno de solvncia. Ademais, a Fazenda Pblica possui interesses primrios e secundrios. O interesse primrio da Fazenda o interesse geral da coletividade. O interesse secundrio seria o interesse da arrecadao. A Fazenda no pode em hiptese alguma colocar os eu interesse secundrio frente de seu interesse primrio, uma vez que o interesse secundrio um meio de se alcanar o interesse primrio. Nesse caso o interesse primrio visaria a continuidade da atividade do devedor, que vai de encontro falncia, uma vez que esta visa a afastar o devedor empresrio insolvente do mercado. Se a Fazenda colocasse o interesse secundrio frente do interesse
59

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

primrio haveria violao do princpio da proporcionalidade, uma vez que o meio empregado no justifica o fim que a Fazenda Pblica quer alcanar, quando na verdade ela j tem um meio prprio de cobrana que a execuo fiscal. OBS: Segundo o professor, isso sempre cabe em concurso. (Ex: prova especfica do XXVIII da Magistratura do RJ) EFEITOS DURANTE O PROCESSO DE FALNCIA Efeitos para o falido: no pode se ausentar do juzo da falncia, obrigado a comparecer em juzo sempre que determinado, colaborar com a administrador, et cetera. H sempre sujeies de carter pessoal, que recaem sobre a pessoa do falido. Verifica-se que as restries de carter pessoal sobre o empresrio falido so muito maiores do que as existentes na insolvncia civil. Nesse diapaso tambm h efeitos sobre os bens do falido, pois os mesmos so arrecadados, o falido perde a administrao dos bens, perde o poder de dispor sobre esses bens. Efeitos quanto aos credores do falido: (arts 77 e 101 da Nova Lei de Falncias). H o vencimento antecipado das dvidas do falido, no correm juros aps a decretao da falncia, a no ser que a massa comporte a administrao de debntures(sempre haver incidncia de juros), ou se a massa tiver condies de pagar esses juros, uma vez que o objetivo primrio pagar o principal. H tambm a suspenso da prescrio para os credores; durante o processo de falncia no h prescrio pois esta encontra-se suspensa. A decretao de falncia tambm faz com que os atos do devedor se tornem ineficazes. Na verdade a criao da massa falida objetiva a constituio de um acervo de bens para satisfazer os crditos dos respectivos credores. Ento os atos que o falido pratica, em relao aos credores so em verdade ineficazes, ou seja, esses atos no comprometem a massa. A massa pode pegar esses bens para que estes se destinem ao pagamento dos credores. Aqui aparece a figura do Termo Legal, que previsto dentro da prpria sentena de falncia como pressuposto formal desta. (art. 99 da Lei de falncias) O termo legal seria o perodo que o estado econmico de falncia j estaria configurado, mesmo antes da decretao judicial da mesma. O termo legal retroage at 90 dias em relao data do pedido de falncia. Dentro desses 90 dias anteriores, qualquer ato praticado pelo falido em detrimento da futura massa considerado como ineficaz em relao a esta, com a declarao de ineficcia. Esses atos ineficazes esto no art. 129 da Lei de Falncias. Aqui h uma inovao em relao lei anterior. Na lei anterior havia a necessidade de propositura de uma ao revocatria para que nessa ao o juiz declarasse a ineficcia. Atualmente, pela leitura do art. 129 pargrafo nico, verifica-se que a declarao de ineficcia poder ser declarada de ofcio pelo juiz, ou at mesmo de forma incidental no processo. Antigamente a propositura da ao revocatria tinha prazo decadencial. H tambm efeitos sobre os contratos do falido. H como regra geral que os contratos bilaterais (ou sinalagmticos) no se resolvem pela falncia (art. 117). Os contratos bilaterais so aqueles que comportam obrigaes recprocas. (ex: contrato de trabalho, de locao, de compra e venda). Observe que h contratos unilaterais que so onerosos, como o caso do contrato de mtuo, que tambm pode ser gratuito. O contrato de mtuo somente surge, juridicamente falando, quando o mutuante entrega para o muturio o bem mutuado, donde somente o muturio possui obrigaes a cumprir, onde este deve devolver a mesma coisa, ou devolver a mesma coisa acrescida de juros. Ento se houver um contrato de mtuo, em que o falido seja devedor desse contrato de mtuo, h com a decretao da falncia a antecipao do vencimento. Concurso MP XXV concurso: Esclarea o candidato qual o tratamento a ser dado pelo sndico (agora chamado de

administrador pela nova lei) aos contratos de mtuo em que o falido devedor, e nos contratos de mtuo em que o falido credor. R: Primeiramente deveria-se identificar se o contrato de mtuo bilateral ou unilateral. J vimos que unilateral. Quando o falido devedor ocorre o vencimento antecipado. Quando o falido credor o administrador arrecada esse crdito e no momento oportuno vai cobr-lo para que este possa fazer parte da massa falida. Paralelamente regra geral de que os contratos bilaterais no se resolvem com a falncia, h as regras de contratos especficos previstos na lei de falncia. Contrato de compra e venda de imveis, et cetera. Art 119 estopad in transitu (no sei como se escreve) no caso de venda crdito quele que vem a ser declarado falido no transporte da mercadoria vendida crdito. Nesse caso credor pode ordenar que a transportadora retorne com o bem para o credor. o direito de sustar, de parar a entrega da mercadoria ao falido quando a venda foi feita crdito. Esse entendimento deriva de uma interpretao a contrario sensu deste artigo. Art 119, VI trata do contrato de promessa de compra e venda de imveis Art. 119 trata do contrato de locao Art. 119, XII trata do patrimnio de afetao Art. 120 trata do mandato, que tambm um contrato Art. 121 trata das contas correntes do falido que so encerradas com a decretao da falncia. Aula 28 PEDIDO DE RESTITUIO 1 Pedido de Restituio Comum Art. 85 da NLF o proprietrio de bem arrecadado no processo de falncia ou que se encontre em poder do devedor na data da decretao da falncia poder pedir sua restituio. Quando o juiz decreta a falncia ele nomeia um administrador, que vai sede da empresa e lavra o auto de arrematao, arrolando todos os bens e direitos do falido ( mais ou menos como no auto de penhora). Isto um meio para que haja a integrao da massa. A massa o acervo de bens e direitos do falido que so arrecadados no processo falimentar, e nessa providncia arrecadatria so arrecadados bens que no so do falido, mas que estavam em sua posse. Estes bens no tm de fazer parte da massa falida. O titular destes bens reivindicar-los- para que eles saiam da arrecadao do processo falimentar e lhes sejam entregues. Esta reivindicao dar-se- atravs do pedido de restituio. Ex.: bens objeto de alienao fiduciria; leasing Do ponto de vista formal, a propriedade do bem objeto de alienao fiduciria do credor da alienao e o devedor somente tem a posse, deteno judiciria. Como o administrador no tem poder para verificar o que e o que no do falido, ele arrecadar tudo. 1.1 Natureza Jurdica do Pedido de Restituio O pedido de restituio tem natureza de ao que contm uma pretenso reivindicatria porque ele tem processo de conhecimento e termina com uma sentena. 1.2 Pedido de Restituio em Dinheiro O pedido de restituio abrange tambm valores pecunirios (dinheiro) que estejam em poder do falido, mas que no seja de sua titularidade (Smula 437 do STF)
60

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Ex.: contribuies do INSS descontadas do salrio. O empregador recolhe para os cofres da previdncia duas contribuies, a devida por ele e a devida pelo empregado. Esta quem recolhe o empregador mediante desconto no salrio do empregado. O empregador repassar para o INSS como se fosse um agente arrecadador. (este dinheiro do INSS que est em poder do empregador). Se o empregador no repass-la o INSS entrar com o pedido de restituio. (art. 53 da Lei 8212/91). O no repasse caracteriza apropriao indbita. Esta contribuio do empregado arrecadada pelo empregador dinheiro do INSS e no crdito, porque o crdito do INSS a contribuio patronal. Cabe a restituio em dinheiro se a coisa no existir mais ao tempo do pedido de restituio. A coisa foi objeto de alienao fiduciria e foi arrecadada na falncia. Um tempo depois o proprietrio verifica isso e ao entrar com o pedido de restituio este bem no mais existe (foi alienada) artigo 86, I da NLF. Art. 86 da NLF proceder-se- a restituio em dinheiro: I se a coisa no mais existir ao tempo do pedido de restituio, hiptese em que o requerente receber o valor da avaliao do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preo, em ambos os casos no valor atualizado Pedido de Restituio Excepcional Art. 85 da NLF ... PU tambm pode ser pedida a restituio de coisa vendida a crdito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falncia, se ainda no alienada. O pedido de restituio se refere aos bens de 3 arrecadados no processo judicial, mas h um caso excepcional que ele admitido mesmo que a coisa j tenha sido transmitida para o patrimnio do falido (j pertena ao falido), que quando a coisa foi vendida crdito nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falncia. O fundamento deste dispositivo a boa-f de quem vendeu as vsperas da falncia, porque o fez confiando que ia receber do devedor falido. Credor quem cr na promessa de pagamento que o devedor lhe far (credor vem de crdito, credere, aquele que cr) A pessoa que vende a crdito vende na confiana do pagamento as vsperas da falncia. Esta pessoa tem de ser protegida para que seja protegido o fluxo de negcio porque sempre que houver uma desconfiana no mercado econmico sobre as situaes econmicas das empresas suas vendas a crdito sero diminudas, ocasionando uma queda no fluxo de negcio. Ineficcia do ato traz bens para a massa falida Pedido de restituio tira bens da massa. uma ao de desintegrao de bens da massa. A ao revocatria, diante da ineficcia de atos, visa trazer bens para a massa falida. A NLF em seu artigo 93 diz que quem no puder fazer uso do pedido de restituio pode opor embargos de terceiros (art. 1046 do CPC). Art. 93 da NLF nos casos em que no couber pedido de restituio fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislao processual civil. H na lei de falncias um carter subsidirio de sua utilizao quanto ao pedido de restituio. Ex.: Uma pessoa usufruturia de um bem. Este bem, objeto de usufruto poder ser alugado por ela porque o usufruto envolve uso e gozo. O usufruturio pode alugar, emprestar... O usufruturio empresta este bem para quem faliu. O usufruturio reaver este bem atravs dos embargos de terceiros porque ele no o proprietrio do imvel (era utilizado

por quem tem o direito real de uso e gozo ou por quem era o simples possuidor) Os embargos podero ser opostos pelo proprietrio ou pelo possuidor. A antiga Lei de Falncias no dava aos embargos de terceiro este carter subsidirio porque falava que poderia ser pelo pedido de restituio ou embargos de terceiros. A Nova Lei de Falncias determinou que somente quando no puder ser utilizado o pedido de restituio que podero ser utilizados os embargos de terceiros (deixou de ser alternativo e passou a ser subsidirio). Quando o pedido de restituio for proposto quando a coisa no mais existir, a restituio ter de ser feita em dinheiro. Neste caso corre-se o risco de no ter um somatrio suficiente para todos os credores e por isso far-se- um rateio. Art. 91 da NLF ... PU quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e no existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se- rateio proporcional entre eles. CLASSIFICAO DOS CRDITOS A hierarquia dos pagamentos dos crditos falimentares encontra-se no artigo 141 da NLF. Esta classificao diz respeito ao crdito em si, distinguindo se ele anterior falncia (credores concursais) ou se foi originado durante o processo de recuperao ou durante a falncia (credores extraconcursais). Todos estes credores mais o pedido de restituio entram na hierarquia de pagamento: 1 pedido de restituio 2 credores extraconcursais 3 credores concursais Art. 149 da NLF realizadas as restituies, pagos os crditos extraconcursais, na forma do artigo 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importncias recebidas com a realizao do ativo sero destinadas ao pagamento dos credores, atendendo classificao prevista no artigo 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decises judiciais que determinem reserva de importncias. Art. 83 a classificao dos crditos na falncia obedece a seguinte ordem: Credores Concursais 1 crditos decorrentes de acidente de trabalho, no importa o valor, e os crditos trabalhistas limitados a 150 salrios mnimos por trabalhador. Os crditos trabalhistas que tiverem valor superior a 150 salrios mnimos, na parte que ultrapassar este valor, sero crditos quirografrios. Art. 83 ... I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 salrios mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho. Para os crditos trabalhistas vencidos no trimestre anterior falncia, limitados a 5 salrios mnimos, sero pagos na frente da restituio (art. 151 da NLF os crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anteriores decretao da falncia, at o limite de 5 salrios mnimos por trabalhador, sero pagos to logo haja disponibilidade em caixa.) O que ultrapassar o valor de 5 salrios mnimos ser crdito recursal e o que ultrapassar o valor de 150 salrios mnimos ser crdito quirografrio. 2 Credores com garantia real (hipoteca, anticrese)
61

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Art. 83 ... II crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado 3 Crdito tributrio Art. 83 ... III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias. Na antiga lei de Falncias a Fazenda Pblica ocupava a 2 posio na classificao dos crditos. Na NLF a Fazenda ocupa o 3 lugar na classificao dos crditos e com restrio porque naquela era qualquer crdito fazendrio (tributrio ou no tributrio) e nesta somente crdito tributrio. 4 Credores com privilgio especial Art. 83 ... IV crditos com privilgio especial, a saber: 5 Credores com privilgio geral - debntures com garantia flutuante. Elas so as que asseguram um privilgio geral sobre o ativo da SA emissora Art. 83 ... V crditos com privilgio geral, a saber: 6 Crditos Quirografrios

condio subjetiva (observar somente sua condio de scio, a condio pessoal do agente). Este entendimento d margem para que o scio ceda o seu crdito a uma outra pessoa que no seja scia. A cesso de crdito importa em transferncia, com todos os seus direitos e aes. A cesso do crdito trabalhista conserva a sua natureza, mas na prpria lei de falncias h uma determinao que se ela for cedida a um terceiro virar crdito quirografrio (isto para evitar que o crdito seja cedido e que o cessionrio ocupe a mesma posio que o crdito trabalhista. Objetiva desestimular a cesso do crdito trabalhista) J com relao aos crditos dos scios das empresas a lei no criou esta restrio. Se por ser scio o crdito subquirografrio, mais vantajoso ceder, j que a lei no faz ressalva quanto a esta cesso. O crdito como debnture no crdito que dependa da qualidade de scio porque qualquer pessoa pode tornar-se debenturista. Debnture no um crdito do scio (o scio empresta recurso para a sociedade, coisa que qualquer pessoa, banco, pode fazer. Isto no uma condio de scio). Pode ocorrer de o scio no querer mais integralizar o seu capital, fazer emprstimos para disputar, de forma intencional, uma condio melhor que a dos outros credores e ao invs de receber como scio receber como credor. Neste caso basta que se utilize o mecanismo do artigo 130 da NLF, que a revogao, tornando o ato em ineficaz. Art. 130 da NLF so revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida. O crdito de que o scio titular 1 baseia-se no sistema objetivo; 2 basta que o scio ceda seu crdito a trs pessoas no scias que ficariam livre de receber no ltimo lugar, entrando na ordem objetiva, como seria desde o comeo; e 3 estar presumida a fraude, que no se presume. Credores Extraconcursais Art. 84 da NLF Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia sobre os mencionados no artigo 83 desta lei, na ordem a seguir, os relativos a: So credores extraconcursais porque no esto sujeitos habilitao. J o credor concursal tem de habilitar seu crdito perante o juzo falimentar, onde o juiz, administrador e outros credores opinaro para saber se este crdito ser includo ou no na falncia, porque a habilitao visa tornar o credor apto para participar do rateio (cada credor concursal tem de habilitar o seu crdito), que ser pago depois que feito o quadro geral de credores. Os credores extraconcursais so os decorrentes de despesas feitas pelo administrador durante a recuperao ou o processo de falncia, despesas estas que so pagas a medida que so feitas (so pagas antes dos crditos concursais e no precisa esperar o quadro geral de credores). Realizao do Ativo Na lei anterior o sndico arrecadava o bem e no fim do processo de falncia ele os vendia. Hodiernamente os produtos se defasam de forma rpida e, por isso, a NLF prev a venda imediata do bem, ou seja, logo aps sua arrecadao o administrador o vende. Esta venda tem de
62

Crditos quirografrios so os que a lei no prev nenhum tipo de garantia. - crdito de R$ 100 mil At R$ 80 mil o valor do bem garantido. O que - dbito de R$ 80 mil ultrapassar o valor deste bem dado em garantia ser classificado como crdito quirografrio (art. 83, VI, b) Tambm classificado como crdito quirografrio o saldo de crdito derivado da legislao do trabalho. O que exceder a 150 salrios mnimos (art. 83, VI, c). 7 Crditos subquirografrios

Com a NLF as multas contratuais e penas pecunirias (clusulas penais dos contratos, inclusive as multas administrativas) passaram a ser exigveis na falncia. Na vigncia da antiga lei havia a sumula 567 do STF, que proibia a cobrana de multas administrativas, inclusive as tributrias na falncia. Com a NLF houve um prejuzo desta sumula. Art. 83 ... VII as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias. 8 Crditos Subordinados a) Debntures subordinadas b) Crdito do scio e administrador A maioria da doutrina entende que qualquer crdito do scio considerado subordinado (qualquer crdito que ele tenha a receber). Ocorre que somente o crdito decorrente da qualidade de scio que considerado subordinado. Scio compra, na bolsa, debnture com garantia real e depois a companhia vm a falir. Este crdito, para Campinho, ser crdito subordinado. Porm este entendimento est equivocado porque a ordem do crdito de natureza objetiva, crdito decorrente de relao de trabalho e no pela sua condio subjetiva. No faz sentido a lei basear-se em critrios objetivos para estabelecer a ordem de hierarquia dos crditos para quando chegar no scio ela abandonar este critrio e adotar uma

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

ser feita em bloco. O artigo 140 da Lei prev a hierarquia de como a venda tem de ser realizada. Art. 140 da NLF a alienao dos bens ser realizada de uma das seguintes formas, observadaa a seguinte ordem de preferncia: I a alienao da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco Primeiramente vendida a empresa em sua universalidade, como um todo, e a ltima hiptese de venda o bem isolado. A assemblia geral de credores pode prever uma forma diversa de venda. Art. 145 da NLF O juiz homologar qualquer outra modalidade de realizao do ativo, desde que aprovada pela assemblia-geral de credores ou dos empregados do prprio devedor, com a participao, se necessria, dos atuais scios ou de terceiros. A NLF, sem eu artigo 142 inciso II, prev a ausncia de sucesso tributria e trabalhista na venda dos bens. Seu objetivo otimizar, valorizar os bens no momento da venda judicial, retirando o seu passado. Este dispositivo gera conflito com a CLT (art. 448), que por ser uma lei geral ser afastada pelo art. 142 da NLF quando a venda se der na falncia (princpio da especialidade). Na antiga lei de falncias quando o bem era vendido o adquirente suportava toda a sua sucesso tributria e trabalhista, diminuindo, com isso, o valor da alienao. Artigo 141 - ... II O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arremantante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Art. 60 ... PU o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o disposto no 1 do artigo 141. Uma das modalidades de recuperao a venda dos bens, mas na falncia a lei diz que no h sucesso trabalhista e tributria. Sendo a venda uma medida de recuperao, a lei diz que no haver sucesso de qualquer natureza, nem mesmo tributria, porm no fala em sucesso trabalhista. Ronald Sharp entende que a trabalhista tambm tem de ser includa no PU do artigo 60 da NLF, porque apesar de no haver uma meno especfica, como o caso da sucesso tributria, h a meno de forma genrica ao dizer que no h sucesso de qualquer natureza. Ademais, pela prpria lgica da lei, que visa otimizar o ativo a fim de possibilitar uma maior arrecadao com a venda para poder pagar os seus credores. Crditos Advocatcios O Estatuto da OAB diz que o crdito advocatcio ser crdito privilegiado falncia, mas no esclarece sua natureza.

H uma corrente que entende que os honorrios advocatcios tm natureza trabalhista. Outra corrente entende que possuem natureza de crdito privilegiado geral. O STJ entende que se forem honorrios a preo fixo sua natureza ser de crdito alimentar, porm se forem honorrios de contrato de xito no haver esta natureza. Mesmo que o contrato de honorrios a peo fixo seja firmado com sociedade de advogados a sua natureza alimentar persiste porque o trabalho ser realizado pelo advogado e no pela pessoa jurdica. Est vinculado a origem do trabalho, a prestao do servio do advogado. um fundamento para a desconsiderao da personalidade jurdica porque verba alimentar para pessoa fsica (desconsiderao a favor, para criar direitos novos) Aula 29 17.08.05 FALNCIA Antes da nova lei, a ao revocatria por ineficcia era admitida e tnhamos a ao revocatria por fraude contra credores. Nesse caso tendo que provar aqueles elementos tpicos da fraude contra credores do Direito Civil. S que a nova lei introduz grande modificao: se antes todos os atos dependiam, para obter uma ineficcia, de uma ao judicial especfica, ou seja, se quisessem ter uma declarao de ineficcia destes, tinham que passar por uma ao revocatria quer por ineficcia, quer por fraude contra credores. Agora o sistema mudou. A declarao de ineficcia no precisa estar mais sujeita necessariamente a ao revocatria (art. 129, pargrafo nico). A antiga ao revocatria era, inclusive, chamada de ao de integrao da Massa. para trazer de volta bens que deveriam fazer parte do processo de falncia para pagamento aos credores. Para se exigir a ao revocatria tem que haver dois elementos: fraude contra a massa e prejuzo sofrido pela massa (art. 130). Art. 132 Aqui tambm h uma novidade, porque o prazo para entrar com a ao revocatria era um prazo decadencial de um ano e contado a partir do segundo aviso do sndico. Agora contado a partir da data da decretao da falncia. Agora, tambm no h, como havia antes, uma legitimao originria, exclusiva e depois concorrente. Agora todos so legitimados originrios. Art. 136 Se h um pronunciamento judicial em relao ao revocatria ou a declarao de ineficcia ento seria desnecessria uma segunda ao. Essa deciso no pode ficar na mo do administrador para ver se o caso. Extino das Obrigaes Alei prev os casos em que se extinguem as obrigaes. Na Falncia as obrigaes se extinguem mais facilmente do que na insolvncia civil, porque na insolvncia tem que se pagar tudo e na Falncia a lei flexibiliza, matiza, relativiza os pagamentos. Formas: 1) pagamento de todos os crditos. Significa qualquer forma de pagamento. Pode ser por novao, por dao em pagamento, compensao etc. 2) Se depois de vendidos todos os bens, j deu pra pagar mais de 50% dos credores quirografrios, extinguem-se as obrigaes do devedor. Isso coloca a falncia numa situao mais favorvel que a insolvncia civil, onde no h essa possibilidade. Tem que pagar tudo. No essa possibilidade de pagar menos e se livrar de dvidas. Isso lembra a antiga concordata, onde havia a modalidade de concordata vista. No era uma modalidade muito utilizada na prtica, mas a lei previa a possibilidade de o devedor entrar
63

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

com o pedido de que em todo pagamento obtivesse desconto de 50%. 3) O Devedor s conseguiu pagar 10% dos crditos. No tem mais nada para vender, mais nada para arrecadar. O falido no foi condenado por crime falimentar. Nesse caso passado 5 anos da data em que se encerrou o processo de falncia as obrigaes esto encerradas. 4) Inciso IV Admitindo-se que o falido s conseguiu pagar uma parte nfima dos credores, havendo condenao por crime falimentar, passados 10 anos do encerramento do processo de falncia as obrigaes tambm so consideradas extintas. Obs.: Na lei anterior, se o crime fosse doloso, no tinha esse percurso do prazo. Teria que esperar a prescrio de cada obrigao. A lei nova no faz distino entre crime doloso e culposo. INABILITAO DO FALIDO Um dos efeitos da sentena de falncia por crime falimentar a inabilitao para o exerccio da atividade empresarial (art. 102). Obs.: No caso de empresrio individual, ele pode ser scio! A proibio aqui de ser empresrio individual. A figura do scio no se confunde com a figura do empresrio. O scio no empresrio. A figura do administrador no se confunde nem com empresrio individual nem com scio. Eu posso ser administrador da LTDA se eu for scio, por exemplo. No podemos confundir a interdio para ser administrador com a interdio para ser scio. So trs coisas distintas: administrador, scio e empresrio individual. Aqui a lei est dizendo que no pode ser empresrio individual. Por vezes, a lei vai criar impedimento para ser administrador, por exemplo, o art. 1.011, 1, CC. Art. 181. So efeitos da condenao por crime previsto nesta Lei: I a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial; ---------------------------------------------------------------------1 Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena, e perduraro at 5 (cinco) anos aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal. Assim que se extinguirem as obrigaes pelo crime, ele pode voltar a ser empresrio individual novamente. Eu no vou falar de crime falimentar at porque no objeto do nosso programa. RECUPERAO A maior novidade na lei a Recuperao, no est na Falncia. Entra no lugar da antiga concordata a recuperao. Qual a diferena entre a Recuperao e a Concordata? Em primeiro lugar, a Concordata dependia nica e exclusivamente o devedor. Era um direito potestativo do devedor, no dependendo de concordncia dos credores. A Recuperao vai depender da concordncia dos credores. um negcio jurdico processual, porque depende do devedor e de concordncia dos credores. Em segundo lugar, a Concordata s abrangia os credores quirografrios. A Recuperao abrange todos os credores menos os tributrios. Em terceiro lugar, a Concordata tinha prazo mximo de 2 anos e a Recuperao no tem prazo mximo. Pode ser estabelecida, por exemplo, pelo prazo de 10 anos. Em quarto lugar, a concordata s previa a dilatao do prazo como medida para evitar a fraude. A Recuperao no envolve apenas a questo do prazo. A Recuperao envolve, no mnimo, 16 (dezesseis) alternativas para o soerguimento do

devedor (art. 50). A Recuperao se mostra muito mais profunda na sua substncia, na sua estrutura. A Recuperao proposta pelo devedor, o juiz publica o edital para saber se qualquer credor vai se opor ou no Recuperao. Se o credor se opuser, o juiz ento convoca a Assemblia dos Credores para saber se tem um quorum especfico de concordncias. Os credores que vo decidir se vai ter ou no Recuperao. Se houver impugnao de qualquer credor o juiz convoca a Assemblia de credores. Essa assemblia dividida por classes. Tem a classe trabalhista, dos credores de crditos com garantia real, e os demais credores (art. 41). Cada classe tem que votar pela aprovao do plano, sendo que os credores trabalhistas votam por cabea, os demais votam pelo valor do crdito. Qual o objetivo da recuperao? A Recuperao uma medida preventiva para evitar a falncia. (v. art. 47). Obs.: O credor no pode aparecer nessa assemblia de credores apenas para tirar o dele. O interesse imediato do credor tirar o dele. Mas a lei clara e diz que o credor tem que participar dessa assemblia para resolver a situao dos credores como um todo, inclusive, sob pena de conflito de interesses e de responsabilizao do credor que de m-f estiver colocando o seu interesse acima desses outros interesses igualmente tutelado na prpria lei. H a possibilidade de anulao da assemblia se provar que h o abuso de direito do credor. Pode ser condenado por perdas e danos. So duas as espcies de Recuperao Judicial e Extrajudicial. A Judicial o caso da Varig, da Parmalat. A diferena que na Judicial, primeiro o devedor entra com um pedido de Recuperao; o juiz recebe o pedido e abre prazo de 60 dias para este devedor apresentar o plano de Recuperao (art. 53). o que est acontecendo neste momento com o caso da Varig. Apresentado esse plano, qualquer credor poder se opor ao plano (art. 55). Se nenhum devedor se opuser aprovase o plano, mas se algum se opuser, tem que ser convocada a assemblia (art. 56). Na Extrajudicial, primeiramente o devedor procura os devedores, antes de qualquer ingresso no judicirio. Reune-se com os credores e negociam. Se concordarem, assinam o plano de Recuperao e submetem ao juiz para homologar esse plano. Se o devedor quiser que o plano tambm produza efeitos em relao quele credor que no assinou o plano, ele poder levar homologao judicial. A Homologao facultativa aquela que s abrange os credores que assinaram o plano. Para que esse plano seja eficaz em relao a esses credores, pode homologar ou no, a critrio das partes. recomendvel que se homologue para no ficar num estado de incertezas. Em segundo, a lei diz que quando o juiz homologa esse plano assinado por todos, as obrigaes previstas nesse plano passam a ter a natureza de ttulo executivo judicial, o que facilita depois a exigibilidade.Se no est homologado de natureza extrajudicial. A vantagem de quando se tem um ttulo executivo judicial que as alegaes que o devedor pode tecer nos embargos so muito mais restritas. Na homologao necessria (discordando de Fbio Ulhoa, que chama de obrigatria), esta vai produzir efeitos em relao a um credor que no tenha assinado o plano, mas que o crdito dele esteja previsto no plano. Por exemplo, um credor com garantia real; mais de 3/5 dos credores com garantia real assinaram o plano (art. 163), se quiser vincular os outros credores (2/5) que no assinaram, tem que levar homologao judicial. Assim, esses que no assinaram ficam vinculados, mesmo contra a vontade deles. Verificar tambm os requisitos cumulativos do art. 58. Aula n 30 Ronald Sharp Aspectos Transitrios da Nova Lei de Falncias
64

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Os aspectos transitrios da Nova Lei de Falncias atinge os processos em curso tem portanto importncia limitada. S na fase de transio de aplicao de uma lei para outra. Est l no finalzinho da Nova Lei de Falncias. Eu vou deixar um texto que saiu essa semana na revista, Informativo COAD. Bom vamos, ao cumprimento da recuperao o art.161, NLF, diz que proferida deciso concessiva de recuperao o devedor permanecer em recuperao judicial at que se cumpra todas as obrigaes previstas no plano de recuperao, que no se extingue no prazo de 2 anos depois da concesso da recuperao. Na verdade, a recuperao em cima do plano de recuperao no tem prazo. Ou seja, atem-se por diferena com a concordata. que na concordata tinha um limitativo temporal, havia uma razo para 2 anos. A Nova Lei de Falncias prev que essa recuperao pode ter prazo maior do que 2 anos. Uma coisa o tempo do plano de recuperao outra coisa o estado de recuperao. A Nova Lei de Falncias limita que o estado de recuperao exista durante o prazo de 2 anos. Embora o plano possa conter obrigaes a serem cumpridas aps esse prazo mas, o estado de recuperao s se refere a esses 2 anos. Porque importante esse estado de recuperao? Porque ns vimos aqui que considerado crdito extraconcursal aqueles crditos que se tornaram devidos pelo plano de recuperao durante o estado de recuperao. Se por algum acaso a recuperao for convertida em falncia, aquelas obrigaes assumidas durante o estado de recuperao, ou seja, durante esses 2 anos na falncia so considerados crditos extraconcursais. Embora o prazo possa ser maior do que 2 anos, o estado jurdico da recuperao tem prazo mximo de 2 anos. Diz a Nova Lei de Falncias que o devedor em recuperao dever no seu nome empresarial, j que falamos aqui antes, aditar no seu nome a expresso em recuperao (art.69, NLF). O art.69, NLF diz, o devedor em estado de recuperao tem que aditar, utilizar em seu nome empresarial a expresso em recuperao. Porque isso uma forma de dizer para os credores, com quem ele est contratando, que um devedor que est passando por uma fase difcil econmico-financeira, e quem contratar com o devedor nesse perodo se tiver crdito, esses crditos na falncia, se houver falncia depois sero considerados extraconcursais. Art.69 NLF Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperao judicial dever ser acrescida, aps o nome empresarial, a expresso em Recuperao Judicial. Alm disso, o no cumprimento do plano pode ensejar a falncia. Mas, no o descumprimento do plano nos 10 anos, por exemplo, que ele prev o cumprimento das obrigaes o descumprimento do plano durante esses 2 anos. O art.61, NLF fala dos 2 anos. O art.62 NLF, fala que aps o perodo previsto no art.61, que os 2 anos no caso de descumprimento de qualquer obrigao prevista no plano, qualquer credor poder requerer a execuo especfica ou a falncia.

Porque as obrigaes que se vencerem depois dos 2 anos como se fossem um crdito comum que tanto pode ensejar a instalao de processo de execuo para ser exigir a obrigao ou ento como qualquer credor faria, como se nunca houvesse existido a recuperao poder tambm requerer a falncia. Logo, no automtico, eu estou frisando no automtico o descumprimento do plano aps os 2 anos no automtico o pedido de falncia. O art.73, 4, NLF, o juiz decretar a falncia durante o processo de recuperao, inciso IV, com o descumprimento de qualquer obrigao assumida no plano na forma do 1 do art.61, NLF (que o que prev o prazo). O que gera a converso automtica o descumprimento de obrigao dentro desse prazo de 2 anos. Esse prazo de 2 anos, se refere ao estado de recuperao, a aditar ao nome empresarial a expresso em recuperao, ao passo que as obrigaes contradas durante esses 2 anos, sero considerados crditos extraconcursais (art.83, NLF) e o que caracteriza a falncia automtica, o descumprimento dentro destes 2 anos. O art.54, NLF, refere-se apenas aos crditos tabalhistas. Ainda que o plano de recuperao no tenha prazo, como na concordata, a recuperao tem preocupao com os crditos trabalhistas. Ainda que como vistos, o estado de recuperao tenha um limite mximo de 2 anos, o equacionamento dos crditos trabalhistas estes devem estar resolvidos e solucionados no prazo de 1 ano. o caso da Varig, um caso concreto. O plano de recuperao da Varig no poder conter prazo de pagamento dos crditos trabalhistas superior a um ano. O importante aqui entender o que pagamento (art.54, NLF) e quais seriam as formas de pagamento? Seria direto (pagamento exato da obrigao) ou indireto como dao em pagamento, novao, compensao e qualquer outro previsto como modalidade de pagamento pelo Cdigo Civil. Se o crdito novado indica extino mediante pagamento. Extingue-se a obrigao pelo pagamento indireto. distinto de forma satisfatria e no satisfatria de pagamento. Essa forma de pagamento indireta mas, no satisfatria porque o credor no recebe de imediato. Se no cumprir nesse prazo de 1 ano, no que se cumpram que o prprio plano s aceito se preencher essa condio. No pode haver condio diferente dessa. Uma grande questo que era comum na antiga lei da desistncia da concordata. Porque a antiga Lei de Falncias dizia que o credor no podia desistir, no poderia integrar a concordata preventiva se houvesse crime falimentar. No havia acesso a concordata se houvesse indcios de crime falimentar. Ento, o que acontecia que o devedor ganhava tempo, entrava mesmo sem poder, com o pedido de concordata. Assim ganhava-se um tempo, quando ele pressentia que ia ser convertida essa concordata em falncia ele ia e pedia a desistncia. Nisso ganhava-se um ms, .... trs meses nessa brincadeira a porque durante o pedido de concordata, at que ele fosse apreciado no se podia decretar a falncia.

65

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Ento a jurisprudncia formou o conceito de que se houvesse crime falimentar ele no podia pedir a desistncia porque ele est agindo de m-f. O que a Nova Lei de Falncias diz, ela mais razovel e prev especificamente prazo para desistncia art.52, 4. Art.52 (...) (...) 4 - o devedor no poder desistir do pedido de recuperao judicial aps o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovao da desistncia na Assemblia Geral dos Credores. Ento, se ele entra com o pedido o juiz recebe a petio desse instante at o juiz despachar a petio, at esse momento ele pode desistir. Se despachou a petio para ele desistir, retirar o pedido precisa ir a Assemblia de Credores e este vai decidir se aceita ou no a desistncia. Ento, ficou um mecanismo mais difcil para o devedor, no est mais na mo dele. a mesma Assemblia que pode aprovar o plano, rejeitar o plano, pode propor um plano alternativo, pode inclusive a qualquer momento decidir da decretao da falncia. No art.161, 5 NLF, a desistncia da recuperao extrajudicial. Lembrando a vocs que a recuperao extrajudicial, o devedor primeiro procura os credores acerta com eles o parcelamento de suas dvidas e submete ento esse plano j assinado por todos a uma relao judicial. Nesse caso o credor que jtenha assinado o plano e o devedor leva o plano para ser homologado. E a um dos credores quer roer a corda e sair do plano. Isso pode acontecer, imagine que o plano venha a prever que os credores com garantia real tenham um prazo de 4 anos para receber seus crditos. E a houve uma adeso grande de credores para esse plano. E a um credor que assinou o plano, todos eles vo receber em 4 anos. E a ele pensa em desistir do plano para tentar correr atrs para receber primeiro. Ento a Nova Lei de Falncias tambm procurou impedir que aquele credor que assinou o plano pudesse adquirir de forma independente o valor. O credor tambm encontra dificuldades para sair do plano, o que diz o art.161, 5. Art.161 (...) (...) 5 - aps a distribuio do pedido de homologao, os credores no podero desistir da adeso ao plano, salvo com a anuncia expressa dos demais signatrios. Ento, se assinou no pode voltar atrs, todo mundo concorda, ningum cai fora. E se no assinar o plano? Bom se ele no assinar, ele no est submetido ao plano. Causa duas situaes, existe a recuperao extrajudicial com homologao facultativa, e homologao necessria. Na primeira a homologao vai alcanar fisicamente aqueles credores que tiverem assinado o plano. Mas, a lei tambm prev que mesmo um determinado credor ainda que ele no tenha assinado mas, ele pertence a uma categoria de credores. E essa categoria de credores, como exemplo os de garantia real, com o voto de 3/5 tiverem assinado o plano, o plano vincula esse se for levado a homologao.

Ento s poder desistir do plano facultativo, porque a homologao necessria vincula querendo ou no querendo fazer parte do plano, se a categoria aprovou por mais de 3/5. Para desistir ele dever ter anuncia de todos os credores. A lei diz com a anuncia expressa dos demais signatrios. A lei no fala no nos demais credores porque se fosse dos demais credores poderia se entender que seriam da mesma classe. Vamos agora falar nos ttulos de crditos. TTULOS DE CRDITO Aquele conceito dos ttulos de crditos que ns conhecemos de Vivante esse conceito agora est exposto no NCC. Vivante dizia que o ttulo de crdito o documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele condicionado (art.887, do NCC). Ttulo de crdito gozar do estatuto de ttulo de crdito, o documento reconhecido por lei, que contenha a obrigao lquida e autnoma ali mencionada. E a, o Cdigo Civil passa a tratar da Teoria Geral dos Ttulos de Crdito. O Cdigo Civil trata especificamente de nenhum ttulo de crdito, ele trata de regras gerais sobre ttulo de crdito, apenas a Teoria Geral de Ttulos de Crdito, mesmo assim o art.903 CC, diz que no se aplica o Cdigo Civil se a legislao especial dispuser diferentemente. Ns temos uma legislao especial sobre duplicatas, cheque, sobre a Lei Uniforme, a lei interna, a lei de protestos, etc... Ns temos vrios casos do art.903 do CC, como por exemplo, o caso do aval, o Cdigo Civil diz que no se admite o aval parcial quando a Lei Uniforme admite o aval parcial (art.897, pargrafo nico do CC), h portanto uma contradio, o que vai se aplicar a lei especial. O Cdigo Civil s trata da Teoria Geral, e ela s aplicada quando no houver divergncia. Ento, ser aplicada em carter subsidirio. Alm desse carter subsidirio, o Cdigo Civil a funo de dar uma viso geral, disciplinar os ttulos de crdito atpicos. Aqueles ttulos que no tinham obrigao pecuniria mas constituam ttulos que circulavam como mecanismos de ttulos de crdito como acontece por exemplo, com os ttulos representativos de mercadorias. O art.894 NCC, menciona esse tipo de ttulo. Art.894 o portador de ttulo representativo de mercadorias (...) Um ttulo representativo de mercadorias no um ttulo de crdito propriamente dito. O ttulo de crdito aquele que contm uma obrigao pecuniria. Esse tipo de ttulo representa a propriedade de mercadoria, como acontece fornecimento de transporte, de depsito, estes no so ttulos de crdito por no conter uma obrigao de crdito, mas so ttulos que atraem a incidncia da legislao cambial embora no tenha uma obrigao de crdito propriamente dita, representam direito sobre coisas. O Cdigo Civil alm da sua funo subsidiria teve a funo de regular esses ttulos atpicos. Por isso tem o art.903 do CC que diz que no se aplica o Cdigo Civil quando houver previso de lei especial diversa dele.
66

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Outro exemplo, que o Cdigo Civil est oposto da Lei Uniforme, o caso do art.890 do CC, consideram-se no escritas no ttulo a clusula de juros, a proibitiva de endosso, (...) ao contrrio da Lei Uniforme que diz que em princpio o ttulo endossvel mas possvel incluir uma clusula restringindo a circulao do ttulo. Tambm no art.890 do CC, diz que no pode haver estipulao de juros, outra incompatibilidade com relao a Lei Uniforme, que permite a estipulao de juros nas letras de cambio com rendimento a dia certo ou a certo tempo de vista. Tem mais, o art.914 do CC, tpico dos ttulos representativos de mercadorias, ressalvadas clusula expressa em contrrio, constante do endosso, no responde o endossante pelo cumprimento da prestao constante do ttulo. A regra ento pelo art.914 do CC, que o endossante do ttulo quando ele transfere no responde da prestao constate do ttulo. Isso o oposto da Lei Uniforme. Por exemplo, algum vai contratar um fornecimento de transporte de mercadoria, procura uma empresa de transporte. O transportador transmite um documento que se chama Conhecimento de Transporte, este pode ser endossvel, mas quando ele endossado. Aquele que contratou o transporte e que endossou ele no responde pela obrigao do transportador de entregar a mercadoria, ele responde apenas pela existncia de que o documento seja autntico, pela existncia do contrato de transporte e pela entrega da mercadoria ao transportador. Outro detalhe interessante, eu dei exemplos de situaes que no tem como se aplicar porque o inverso. Mas, existe situaes que poderiam ser aplicadas desde j que no so incompatveis, o art.889, 3 do CC e art. 891 do CC. O art.889, 3 do CC fala dos chamados ttulos de crdito virtuais, que so criados por sistemas informatizados. A Lei Uniforme foi promulgada em 1966, que resulta de uma Conveno da dcada de 30, poca em que no existia computador. A Lei Uniforme no probe, ela simplesmente no prev. O art.891 do CC fala dos ttulos de crditos incompletos, aqueles que no so preenchidos, no so completados os requisitos do ttulo de crdito, o ttulo de crdito em branco. possvel circular, negociar sem que no ttulo todos os seus campos estejam preenchidos. A Smula 387 do STF permitia que o ttulo de crdito mesmo tendo omisses, partes em branco, no preenchidas que podia ser objeto de circulao. Veio o CC permitiu essa circulao. Documento qualquer meio que permita a fixao de caracteres pode ser eletromagntico, fsico, eletrnico, ... at uma pedra. Ttulo de crdito qualquer documento que consagre a obrigao literal. Literalidade vale o que est escrito, o que contm nele, e no o que est fora do ttulo. A obrigao do ttulo tem que ser suficiente, completa nele para sua compreenso. Autonomia significa que o que tem efeito ambulatrio apenas o crdito e no a relao jurdica inicialmente formada pelas partes. Por exemplo, o surgimento de uma relao jurdica de compra e venda de carro e pagamento a prazo, essa compra e venda de carro permanece entre as partes originrias mas, o pagamento que a prazo e se as partes convencionaram a emisso de ttulo de crdito. Esse crdito constitudo no ttulo ele circula separadamente da obrigao oriunda da compra e venda. Cada indivduo que intervm, cada endossante

considerado um devedor novo, originrio, autnomo em relao aos demais. Bom, a esto alguns princpios cartulares, que alguns chamam de caractersticas, atributos. Quando o ttulo endossado a obrigao fica entre as partes originrias. Mesmo quando o ttulo causal. O ttulo quando causal, no que a causa v acompanhando sempre o ttulo significa que mesmo sendo o ttulo causal ele s pode ser criado diante de uma causa especfica, depois que ele criado ele anda separadamente da causa, ele independe da causa que foi criado. PRINCPIOS DA CARTULARIDADE O ttulo de crdito um documento, qualquer meio de fixao de caracteres. Est muito ligado a matria fsica, paperizado. Na verdade o papel apenas um meio de inserir caracterstica. O Gustavo Borba, escreveu um artigo muito interessante sobre ttulos de crdito virtuais. Ele cita que um papel no to importante, pois o que importante a escrita, o papel apenas o meio, instrumento. Veja tambm o art.232 do Cdigo de Processo Penal que diz o que documento. Ex: fotografia, a pedra, ..., uma camisa. Agora com a modernidade muito comum agora os ttulos de crdito virtuais que chegam a ser 98% dos ttulos. Alguns casos em que a lei permite no CC, art.889, 3. O Cdigo Civil como visto permite que ele seja virtual para os ttulos de crditos de uma forma geral quando no for incompatvel. Temos a Lei 10.931/04, prev a Cdula de Crdito Imobilirio, no art.18, 3, que dispe que a CCI poder ser emitida, com ou sem garantia, real ou fidejussria, sob a forma escritural ou cartular. A Lei 11.076/04 que prev o warrant pecurio e o certificado de depsito agropecurio (CDA), tambm a forma escritural. A debntures (art.52 da Lei das SAs) pode tambm ser virtual. Finalmente, veja a Lei de Protestos, que permite que os pedidos de protestos de duplicata seja feita por via eletrnico. LITERALIDADE significa que vale o que est escrito, ele tem que conter suficientemente a obrigao a ser satisfeita. A Lei Uniforme diz que se houver algum endosso e este ocorrer sobre a forma de condio. Essa condio que est atrelada ao endosso ser considerada clusula no escrita porque afronta a literalidade. Isso prejudicaria a certa, a segurana, a compreenso do ttulo, a liquidez e certeza da obrigao. Mas tem excees a esse princpio, como o caso da duplicata, o aceite pode se dar fora do ttulo, Lei 5474/68, art.15. Outra exceo a Smula 26 do STJ, ela diz que se tiver um contrato e houver um ttulo de crdito vinculado a esse contrato, o avalista no responde as obrigaes do contrato, a no ser que tenha alm do ttulo de crdito assumido a obrigao no prprio contrato. Por exemplo, eu tenho um contrato, que tem um ttulo de crdito vinculado a esse contrato. E nesse ttulo de crdito tem uma dvida. E o contrato diz que incidir multa, juros, ... O avalista que s assinou o ttulo e no o contrato, s responde pelo crdito da dvida. S ser adicionado a multa .... alm da dvida a no ser que tenha assinado o ttulo de crdito e tambm assinou o contrato, contendo assinatura tanto no contrato como no ttulo de crdito.
67

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Aula 31 31/08/2005. 1. direitos incorporados 2. estrutura interna 3. causa - abstratos - causais (artigo 2 da Lei 5472/68 - Classificao: 4. circulao endossveis ou ordem (lei 8021/90) no-endossveis ou no ordem (lei 8021/90) 5. nominativos (artigos. 921 e 922 do NCC) PORTADOR (artigos. 904 e 907) 6. materializao fsicos ou papelizados - virtuais ou estruturais. - Requisitos: - Intrnsecos; - extrnsecos essenciais (artigo 1 da LUG); - no-essenciais (artigo 2 da LUG) vencimento; - lugar de emisso; e - lugar de pagamento. - Ttulos incompletos: Smula 387 do STF e artigo 891 do NCC. - Aval: - conceito; - extenso; e - diferena entre aval e fiana. - Endosso: - prprio; - imprprio mandato; - cauo. Prova do ano passado, 2004, portanto na vigncia do novo cdigo civil, prova para juiz do trabalho do TRT da 20 regio, que fala sobre o aval. Perguntando se o ttulo de crdito pode ou no ser garantido por aval, quando dado o aval e se o ttulo pode ser garantido em todo ou em parte por aval. Qual o problema que essa questo suscita? que depende. Porque pelo cdigo civil que j vi aqui com vocs, no se pode dar aval parcial. Enquanto que pela lei uniforme, permitido o aval parcial. Ento, como tcnica de resoluo de questo pra vocs, se a questo do concurso no indica qual o sistema est se referindo, ou seja, se o sistema geral do cdigo civil ou se da lei uniforme, da lei especial de ttulo de crdito, fiquem com a lei especial. At porque o cdigo s se aplica quando houver contradio com a lei especial. Ento, importante que a questo traga se est se referindo ao cdigo civil ou no. At porque j caiu uma questo dessa para a prova da AGU, da seguinte forma: De acordo com o novo cdigo civil, o aval... E a resposta tida como correta de que vedado o aval parcial. De acordo com o novo cdigo civil, vedado. Mas se a questo no se refere a que regramento a questo se reporta, ento ficamos com o sistema da lei uniforme e pela lei uniforme, o aval quanto a sua extenso pode ser em todo ou em parte. Ento, no silncio, lei uniforme. S quando houver referncia ao cdigo civil, que a resposta dever ser dada de acordo com o cdigo civil. Correto? Bom, ento ns j tnhamos visto a classificao quanto aos direitos incorporados, quanto estrutura interna, e ficou faltando abordar um pouquinho quanto causa. Quanto causa significa que alguns ttulos somente podem ser criados diante de situao especfica. Ns vimos aqui alguns casos. Vimos aqui, cdula de crdito bancrio, que emitida por pessoa fsica em favor de instituio financeira para operao de crdito. Ento, a cdula de crdito bancrio, um ttulo causal, porque est ligada a uma situao especfica prevista a uma lei que autoriza a sua criao. Ou seja, uma pessoa fsica pode criar uma cdula de crdito industrial, porque a origem, a causa debendi da cdula de crdito bancrio, a operao de crdito praticada junto ao banco. Olha s, depois que uma cdula de crdito emitida e entra em circulao, a questo da causa perde importncia. A causa aqui no momento inicial, no momento zero, em que o ttulo vai ser criado.

Uma questo que caiu na magistratura aqui do Rio foi em relao ao artigo 2, da Lei de Duplicatas, que envolve essa questo causal. O artigo 2 da Lei de Duplicatas, ele diz que a duplicata pode ser emitida pelo credor contra o devedor, e ainda tem um detalhe muito interessante. Artigo 2 - No ato de emisso da fatura ( o documento que comprova o contrato de compra e venda ou o contrato de prestao de servios) poder ser extrada uma duplicata para a circulao como efeito comercial (objeto comercial) no sendo admitida qualquer outra espcie de ttulo de crdito para documentar o saque do vendedor pela importncia faturada ao comprador. A pergunta que caiu na magistratura foi: Poderia no ato da compra e venda a prazo ser emitida uma nota promissria no lugar da duplicata? Duas correntes. Uma diz que no pode porque a lei est dizendo que no pode ser substituda por outra espcie de ttulo de crdito. A duplicata ttulo causal e est ligada a uma causa especfica, e diante desta causa o credor poder emitir a duplicata, mas se quiser emitir um ttulo, no poder substitu-lo por outro. A segunda corrente diz que no pode ser emitida a nota promissria. Por que? Porque quanto estrutura interna vimos que os ttulos podem ser ordem. A duplicata ordem. Por que a duplicata ordem? Porque quem saca dirige a ordem de pagamento ao devedor o credor. Ento, a duplicata ordem de pagamento. J a nota promissria, promessa porque quem emite o devedor. Ento, essa segunda corrente que admite no emitir a duplicata trocando pela promissria que diz o seguinte: a lei est dizendo que no pode o credor emitir outro ttulo em substituio a duplicata. A duplicata emitida por ele credor. Mais nada impede que essa operao de crdito seja representada por um ttulo de crdito emitido pelo devedor. Ento, a primeira corrente diz: no pode ser substitudo por outro ttulo. s isso. E a segunda corrente diz: que como a duplicata emitida pelo credor, o destinatrio da norma, a proibio est sendo imposta ao credor. Ele credor no pode criar outro ttulo para a substituio. Mais nada impede que o devedor, por exemplo, emita outro ttulo. Como acontece com promissria e como acontece tambm com o cheque (prdatado ou ps-datado). Obs.: em uma prova de mltipla escolha fiquem com a primeira corrente. Agora, se for uma prova discursiva no tem problema mencionar a segunda corrente. Na verdade, eu at prefiro esta segunda corrente. Quanto circulao, ns temos tradicionalmente os ttulos endossveis tambm chamados ordem, que o que agente observa no cheque. E podem ser tambm no-endossveis tambm chamados de no ordem. Na dica de ordem prtica. Quando eu dou um cheque para algum pagar alguma coisa pra mim, e para no correr o risco desse cheque extraviar, eu risco no cheque ou a sua ordem e acrescento ali, no ordem, pois assim eu estaria proibindo o cheque de circular por endosso. Mas colocar o cheque nominativo a mesma coisa? No. Porque o banco no obrigado a verificar a autenticidade da assinatura do endossante. O banco s obrigado de verificar a assinatura de quem faz o pagamento e no a de quem faz o endosso. Com a lei 8021/90, assinada por Collor, acabaram os ttulos normativos, conhecidos como ao portador, ficando somente ativos os ttulos nominativos ordem ou no ordem. S que o novo cdigo civil introduziu os ttulos ao portador, e cria ainda os ttulos nominativos, diferenciando aqui um pouquinho da ordem. E diz o cdigo civil ao criar o ttulo ao portador que depende de lei que venha a permitir. Quer dizer um negcio meio bobo. Comea no artigo 904 e 907. Hoje em dia no existe nenhum tipo de ttulo ao portador. Por isso, no h a menor aplicabilidade. O cdigo tambm se refere aos ttulos nominativos que se diferenciam um pouco dos endossveis. Os ttulos nominativos encontram-se nos artigos 921 e 922 do novo cdigo civil. O que o ttulo nominativo? um ttulo que indica um beneficirio, mais que tambm para transferir esse ttulo no basta s o
68

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

endosso. Para transferir esse ttulo, tem que ir l onde ele foi emitido e fazer a transferncia nos livros da entidade que emitiu esse ttulo. Basicamente o que acontece nos ttulos de participao, nos valores mobilirios (que so ttulos imprprios). Quanto materializao, ns tambm j falamos quando abordamos a questo da cartularidade (que pode ser fsica ou virtual). Ento, quanto ao suporte fsico, os ttulos podem ser fsicos ou papelizados ou ainda virtuais ou estruturais. O cdigo civil em seu artigo 889, 3, admite de maneira ampla todos esses tipos de materializao. Quanto aos requisitos. Os requisitos podem ser intrnsecos, que so os requisitos de todo negcio jurdico. E como negcio jurdico, temos que pegar o artigo 104 do cdigo civil. Os ttulos de crditos tm requisitos prprios que podem ser essenciais e no essenciais. Essencial aquele que no pode faltar, no pode deixar de ter no ttulo. Eles esto no artigo 1 da Lei Uniforme (LUG). mais fcil sabermos quais so os no essenciais. So eles: o vencimento (que no essencial, porque se o ttulo no trouxer vencimento, o seu vencimento ser vista), o lugar de emisso (que no essencial, pois se o ttulo no trouxer o local de emisso, presume-se o lugar de emisso aquele em que o ttulo foi emitido; do emissor do ttulo). Por que importante saber o lugar onde o ttulo foi emitido? Porque a lei daquele pas que vai reger o ttulo. E o lugar de pagamento (que no essencial, pois se o ttulo no trouxer o local de pagamento, presume-se o lugar de pagamento como sendo o do domiclio do devedor). O que acontece com os ttulos que foram incompletos? Pode haver emisso de um ttulo incompleto? Ele pode ser incompleto, mas tem que pelo menos preencher os seus requisitos essenciais. Sem os requisitos essenciais no se pode validamente cobrar os ttulos de crdito. Ento, pode ser emitido em branco? Pode. Temos uma smula do STF que diz que o ttulo de crdito preenchido com omisses ou com lacunas, ele pode ter essas lacunas preenchidas at o momento de sua cobrana ou no momento do protesto desse ttulo. Ento, a smula 387 do STF j admitia isso. E agora o novo cdigo civil, em seu artigo 891, tambm permite que esse ttulo seja emitido. Aval. Aval uma garantia autnoma prestada a um ttulo de crdito. Quando agente fala que o aval uma garantia autnoma prestada a um ttulo de crdito, significa dizer em primeiro lugar que o aval autnomo e isso j o diferencia da fiana, porque a fiana tambm uma garantia. Tanto o aval quanto fiana so garantias. As garantias s para lembrar vocs, podem ser reais e ou ? (no d para entender), que so o aval e a fiana. S que o aval autnomo. E por que autnomo? Porque toda obrigao cambial independe para a sua validade, da validade das demais. Por isso que o aval pode ser vlido independentemente da validade da obrigao realizada. O que no acontece com a fiana. A fiana s vlida se a obrigao afianada for vlida tambm. O aval dado em ttulo de crdito porque no h aval em contrato. Extenso. Bom, como falei pra vocs, o cdigo civil probe o aval parcial, mas a lei uniforme admite. Por isso em concurso pblico, temos que saber indicar que no cdigo civil o artigo 897 nico (que probe). Qual a diferena entre aval e fiana? Essa questo sempre cai em concurso pblico. At porque uma das diferenas existentes, agora acabou. Ento, qual a diferena? Primeiro. Aval garantia prestada em ttulo de crdito e fiana garantia prestada em contrato; a fiana um contrato (contrato de fiana), e o aval no contrato, e sim declarao unilateral de vontade; o aval autnomo e a fiana acessrio; o avalista no pode alegar excees pessoais prprias do avalizado, isto tem haver com a autonomia. J o fiador pode alegar excees pessoais ao credor (art. 837 do cdigo civil). Uma ltima diferena que era apontada e hoje no mais, pois antigamente se dizia que o aval no precisava da outorga conjugal e que a fiana precisava da outorga conjugal. Isso agora acabou, graas ao artigo 1647, III, do cdigo civil.

Est certo gente? Ento, paramos por aqui e vamos precisar de mais umas duas aulas pelo menos, para terminar o endosso e falar de protestos. Aula 32 15.09.2005 ENDOSSO a transferncia do ttulo que pode envolver a transmisso da sua titularidade, da sua disponibilidade ou no. Essa transferncia pode envolver a prpria titularidade do ttulo ou pode envolver a transferncia para fins de cobrana ou para fins de garantia. Por isso o endosso denominado prprio ou endosso translatcio ou translativo que aquele endosso que envolve a titularidade do crdito. Temos ainda o endosso imprprio que no transfere a propriedade, mas apenas a posse do ttulo. Ns temos como exemplo o endosso cauo, que na verdade . Penhor da Caixa Econmica, por exemplo. Transfere a posse do ttulo para o credor enquanto a dvida no paga. Depois que a dvida paga o ttulo volta para as mos do endossante. Se o devedor no paga o credor executa o ttulo. Outro exemplo de endosso imprprio o endosso mandato. uma espcie de procurao inserida no prprio ttulo. Endossase o ttulo apenas para fins de cobrana. Significa que o endossatrio no o titular do crdito, ele tem apenas uma procurao inserida no prprio ttulo para efetuar a cobrana do ttulo. No endosso mandato, com toda a razo de ser, o devedor s est obrigado a pagar a quem emitiu o ttulo. Se no houver a posse do ttulo o devedor no vai pagar. Isso tem, inclusive, efeitos prticos. Muita gente leva sucumbncia de bobeira, eis que no endosso mandato, por vezes a pessoa pode estar sendo demandada a pagar novamente e tal e no adianta entrar com ao contra o banco. Se for entrar com a ao contra o banco via levar uma sucumbncia! Porque no endosso mandato o banco um mero mandatrio e como tal age em nome do mandante, ento o banco no parte legtima para participar de uma ao onde se discute a exigibilidade de um ttulo em que procurador. Vejam: uma coisa o pagamento ser realizado no banco e o banco cobrar duas vezes. Outra o ttulo j ter sido pago e ser enviado ao banco para ser cobrado em nome e por conta do mandante, neste caso no ser parte legtima para figurar na ao. No endosso translativo h a transferncia da posse e da titularidade do ttulo. O endossatrio passa a ser o novo titular do crdito. Mas h co-responsabilidade do endossante, ele se torna um co-obrigado pelo ttulo, vai responder por aquele crdito. Existem excees: 1) a prpria lei cambial admite que o ttulo seja endossado com uma clusula chamada clusula sem despesas ou outra expresso equivalente que vale como dispensa uma iseno a essa responsabilidade. possvel uma clusula em que o endossante no responde pelo pagamento. No silencia o endossante co-responsvel. Isto est presente na Lei Uniforme. No cdigo civil isto diferente, em princpio o endossante no responsvel (art.914). S se aplicar o CC se no houver conflito com a Lei especial. 2) Casos em que tal responsabilidade do endossante no existe. Exemplo: conhecimento de transporte; cdula de crdito bancrio (lei 10.931). A cdula de crdito emitida em favor do banco e quando este banco o endossa ele no ser coresponsvel pelo ttulo. No endosso imprprio h apenas a transferncia da posse do ttulo. Pode ser feita apenas a ttulo de garantia. Quando h pagamento do ttulo este devolvido ao devedor. O cdigo trata, por exemplo, do penhor do ttulo de crdito. Art. 1451 penhor de direitos e ttulos de crdito. Direito real de garantia.
69

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

DIFERENAS ENTRE ENDOSSO E CESSO DE CRDITO Estou me referindo ao endosso pleno. 1 lugar endosso regido pelos ttulos de crdito e a cesso regida pelos contratos; 2 lugar endosso declarao unilateral de vontade e a cesso negcio jurdico bilateral ou contrato; 3 lugar endosso, via de regra, gera co-responsabilidade para o endossante, vale dizer, o endosso tem carter pro-solvendo. Pro-solvendo e Pro-soluto: pro-solvendo aquele que transfere e continua devendo e o pro-soluto aquele que vendeu e no deve mais nada. O 1 entrega o ttulo e assume a obrigao de pagar pelo ttulo. Isto acontece no s no endosso, mas tambm com pagamentos feitos mediante ttulos de crdito. Aquele que ao solver uma obrigao o faz atravs de ttulo de crdito, a mera entrega do ttulo importa em extino da dvida ou s quando a dvida for paga haver extino do crdito? No. Em regra, o pagamento mediante ttulo de crdito prosolvendo. O inquilino em uma ao de despejo purgou a mora com um cheque e este cheque voltou sem fundos. Poderia o juiz decretar o despejo? Sim, porque no houve purga da mora. A cesso de crdito ocorre em carter pro-soluto, isto , eu que transferi o crdito no devo nada, no se tem responsabilidade para com a obrigao constante do ttulo. O carter pro-soluto a regra na cesso civil de crdito. Ex: contrato de locao. Locador tem direito a receber os aluguis. O locador pode ceder estes crditos? Pode. Se o aluguel for pago, aquele que no recebeu o crdito pode cobrar do locador? No. No se pode cobrar do cedente do crdito porque a cesso de crdito se d em carter pro-soluto. bem verdade que o Cdigo Civil permite flexibilizar isso um pouquinho. Prev que na cesso de crdito o cedente no responde pelo pagamento do ttulo, mas pode ficar acordado no contrato de cesso, que se o crdito no for pago o cedente vai devolver o que ele cedente recebeu para transferir o crdito. No se pode cobrar o valor total da obrigao, mas apenas o valor cobrado pela transferncia. Art. 296/297 CC. Factoring no pode ser feito atravs de endosso, o autntico factoring aquele em que algum transfere esse crdito, mas no se responsabiliza por pag-los. Na verdade, o factoring deveria ser feito atravs da cesso de crdito. A forma como ele se d hoje at ilegal. Se cobrarem do cedente, na verdade integralmente o valor cedido estaro fazendo um financiamento e isto operao permitida somente s instituies financeiras. O endosso no exige notificao do devedor. Porque? O devedor s est obrigado a pagar a quem tiver o ttulo. Isto ocorre em funo do princpio da cartularidade. Na cesso de crdito o contrrio. Se o inquilino celebra o contrato de locao e cede este contrato. No final quem ser demandado? O locador. Mas o locatrio dever ser notificado da cesso. Notificao est prevista no CC art.290. Eficcia aptido para produzir efeitos. Nulidade absoluta no produz efeitos. Pode fazer a cesso sem notificao? Pode. Ser vlido mas no ser eficaz em relao ao devedor. No endosso o devedor no opor ao endossatrio de boa-f os argumentos de defesa as excees pessoais. Vale o princpio da inoponibilidade das excees. Na cesso o devedor pode opor ao cessionrio os argumentos de defesa que ele, devedor, tinha contra o cedente. Ex: o locador cedeu o crdito, mas o imvel precisou de reparaes

urgentes por mais de 10 dias e neste caso o locatrio pode pedir a reduo do aluguel. Se o cessionrio for cobrar o aluguel inteiro do locatrio, este pode se opor e requerer a reduo ao cessionrio, utilizando-se dos mesmos argumentos que seriam oponveis ao cedente. Art. 294 CC. PROTESTO Art. 1, lei 9492/97 definio de protesto. Ato cartorrio, extrajudicial, solene, pelo qual se comprova a mora do ttulo de crdito ou de outros documentos de dvida. Existem dois tipos de protesto: Comum e cambial ou cambirio - o protesto de ttulo de crdito Art.23 Refere-se ao protesto especial. Ex: Protesto especial da Lei de Falncias (art.94, I, da Lei de Falncias) O art.23 fala que hoje existe s um livro no cartrio para registrar ambos os tipos de protesto. O que muda a finalidade, se para falncia ou no Art.94, I da Lei de Falncias ttulo executivo tanto pode ser ttulo de crdito como outros contratos. Um contrato de locao ttulo executivo e poder ser protestado para fins de falncia desde que o inquilino seja empresrio ou sociedade empresria. Art. 23, pargrafo nico protesto especial para fins falimentares Uma sentena judicial transitada em julgado tambm ttulo executivo e se o devedor for empresrio ou sociedade empresria tambm poder seguir o protesto especial. Contrato de honorrios tambm. A doutrina se refere a obrigatoriedade do protesto, mas eu prefiro chamar de necessidade. Porque quando se fala em obrigatrio e quando no se cumpre algo que seja obrigatrio, incorre-se em algo contrrio ao direito. Na verdade, no h caso de protesto obrigatrio e sim, de protesto necessrio. Quais so esses casos: 1) direito de regresso cambial Para que um credor disponha de ao contra o endossante, o credor tem que protestar o ttulo. Se o credor tiver cobrado o ttulo s do devedor principal, no precisa de protesto. Mas se ele quiser cobrar o ttulo do devedor principal, do primeiro endossante, do segundo endossante, do avalista do primeiro endossante, do avalista do segundo endossante, de todos que tiverem figurado no ttulo, para que subsista essa responsabilidade de pagar o ttulo o credor tem que fazer este protesto. Algumas vezes a legislao dispensa o protesto para se ter o direito de regresso cambial, isto , para o credor conservar seus direitos contra os co-obrigados. Ex. Legislao de cdulas de crdito. 2) Falncia Se o credor quiser, pode executar o ttulo mesmo contra o devedor principal, sem o protesto. Mas se quiser requerer sua falncia tem que ter o protesto. INTERRUPO DA PRESCRIO Smula.153 STF: O simples protesto cambirio no interrompe a prescrio do ttulo. Esta smula antiga. Agora ns temos o art. 202, 3 do CC dizendo que a realizao do protesto cambial interrompe a fluncia do prazo prescricional do ttulo. O que prevalece o CC, pois esta lei posterior. A smula interpreta o direito da poca e se o direito mudou a smula no deve prevalecer. CANCELAMENTO

70

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

O protesto pode ser cancelado pelo pagamento do ttulo e tambm judicialmente. Art. 26 da Lei. Com o cancelamento pode ser feita a prova de que o ttulo foi pago. Pergunta Inaudvel: Resposta: ai no sabe com quem est. Bem, temos o pargrafo primeiro do art. 26: na impossibilidade de apresentao do original do ttulo ou documento de dvida protestado, ser exigida a declarao de anuncia, com identificao e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originrio ou por endosso translativo. Faz uma declarao com a anuncia de quem protestou, com a firma reconhecida, reconhecendo que a dvida est paga. Isso dispensa o original do ttulo. Pergunta inaudvel: a s por ao judicial. Ou se falsifica a assinatura do credor, que o que mais acontece, ou ento tem que propor judicialmente uma ao declaratria de quitao. O juiz determina ao cartrio que providencie o cancelamento. Questo de magistratura: O ttulo foi protestado. O devedor procura o credor e paga. S que o protesto continuou constando. Quem tem o nus de ir ao cartrio providenciar a baixa? Cabe ao devedor mediante a prova do pagamento requerer a baixa. Tem recurso especial do STJ, inclusive, nesse sentido. Aplicao tambm do art.325 do CC. Aula 33 FACTORING Diferena entre endosso e cesso de crdito: Pelo endosso, o endossante se torna um co-responsvel pelo pagamento (j vimos isso na aula passada). Agora, a cesso de ttulo de crdito se d em carter pro soluto, porque o cedente do crdito no se responsabiliza pelo pagamento da obrigao constante do crdito transferido. isso que acontece no Factorig o Fatorizao: h um contrato pelo qual uma pessoa (faturizado) transfere os crditos decorrentes do seu faturamento a uma outra pessoa chamada faturizador que assume por sua conta e risco o crdito decorrente desses fornecimentos. No pode o faturizado, sob pena de descaracterizar o crdito, se tornar um co-responsvel pelo pagamento dos crditos transferidos, porque se isso ocorrer deixa de haver uma efetiva operao de factoring e se transforma numa operao bancria, de financiamento ou de adiantamento, pura e simplesmente de numerrios com garantia a ser cobrada daquela prpria pessoa sob o fim de antecipao da receita. A operao de factoring tem como natureza fundamental transferncia de crdito operacionalizada, instrumentalizada mediante uma cesso civil de crdito. Nesses termos o faturizado no responde pelo pagamento do crdito transferido. Na prtica no o que acontece. As empresas passam a cobrar responsabilidade do faturizado. Isso acaba descaracterizando o factoring e a cobrana que o faturizado faz passa a ser ilegal at porque isto significaria a invaso de uma rea financeira que privativa de instituio financeira. Caiu uma questo dessa na Magistratura do Rio: Se as empresas de Factoring integravam o Sistema Financeiro Nacional. R: Elas no integram, porque a operao de factoring no privativa de instituio financeira. No precisa de autorizao do BC. Agora, se comearem a exigir que o cedente se torne um garante dos crditos transferidos, a passa a ser uma operao de financiamento de antecipao bancria com desconto, invadindo uma ceara prpria de instituio financeira. FRANQUIA (Franchising) A 1 loja do Mc Donald no Brasil foi na Rua Hilrio de Gouveia, em Copacabana em 1979. Nessa poca no havia a lei de

franquia. Era tratado como um contrato atpico. No havia previso legal para regular esse contrato. Mesmo sem lei especfica podia e podem ser celebrados contratos sem previso legal. O CC permite expressamente a possibilidade de celebrar contratos atpicos (art. 425 CC). O Princpio que justifica isso a Autonomia de Vontade. Em 1994 surgiu a lei da franquia no Brasil. A Lei 8955/94, no art. 2 contm a definio de contrato de franquia empresarial. Art. 2 Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio. Exemplo de operaes de franquia: Mc Donald e O Boticrio. H uma transferncia da marca para uso temporrio (licenciamento da marca), ou seja, o franquiado pode usar a marca do franquiador. Se voc verificar na notinha do Mc Donald no vem escrito Mc Donald vem o nome do franquiado. Esse franquiado est amparado num contrato eu lhe permite usar a logomarca, os produtos, os elementos de identificao do seu franquiador, no caso o Mc Donald norte-americano. A Mc Donald americana deve prestar assistncia tcnica ao franquiado. Treina os seus funcionrios, introduz os produtos, coloca campanhas promocionais novas. Explica a o sistema de operacionalizao pra prestar o servio. Independncia interna - Cabe ao franquiado contratar e demitir o seu pessoal. Para executar essa tecnologia de servios o franquiado tem autonomia, por isso no h, por exemplo, responsabilidade da Mc Donald norte-americana por dvidas trabalhistas do franquiado Mc Donald no Brasil. Outra caracterstica da franquia a exclusividade. tpico da franquia que o franquiado fique situado numa zona geogrfica em que s ele pode explorar o objeto da franquia. As prprias partes delimitam o espao geogrfico em que pode o franquiado exercer a atividade exclusivamente. Portanto, um contrato de natureza mista que envolve prestao de servios, venda de produtos, licenciamento de marca etc. Circular de Franquia Todo aquele que se prope a realizar uma franquia, ou seja, o franquiador tem que preparar um instrumento chamado Circular de Franquia. Essa circular vai expor as condies da franquia, todo um conjunto de informaes que o franquiado precisa saber para decidir se vai ou se no vai contratar (art. 3, L. 8955/94). Com a circular, a lei quer preservar o franquiado de entrar num negcio que possa acarretar um prejuzo enorme. A lei procura cercar essa circular de maneira bem rigorosa a ponto de dizer no art. 4 que a no entrega da circular possibilita ao franquiado argir a anulabilidade do contrato e exigir a devoluo de todas as quantias que houver do franquiador. Tem natureza de proposta, porque vincula as partes. LEASING (Arrendamento Mercantil) Foi introduzido no Brasil atravs de uma legislao tributria, porque o objetivo foi fazer com que o aluguel pago pelo leasing fosse deduzido da base de clculo do Imposto de Renda, ou seja, aquilo que se paga mensalmente ttulo de leasing abatido na base de clculo de incidncia de IR. Se eu tenho R$100 para pagar de IR, mas paguei R$10 ttulo de leasing naquele ms, ento meu IR ser sobre R$90. Os valores pagos titulo de leasing so dedutveis da base de clculo do IR. Ele veio como uma vantagem fiscal introduzida no Brasil atravs de uma lei tributria (L. 6099/74).

71

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

Conceito (art. 1, L. 6099/74): um contrato pelo qual uma pessoa jurdica na qualidade de arrendadora celebra com uma pessoa fsica ou jurdica (arrendatria), tendo por objeto o arrendamento de bens adquiridos pelo arrendador, segundo especificaes do arrendatrio e para o uso prprio do deste ao qual se confere a opo de compra do bem ao final do contrato. Resumidamente falando, o leasing e uma locao com opo de compra ao final. O arrendatrio tem a opo de adquirir o bem. Aqueles aluguis que haviam sendo pagos mensalmente, caso o arrendatrio resolva comprar o bem, funcionam como parte do pagamento do preo ao final do contrato. O leasing tambm um contrato misto ou complexo, que combina elementos de outros contratos tpicos. Ao final do contrato, o leasing funciona como uma compra e venda. Durante o contrato, tem-se uma locao, de mtuo, porque no deixa de ser uma forma de compra mediante o oferecimento de crdito. Tambm combina prestao de servio, que vai acontecer no chamado leasing operacional. No leasing operacional h tambm prestao de servios, como acontece com compras de equipamentos de informtica, mquinas fotocopiadoras. So equipamentos que ficam depreciados muito rpido, por isso interessante manter esses contratos, porque o arrendador se obriga a fazer a permanente substituio desses equipamentos por outros mais novos e ao mesmo tempo o arrendador presta servios de assistncia tcnica. Modalidades de Leasing Leasing Financeiro o mais comum. Celebrado por instituio financeira. Nesse caso aparecem trs pessoas: o vendedor do bem, a empresa financeira e o arrendatrio do bem. Eu no tenho dinheiro, vou a uma loja que tem leasing daquele bem que eu estou querendo comprar. Eu escolho o bem, combino o preo, mas quem vai pagar esse bem a instituio financeira, que vai passar ser a proprietria desse bem. Ela compra e em seguida me aluga esse bem. Esse o leasing tradicional, tpico. Diferenas entre o leasing financeiro e a alienao fiduciria: 1) Na alienao fiduciria, enquanto eu vou pagando mensalmente pela aquisio do bem, aqueles valores j pagos passam a entrar no meu patrimnio. Se eu j paguei 50% do bem, objeto da alienao fiduciria, esse j pertence ao meu patrimnio. J enquanto eu estiver pagando o leasing deduzido como despesa, no entra no meu patrimnio. 2) Na alienao fiduciria, quando eu acabo de pagar, automaticamente me torno proprietrio do bem. No leasing h a opo de compra ao final. 3) Quanto s medidas processuais - Se o arrendatrio deixa de cumprir a prestao do leasing a ao processual para o arrendador a reintegrao de posse. Na alienao fiduciria busca e apreenso que pode ser convertida, nos prprios autos, em ao de depsito. A semelhana que no leasing, o arrendador tem a propriedade, assim como o credor da alienao fiduciria tambm tem a propriedade. Leasing Operacional o caso de leasing de equipamento de informtica, de fotocopiadora, de venda de avio. A companhia area compra o avio da Boeing, da Aer Bus, da Embraer, da Bombardier atravs de leasing. Inclusive, a toda uma preocupao da nova Lei de Falncia de evitar que os bens de alienao fiduciria, de leasing que sejam essenciais atividade do devedor em recuperao sejam retirados, porque isso prejudica as atividades. por isso que a Varing consegui aquela liminar para as companhias areas no tomarem de volta os equipamentos, objeto de leasing.

Diz a nova Lei de Falncia que o credor de leasing e de alienao fiduciria no afetado pelo pedido de recuperao judicial da empresa. Ele pode recuperar o bem, desde que esse bem no seja um bem de produo essencial atividade da empresa que pediu a recuperao (art. 49, 3, L. 11101/05). Esse tipo de leasing no goza de vantagem tributria. O art. 2 da L. 6099 diz que para os efeitos tributrios no considerado leasing aquele contratado diretamente pelo fabricante ou pelo exportador do bem. O contrato pode ser feito, s que no goza daquela vantagem de deduzir da base de clculo do IR. Lease-back o leasing de retorno (ou retro-leasing) tambm restrita instituio financeira e muito aplicvel naqueles casos em que o devedor est precisando de capital de giro, dinheiro em curto prazo. Tem empresas que tem precatrio a receber, mas o Estado no paga precatrio. Economicamente pode ter muito a receber, mas financeiramente pode no ter dinheiro disponvel no momento. Uma coisa a situao econmica que leva em conta o patrimnio, outra a situao financeira que leva em conta a capacidade de honrar pagamentos. A empresa que est com dificuldade econmica pode procurar uma instituio financeira, vende para esta um bem do seu patrimnio e em seguida a instituio financeira faz um leasing para essa empresa que, por exemplo, tem uma fbrica enorme em Jacarepagu. Ela vende a fbrica ao banco que em seguida aluga ao vendedor atravs do sistema de leasing. Ao final do pagamento do leasing, o antigo vendedor pode adquirir o bem de volta, por isso que se chama leasing de retorno. Self-leasing Tambm est no art. 2, L. 6099/74 - o leasing contratado entre empresas do mesmo grupo (coligadas ou interdependentes). Esse leasing tambm no goza de vantagem tributria. Isso porque o leasing tem que ser contratado por empresas distintas para fomentar o crdito e no para estimular simulaes. Seno a empresa poderia se dividir em duas, sendo que uma alugaria o bem para outra para receber a vantagem de deduzir da base de clculo do IR. O objeto do leasing deveria ser pago ao final. A opo de compra ao final, mas o Banco Central autorizou que os Bancos dilussem esse pagamento junto com o valor do aluguel mensal do leasing. A Smula 263 dizia que se ao invs de pagar o valor residual ao final, esse valor fosse diludo com as prestaes mensais do aluguel, descaracterizaria o leasing. O STJ cancelou essa smula 263 e editou a Smula 293 em sentido oposto. Smula 263 STJ A cobrana antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestao. (CANCELADA) Sumula 293 STJ A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. ALIENAO FIDUCIRIA H a venda do bem para o credor fiducirio e esse credor tem a propriedade do bem durante o prazo do financiamento. Essa propriedade do credor termina quando h o pagamento do financiamento ou quando h o inadimplemento. uma tcnica de garantia instrumentalizada atravs de um regime de propriedade. No Brasil temos dois sistemas de alienao fiduciria (no se encontra em livro): 1) Sistema da lei de mercado de capitais (L. 4728/65) que complementado pelo Decreto-Lei 911/69. A sua caracterstica
72

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR. CEJ - 2005

que no regime da Lei 4728, art. 66-B s pode ser credor instituio financeira ou a Fazenda Pblica para garantias de dbitos fiscais e previdencirios. Alm disso, nesse sistema, pode ser objeto de alienao fiduciria, bem mveis (fungveis ou infungveis) ou imveis. O credor tem a propriedade do bem e a posse indireta e a posse direta, ou melhor, a posse (art. 66B, 3). Esse artigo teve sua redao alterada pela Lei 10931/04 que tambm alterou a Lei 4728 e o Cdigo Civil. O devedor passa a ter a mera deteno. flmulo da posse. A conseqncia que o detentor no pode argir indenizao por reteno de benfeitorias. Ento essa redao tornou mais frgil o vnculo entre o devedor e a qualidade do seu direito em relao a coisa. Ele agora passa a ser mero detentor. Essa Lei 10931 tambm alterou o Decreto-Lei 911/69 que diz que, se o devedor fica em mora, o credor entra com uma ao de busca e apreenso autnoma e o juiz tem que dar a liminar para pegar o bem. E 5 dias depois de cumprir a liminar, termina o gravame sobre o bem e o credor pode vender o bem para quem ele quiser. Art. 8o-A. O procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-se exclusivamente s hipteses da Seo XIV da Lei n o 4.728, de 14 de julho de 1965, ou quando o nus da propriedade fiduciria tiver sido constitudo para fins de garantia de dbito fiscal ou previdencirio.(Includo pela Lei 10.931, de 2004) 2) Sistema do Cdigo Civil O CC no exige a qualidade de credor. Qualquer um pode ser agora credor de alienao fiduciria, no sendo privativo nem de instituio financeira nem do Fisco. S que pelo CC, s pode ser objeto de alienao fiduciria bens mveis infungveis. Alm disso, pelo CC o credor tem a propriedade e a posse indireta e o devedor ter a posse direta. Este poder argir indenizaes e reteno de benfeitorias, o que no pode no outro sistema, porque o devedor no tem posse, s deteno. As aes que o credor pode propor para recuperar o bem so as previstas no CPC e no a regida pelo Decreto-Lei 911/69. Art. 1.368-A. As demais espcies de propriedade fiduciria ou de titularidade fiduciria submetem-se disciplina especfica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposies deste Cdigo naquilo que no for incompatvel com a legislao especial. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004) O prprio CC reconhece que tem esses dois sistemas diferenciados de alienao fiduciria.

73