expressamente proibido cpia, reproduo parcial, reprografia, fotocpia ou qualquer forma de extrao de informaes deste sem prvia autorizao

dos autores conforme legislao vigente.

Julho/2009

SUMRIO

1.0 INTRODUO: COMO EVITAR RECLAMAES TRABALHISTA.............................................................04

2.0 OS PRINCIPAIS DIREITOS DO EMPREGADO CONSTITUIO/CLT.......................................................05

3.0 RELAO EMPREGADO X EMPREGADOR.................................................................................................07 3.1 VINCULO EMPREGATCIO...........................................................................................................................07 3.1.1 Definio de empregado............................................................................................................................. 08 3.1.2 Definio de Empregador.......................................................................................................................... 10

4.0 TRABALHADOR AUTNOMO...................................................................................................................... 12 5.0 TERCEIRIZAO........................................................................................................................................... 13 6.0 ESTGIO......................................................................................................................................................... 14 7.0 JORNADA DE TRABALHO..............................................................................................................................16 7.1 Durao do Trabalho. .......................................................................................................................16 7.2 Horas in itinere ............................................................................................................ 17 7.3 Perodos de Descanso: ......................................................................................................17

8.0 HORAS EXTRAS E BANCO DE HORAS............................................................................................18 8.1 Horas extraordinrias .............................................................................................18 8.2 Integrao da remunerao das horas extras habituais19 8.3 Horas de sobreaviso: ....................................................................19 8.4 Banco de Horas: ....................................................................20

9.0 FRIAS E ADICIONAL

..............................................................................20

10.0 FGTS FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO.............24 10.1 - Saque do FGTS24

11.0 ESTABILIDADE PROVISRIA.......................................................26

12.0 AVISO PRVIO......................................................28

13.0 JUSTA CAUSA......................................................29 13.1- Nexo Causal30 13.2- Imediatidade..................30 13.3-Non bis in Idem.. ..31 13.4- Proporcionalidade da pena aplicada......................................................................................32

14.0 ACORDOS, CONVENES E DISSDIOS COLETIVOS.........................................................................33

15.0 DAS COMISSES DE CONCILIAO PRVIA......................................................................................35 15.1 Prescrio e a Comisso de Conciliao Prvia.......................................................................39 15.2 O advogado na Comisso de Conciliao Prvia:.....................................................................39

16.0 RECEBEMOS A RECLAMAO TRABALHISTA. O QUE FAZER?......................................................40 16.1 O preposto:................................................................................................................................41

16.2 O advogado e a defesa (Contestao).....................................................................................42 16.3 O nus da prova........................................................................................................................43 16.4 As audincia trabalhistas...........................................................................................................43 16.5 Arquivamento da ao...............................................................................................................44 16.6 Revelia.......................................................................................................................................44 16.7 Confisso ficta............................................................................................................................45 16.8 -Testemunhas..............................................................................................................................45

17.0 PROCURAO AD JUDICIA................................................................................................................45 17.1 Modelo de Procurao..............................................................................................................46 18.0 MODELO DE CARTA DE PREPOSIO...............................................................................................46

19.0 MODELO DE CONTESTAO...............................................................................................................47

BIBLIOGRAFIA..................................................................................................................................................52

OUTRAS FONTES DE PESQUISA:...................................................................................................................52

1 INTRODUO: COMO EVITAR RECLAMAES TRABALHISTAS

O presente curso foi elaborado com o intuito de esclarecer aos empresrios, gerentes, contadores e profissionais de recursos humanos as questes legais aplicveis relao jurdica entre empregados e empregadores que, muitas vezes, por falta de conhecimento ou decises tomadas com base em emoes, acabam por gerar conflitos que, conseqentemente, resultam em reclamaes trabalhistas. A esttua da deusa grega Themis utilizada como smbolo da Justia e os seus olhos vendados significam a imparcialidade, ou seja, a Justia cega, concede a cada um o que seu sem conhecer as partes envolvidas no litgio. Todavia, como sabemos, as decises proferidas por nossos magistrados so feitas com base nas provas existentes no processo, o que, nem sempre, corresponde realidade dos fatos. Por essa razo, perceberemos o quo importante o papel do profissional de recursos humanos nesse cenrio, como agente de conscientizao da diretoria das empresas acerca das necessidades e direitos dos trabalhadores. O Direito no uma cincia exata, por isso no existe uma frmula mgica para se evitar reclamaes trabalhistas. No atual contexto econmico e social, as empresas esto sujeitas a vrios fatores: a) alta carga tributria; b) as atividades empresariais so realizadas por um nmero de profissionais cada vez menores; c) fruto desse mesmo contexto econmico, ainda existem os reclamantes profissionais que, por no conseguirem uma recolocao profissional buscam na Justia do Trabalho um meio de poderem honrar os seus compromissos. Por outro lado, muitas vezes empregadores ou seus prepostos abusam do poder de direo que lhe so inerentes; tratam os funcionrios com excessivo rigor; efetuam promessas que no sero cumpridas; demitem funcionrio aps saberem que o mesmo encontra-se doente. Estas e outras atitudes no recomendveis, normalmente, desguam em reclamaes trabalhistas. Por essas e outras razes, compete ao profissional de recursos humanos conhecer os direitos dos trabalhadores, orientar e conscientizar os demais administradores, gerentes e chefes de departamentos na conduo dos problemas oriundos da relao de trabalho, seja para alcanar de maneira otimizada os objetivos do empregador, seja para evitar processos trabalhistas. Tambm, alm de todo trabalho preventivo, outro aspecto importantssimo na hiptese de ocorrer uma reclamao trabalhista a organizao dos documentos e recibos dados pelos funcionrios. Muitas vezes, as empresas deixam de defender-se adequadamente, por no conseguirem provar o cumprimento de uma determinada obrigao. Portanto, para se evitar reclamaes trabalhistas, o empregador dever cumprir estritamente a legislao trabalhista vigente. Sugerimos ao empregador dispor de

um advogado especializado na rea trabalhista para consultar as eventuais dvidas. Por outro lado, o empregador no deve utilizar-se de artifcios que prejudiquem os direitos trabalhistas diretos ou indiretos. Atitudes como: admitir empregado sem registro em CTPS ou pagar salrios "por fora" so fraudes facilmente desmascaradas pela Justia do Trabalho, e ainda podem acarretar em pesadas multas, alm dos recolhimentos com juros e correo monetria. O empregador, se no estiver contente com seu empregado, deve antes de despedi-lo sem justa causa, estabelecer um dilogo aberto e franco. Ambientes que prosperam o excesso de austeridade e autocracia, normalmente, fomentam as decises de reclamarem judicialmente, como forma de retaliao ao ex-patro ou superior hierrquico. Outro aspecto a ser considerado, a aproximao ao Sindicato dos Trabalhadores, pois, por intermdio dos mesmos muitos direitos podero ser flexibilizados, facilitando, dessa forma, a relao jurdica entre empregado e empregador.

2 OS PRINCIPAIS DIREITOS DO EMPREGADO CONSTITUIO FEDERAL E CLT.

Quais so os principais direitos do empregado? Os principais direitos do empregado esto previstos no artigo 7, incisos I a XXXIV da Constituio Federal, alm dos dispostos na CLT - Consolidao das Leis do Trabalho e Legislaes Especficas , bem como, os direitos reconhecidos por Acordos ou Convenes Coletivas e/ou Regulamentos Internos ou Smulas do Tribunal Superior do Trabalho. Destacamos abaixo os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais na Constituio Federal: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; III - fundo de garantia do tempo de servio; IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;

VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (red. EC 28/00); XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas; XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho (red. EC 28/00) XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos (red. EC 28/00) ; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.

Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social.

3 RELAO EMPREGADO X EMPREGADOR

Antes de dar continuidade em nossos estudos, vale salientar a consulta efetuada ao site do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Regio e relacionar as ocorrncias de maior freqncia (acima de 500) identificadas nos argumentos de pesquisas, a saber: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) Vnculo empregatcio: Autnomo: Horas extras: FGTS: Frias: Estabilidade: Aviso prvio: Justa causa: mais de 1000 ocorrncias; mais de 1000 ocorrncias; mais de 1000 ocorrncias; mais de 1000 ocorrncias; 909 ocorrncias; 835 ocorrncias; 744 ocorrncias; 642 ocorrncias;

3.1 VINCULO EMPREGATCIO Exerccio:

Imagine que voc possui uma chcara prximo da cidade em que voc trabalha e l resida. Nesse local existem outras chcaras, porm, seus proprietrios no as utilizam como residncia, mas sim, para fins de lazer. Em uma dessas chcaras vizinhas, existe um chacreiro (pessoa que zela pela chcara) e sua esposa. Diariamente, voc v a esposa do chacreiro cuidando dos porcos, galinhas, vacas, etc. Um belo dia, a esposa do chacreiro bate sua porta dizendo que o marido dela foi demitido e que ela ingressaria com uma reclamao trabalhista por ter trabalhado na chcara sem nada receber e que gostaria de contar com voc como testemunha, pois, afinal voc a via, diariamente, trabalhando na chcara vizinha. Pergunta-se: 1) 2) Qual a sua opinio sobre o resultado dessa reclamao trabalhista? O que levou essa senhora a agir dessa forma?

3.1.1 Definio de empregado

Dispe o caput do art. 3o da CLT: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. O termo empregado nos remete idia de trabalhador, logo, protegido pelo Direito do Trabalho. Contudo, nem todo o trabalhador pode ser considerado empregado, como veremos a seguir. a) Pessoalidade - pessoa fsica e a prestao de servios: evidentemente a tutela do direito do trabalho reca sobre o trabalho humano, pois seria inadequado estender referida tutela s pessoas jurdicas. Ora, mas h outros tipos de trabalhadores que no so considerados como empregados, como por exemplo o autnomos (mas so pessoas fsicas) da, podemos concluir que a expresso empregado uma das espcies do gnero trabalhador. Amauri Mascaro lembra-nos que, para ser considerado empregado faz-se necessrio existir, subjetivamente, o animus contrahendi , ou seja, a inteno de trabalhar para terceiros como empregado e no com outro propsito, como por exemplo: trabalho cvico, religioso, assistencial, penitencirio, estgio de estudante ou por amizade. Dessa forma, Amauri Mascaro define empregado como sendo a pessoa fsica que com nimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo no eventual para outrem, de quem recebe salrio. Alm do aspecto subjetivo do animus contrahendi, a definio de empregado implica noutro pr-requisito, desta vez objetivo, que a pessoalidade, ou seja, o servio prestado a terceiro deve ser feito pessoalmente, em outras palavras, para que a relao de empregoseja configurada, no se admite a hiptese do empregado, por iniciativa prpria, se fazer substituir-se no servio. Todavia, em que pese o requisito da pessoalidade ser consagrado na doutrina e na jurisprudncia, o Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo (Ac. 1.698/62. Rel. Juiz Hlio de Miranda Guimares), excepcionalmente, decidiu com restries sobre o princpio da pessoalidade, conforme podemos verificar na ementa a seguir: Ocasionalmente, a prestao pessoal de servios pode ser deferida a outrem, que no o empregado. Desde que haja pactuao expressa, o empregado, com o consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestao pessoal do servio contratado. No entanto, quando a substituio se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substitudo de forma permanente, no h que se falar mais em nexo empregatcio. Falta a pessoalidade do exerccio. Desnatura-se o liame. O contrato perde a sua caracterstica tpica, que a subordinao. b) No eventual: a negativa de eventual, significa que a prestao de servios no pode ser casual, fortuta. Aqui, comeamos a considerar os requisitos objetivos da figura do empregado, ou seja, no considerado empregado, a pessoa fsica que presta servios de carter eventual, espordico, ocasional. E o que seria trabalho eventual?

Para Amauri Mascaro, trabalhador eventual aquele que presta a sua atividade para mltiplos destinatrios, sem se fixar continuadamente em nenhum deles. Eventual um subordinadode poucas horas ou pouco tempo que vai realizar um servio especificado, findo o qual terminar a sua obrigao. No autnomo porque est sob o poder diretivo de outrem, o destinatrio do servio, enquanto o executar. Se o servio for prestado sem a subordinao, ser autnomo, provavelmente empreiteiro. Por outro lado, Valentin Carrion diz que para conceituao de eventualidade, no devemos levar em conta somente o aspecto temporal, pois, se assim fosse, como definiramos o professor de escola, que leciona duas vezes por semana? Dessa forma, podemos definir trabalho eventual como sendo aquele que no faz parte das necessidades normais da empresa, as quais se repetem peridica e sistematicamente. Ou seja, no trabalho eventual, quando se conclui o servio, conclui-se a obrigao. c) Sob dependncia - subordinao: outro requisito objetivo da figura do empregado ou da relao de emprego, e de forte caracterizao da relao de emprego: a subordinao. De origem latina, etimologicamente, a palavra subordinao significa: sub = baixo, ordinare = ordenar. Assim, subordinao significa submeter-se s ordens de outrem, numa posio de dependncia. Para Amauri Mascaro, subordinao uma situao em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitao contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direo sobre a atividade que desempenhar. A subordinao significa uma limitao autonomia do empregado, de tal modo que a execuo dos servios deve pautar-se por certas normas que no sero por ele traadas. H ainda outras definies de subordinao, para alguns subordinao hierrquica, ou seja, a aceitao da ordens superiores; outros defendem a subordinao como econmica, pois coloca o empregado numa relao de dependncia econmica; e, outros, consideraram-na como jurdica, em outras palavras, oriunda do direito do empregador em comandar. d) Mediante salrio onerosidade: Para Amauri Mascaro onerosidade significa que s haver contrato de trabalho desde que exista um salrio, convencionado ou pago. Por salrio, podemos compreender independente de suas diversas formas de pagamento, como sendo: por hora, dia, semana, ms, por produo, misto e comisses.Vale ressaltar que o trabalho gracioso no amparado pelo direito do trabalho.

3.1.2 Definio de Empregador

Dispe o art. 2o da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. 1o Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Pouca apropriada, foi a definio do empregador, dada pelo art. 2o da CLT, considerando-o como sendo a empresa, individual ou coletiva. No dizer de Valentin Carrion, empresa o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais para a obteno de certo fim. Melhor definio, encontramos na afirmao de Amauri Mascaro que simplesmente considera: empregador todo ente para quem uma pessoa fsica prestar servios continuados, subordinados e assalariados. E complementa: por meio da figura do empregado que se chegar do empregador, independentemente da estrutura jurdica que tiver. Carrion complementa que: o vocbulo empresa usado como pessoa fsica ou jurdica que contrata, dirige e assalaria o trabalho subordinado. Evidentemente, no podemos nos esquecer do aspecto econmico, qual seja, assume os riscos econmicos decorrentes da atividade a que se prope. Para Amauri Mascaro, deve-se levar em conta os diversos pontos de vista para a classificao do empregador. No seu entendimento, quanto estrutura jurdica ser uma pessoa fsica ou jurdica, ambas exercendo atividade empresarial ou no. E complementa: H empregador em geral (empresa) e por equiparao (profissionais liberais, instituies sem fins lucrativos etc). Do ponto de vista econmico, devemos considerar os empregadores urbanos, comerciais ou industriais, rurais e domsticos (lembrando que os empregadores domsticos esto sujeitos legislao especfica). Tambm no podemos nos esquecer das pessoas jurdicas de direito pblico: Unio, Estados,Municpios, Autarquias (conceito segundo o Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa: Entidade autnoma, auxiliar e descentralizada da administrao pblica, sujeita fiscalizao e tutela do Estado, com patrimnio constitudo de recursos prprios e cujo fim executar servios de carter estatal ou interessantes coletividade, como, entre outros: caixas econmicas e institutos de

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previdncia, partidos polticos, empresas pblicas e fundaes pblicas. Todas elas podem ser consideradas empregadoras, desde que no tenham adotado o regime estatutrio.

Jurisprudncia: A aferio da natureza eventual dos servios prestados h de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa (Dlio Maranho). O plantonista, que trabalha na venda de imveis, no pode ser validamente rotulado de eventual ou de autnomo, pois presta servios que decorrem precipuamente da existncia da empresa vendedora de imveis.Inteligncia e aplicao do art. 3o da CLT (TRT/SP, RO 11.084/78, Vaz da Silva. Ac. 2a T. 4253/79. Relao de emprego. O elemento qualificador por excelncia da relao de emprego a subordinao, a qual encontra-se presente ao caso em tela face prestao de labor com exclusividade ao reclamado, com sujeio a horrio e submisso a ordens do empregador (TRT/RS, RO 286/88, Jos Cordenonsi, Ac. 3a T). Vnculo de emprego. Esposa do chacreiro. Inexistncia. Se o servio desempenhado por esposa de chacreiro, tais como tirar leite das vacas e tratar dos porcos, era executado, no a mando do reclamado, mas como forma de ajuda a seu marido, no se caracteriza o vnculo de emprego. Recurso desprovido por unanimidade. Ac. (unnime) TRT 24a Reg. TP (RO 001364/96), Rela. Juza Geralda Pedroso, DJ/MS 09/12/96, Ementrio do Tribunal regional do Trabalho da Vigsima Quarta Regio, n 04/96, p. 52.

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4 TRABALHADOR AUTNOMO

A prpria palavra autnomo nos faz lembrar de autonomia, que, por sua vez, significa: independncia, faculdade de conduzir-se por si prprio. Ou seja, a principal diferena na caracterizao de um trabalhador autnomo em relao ao empregado, encontra-se no quesito j estudado, chamado de subordinao. O autnomo no se subordina. Ele tem a independncia de gerir o seu prprio trabalho. Todavia, a linha que separa o trabalhador autnomo do empregado muito tnue. Por isso, alguns questionamentos devem ser feitos antes de sua contratao, como: a) b) a atividade a ser executada pertinente ao profissional autnomo? o autnomo ter liberdade na conduo da atividade a ser executada? Vale ressaltar que essa liberdade no pode ser confundida com a obrigao de fazer aquilo para o qual foi contratado. Ser exigido pessoalidade na execuo das tarefas ou outras pessoas podero substitu-lo em total autonomia?

c)

Esses questionamentos podero auxili-lo na contratao dos profissionais autnomos e, desde que respeitadas as caractersticas desses profissionais, prevenir eventuais reclamaes trabalhistas. Recomendamos adotar algumas cautelas que podem descaracterizar um eventual pedido de vnculo empregatcio, tais como:

I)

Evitar a contratao de pessoas fsicas. Prefira a contratao de pessoas jurdicas. No ato da contratao de um autnomo, certifique-se que ele presta servios a outras empresas, afastando, portanto, a dependncia econmica. Na execuo de um determinado servio que possa se repetir, opte por contratar ora um profissional, ora outro, adotando-se, portanto, a diversidade de profissionais para a consecuo de um mesmo servio. Evite contratar os profissionais clandestinos. Prefira aqueles que mantm sua qualidade como profissional autnomo devidamente regularizada perante os rgos competentes: Prefeituras, INSS, rgos regulamentadores etc.

II)

III)

IV)

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Jurisprudncia:

Vnculo empregatcio. Reconhecimento. Instrutor de curso de informtica. Restando demonstrado nos autos, inclusive pelo depoimento pessoal do preposto, que o reclamante tinha suas atividades como instrutor coordenadas pelo supervisor de ensino, que as turmas de alunos eram organizadas segundo critrios da reclamada, sendo os respectivos horrios das aulas e provas controlados pelo referido supervisor, bem como que na eventual ausncia do professor do curso de informtica haveria advertncia por parte da empresa, a hiptese sub judice no se enquadra na prestao autnoma de servios e, presentes os demais pressupostos, impe-se o reconhecimento do liame empregatcio.Ac. TRT 24a Reg. Deodalto Salles, DJ/MS 17/12/96, Ementrio do Tribunal Regional do Trabalho da Vigsima Quarta Regio, 04/96, p. 36. Relao de emprego. Configurao. Policial militar que presta servios eventuais de segurana, que se reveza com outros em total autonomia, segundo sua convenincia. Vnculo inexistente. (Proc. TRT/SP 29.471/96, Valentin Carrion. Ac. 9a T. 42.944/97.

5 TERCEIRIZAO Enunciado n. 331 do TST: 1 A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formandose o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (L. 6.019, de 3.1.74), II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93). Conforme podemos depreender do Enunciado 331 do TST, o fenmeno da terceirizao, isto , a contratao de trabalhadores por empresa interposta, visto como ilegal, salvo algumas excees.

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Das situaes tratadas pelo Enunciado 331 do TST, cabe-nos esclarecer os aspectos relacionados aos servios especializados ligados atividade-meio do tomador. Por atividade-meio devemos entender como sendo aquela que no corresponde ao objetivo social da empresa. Vejamos como exemplo, a contratao de servios de transporte de valores feita pelo Banco: Jurisprudncia: Prestao de servio terceirizado. Vnculo empregatcio com o tomador do servios. No configurao. A atividade de conferncia de cheques a serem transportados para a devida compensao pelo CESEC do Banco do Brasil S/A no descaracteriza a prestao de servio terceirizado de transporte de valores, no havendo vnculo empregatcio entre o trabalhador e o banco tomador de servio. Ac. TRT 20a Reg. TP (RO 0283/96), Rel. Juiz Antonio Carlos Pacheco de Almeida, proferido em 30/07/96.

6 ESTGIO

A Lei n 11.788/08 que revogou a Lei n 6.494/77 regulamenta o estgio de estudantes.

Art. 9o As pessoas jurdicas de direito privado e os rgos da administrao pblica direta, autrquica e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como profissionais liberais de nvel superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalizao profissional, podem oferecer estgio... O Art. 1 da mesma lei traz o conceito de estgio: Estgio ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqentando o ensino regular em instituies de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos. 1o O estgio faz parte do projeto pedaggico do curso, alm de integrar o itinerrio formativo do educando. 2o O estgio visa ao aprendizado de competncias prprias da atividade profissional e contextualizao curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidad e para o trabalho.

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Por sua vez, o art. 2o da referida lei determina que o estgio poder ser obrigatrio ou no-obrigatrio, conforme determinao das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e rea de ensino e do projeto pedaggico do curso. Considerando como estgio obrigatrio aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horria seja requisito para aprovao e obteno de diploma; e no-obrigatrio aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida carga horria regular e obrigatria. Os principais aspectos do estgio, segundo a referida Lei, em seu artigo 3o so: a) estgio no cria vnculo empregatcio; b) estgio permitido somente para alunos devidamente matriculados; c) a realizao do estgio deve ocorrer mediante a celebrao de termo de compromisso entre o educando o concedente do estgio e a instituio de ensino; d) compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estgio e aquelas previstas no termo de compromisso. Vale ressaltar que a jornada de estgio a ser cumprida ser definida de comum acordo entre a instituio de ensino, a parte concedente e o aluno estagirio ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatvel com as atividades escolares e no ultrapassar: I 4 (quatro) horas dirias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educao de jovens e adultos; II 6 (seis) horas dirias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educao profissional de nvel mdio e do ensino mdio regular. A durao do estgio, na mesma parte concedente, no poder exceder 2 anos, exceto quando se tratar de estagirio portador de deficincia. Tambm dever ser providenciado um seguro contra acidentes pessoais a favor do estagirio. O estagirio poder receber bolsa ou outra forma de contraprestao que venha a ser acordada, sendo compulsria a sua concesso, bem como a do auxliotransporte, na hiptese de estgio no obrigatrio. assegurado ao estagirio, sempre que o estgio tenha durao igual ou superior a 1 ano, perodo de recesso de 30 dias, a ser gozado preferencialmente durante suas frias escolares. Dever ser remunerado quando o estagirio receber bolsa ou outra forma de contraprestao, e concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estgio ter durao inferior a 1 ano. Anteriormente inexistia quantidade mxima de estagirios pelas entidades concedentes, entretanto, atualmente o nmero mximo de estagirios em relao ao quadro de pessoal dever atender s seguintes propores: I de 1 a 5 empregados: 1 estagirio;

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II de 6 a 10 empregados: at 2 estagirios; III de 11 a 25 empregados: at 5 estagirios; IV acima de 25 empregados: at 20% (vinte por cento) de estagirios Observe-se, ainda, que fica assegurado s pessoas portadoras de deficincia o percentual de 10% das vagas oferecidas pela parte concedente do estgio.

7 JORNADA DE TRABALHO

7.1 Durao do Trabalho Conforme j estudamos, o inciso XIII do art. 7o da Constituio Federal estipula que a jornada diria de trabalho no dever ser superior a 8 (oito) horas e, na semana, no superior a 44 horas. Por sua vez, a Consolidao das Leis do Trabalho CLT, assim dispe: Art. 58 - A durao normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, no exceder de 8 (oito) horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite. 1 - No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios. (Acrescentado pela Lei n. 10.243 , de 19-06-01, DOU 20-06-01) 2 - O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo. (Acrescentado pela Lei n. 10.243 , de 19-06-01, DOU 20-06-01) Art. 58-A - Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e cinco horas semanais. (Acrescentado pela MP n. 2.164-41 , de 24-08-2001, DOU 27-08-2001) 1 - O salrio a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial ser proporcional sua jornada, em relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral. (Acrescentado pela MP n. 2.164-41 , de 24-08-2001, DOU 27-08-2001 - v. Em. Constitucional n 32) 2 - Para os atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva. (NR). (Acrescentado pela MP n. 2.164-41 , de 24-08-2001, DOU 27-08-2001 v. Em. Constitucional n 32)

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Jornada de trabalho o tempo em que o empregado permanece disposio do empregador. Algumas categorias profissionais, seja por fora de lei ou conveno coletiva, possuem jornadas de trabalho inferior estipulada pela Constituio Federal. o caso dos bancrios, telegrafistas, telefonistas, operador cinematogrfico, cabineiro de elevador, mineiros em subsolo, entre outros. Igualmente, por ocasio da admisso de um empregado, as partes tambm podero convencionar uma jornada de trabalho inferior legal. Vale ressaltar que, nas hipteses das jornadas de trabalho inferiores legal, o valor do salrio-mnimo hora dever ser respeitado. Por seu turno, o regime de tempo parcial (nos termos do art. 58-A e seus pargrafos) foi criado com o objetivo de combater o desemprego.

Jurisprudncia:

Legal e jurdica a flexibilizao da durao da jornada de trabalho diria, obedecido o comando constitucional, no concernente ao acordo coletivo de trabalho, e tendo em conta peculiaridades das atividades profissionais e econmicas que a requerem em nome do bem comum (TST, RO_DC 218.804/95.3, Armando de Brito, Ac. SDC 704/96).

7.2 Horas in itinere

Considera-se horas in itinere as horas despendidas pelo empregado, no transporte proporcionado pelo empregador, at o local de trabalho, incluindo o retorno sua residncia, nas hipteses em que no h transporte pblico regular para o atendimento dessa necessidade. As horas in itinere so computadas na jornada de trabalho. Jurisprudncia: O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso ou no servido por transporte regular pblico, e para o seu retorno, computvel na jornada de trabalho (TST Smula 90).

7.3 Perodos de Descanso:

Entre duas jornadas de trabalho dever haver um perodo mnimo de descanso correspondente a 11 horas. o que dispe o art. 66 da CLT.

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Tambm dever ser assegurado ao empregado, um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no todo ou em parte. (art. 67 da CLT). Nas hipteses em que o trabalho aos domingos se faa necessrio, ser estabelecido uma escala de revezamento (pargrafo nico do art. 67), a qual, segundo a portaria MT 417/66, dever contemplar pelo menos um descanso num domingo. Jurisprudncia: O empregado que no descansa no domingo e trabalha no 8o dia, sem compensao, deve receber a parcela remuneratria em dobro, j que o direito ao repouso preceito de ordem pblica e de raiz constitucional (TST, RR 609/83, Coqueijo Costa, Ac. 1a T. 1.264/84, DJU, 1.6.84, p. 8809). Domingos e feriados trabalhados. O trabalho em dia de domingo e feriado deve ser pago em dobro, independentemente do direito ao repouso semanal remunerado. Revista parcialmente conhecida e desprovida. Ac. (unnime) TST 2a T. (RR 235213/95.9), Rel. Min. ngelo Mrio, DJU 01/08/97, p. 34326.

8 HORAS EXTRAS E BANCO DE HORAS

8.1 Horas extraordinrias Dispe a CLT: Art. 59 - A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em nmero no excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. 1 - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho dever constar, obrigatoriamente, a importncia da remunerao da hora suplementar, que ser, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior da hora normal. 2 - Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias. (Alterado pela Lei n. 9.601 , de 21-01-98 , DOU 22-01-98 e pela MP n. 2.164-41 , de 24-08-2001, DOU 27-08-2001 v. Em. Constitucional n 32) 3 - Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso. (Acrescentado pela Lei n. 9.601 , de 21-01-98 , DOU 22-01-98)

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 4 - Os empregados sob o regime de tempo parcial no podero prestar horas extras. (NR). (Acrescentado pela MP n. 2.164-41 , de 24-08-2001, DOU 27-08-2001 v. Em. Constitucional n 32)

As horas suplementares, tambm conhecidas por horas extras, so as horas que ultrapassam a jornada diria normal de trabalho, sendo limitadas a duas. Isso no quer dizer que, se eventualmente, as horas extraordinrias forem realizadas acima desse limite no devam ser remuneradas com, no mnimo, um acrscimo de 50% (cinqenta por cento). O adicional de 50% o determinado pela Constituio Federal, porm, recomenda-se observar as convenes coletivas que, normalmente, estabelecem percentuais superiores ao da Constituio.

8.2 Integrao da remunerao das horas extras habituais

pacfico o entendimento de que a horas extras realizadas habitualmente integram a base de clculo do descanso semanal remunerado (DSR), frias, 13o salrio e aviso prvio, assim como a respectiva incidncia do FGTS. Jurisprudncia: O clculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observar o nmero das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salrio-hora da poca do pagamento daquelas verbas (TST 347). Computam-se no clculo do repouso remunerado habitualmente prestadas (TST Smula 72). as horas extras

A remunerao das frias inclui a das horas extraordinrias habitualmente prestadas (TST Smula 151). A supresso, pelo empregador, do servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de um ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso (Smula 291).

8.3 Horas de sobreaviso:

O 2o do art. 244 da CLT considera como de sobreaviso o empregado que permanecer em sua prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio.

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Por essa razo, estendeu-se outras categorias, por aplicao analgica, o pagamento da ordem de 1/3 do salrio normal, em casos em que o trabalhador permanecia de sobreaviso para a empresa. Mas essa aplicao analgica deve ser vista com reservas, pois, o uso de celulares dificulta a identificao do fato do trabalhador estar ou no disposio do empregador. Jurisprudncia: O uso do bip, telefone celular, laptop ou terminal de computador ligado empresa no caracterizam tempo a disposio do empregador, descabida a aplicao analgica das disposies legais relativas ao sobreaviso dos ferrovirios, que constituem profisso regulamentada, h dezenas de anos em razo das suas especificidades. Cabe entidade sindical onde tais formas de comunicao so usuais fixar em negociao coletiva os parmetros respectivos. Efetivamente, tivesse o empregado liberdade de contratar e no ajuste laboral j fixaria condies salariais condizentes com o uso de tais equipamentos. Todavia, se o mero uso do bip no caracteriza horas disposio, inegvel que as convocaes merecem remunerao de horas extras. Ac (unnime) TST 3a T (RR 300962/96.6), Rel. Min. Jos Luiz Vasconcellos, DJU 06/12/96, p. 49065.

8.4 Banco de Horas:

O 2 do art. 59 prev a instituio do banco de horas ou seja, o excesso de horas realizadas num dia poder ser compensado pela diminuio da carga horria de outro dia, sem que haja o pagamento do adicional de 50%. Tal possibilidade dever estar prevista em acordo ou conveno coletiva e desde que respeitadas o limite mximo de 10 horas dirias.

9.0 FRIAS E ADICIONAL

Reconhecidamente, frias um direito e uma necessidade do empregado, seja para recompor suas foras de trabalho (mental e fsica), seja para atender s necessidades do contexto social e familiar. As frias devem ser concedidas nos 12 meses subseqentes data de aquisio do direito e devem ser comunicadas por escrito com, pelo menos, 30 dias de antecedncia. (art. 134 e 135 da CLT). A Constituio Federal reconhece essa necessidade e determina o gozo de frias anuais, cujo pagamento dever ser acrescido de, pelo menos um tero a mais que o salrio normal. Nesse sentido, dispe o art. 130 e 130-A da CLT:

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Art. 130 - Aps cada perodo de 12 (doze) meses de vigncia do contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo: I - 30 (trinta) dias corridos, quando no houver faltado ao servio mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e trs) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. 1 - vedado descontar, do perodo de frias, as faltas do empregado ao servio. 2 - O perodo das frias ser computado, para todos os efeitos, como tempo de servio. Art. 130-A - Na modalidade do regime de tempo parcial, aps cada perodo de doze meses de vigncia do contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo: I - dezoito dias, para a durao do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, at vinte e cinco horas; II - dezesseis dias, para a durao do trabalho semanal superior a vinte horas, at vinte e duas horas; III - quatorze dias, para a durao do trabalho semanal superior a quinze horas, at vinte horas; IV - doze dias, para a durao do trabalho semanal superior a dez horas, at quinze horas; V - dez dias, para a durao do trabalho semanal superior a cinco horas, at dez horas; VI - oito dias, para a durao do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. Pargrafo nico - O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do perodo aquisitivo ter o seu perodo de frias reduzido metade. (NR). Faltas no computadas para frias: nos termos do art. 131, no sero consideradas como faltas ao servio, as seguintes ausncias: I conforme discriminados no art. 473 da CLT; II Licena para maternidade; III Por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS; IV Justificada pela empresa, em que no h o desconto do salrio; V durante a suspenso preventiva para inqurito adminitrativo ou priso preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; VI nos dias em que no tenha havido servio

Servio militar: o art. 132 da CLT determina que o tempo destinado ao servio militar ser considerado para efeito da contagem do perodo aquisitivo, desde que o funcionrio comparea ao servio no prazo de 90 dias aps a baixa do servio militar.

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Perda do direito a frias: O art. 133 da CLT dispe que, no curso do perodo aquisitivo, no ter direito a frias, o empregado que: I deixar o emprego e no for readmitido dentro dos 60 (sessenta) dias subseqentes sua sada; II permanecer em gozo de licena, com percepo de salrios, por mais de 30 dias; III deixar de trabalhar, com percepo do salrio, por mais de 30 dias em virtude de paralisao parcial ou total dos servios da empresa; IV tiver percebido da Previdncia Social prestaes de acidente do trabalho ou de auxlio-doena por mais de 6 meses, embora descontnuos. poca de concesso das frias: As frias sero concedidas na poca em que melhor atender aos interesses do empregador. Todavia, havendo membros de uma mesma famlia no mesmo estabelecimento, esses empregados podero goz-las no mesmo perodo, se assim desejarem e desde que no prejudique o servio ( art. 136 da CLT). Frias em dobro: Vencido o prazo de concesso das frias, o empregador dever pag-las em dobro a respectiva remunerao (art. 137 da CLT). Remunerao das frias e pagamento: O empregado receber, durante as frias, a remunerao que lhe for devida na data da sua concesso (art. 142 da CLT), acrescida do adicional de 1/3 previsto na Constituio Federal, a qual dever ser paga com at 2 (dois) dias de antecedncia data de incio do gozo das frias. (art. 145 da CLT). Quando o salrio for pago por hora, com jornadas variveis, apurar-se- a mdia do perodo aquisitivo, aplicando-se o valor do salrio na data da concesso das frias ( 1o do art. 142). Quando o salrio for pago por tarefa, tomar-se- por base a mdia da produo no perodo aquisitivo ( 2o do art. 142). Quando o salrio for pago por percentagem, comisso ou viagem, apurar-se- a mdia percebida nos ltimos 12 meses que antecederem a concesso das frias ( 3o do art. 142). Em se tratando de salrios pagos em utilidades, a remunerao das frias ser computada de acordo com o anotado na carteira de trabalho ( 4 do art. 142). Os adicionais decorrentes de horas extraordinrias, trabalho noturno, insalubridade ou periculosidade sero computados no salrio que servir de base ao clculo da remunerao das frias ( 5o do art. 142). Se, no momento das frias, o empregado no estiver percebendo o mesmo adicional do perodo aquisitivo ou quando o valor deste no tiver sido uniforme, ser computada a mdia duodecimal recebida naquele perodo, aps a atualizao das importncias pagas, mediante incidncia dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes. ( 6o do art. 142).

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Abono Pecunirio: Ao empregado facultado converter 1/3 do seu perodo de frias a que tiver direito em abono pecunirio (art. 143). Esse abono pecunirio, desde que no excedente de vinte dias de salrio, no integrar a remunerao do empregado para efeitos trabalhistas, ou seja, no incidir para contribuies previdencirias, FGTS, nem se computa para aviso prvio, dcimo terceiro etc. Jurisprudncia Horas extras. Integrao nas demais verbas. As horas extras no habituais devem integrar a remunerao das frias porque a normal legal (CLT, art. 142, 1o), ao referir-se s jornadas variveis, prev, quanto s frias, a apurao da mdia, o que est longe da exigncia de habitualidade; essa lgica tambm a que melhor completa o princpio geral de que, sempre que possvel, o empregado receber durante as frias a mesma remunerao do perodo aquisitivo (TRT/SP, RO 1.394/87, Valentim Carrion, Ac. 8a T). FRIAS. PERDA DO PERODO AQUISITIVO. A contagem do prazo de seis meses, prevista no art. 133, IV, CLT, para fins de perda do perodo aquisitivo, h ser procedida, nos termos do art. 125, 3., C.Civil, considerando-se o perodo de trinta dias. Assim, ultrapassados seis meses de afastamento pela percepo de benefcio previdencirio, o trabalhador perde o direito s frias. (Ac. TRT 15a Reg., 3a T., (RO 006953/2001)., Rel.LUCIANE STOREL DA SILVA. FRIAS EM DOBRO - RECEBIDAS EM PECNIA E NO GOZADAS. INTELIGNCIA DO ARTIGO 137, da CLT. Por se constituir, no dizer de Arnaldo Ssseking, "num direito cujo exerccio, pelo empregado e satisfao pelo empregador, correspondem a um dever", o gozo das frias um direito indisponvel e irrenuncivel, de forma que, qualquer transao que tenha por objeto tal direito nula de pleno direito, face ao disposto no artigo 9, da CLT. Faz jus o reclamante, portanto, ao recebimento, em dobro, das frias no usufrudas. Todavia, com j as recebeu, de forma simples, dever o reclamado complementar a dobra prevista nos artigos 137 e 146, ambos da CLT, pagandoas mais uma vez, de forma singela, com o tero constitucional para aquelas cujo perodo aquisitivo ocorreu aps 05.10.88, tendo em vista que as anteriores, ainda que de forma irregular, foram pagas nas pocas prprias.(Ac. TRT 15a Reg., 3a T, RO 025778/95, Rel. Luiz Carlos de Arajo). As frias so um direito irrenuncivel do trabalhador, e, portanto, se elas foram pagas em dinheiro e no foram gozadas, o empregador se sujeita dobra prevista no art. 137 da CLT (TST, RR 261.466/96.0. ngelo Mrio de Carvalho e Silva, Ac. 2a T). Nos termos do art. 148 da CLT, somente na hiptese do art. 449 da CLT, ou seja, falncia, concordata e dissoluo da empresa, as frias devidas aps o trmino da relao de emprego possuem natureza salarial. Vale dizer, nas demais hipteses, sua natureza jurdica ser eminentemente indenizatria, na medida em que o seu pagamento ter por finalidade a reparao de um dano sofrido pelo empregado. Neste contexto, considerando-se que o FGTS tem por base de clculo, segundo o art. 15 da Lei 80,6/90, apenas verbas de ndole salarial, no h como se cogitar de sua incidncia sobre as frias pagas aps a

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cessao do contrato de trabalho, ante o inequvoco carter indenizatrio inerente parcela (TST, E-RR 246.850/96.3, Milton de Moura Frana, Ac. SBDI1m 28.5.99).

10.0 - FGTS FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO O inciso III do art. 7o da Constituio Federal prev como direito do trabalho o fundo de garantia por tempo de servio. A Lei 8036/90 e o Decreto 99.684/90 disciplinam a matria. O Fundo constitui-se em um peclio disponibilizado quando da aposentadoria ou morte do trabalhador e representa uma garantia para a indenizao do tempo de servio, nos casos de demisso imotivada. Alm de constituir um direito do trabalhador nos casos resciso do contrato de trabalho, os depsitos do FGTS tambm so utilizados para o financiamento de habitaes, e investimentos em saneamento bsico e infra-estrutura urbana. A contribuio para o FGTS de 8% sobre a remunerao do empregado. Vejamos abaixo algumas verbas que contam ou no com a incidncia do FGTS: Incidncia do FGTS: salrio, 13o salrio, adicionais legais, aviso prvio, comisses, dirias para viagens superiores a 50% do salrio; frias gozadas, gorjetas, gratificaes, horas extras, quebra de caixa, salrio-utilidade. No incidncia do FGTS: abono pecunirio, ajuda de custo, dirias de viagem inferiores a 50% do salrio, frias indenizadas e adicional de 1/3, participao nos lucros, vale-transporte.

10.1 - Saque do FGTS:

Vejamos as possibilidades de saques dos FGTS: a) quando o trabalhador foi demitido sem justa causa; b) quando ocorrer resciso do contrato de trabalho por culpa recproca ou fora maior, aps deciso da Justia do Trabalho; c) quando ocorrer resciso antecipada do contrato de trabalho por tempo determinado, ocasionada pelo empregador; d) na extino da empresa, encerramento de suas atividades ou falecimento do empregador individual; e) no trmino do contrato de trabalho por prazo determinado; f) ocorrendo a aposentadoria, inclusive nos casos de trabalhadores avulsos; g) quando o trabalhador avulso cancelar seu registro junto ao rgo Gestor de Mode-Obra - OGMO;

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h) quando a conta vinculada permanecer trs anos ininterruptos sem receber depsitos, em conseqncia de resciso de contrato de trabalho ocorrida at 13/07/90; i) por falecimento do trabalhador. Nesse caso, na falta de dependentes inscritos no rgo da Previdncia Social (INSS) ou rgo equivalente, o pagamento ser feito atravs de alvar judicial; j) por motivo de AIDS (Sndrome da Imunodeficincia Adquirida - SIDA/AIDS); l) por motivo de neoplasia maligna; m) na suspenso do trabalho avulso por perodo igual ou superior a 90 dias; n) quando o trabalhador permanecer, a partir de 14/07/90, mais de trs anos seguidos, afastado do regime do FGTS; o) para moradia prpria, comprada atravs do Sistema Financeiro de Habitao SFH ou, mesmo fora desse Sistema, desde que o imvel preencha os requisitos para ser por ele financiado. Neste caso, o saldo da conta vinculada poder ser usado para: compra vista (total ou parcial) ou a prazo, desde que o imvel se enquadre nas condies do Sistema Financeiro de Habitao - SFH; quitao ou reduo do saldo devedor de financiamento do SFH; pagamento de parte das prestaes de financiamento do SFH. p) para aplicao em quotas de Fundos Mtuos de Privatizao, originadas pela privatizao de empresas includas no Programa Nacional de Desestatizao (Lei n 9.491 de 09/09/97, regulamentada pelo Decreto n 2.594, de 15/05/98), ou em programas estaduais de privatizao.

Penalidade: o empregador que no depositar mensalmente o percentual de 8% referente ao FGTS de seus empregados, alm de ter de depositar os valores devidos com juros, correo monetria e multa, fica sujeito a mais uma multa administrativa no valor de 10 100 UFIRs relativo a cada empregado prejudicado pela falta do depsito do FGTS, aplicada pela fiscalizao do Ministrio do Trabalho.

Jurisprudncia FGTS. MUNICPIO. RESILIO CONTRATUAL. PRAZO PRESCRICIONAL. BINIO. ART. 7, XXIX, DA CF/88 E ENUNCIADO 362 DO TST. Instituindo o Municpio o regime jurdico estatutrio a todos seus ex-empregados, ocorre uma nova relao laboral entre as partes litigantes, vez que a relao de emprego foi extinta. Assim, a partir do trmino da relao empregatcia, iniciase o prazo prescricional para o ajuizamento perante a Justia do Trabalho de qualquer ao que vise a tutelar eventuais direitos. Contudo, tendo deixado o obreiro transcorrer mais de dois anos do trmino da relao celetista para a prtica de tal ato, incidiu na prescrio bienal prevista no art. 7, XXIX, da CF/88, acatada pelo Enunciado n 362, do C. TST, no sentido de que, extinto o contrato de trabalho, de dois anos o prazo prescricional para reclamar em Juzo o no recolhimento da contribuio do Fundo de Garantia por Tempo de Servio. (Ac. TRT 15a Reg., 5a T., (RO 028937/2000), Rel.Olga Ainda Joaquim Gomieri.

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FGTS. NO RECOLHIMENTO. MULTA. A multa por infrao s normas do Fundo de Garantia por Tempo de Servio penalidade administrativa a ser aplicada pelo rgo do poder executivo, tendo em vista que a esta Justia Especializada cabe, to-somente, a imposio de multas de carter processual. Assim, no h que se falar em cominao da multa de 20% (vinte por cento) prevista no artigo 22, da Lei 8036, de 11 de maio de 1990.(Ac. TRT 15a Reg., 5a T., (RO 028270/2000), Rel.Olga Ainda Joaquim Gomieri. trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o FGTS (TST Smula 95).

11.0 ESTABILIDADE PROVISRIA

Estabilidade provisria o direito de se manter no emprego por um determinado lapso de tempo, impedindo a dispensa sem justo motivo. Citamos abaixo alguns motivos ou situaes que geram estabilidades provisrias: a) Dirigentes e Representantes Sindicais O inciso VIII, do art. 8o da Constituio Federal de 1988 probe a dispensa sem justa causa do empregado sindicalizado, desde o registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato. b) Representante na Cipa: A Constituio Federal, no inciso II, do art. 10 das Disposies Transitrias prev a mesma garantia dos Dirigentes e Representantes Sindicais, para o empregado eleito para o cargo de direo de Comisses Internas de Preveno de Acidentes. c) Acidente no trabalho: O art. 118 da Lei 8.213/91 garante, pelo prazo mnimo de 12 meses, a manuteno do acidentado no emprego aps o trmino do auxlio-doena acidentrio, independentemente de recebimento do auxlio-acidente. d) Representante em rgo Colegiado: Igualmente, o 7o , do art. 2o da Lei 8.213/91 dispe sobre a estabilidade dos representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdncia Social CNPS. Essa estabilidade vai desde a nomeao at 1 (um) ano aps o trmino do mandato, sendo que, eventual dispensa por falta grave dever ser comprovada em processo judicial. e) Gestantes: A letra b, do inciso II, do art. 10 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988, tambm probe a dispensa imotivada da empregada gestante, desde a confirmo da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto. f) Membros das Comisses de Conciliao Prvia: A Lei 9.958/00 deu nova redao ao Ttulo VI-A da CLT e seus respectivos artigos, de tal modo que, o 1o do art. 625-B, vedou, salvo o cometimento de falta grave, a dispensa dos representantes dos empregados

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membros da Comisso de Conciliao Prvia, titulares e suplentes, at um ano aps o final do mandato. O objetivo dessa comisso tentar conciliar os conflitos individuais trabalhistas. g) Estabilidade em acordos ou convenes coletivas: Normalmente, as convenes ou acordos coletivos determinam algum tipo de estabilidade provisria aos empregados da respectiva categoria. Nesse sentido, encontramos: estabilidade provisria para o empregado prestes a se aposentar; estabilidade provisria para o retorno das frias; estabilidade provisria para o menor em idade de prestao de servio militar, entre outros.

Jurisprudncia: A garantia do emprego do representante dos empregados da CIPA, visa proteger seu mandato, para o bom cumprimento de sua funo. No caso de dispensa, o empregado deve buscar seu retorno imediato, propondo a ao judicial em prazo que viabilize sua reintegrao. No se trata de discutir o prazo legal para o ingresso da ao e sim o interesse no retorno ao trabalho e no cumprimento do mandato. A demora no ingresso da ao revela a inteno do empregado de receber salrios do perodo de estabilidade sem o correspondente trabalho, desvirtuando a finalidade da garantia prevista para o representante dos trabalhadores em to importante comisso. Ac. TRT, 2a Reg, 1a T (RO 20030345027), Rel. PEDRO CARLOS SAMPAIO GARCIA, 29/07/2003 "AO RESCISRIA - ACIDENTE DE TRABALHO NO CURSO DE CONTRATO A TERMO - LEI N. 6.019/74 - ESTABILIDADE PROVISRIA - ART. 118 DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE - Acidente do trabalho no curso de contrato a termo, no o transmuda para prazo indeterminado. A estabilidade de que cuida o art. 118 da Lei n 8.213/91, alcana apenas os contratos por prazo indeterminado. Ao rescisria que se julga improcedente". (Ac.TRT 2a Reg, T SDI (RO 2003014860), Rel. Plinio Bolivar de Almeida, 18/07/200). AO RESCISRIA. ESTABILIDADE PROVISRIA DA GESTANTE - artigo 10, inciso II, alnea "b" do ADCT. MATRIA CONTROVERTIDA POCA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. A exigncia de comunicao do estado gravdico visando a estabilidade provisria da gestante, prevista no artigo supra mencionado matria de interpretao controvertida nos tribunais, o que impossibilita a discusso em sede rescisria. DOLO. Inexistindo nos autos qualquer prova de ter a reclamante prestado falso depoimento quanto ao seu estado de gravidez poca da dispensa,no procede o pedido rescisrio com fundamento no inciso III do artigo 485 do CPC. DOCUMENTO NOVO. A certido de nascimento juntada aos autos, demonstrando o nascimento da filha da empregada 9 meses e 2 dias aps sua demisso, no contraria o prazo normal admitido pela Medicina de 9 meses para uma gestao, com margem aproximada de 10 dias para mais e para menos. No procede o pedido rescisrio com fundamento no inciso VII do art. 485 do CPC. ERRO DE FATO. Do exame da ultra- sonografia obsttrica apresentado no se vislumbra a impossibilidade de estado de gravidez da

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reclamante poca de sua dispensa. Ademais o documento foi expressamente mencionado na r. deciso rescindenda. Afasto a pretenso rescisria com fulcro no inciso IX do artigo 485 do CPC. No configurada qualquer das causas que ensejariam o corte rescisrio, a improcedncia da ao medida que se impe. (Ac. TRT 2a Reg, T SDI, (AR 2003014819), Rel. SONIA MARIA PRINCE FRANZINI,15/07/2003). Doena profissional ou do trabalho. Nexo de causalidade com o trabalho comprovado. Exame mdico demissional que atesta aptido do empregado. Concesso pelo INSS de auxliodoena-acidentrio aps a resciso. Persistncia da enfermidade. Dispensa nula. Encontra-s ea empresa impossibilitada de demitir empregado portador de molstia profissional ou do trabalho que se equipara ao acidente para todos os efeitos (artigo 20, I e II, da mesma Lei), e,estabelecido o nexo de causalidade atravs de percia mdica, deve ser reconhecida aestabilidade, porquanto, no momento da dispensa o contrato laboral se encontrava suspenso.Se tratasse de acidente tpico o trabalhador estaria afastado do trabalho e somente poderia ser demitido doze meses aps, conforme artigo 118, da Lei 8.213/91. Mas o afastamento, nos casos da doena profissional ou do trabalho no importante para fixao desse direito, pois acomete o trabalhador e se instala aos poucos, no exigindo, por vezes, que o empregado se ausente para o tratamento de sade. (Ac. TRT, 2a Reg, T 10a (RO 20030212299), Rel Sonia Aparecida Gindro, 20/05/2003).

12.0

- AVISO PRVIO

Dispe o art. 487 da CLT: No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato dever avisar a outra da sua resoluo com a antecedncia mnima de: I oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II trinta dias aos que perceberem por quinzena ou ms, ou que tenham mais de doze meses de servio na empresa. 1o A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integrao desse perodo no seu tempo de servio. 2o A falta de aviso prvio por parte do empregado d ao empregador o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo. 3o Em se tratando de salrio pago na base de tarefa, o clculo, para os efeitos dos pargrafos anteriores, ser feito de acordo com a mdia dos ltimos doze meses de servio. 4o devido o aviso prvio na despedida indireta.

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Jurisprudncia: MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. AVISO PRVIO CUMPRIDO EM CASA. Nos termos do art. 477, 6 da CLT, as rescisrias devem ser pagas em at dez dias aps a comunicao da dispensa. In casu, como a reclamada somente pagou as verbas rescisrias 30 dias aps a concesso do aviso prvio, devida a multa do art. 477, da CLT (Orientao Jurisprudencial n 14 da SDI do C. TST). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO E INTEGRAO. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salrio mnimo de que cogita o art. 76 da CLT. Dever ele integrar a remunerao para todos os efeitos legais, porm, porque calculado sobre o salrio mnimo legal, j remunera os dias de repouso semanal e feriados (inteligncia do Enunciado 228 e das Orientaes jurisprudenciais de ns 102 e 103 da SDI do C. TST). (Ac. TRT, 15a Reg, T. SEP, ROS 030009/1999, Rel Carlos Alberto Moreira Xavier).

MULTA DO ARTIGO 477, 8, DA CLT - AVISO PRVIO CUMPRIDO EM CASA DADA A AUSNCIA DE PREVISO LEGAL, O CHAMADO "AVISO PRVIO CUMPRIDO EM CASA" EQUIVALE DISPENSA DO SEU CUMPRIMENTO POR PARTE DO EMPREGADOR. ASSIM, EM SE VERIFICANDO A HIPTESE DO 1, DO ARTIGO 487, DA CLT, O PRAZO PARA A QUITAO DOS HAVERES RESCISRIOS H DE FLUIR NA FORMA PREVISTA PELA ALNEA "b", 6, ARTIGO 477, DAQUELE MESMO TEXTO CONSOLIDADO, OU SEJA, "(...) AT O DCIMO DIA, CONTADO DA DATA DA NOTIFICAO DA DEMISSO (...)". PENA DE APLICAO DA MULTA FIXADA NO 8, DO CITADO ARTIGO 477, DA CLT. ENTENDIMENTO CONSUBSTANCIADO NO PRECEDENTE 14, DA SDI/TST. (Ac. TRT, 15a Reg, T. 1a, ROS 012786/2000, Rel Luiz Antonio Lazarim). Enquanto no houver previso legal regulamentando a proporcionalidade do aviso prvio, a deciso que o defere, como ocorreu na espcie, ofende o prprio art. 7o, XXI, da Constituio Federal (TST, RO-AR 472.569/98.5, Joo Oreste Dalazen, Ac. SBDI-2/99).

Estabilidade provisria concedida no prazo da projeo do aviso prvio indenizado. O entendimento reiterado e atual da SBDI1 no sentido de no se reconhecer a estabilidade adquirida no perodo do aviso prvio. Recurso de Embargos conhecido e provido. Ac. (unnime) TST SBDI1 (E RR 197.281/95.3)., Rel. Min. Nelson Daiha). Garantia de emprego no curso do aviso prvio. A iterativa, notria e atual jurisprudncia desta Corte no sentido de que no se adquire estabilidade no perodo de fluncia do aviso prvio, ainda que indenizado. Incidncia do Enunciado n 333/TST. Recurso no conhecido. Ac. (unnime) TST SBDI1 (E RR 146.817/94.1, Rel. Min. Leonaldo Silva).

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13.0

JUSTA CAUSA

A caracterizao da justa causa deve respeitar aos seguintes pressupostos: a) b) c) d) nexo causal; atualidade e imediatidade; princpio non bis in idem; proporcionalidade da pena aplicada.

13.1 - Nexo Causal

Por nexo causal devemos compreender que h efetiva ligao entre a atitude ilcita e a resciso do contrato, ou seja, a atitude faltosa do empregado deve ser, realmente, a causa determinativa da resilio por parte do empregador.

Jurisprudncia:

A reclamada, em defesa, arrola inmeras faltas graves, supostamente praticadas pelo reclamante, porm no frisa qual foi o motivo determinante da dispensa. Sem conhecimento deste motivo fica impossvel saber se referida falta j no fora, inclusive, punida. Ensina-nos Wagner D. GIGLIO A prtica faltosa deve ser, realmente, a causa efetiva do desligamento. E isso porque vedado ao empregador valer-se de uma infrao qualquer para se livrar do empregado que seria despedido, por outros motivos, mesmo que nenhuma falta houvesse praticado. (TRT da 18 Reg. (Gois), Ac. 628192, DJGO 10.06.92, Rel.: Juiz Macedo Xavier).

13.2

- Imediatidade

Recorrendo aos ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento (Curso do Direito do Trabalho, So Paulo, Editora Saraiva, 1999, 16 ed., p. 584), temos: A justa causa invocada para o despedimento do empregado deve ser atual, praticada na mesma ocasio a que se segue a resciso contratual, perdendo a eficcia uma falta pretrita, ocorrida muito tempo antes. Por perdo tcito devemos compreender como sendo o ato em que, silenciosamente, isenta-se a culpa do infrator, ou seja, o empregador no o considera relevante a ponto de merecer a punio. Diante do exposto, pergunta-se: qual o prazo legal para a punio da atitude faltosa, sem que incorra em perdo tcito? A legislao silenciosa nesse sentido.

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 sabido que, dependendo do porte da empresa e da sua complexidade organizacional, o lapso de tempo, decorrido entre o ato ilcito e o conhecimento do empregador varivel, podendo ser maior ou menor, conforme o caso. Ademais, h que se considerar tambm o prazo necessrio para a apurao da falta cometida (sindicncia), o qual, certamente, poder variar em decorrncia das circunstncias existentes e do porte da empresa. Jurisprudncia:

Perdo tcito. Empresa de grande porte. A inexistncia de imediatidade entre a apurao de falta grave atravs de sindicncia interna e a efetiva punio do empregado, no se constitui em perdo tcito quando se trata de apurao de ilcito em empresas consideradas de grande porte, onde se faz necessrio o cumprimento de inumerveis procedimentos burocrticos. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST, 3 T., Ac. 3.572/96, DJ 21.06.96, p. 22.557, Rel.: Min. Jos Luiz Vasconcellos). No constitui perdo tcito ou perda da imediatidade o apenamento do empregado por fato ocorrido em torno de 30 dias, entre a irregularidade e a dispensa do empregado, quando a empresa mantm milhares de empregados e usou de apurao criteriosa e exemplar. Compra de atestado mdico crime e deve ser reprimida rigorosamente. (TST, 1 T., RR 49.904/92.2, 11.12.92, DJU 05.03.93, Rel.: Min. Ursulino Santos).

13.3

- Non bis in Idem

O princpio non bis in idem significa que, pela mesma falta o empregado no pode ser punido duplamente. Em outras palavras, se o ato faltoso do empregado foi punido com uma suspenso disciplinar, no pode o empregador, puni-lo, novamente, com a despedida por justa causa.

Jurisprudncia:

Uma vez advertido ou suspenso o empregado, inadmissvel nova punio com o despedimento fundado em justa causa. O direito de punir se esgota com a aplicao da penalidade escolhida. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (TRT da 3 Reg (Minas Gerais), 1 T., RO 5.767, DJMG 03.08.90, Rel.: Juiz Aroldo Plnio Gonalves).

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Advertido o empregado pelo emprego de palavras rspidas para com seu superior hierrquico, no pode ser dispensado por justa causa consubstanciada no mesmo fato, pois no se admite a dupla punio pela mesma falta punvel. (TRT da 3 Reg. (Minas Gerais), 4 T., RO 14497/94m, DJMG 21.01.95, p. 42, Rel.: Denise A. Horta).

As ausncias reiteradas ao servio, sem justificativa, constituem falta grave (CLT, art. 482, e), ensejadora da demisso por justa causa. No entanto, se a empresa puniu o reclamante com pena de suspenso pela ltima falta cometida e no prova a reincidncia posterior, no h aplicar punio dupla (suspenso e demisso). Recurso conhecido e no provido. (TRT da 10 Reg. (Braslia), 1 T., Ac. 877/92, DJDF 20.05.92, Rel.: Juiz Hercito Pena Junior).

13.4

- Proporcionalidade da pena aplicada

Advertncia e suspenso disciplinar tambm so formas de sanes j consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia. As advertncias so consideradas mais brandas, podendo estar revestidas como simples alerta ao funcionrio de uma eventual insatisfao do empregador ou uma repreenso a um ato cometido. A legislao limita a suspenso disciplinar em 30 dias (art. 474 da CLT). Dado o carter subjetivo e a ausncia de disposio legal, estabelecer a graduao da pena falta cometida pelo empregado, torna-se uma tarefa bastante dificultosa, pois, se de um lado, um determinado ato faltoso pode ser penalizado com uma advertncia ou suspenso; de outro, um mesmo ato anlogo pode ser penalizado diretamente com a resciso por justa causa.

Jurisprudncia: Justa causa. Gradao de punies. Mesmo considerando-se que o legislador no obriga a gradao de punies, h que se levar em conta a gravidade da falta para que se justifique a justa causa para o despedimento. (TRT da 15 Reg. 5 T., Ac. 6.329/2000, DJSP 14.02.2000, p. 62, Rel.: Juza Eliana F. Toledo). Empregado que bate palmas aps ter recebido uma advertncia e d parabns a quem o advertira, d justa causa para sua dispensa. (TRT da 1 Reg. (Rio de Janeiro), 3 T., Proc. 24/79, 02.05.79, Rel.: Juiz Christvo Tostes Malta). Advertncia. Na escala das punies a advertncia a mais branda das punies, sendo pois, pena na acepo legal. Limites do direito do empregado e do empregador. Tem o empregador o direito de exigir do empregado, nos limites de sua capacidade e faculdade, a justa contraprestao ao salrio que

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paga, e tem o empregado o direito de recusar tarefa superior a suas foras e capacidade, no sob pretexto outro, recusar o empregado, em plena atividade, tarefa que h muito executa, e nos limites justos. Correta, pois, a pena de advertncia aplicada, mesmo contra lder sindical empregado. (TRT da 1 Reg. (Rio de Janeiro), RO 637/88, 2 T., DORJ 03.05.88, Rel.: Juiz Manoel Garcia Dale). Dentro do seu poder disciplinar, tem o empregador o direito de punir o empregado faltoso, aplicando a penalidade que mais se ajuste falta praticada, de acordo com a gravidade da mesma. Escolhida e aplicada a pena de advertncia, no cabe nova penalidade, de suspenso ou de dispensa por justa causa, com fundamento no mesmo fato j punido. O poder disciplinar do empregador esgota-se, em relao ao fato punvel, com a aplicao da pena escolhida. (TRT da 15 Reg. (Campinas-SP), Proc. 25.661/95, Ac. 23.910/97, 3 T., DOESP 01.09.97, Rel.: Juiz Luiz Carlos de Arajo).

14.0 ACORDOS, CONVENES E DISSDIOS COLETIVOS.

a)

Acordos e Convenes Coletivas:

Dispe o art. 611 da CLT: Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. O inciso XXVI, do art. 7o da Constituio Federal de 1988 reconhece as convenes e acordos coletivos. Por conveno coletiva devemos entender como sendo um acordo entre Sindicato de Empregadores e Sindicatos de Empregados de uma mesma categoria, respeitado a base territorial a que pertencem. Uma vez alcanado esse acordo, a conveno coletiva passa a ser um instrumento normativo aplicvel categoria. Tratando-se de categorias profissionais no organizadas em Sindicatos, nesta hiptese, compete s Federaes s negociaes coletivas. E, igualmente, na ausncia de Sindicatos e Federaes, as negociaes sero feitas pelas Confederaes. Por seu turno, acordos coletivos so as negociaes feitas entre o Sindicato dos Trabalhadores e uma ou mais Empresas. Igualmente, o acordo coletivo, uma vez firmado, tem natureza normativa, porm, aplicvel empresa ou empresas que o firmou. Questes polmicas: A conveno coletiva prevalece sobre o acordo coletivo?

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Se respondermos com base no disposto no art. 620 da CLT, a resposta afirmativa. Porm, luz do inciso XXVI, do art. 7o da Constituio Federal que reconhece as convenes e acordos coletivos, sem nada mencionar sobre eventual hierarquia entre eles, a resposta j no to simples assim. Isto porque, considerando as diferenas entre conveno e acordo coletivo, e, em especial, por ser o acordo coletivo mais especifico e, em tese, mais ajustado realidade da Empresa e seus empregados, sobretudo, considerando o fim social de se evitar o desemprego, poderamos compreender que a Constituio Federal ao reconhec-los no estabeleceu hierarquia entre os mesmos. Pode a conveno coletiva ou acordo coletiva estabelecer normas menos favorveis aos empregados do que as dispostas em lei? Igualmente, trata-se de uma questo nada pacfica. Pois, se de um lado existe o princpio da norma mais favorvel ao trabalhador, de outro, levando-se em conta as questes polticas, sociais e econmicas, o reconhecimento constitucional das convenes e acordos coletivos, e, ainda, ser o Sindicato o rgo representativo das categorias profissionais e, teoricamente, o mais prximo dos problemas sociais e econmicos da categoria, porque negar-lhe o poder de negociar normas menos favorveis aos trabalhadores da categoria, mas que garantam a manuteno do emprego? Jurisprudncias: Lcita a reduo do intervalo para refeies por fora de conveno ou acordo coletivo. O Ministrio do Trabalho no detm o monoplio para essa autorizao. Negar poderes s entidades sindicais para convencionarem pausa inferior a uma hora equivaleria a negar vigncia norma constitucional que reconhece a validade dos acordos e convenes e acordos coletivos (art. 7., XXVI) e lhes confere autonomia para flexibilizar as regras de durao, reduo e compensao da jornada de trabalho (incisos XIII e XIV do mesmo artigo). TRT, 2a Reg, 9a T (RO 20010836645), Rel. Wilson Fernandes, 01/02/2002. Nossa Caixa - Nosso Banco S/A - Prevalncia do Acordo Coletivo. O texto constitucional (art. 7, XXVI) prestigia os Acordos Coletivos que, por seu carter mais especfico, devem prevalecer sobre as Convenes, no ocorrendo violao ao princpio da aplicabilidade da norma mais benfica. TRT 2a Reg. 3a T (RO 20010506467), Rel Silvia Regina Pond Galvo Devonald, 21/08/2001.

b)

Dissdios Coletivos:

Dissdio, do ponto de vista jurdico, uma denominao comum s controvrsias individuais ou coletivas submetidas Justia do Trabalho (Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, 2a ed, Ed. Nova Fronteira, p. 599). Dessa forma, Dissdios Coletivos so aqueles que objetivam solucionar os conflitos coletivos de trabalho.

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Os dissdios coletivos, normalmente, so instaurados quando frustadas as negociaes coletivas (CF de 1988, art. 114, 2o). Compete aos Tribunais Regionais do Trabalho (CLT, art. 678, I, a) julgar os dissdios coletivos. Nos dissdios coletivos, as decises so normativas, ou seja, a sentena normativa poder determinar ou alterar normas e condies de trabalho, sejam sociais ou econmicas.

15.0

DAS COMISSES DE CONCILIAO PRVIA

O art. 625-A da CLT instituiu as Comisses de Conciliao Prvia, vejamos:

Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comisses de Conciliao Prvia, de composio paritria, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuio de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. (ttulo acrescido pela L-9.958/2000).

Por sua vez, o art. 625-D e seus pargrafos tratou de estabelecer regras que condicionem as demandas trabalhistas apreciao da Comisso de Conciliao Prvia antes do ingresso no Poder Judicirio. Na verdade, essa uma maneira que o legislador encontrou para desafogar o Judicirio. Vejamos: Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade da prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito da empresa ou do sindicato da categoria. 1 A demanda ser formulada por escrito ou reduzida a termo por qualquer dos membros da Comisso, sendo entregue cpia datada e assinada pelo membro aos interessados. 2 No prosperando a conciliao, ser fornecida ao empregado e ao empregador declarao da tentativa conciliatria frustrada com a descrio de seu objeto, firmada pelos membros da Comisso, que dever ser juntada eventual reclamao trabalhista. 3 Em caso de motivo relevante que impossibilite a observncia do procedimento previsto no caput deste artigo, ser a circunstncia declarada na petio inicial da ao intentada perante a Justia do Trabalho. 4 Caso exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comisso de empresa e Comisso sindical, o interessado optar por uma delas para submeter a sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido.

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Sem querer entrar no mrito se a referida norma seria ou no inconstitucional, visto que, segundo o entendimento de alguns doutrinadores, ela violaria o princpio do livre acesso ao Judicirio (art. 5o, XXXV, da Constituio Federal), o fato que o Tribunal Superior do Trabalho entende que a submisso das controvrsias trabalhistas s Comisses de Conciliao Prvia no fere os princpios constitucionais, devendo portanto ser respeitadas as regras do art. 625-D. Vejamos:

Comisso de Conciliao Prvia. Existncia no mbito da empresa ou do sindicato. Obrigatoriedade da tentativa de conciliao antes de ajuizar demanda, art. 625-D da CLT. Pressuposto processual. Princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5o, XXXV). Extino do processo, sem julgamento do mrito. Na forma do art. 625-D e seus pargrafos, obrigatria a fase prvia de conciliao, constituindo-se em pressuposto para desenvolvimento vlido e regular do processo. Historicamente, a conciliao fim institucional e primeiro da Justia do Trabalho e, dentro do esprito do art. 114 da Constituio Federal, est a extenso dessa fase pr-processual delegada a entidades paraestatais. O acesso ao Judicirio no est impedido ou obstaculizado com a atuao da Comisso Prvia de Conciliao, porque objetivamente o prazo de 10 dias para realizao da tentativa de conciliao no se mostra concretamente como empecilho ao processo judicial, mxime quando a parte tem a seu favor motivo relevante para no se enquadrar na regra. Revista conhecida, mas no provida. (TST - RR 58279-2002-900-04-00 3a. T Rel Juza Convocada Terezinha Clia Ineipp Oliveira DJ 22.11.2002).

Vejamos, agora, a ntegra da Portaria editada pelo Ministrio do Trabalho, que estabelece procedimentos para a instalao e o funcionamento das CCP.

PORTARIA N 329, DE 14 DE AGOSTO DE 2002. Estabelece procedimentos para a instalao e o funcionamento das Comisses de Conciliao Prvia e Ncleos Intersindicais de Conciliao Trabalhista. O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuies que lhe conferem o art. 87, pargrafo nico, II, da Constituio Federal, e o art. 913 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei n 5.452, de 10 de maio de 1943; e CONSIDERANDO o disposto nos artigos 625-A a 625-H da CLT, com a redao dada pela Lei n 9.958, de 12 de janeiro de 2000; CONSIDERANDO a relevante finalidade das Comisses de Conciliao Prvia, como fator de preveno e soluo extrajudicial de conflitos; CONSIDERANDO a necessidade de se traarem instrues dirigidas s Comisses de Conciliao Prvia com vistas a garantir a legalidade, a efetividade e a

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transparncia dos seus atos, bem como resguardar os direitos sociais e trabalhistas previstos na Constituio Federal, na CLT e legislao esparsa; e CONSIDERANDO as sugestes do Grupo de Trabalho, organizado em configurao tripartite, com a finalidade de promover aes conjuntas visando ao aprimoramento dos mecanismos de funcionamento, acompanhamento e avaliao das Comisses de Conciliao Prvia, RESOLVE: Art. 1 A Comisso de Conciliao Prvia instituda no mbito do sindicato ter sua constituio e funcionamento definidos em conveno ou acordo coletivo de trabalho. Pargrafo nico. A Comisso conciliar exclusivamente conflitos que envolvam trabalhadores pertencentes categoria profissional e base territorial das entidades sindicais que as tiverem institudo. Art. 2 A Comisso instituda no mbito da empresa ou grupo de empresas destinase a conciliar conflitos envolvendo os respectivos empregados e empregadores. Pargrafo nico. A escolha de representantes dos empregados da Comisso instituda no mbito da empresa ser por meio de eleio, fiscalizada pelo sindicato da categoria profissional. Art. 3 A instalao da sesso de conciliao pressupe a existncia de conflito trabalhista, no se admitindo a utilizao da Comisso de Conciliao Prvia como rgo de assistncia e homologao de resciso contratual. (Fl. 02 da Portaria n 329 , de 14 . 08 . 02) Pargrafo nico. A competncia para prestar assistncia ao trabalhador na resciso contratual do sindicato da categoria e da autoridade do Ministrio do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 477 da CLT. Art. 4 A submisso de demanda de natureza trabalhista Comisso de Conciliao Prvia obrigatria quando houver Comisso instituda no mbito da empresa ou do sindicato da categoria, na localidade da prestao de servios do trabalhador. Art. 5 A Comisso dever comunicar, Seo ou ao Setor de Relaes do Trabalho das Delegacias Regionais do Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego, a instituio, o local de funcionamento, a composio e o incio das atividades. Art. 6 A Comisso de Conciliao Prvia dever dispor sobre a produo e guarda dos documentos relativos aos procedimentos de tentativa e de conciliao prvia trabalhista. Pargrafo nico. Todos os documentos produzidos no processo de conciliao, desde a formulao da demanda at seu resultado final, frustrado ou no, devero ser arquivados pela Comisso, pelo perodo de 5 (cinco) anos.

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Art. 7 A Comisso deve se abster de utilizar, nos seus documentos, smbolos oficiais, como o Selo e as Armas da Repblica, que so de uso exclusivo da Administrao Pblica Federal, nos termos da Lei n 5.700, de 1 de setembro de 1971. Art. 8 O local e o horrio de funcionamento da Comisso devem ser amplamente divulgados para conhecimento pblico. Art. 9 A paridade de representao na Comisso de Conciliao Prvia ser mantida no funcionamento da sesso de conciliao. Art. 10. A forma de custeio da Comisso ser regulada no ato de sua instituio, em funo da previso de custos, observados os princpios da razoabilidade e da gratuidade ao trabalhador. 1 A Comisso no pode constituir fonte de renda para as entidades sindicais. 2 No sero adotados, para o custeio das Comisses, os seguintes critrios: I - cobrana do trabalhador de qualquer pagamento pelo servio prestado; II - cobrana de remunerao vinculada ao resultado positivo da conciliao; III - cobrana de remunerao em percentual do valor pleiteado ou do valor conciliado. 3 Os membros da Comisso no podem perceber qualquer remunerao ou gratificao com base nos acordos firmados. 4 O custeio da Comisso de empresa ou empresas de exclusiva responsabilidade dessas. (Fl. 03 da Portaria n 329 , de 14 . 08 . 02) Art. 11. A conciliao dever cingir-se a conciliar direitos ou parcelas controversas, excludos de eventual transao direitos ou parcelas lquidas e certas, a exemplo de saldo de salrio e frias vencidas. Pargrafo nico. No pode ser objeto de transao o percentual devido a ttulo de FGTS, inclusive a multa de 40% sobre todos os depsitos devidos durante a vigncia do contrato de trabalho, nos termos da Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990. Art. 12. O convite de comparecimento sesso de conciliao deve ser acompanhado de cpia da demanda. Art. 13. As partes devem ser informadas, no convite e ao incio da sesso de conciliao, de que: I - a Comisso tem natureza privada e no integra o Poder Judicirio; II - o servio gratuito para o trabalhador;

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III - a tentativa de conciliao obrigatria, mas o acordo facultativo; IV - o no-comparecimento do representante da empresa ou a falta de acordo implica to-somente a frustrao da tentativa de conciliao e viabiliza o acesso Justia do Trabalho; V - as partes podem ser acompanhadas de pessoa de sua confiana; VI- o acordo firmado possui eficcia liberatria geral, exceto quanto s parcelas expressamente ressalvadas; VII- podem ser feitas ressalvas no termo de conciliao de modo a garantir direitos que no tenham sido objeto do acordo; VIII - o termo de acordo constitui ttulo executivo extrajudicial, sujeito, no caso de descumprimento, execuo na Justia do Trabalho; IX - as partes podem ser atendidas em separado pelos respectivos membros representantes para esclarecimentos necessrios, assegurando-se a transparncia do processo de conciliao. Art. 14. Caso a conciliao no prospere, ser fornecida ao Empregado e ao Empregador declarao da tentativa conciliatria frustrada, com a descrio de seu objeto, firmada pelos membros da Comisso. Art. 15. A conciliao dever ser reduzida a termo, que ser assinado em todas as vias pelas partes e membros da Comisso, fornecendo-se cpias aos interessados. Pargrafo nico. O termo de conciliao dever ser circunstanciado, especificando direitos, parcelas e respectivos valores, ressalvas, bem como outras matrias objeto da conciliao. (Fl. 04 da Portaria n 14 , de . 08 . 02) Art. 16. As instrues constantes desta Portaria aplicam-se aos Ncleos lntersindicais de Conciliao Trabalhista. Art. 17. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao. PAULO JOBIM FILHO

15.1 Prescrio e a Comisso de Conciliao Prvia O prazo prescricional ser suspenso a partir da provocao da Comisso de Conciliao Prvia, recomeando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliao ou do esgotamento do prazo previsto no primeiro pargrafo do item anterior (art. 625-G da CLT). 15.2 O advogado na Comisso de Conciliao Prvia:

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Para o comparecimento perante a CCP no exigido o acompanhamento de advogado e so dispensadas maiores formalidades, entretanto, sempre recomendvel recorrer aos servios de um profissional para melhor defesa dos direitos do empregador.

16.0 RECEBEMOS A RECLAMAO TRABALHISTA. O QUE FAZER?

Voc recebeu a citao da reclamao trabalhista pelo correio, como normalmente acontece (art. 841, 1o, CLT), isso significa que: no houve conciliao perante a CCT de sua empresa ou sindicato; ou ainda, mencionada Comisso no existe em sua localidade. Portanto, o que fazer diante de uma reclamao trabalhista? Para responder a essa pergunta, recorremos ao Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso 23a Regio que mantm em sua pgina da internet (www.trt23.gov.br./informese/manual/index.asp) uma sesso de perguntas mais freqentes que, com muita propriedade, orienta tanto o trabalhador como o Empregador. Vejamos: Fui acionado, e agora? Ao receber uma reclamao trabalhista, procure imediatamente um advogado ou estagirios nas faculdades de direito. Certas providncias dentro do processo contam prazo imediatamente aps o recebimento da notificao inicial (o prazo para apresentao da defesa em geral de 5 dias) e seu advogado saber tomar as medidas necessrias. Apesar de, no processo trabalhista, a parte poder se defender sem o auxlio de advogado, a defesa dos interesses por este profissional se mostra a mais adequada e inteligente alternativa para um patro acionado. O advogado possui maior intimidade com a atuao judiciria e todas as tcnicas que envolvem a defesa de interesses em Juzo. Na notificao inicial consta a convocao para uma audincia designada para determinada data, num respectivo endereo. No deixe de comparecer munido de defesa escrita, apesar da defesa oral ser permitida, e dos documentos necessrios para a comprovao de suas alegaes. A lei afirma categoricamente que a ausncia do empregador na audincia acarreta revelia, que a falta de defesa, e tudo o que foi dito pelo ex-empregado na reclamao inicial passa a ser verdade (pena de confisso), o que pode significar uma condenao certa e, em alguns casos, passa a ser verdade aquilo que voc sabe que no .

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 necessrio muito cuidado ao nomear um preposto para represent-lo em audincia. O preposto deve ser empregado da empresa e saber dos fatos que estaro sendo discutidos, caso contrrio poder ser aplicada a pena de confisso. Por mais que uma reclamao lhe traga um dissabor, e isso natural, pois ningum gosta de ser chamado em juzo, jamais deixe de pensar em uma possibilidade de acordo. Compor-se amigavelmente uma soluo prtica e inteligente para qualquer questo trabalhista, principalmente porque pode implicar em uma significativa reduo de custos. Muitas vezes, o custo de manuteno de um processo trabalhista maior que a prpria condenao acrescida de seus encargos habituais. Ningum obrigado a fazer um acordo, mas se o Juiz da Vara Trabalhista recomendar uma composio amigvel, ele certamente saber dos riscos que podero implicar uma condenao. Expresses como "s sobre meu cadver fao acordo" demonstram imaturidade do empregador e podem acarretar maiores custos, alm de outras implicaes. Protelar um processo trabalhista no bom negcio, pois, com a inflao estabilizada, alm da correo monetria incidente, os dbitos trabalhistas sofrem a incidncia de juros contados da data de proposio da reclamao at seu efetivo pagamento, base da taxa de 1% ao ms e 12% ao ano. Em processos mais prolongados, somente os juros podem encarecer 50% ou mais sua dvida. Alm disto, um acordo sempre mais barato que uma condenao.

16.1 O preposto: O artigo 1o do art. 843 da CLT, assinala: facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declaraes obrigaro o proponente. Percebe-se desse dispositivo legal que o preposto, no necessariamente, deva ser empregado. Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho por intermdio da Orientao Jurisprudencial n 99, assina que sim: Preposto. Exigncia da condio de empregado. Exceto quanto reclamao de empregado domstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligncia do art. 843, 1o da CLT. Em nosso entendimento, o preposto deve ser empregado do reclamado. Pois, acreditamos que somente dessa forma poder contribuir para elucidao dos fatos e a conseqente soluo da lide. Alm de conhecer os fatos, acreditamos tambm que o preposto deva conhecer a contestao, bem como, ser uma pessoa espontnea, comunicativa, que interaja com o seu advogado e saiba responder com clareza s perguntas formuladas pelo juiz.

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O Advogado pode atuar como empregado preposto? O provimento da OAB 60/87 e o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB (DJU, 25/10/94) probem ao advogado funcionar no mesmo processo como empregado presto e como advogado. Por outro lado a jurisprudncia entende em sentido contrrio.

Jurisprudncia

Preposto O preposto age em nome da empresa. Seu mau desempenho ao depor em nome da reclamada poder redundar na condenao da empresa no que tange ao pedido do reclamante. Dever, pois, ser pessoa de bom senso, conhecer os fatos sobre os quais dever prestar depoimento, a fim de no prejudicar a empresa que representa em Juzo. Em geral, escolhido como preposto um elemento do departamento do pessoal, que tenha desembarao, devendo comparecer em Juzo munido de carta de preposio. No entanto, no h imposio legal de que o preposto tenha idade superior a 21 anos, j que depe em nome da empresa que representa, devendo apenas ser maior de 18, de acordo com a disposio do artigo 792 da CLT (TRT 2a R 7a T Ac. n 02960644420 rel. Amaury Frmica DJSP 20.2.97 pg. 43).

Preposto Desconhecimento do fato da causa Confisso ficta Caracterizao. A faculdade de o empregador se fazer substituir por preposto em audincia obriga que este tenha conhecimento dos fatos da causa, cujas declaraes obrigaro o preponente. O legislador atribuiu ao preposto a mesma qualidade do representante mximo da sociedade comercial ou civil em Juzo. Por isso, as suas declaraes em audincia vinculam o empregador com a mesma fora, como se as fizesse presente e pessoalmente. Com o desconhecimento pelo preposto dos fatos da causa, atribui-se ao empregador um comportamento equivalente recusa de depor (art. 343, 2o, CPC). Indiscutvel a caracterizao da confisso ficta, cujos efeitos ensejam o encerramento da instruo processual. E mais, uma vez verificada dispensa quem dela se beneficiou da obrigao de provar o fato confessado (art. 334, II, CPC) (Ac. 2a T 48661/98) Rel. Juiz Jos Antnio Pancotti DJSP 26.1.99, pg. 65). ADVOGADO-PREPOSTO. ATUAO CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. possvel a atuao concomitante de advogado e preposto da reclamada, por no haver norma proibitiva dessa atuao e por no serem incompatveis os interesses da reclamada, representada pelo preposto, e os do advogado constitudo para defend-la.Recurso de Revista conhecido e provido. Tsts-rr370159/1997.0 (Ac. 5a Turma).

16.2 O advogado e a defesa (Contestao) Embora, conforme j mencionado, no processo trabalhista no se exige o auxlio do advogado, porm, sempre recomendvel, com a devida antecedncia, a

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contratao dos servios do mesmo, por se tratar de profissional mais preparado para a defesa dos interesses da reclamada. Para defender-se numa ao trabalhista, a reclamada poder apresentar as seguintes defesas: contestao (art. 300 CPC), excees (art. 304, CPC) e reconveno (art.315, CPC). Aqui interessa-nos estudarmos a contestao. Dispe o art. 300 do CPC: Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Por seu turno, o art. 301 do CPC assinala que compete ao ru, antes de discutir o mrito, alegar toda a matria preliminar discriminadas nos incisos I a XI (como por exemplo: inexistncia ou nulidade da citao). No obstante a defesa poder ser feita oralmente, num prazo de 20 minutos (art. 847 da CLT), normalmente, apresentada por escrito com todos os documentos necessrios para uma boa defesa. Por essa razo, o entrosamento entre o profissional de RH e o advogado de vital importncia para elaborao dessa pea. Os fatos no contestados presumem-se verdadeiros. Jurisprudncia: Art. 302 do CPC. Inadmissvel a defesa por negao geral. Os pedidos do autor so tidos como procedentes quando no impugnados de modo especfico (TRT/DF, RO 2.445/84, Wilson Rodrigues, Ac. 1a T. 805/86)17.4 NUS DA PROVA.

16.3 O nus da prova O nus da prova de quem alega o direito. Valentim Carrion (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 2001, Saraiva, p.601) assinala: A falta de provas, quanto a certo fato que interessa ao processo e que poder ter influncia no julgado, prejudica aquele a quem incumbia o nus da prova, ou seja, quem tinha responsabilidade de provar...

Jurisprudncia HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA.1. Por fora do artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Assim, aduzido pelo Reclamante o cumprimento de horas extras, incumbe-lhe a comprovao de modo inequvoco, mesmo quando o Reclamado indica horrio diverso na defesa, por se tratar de fato constitutivo do direito.2. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST, 1a T., RR n 414995/98, Rel. Ministro Emmanoel Pereira).

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16.4 As audincia trabalhistas

Como regra, as audincias trabalhistas so unas, ou seja, nicas, tanto no rito ordinrio (art. 849, CLT), como no rito sumarssimo (art. 852-C, CLT). Nelas buscase a tentativa de conciliao e, na impossibilidade, a instruo processual. Todavia, comum as audincias unas serem divididas em duas: audincia inicial (ou inaugural) e audincia de instruo. Na audincia inicial busca-se a conciliao das partes. No havendo acordo recebese a defesa (oral ou escrita) e identifica-se como as testemunhas iro comparecer para a audincia de instruo, se espontaneamente ou mediante rol. Por sua vez, na audincia de instruo que sero ouvidas as partes e as testemunhas. na instruo do processo que se tem a oportunidade de produzir as provas.

16.5 Arquivamento da ao

Quando o reclamante no comparece audincia una ou inicial, d-se o arquivamento da ao, dado o suposto desinteresse no litgio, salvo motivo justificado para a ausncia. Uma vez arquivada, o processo ser julgado extinto, sem julgamento do mrito, ou seja, nova reclamao poder ser impetrada (com a mesma causa de pedir e pedido). Contudo, com o advento do Novo Cdigo Civil (art. 202), a interrupo da prescrio somente poder ocorrer uma vez, ou seja, com o arquivamento da reclamao trabalhista, caso, posteriormente, seja oferecida nova demanda, o prazo prescricional no mais se interromper. Se o autor der causa ao arquivamento por duas vezes seguidas, incorrer na perda do direito de apresentar nova ao por um prazo de 6 meses (art. 732 da CLT).

16.6 Revelia Revelia a ausncia de defesa. No se trata de uma pena, mas de um descaso com a oportunidade de se defender. Somente a presena do advogado afasta a revelia? Esse um questionamento que no se encontra pacificado. De um lado, h aqueles que entendem que sim, afinal, a reclamada enviou o advogado com o propsito de defend-la.

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Porm, a Orientao Jurisprudencial n 74 do TST encontra-se no sentido contrrio: Revelia. Ausncia da reclamada. Comparecimento do advogado. A reclamada ausente audincia em que deveria apresentar defesa revel, ainda que presente seu advogado munido de procurao. Jurisprudncia: A presena do advogado na audincia inaugural, com a procurao da parte, e a juntada de defesa escrita demonstram o nimo de defesa, o que afasta a revelia aplicada parte ausente, mas no a confisso quanto a matria de fato (TST, RR 96.894/93.2, Vantuil Abdala. Ac. 2a T. 2.621/95).

16.7 Confisso ficta Ausncia do reclamante na audincia de instruo. Diferentemente da ausncia do reclamante na audincia inicial, agora, a sua ausncia implica na confisso ficta, ou seja, sero presumidos como verdadeiros os fatos alegados na contestao, salvo se houver provas em contrrio no processo. Ausncia da reclamada na audincia de instruo. Do mesmo modo que a ausncia do reclamante, ser imputada reclamada a pena de confisso, de tal sorte que os fatos alegados na petio inicial sero presumidos como verdadeiros, salvo se houver provas em sentido contrrio no processo. Em ambos os casos, o juiz deve considerar a confisso presumida, porm, sem deixar de avaliar as demais provas dos autos.

16.8 Testemunhas Procedimento Sumarssimo: Dispe o 2o do art. 852-H da CLT, que o nmero de testemunhas ser no mximo de duas para cada parte no procedimento sumarssimo (dissdio individual cujo valor no exceda a 40 vezes o salrio mnimo art. 852-A). Procedimento Ordinrio: Dispe o art. 821 da CLT que cada parte poder indicar no mximo 3 (trs) testemunhas, salvo quando se tratar de inqurito, hiptese em que esse nmero poder ser elevado a 6 (seis). No podem testemunhar a pessoa: incapaz (o demente, o menor, cego ou surdo); impedida (certos parentes e o cnjuge); suspeita (condenada por falso testemunho, inimigo capital, o interessado no litgio).

Jurisprudncia No se torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador (TST Smula 357).

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Testemunha que move ao contra a mesma reclamada. No h suspeio (Orientao Jurisprudencial SDI, TST 77).

17.0

PROCURAO AD JUDICIA

Uma vez contratado o advogado, ao mesmo dever ser outorgado uma procurao ad judicia. Esse tipo de procurao outorgada para o foro, autorizando o procurador a propor aes e a praticar atos judiciais em geral.

17.1 Modelo de Procurao PROCURAO " AD JUDICIA" Atravs do presente instrumento particular de mandato, (NOME DO OUTORGANTE), (Nacionalidade), (Profisso), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade n (xxx), inscrito no CPF sob o n (xxx), residente e domiciliado Rua (xxx), n (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), nomeia e constitui como seu(s) procurador(es) o(s) advogado(s), (NOME(S) DO(S) OUTORGADO(S)), inscrito(s) na Ordem dos Advogados do Brasil sob o(s) n.o(s) (xxx), Seo do Estado (xxx), Subseo (xxx), com escritrio profissional situado na Rua (xxx), Bairro (xxx), cidade (xxx), Cep. (xxx), outorgando-lhe(s) amplos poderes, inerentes ao bom e fiel cumprimento deste mandato, bem como para o foro em geral, conforme estabelecido no artigo 38 do Cdigo de Processo Civil, e os especiais para transigir, fazer acordo, firmar compromisso, substabelecer, renunciar, desistir, reconhecer a procedncia do pedido, receber intimaes, receber e dar quitao, praticar todos atos perante reparties pblicas Federais, Estaduais e Municipais, e rgos da administrao pblica direta e indireta, praticar quaisquer atos perante particulares ou empresas privadas, recorrer a quaisquer instncias e tribunais, podendo atuar em conjunto ou separadamente, dando tudo por bom e valioso, com fim especfico para (descrever finalidade, tais como propor Ao de (xxx) em face de (xxx)). (Local, data e ano). (Assinatura do Outorgante).

18.0

Modelo de Carta de Preposio

Pela presente Carta de Preposio, autorizamos o sr. FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da RG n ___________ e da CTPS n _______, srie: _________, residente e domiciliado na Rua do X, n, bairro, cidade, Estado, a representar a empresa ___________, estabelecida na Av. X, n___, bairro, cidade, Estado, inscrita no CNPJ sob n ____________, na qualidade de preposto perante a _____Vara do Trabalho, nos autos da reclamao n ______________, a qual tem como reclamante _____________, podendo o mesmo transigir, fazer declaraes, acordos e composies judiciais, enfim realizar todos os atos visando o fiel cumprimento deste mandato.

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__________,_____de________de 20__ ____________________________ Nome da empresa e assinatura do responsvel

19.0 Modelo de Contestao

Em carter exemplificativo, vejamos, agora, um modelo de contestao elaborado pelo Escritrio On Line. EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA MM JUNTA DE CONCILIAO E JULGAMENTO DE ____________________

PROCESSO N ____________________

______ AUTO PEAS COMRCIO E INDSTRIA LTDA. empresa estabelecida a Rua ___________, So Paulo, por seus advogados que esta subscrevem, nos autos da Reclamatria intentada por A_____________, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia e Doutos Juzes Classistas, apresentar sua CONTESTAO pelas razes de fato e de direito a seguir aduzidas: I PRELIMINARMENTE A Reclamada REQUER caso exista algum indcio de vnculo empregatcio, o que se admite apenas para argumentar, o acolhimento da preliminar ora arguda, a fim de excluir do pleito "sub-judice", em qualquer hiptese, verbas postuladas referentes a tempo anterior a 05.10.88, nos termos do Enunciado n 308 do E.TST, em consonncia com o artigo 7, inciso XXIX, letra "a da Novel Constituio Federal.

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II - DA CARNCIA DA AO A Reclamada agui "ab initio", a CARNCIA DE AO pela INEXISTNCIA de VNCULO EMPREGATCIO" como se passa provar: Efetivamente o Reclamante prestou seus servios a Reclamada na qual idade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO - PESSOA JURDICA e no na qualidade de empregado, que se quer agora atribuir. O Reclamante na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA iniciou seus servios reclamada com CONTRATO DE REPRESENTAO COMERCIAL VERBAL prometendo Reclamada a entrega da documentao como REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO - PESSOA JURDICA, o que ocorreu em __.__._______, conforme faz prova o Contrato Social; a Ficha de Inscrio do Estabelecimento; Carto do CGC; Ficha de dados cadastrais da Prefeitura; requerimento para registro do contrato social e notas fiscais de prestao de servios em anexo (docs. 1 usque 51). Pela presente documentao acostada , verifica-se que o reclamante um REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA, titular de micro empresa denominada ________ Representaes S/C Ltda.-ME, com o objetivo de representao comercial de produtos nacionais por conta de terceiros, ganhando apenas as comisses nas transaes efetuadas. Durante todo o perodo em que perdurou a prestaao dos servios por parte do Reclamante Reclamada, tais servios eram de REPRESENTAO COMERCIAL sem qualquer subordinao, sem exclusividade de servios, correndo os riscos por conta exclusiva do Reclamante. Assim, no existe, nunca existiu, VNCULO EMPPEGATCIO entre Reclamante e Reclamada. Nestes termos, a Reclamada ver acolhida a sua Preliminar de CARNCIA DE AO por faltar ao Reclamante a CAUSA DE PEDIR, nos termos do artigo 295, Pargrafo nico do C.P.C., nesta analogicamente aplicado. III - DO MRITO A presente Reclamatria no merece acolhida, como se passa provar: A alegao do Reclamante de que foi admitido aos prstimos da Reclamada, na funo de vendedor-viajante, no ms de Julho de ____ e que no foi registrado, no corresponde a verdade, vez que, o mesmo prestou servios a Reclamada na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA, titular da Micro Empresa denominada "____________ REPRESENTAES COMERCIAIS S/C LTDA. ME", e no na qualidade de empregado, que se quer agora atribuir. Quanto ao alegado pelo Reclamante de que percebia mensalmente importncia equivalente a 30 salrios mnimos provenientes de comisses de vendas, no corresponde verdade, eis que as notas fiscais de prestao de servio em anexo provam o contrrio. No tocante ao no percebimento do 13 salrios e gozado frias, tambm no corresponde verdadade, eis que na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA, titular da Micro Empresa denominada "____________ REPRESENTAES COMERCIAIS S/C LTDA. ME", o mesmo no e, nunca foi empregado celetista, nos termos do artigo 3 da CLT,como se provar em regular Instruo.

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IV- INEXISTINDO VNCULO EMPREGTCIO Entre Reclamante e Reclamada e, sendo a atividade do Reclamante regulamentada pela Lei n 4.886/65, alterada pela Lei n 8.420, de 08.05.92, a Reclamada passa a contestar item por item as verbas pedidas pelo Reclamante em sua exordial, a saber: V - 13 SALRIOS E FRIAS Nada devido ao Reclamante a este ttulo, visto que, o mesmo jamais foi empregado da Reclamada e prestou seus servios na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA. Improcedentes so os pedidos constantes dos tens 11.2 e 11.3 da inicial. VI - REPOUSO SEMANAL RENUMERADO SOBRE AS COMISSES DE VENDAS Nada devido ao Reclamante a este ttulo, visto que, conforme j frisamos, prestou servios na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA percebendo somente comisses pelas vendas efetuadas. Improcedente o pedido constante do item 11.4 da exordial. VII - DAS COMISSES A Reclamada impugna o percentual, informado pelo Reclamante,vez que, as comisses pagas eram em torno de 2% para as vendas internas, ou seja, quando a Reclamada vendia na Zona do Representante; 3% e 5%-que dependiam das condies de comercializao atravs de prazos e descontos extras que o REPRESENTANTE concedia ao Cliente (docs. _____). VIII - DOS DESCONTOS DE COMISSES Os descontos alegados pelo Reclamante em sua inicial, realmente foram procedidos e de forma Lcita; vez que, foram comisses pagas antecipadamente e que os Clientes no honraram com os pagamentos. A legislao permite o estorno das comisses pagas indevidamente (clusula del credere). Alm dos estornos legais de comisses, a Reclamada procedeu, tambm, descontos por ter o Reclamante percebido diretamente do Cliente prestaes e no proceder a prestao de contas, conforme faz prova a documentao em anexo - (docs. ________) . Portanto, improcedente o pedido constante do item 11.7 da inicial. IX - DA RESCISO A alegao do Reclamante de que em data de 28 de janeiro de 1992, considerou o seu Contrato de Trabalho com a Reclamada rescindido indiretamente na forma do artigo 483, alnea "d" da CLT, no corresponde verdade, visto que prestou seus servios na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIALAUTNOMO PESSOA JURDICA, sob a gide da Lei n 4.886/65, alterada pela Lei n 8.420/92.

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Por outro lado, o que ocorreu na realidade foi o seguinte: o Reclamante em data de 28 de janeiro de 1992, de comum acordo, deu por rescindido o Contrato de Representao Comercial Verbal que tinha com a Reclamada, dando-lhe quitao total, conforme faz prova o documento em anexo. Assim, havendo resciso de Contrato de Representao Comercial Verbal, no h que falar em resciso indireta, eis que, as atividades do Reclamante so regulamentadas pelas Leis 886/65, alterada pela Lei 8.420/92 (doc. _____). X - DO AVISO PRVIO Nada devido ao Reclamante a este ttulo, visto que, prestou seus servios Reclamada na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA, sob a gide da Lei n 4.886/65, alterada pela Lei n 8.420/92. Por outro lado, ad argumentandum caso o Reclamante fosse regido pela Lei Consolidada, no faria jus ao aviso prvio, visto que, pela Declarao assinada pelo Reclamante em data de 28.01.1992, o mesmo teria pedido demisso. Improcedente o pedido constante - do item 11.1 da inicial. XI - DA INDENIZAO POR TEMPO DE SERVIO Nada devido ao Reclamante a este ttulo, eis que o mesmo prestou seus servios a Reclamada na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA, sob a gide da Lei 4.886/65, alterada pela Lei n 8.420/92, e no na qualidade de empregado regido pela CLT, corno se quer agora, atribuir. Improcedente o pedido constante do tem 11.5 da inicial. XII - DO FGTS + 40% OU QUANTIA EQUIVALENTE Nada devido ao Reclamante a este ttulo, vez que prestou seus servios na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA, sob a gide da Lei 4.886/65, alterada pela Lei n 8.420/92. Improcedente o pedido constante do item 11.6 da inicial. XIII - DEVOLUO DAS IMPORTNCIAS DESCONTADAS INDEVIDAMENTE RELACIONADAS NO TEM 9 DA INICIAL Nada devido ao Reclamante conforme comprovado no item DOS DESCONTOS DE COMISSES da Contestao; Improcedente o pedido constante do item 11.7 da inicial. XIV - ANOTAO DA CTPS RECONHECIMENTO DE VNCULO A pretenso do Reclamante deve ser indeferida, visto que o mesmo prestou servios a Reclamada na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA, titular da micro empresa denominada "_______ REPRESENTAES COMERCIAIS S/C LTDA. ME", e no na qualidade de empregado regido pela CLT, como se quer, agora, atribuir. Portanto, no h que se falar em reconhecimento do vnculo, bem como, anotao na CTPS. Improcedente o pedido constante do item 11.8 da exordial.

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XV - DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS No havendo relao empregatcia, no h que se falar em honorrios advocatcios. Por outro lado "ad argumentandum tantum", mesmo que o Reclamante tivesse sido contratado pela gide da Lei Consolidada, no seriam devidos honorrios advocatcios, vez que o Reclamante no est assistido por advogado do sindicato de sua categoria profissional. Assim, no tendo o Reclamante preenchido os requisitos do Enunciado n 219 do E. TST, e da Lei 5.584/70, que regulamentam a concesso de honorrios advocatcios nos processos trabalhistas, no h que se falar em pagamento.

XVI - DA REMUNERAO A Reclamada impugna a remunerao mencionada pelo Reclamante, visto que o mesmo prestou seus servios na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO PESSOA JURDICA, percebendo somente comisses sobre as vendas realizadas. As comisses foram devidamente pagas, tendo o Reclamante dado quitao, conforme faz prova as Notas Fiscais de Prestao de Servios e Declarao em anexo. Ex positis, a Reclamada espera ver acolhida a sua Preliminar de CARNCIA DE AO, a fim de que o Reclamante seja condenado ao pagamento das custas processuais e demais cominaes de estilo. Protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, sem excluso de nenhum, a Reclamada P. e E. Deferimento. __(cidade)___, __ de _______ de ______. __________________________________________ Advogado (Fonte: Escritrio On Line) .

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BIBLIOGRAFIA

Bomfim, B. Calheiros, Silvrio dos Santos & Stamato, Cristina Kaway. Dicionrio de Decises Trabalhistas. Rio de Janeiro. Edies Trabalhistas, 28a edio, 1996. Carrion, Valentim . Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo. Editora Saraiva. 28a edio atualizada por Eduardo Carrion. 2003 Derviche, Victor Rafael. Iniciao Advocacia Trabalhista (fase de conhecimento). So Paulo. Editora Mtodo, 2004. Martins, Melchades Rodrigues. O Preposto e a Representao do Empregador em Juzo Trabalhista e rgos Administrativos. So Paulo, LTr, 2001. Nascimento, Amauri Mascaro. Curso do Direito do Trabalho. So Paulo, Editora Saraiva, 16a edio, 1999. Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. So Paulo, Editora LTr, 29a edio, 2003. Oliveira, Francisco Antonio. O Processo na Justia do Trabalho Doutrina, Jurisprudncia, Enunciados e Smulas, Editora Revista dos Tribunais, 4a edio, 1999. Ribeiro, Eraldo Teixeira. Curso de Rotinas Prticas de Direito e de Processo do Trabalho. So Paulo, Editora Sntese, 2a edio, 1999.

OUTRAS FONTES DE PESQUISA:

Site do Tribunal Superior do Trabalho: www.tst.gov.br Site do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Regio: www.trt15.gov.br Site do Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso: www.trt23.gov.br.

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Site do Escritrio On Line: www.escritorioonline.com.br Site do Boletim Jurdico: www.boletimjuridico.com.br

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