Derecho 1

Captulo Segundo
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA RELACIN LABORAL 1.0. DEFINICIN DE CONTRATO

INDIVIDUAL
El artculo 7 del Cdigo lo define en los siguientes trminos: Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. De la definicin legal fluyen cuatro elementos: a) Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador (negocio jurdico); b) La obligacin del trabajador de prestar servicios personales al empleador; c) La obligacin del acreedor de trabajo de pagar una remuneracin determinada; d) La relacin de subordinacin o dependencia bajo la cual deben prestarse los servicios. Esta ltima, ms que elemento del contrato, es una de sus caractersticas, cuyo contenido y contorno es algo impreciso. Tampoco el legislador la ha conceptualizado. Las definiciones doctrinales, bsicamente similares en cuanto a los elementos del contrato, tienden a enfatizar alguna o algunas de las ms relevantes caractersticas que sus autores perfilan en el contrato de trabajo. A. Rouast y P. Durand definen este contrato como una convencin por la cual una 29
persona, llamada empleado o asalariado, se compromete a cumplir actos materiales, generalmente de naturaleza profesional, en provecho de otro, llamado empleador o patrn, a fin de trabajar bajo la subordinacin de ste, mediante una remuneracin en dinero llamada salario.1-2 M. Alonso Garca, rechazando por innecesaria e insuficiente la nota de dependencia, e insistiendo en la ajenidad que caracterizara fundamentalmente a la relacin laboral, lo define como todo acuerdo de voluntades (negocio jurdico bilateral) en virtud del
Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), Pars, 1953, pg. 343. La referencia que hacen los autores franceses a que los servicios deben ser materiales, la utilizan para excluir los servicios jurdicos, pues seguidamente agregan que el contrato puede tener por objeto los trabajos ms variados: industriales, comerciales, agrcolas, domsticos y aun puramente intelectuales. 2 Pl Rodrguez, Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1978, advierte que puede haber tantas definiciones del contrato cuanto autores. Por tal motivo estima preferible suministrar una definicin nominal, como la llamara Maritain, que permita entender el sentido de las palabras, dejando la definicin real, que da a conocer la naturaleza de las cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema. En tal virtud se limita a expresar que el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga a prestar una actividad en provecho y bajo la direccin de otra y sta a retribuirlo (t. II, vol. I, pg. 7). Sin duda es muy amplia la definicin, comprensiva de muchas formas de prestacin de servicios. El recordado autor francs Paul Pic, Lgislation Industrielle, Pars, 1922, haba sugerido para el contrato de trabajo una definicin o concepto similar y se le observ al respecto, justamente, su amplitud. Pero concordamos con el supuesto de que parte A. Pl, pues toda definicin en Derecho es peligrosa, y es preferible que los elementos tipificantes, jurdicos y doctrinarios del negocio jurdico surjan del desarrollo del tema.
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cual una persona se compromete a realizar personalmente una obra o prestar un servicio por cuenta de otra, a cambio de una remuneracin.3 Bayn Chacn, partiendo del supuesto de que es el carcter profesional con que el trabajador presta sus servicios esto es, el medio que tiene para vivir y realizarse el elemento ms importante de la relacin laboral, lo define como el contrato por el cual una persona, a cambio de una remuneracin, presta profesionalmente servicios a otra, transfirindole su resultado.4 Krotoschin matiza el concepto con elementos tico-jurdicos y lo concepta como el contrato por el cual una persona (trabajador) entra en relacin de dependencia con otra (patrono), poniendo a disposicin de sta su capacidad de trabajo con fines de colaboracin, y la otra se compromete a pagar una remuneracin y a cuidar que el trabajador no sufra dao a causa de su estado de dependencia, sobre todo en cuanto al desarrollo de su personalidad.5 Prez Botija, por su parte, aceptando como igualmente vlidas las notas de subordinacin y ajenidad, lo define as: el acuerdo, expreso o tcito, por virtud del cual una persona realiza obras o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una remuneracin.6 La definicin positiva del Cdigo no incluye otros factores que caracterizan la relacin de trabajo, salvo la subordinacin o dependencia, y en ello no debe verse una crtica, pues tales caractersticas mltiples y polifacticas representan un gran bagaje doctrinal y social, que puede recargar un texto legislativo. Tampoco se hace referencia en la definicin a los elementos tico-jurdicos del
Curso de Derecho del Trabajo, 3 ed., Barcelona, 1971, pg. 298. 4 Manual de Derecho del Trabajo, 2 ed., Madrid, 1958-59, vol. II, pg. 10a (en colaboracin con E. Prez Botija). 5 Tratado de Derecho del Trabajo, 2 ed., Buenos Aires, 1965, vol. I, pg. 172. 6 Derecho del Trabajo, 5 ed., Madrid, 1957, pg. 111.
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contrato de trabajo, que, a nuestro entender, son los ms relevantes de la relacin laboral, sin que ello tampoco lo estimemos criticable. Tal contenido pertenece a la naturaleza del contrato de trabajo y a la forma de cumplirlo. Y, por consiguiente, debe subentenderse en la definicin legal, conforme al principio sobre cumplimiento de buena fe de los contratos contenido en el artculo 1546 del Cdigo Civil.7 Con todo, hagamos constar que, si desde el mero ngulo jurdico-formal habr de satisfacer un concepto o definicin del contrato de trabajo que lo reduce primordial o exclusivamente a su contenido patrimonial (intercambio de servicios y remuneraciones), el laborista, partiendo desde su propia problemtica, siempre quedar insatisfecho, pues las caractersticas de la relacin laboral y su gran contenido humano tienen profundas dimensiones en el plano del derecho, y mucha trascendencia en el plano social. 1.1. C ARACTERSTICAS DE LA RELACIN
LABORAL
El contrato de trabajo genera obligaciones para las partes y genera, simultneamente, una situacin o efecto de vinculacin entre partes que se realiza en el tiempo, y que llamamos relacin de trabajo. Ella determina y especifica el contrato mismo, junto con diferenciarlo de otras figuras civiles o mercantiles del derecho contractual. Estas caractersticas, sobre las cuales tanto ha lucubrado la doctrina, responden a la
Los contratos expresa el precepto deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En esta direccin R. Mera: El Contenido tico del Contrato de Trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial Jurdica de Chile, pgs. 199 y ss. Concluye en que si la definicin legal slo hace referencia a los elementos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales fluyen del mencionado precepto.
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El contrato individual de trabajo
evolucin de esta disciplina, la que, a su vez, ha sido siempre la respuesta a la transformacin social. Su acogida en el derecho positivo, del que corresponde deducirlas, ha sido lenta, casi imperceptible, inorgnica, pero sostenida. 1.1.1. Es una relacin jurdico-personal El vnculo laboral liga a la persona del trabajador con la empresa o entidad empleadora. Esto quiere decir, en primer trmino, que el concepto general acerca de la naturaleza de la relacin de trabajo ha cambiado. Es cierto que ya en las primeras fases del Derecho del Trabajo moderno haba llegado a ser opinin general que el contrato de trabajo se diferencia de la locacin de servicios del derecho romano y del derecho comn. Pero era necesario un perodo de evolucin prolongado hasta que, despus de fervorosas luchas doctrinales y poltico-sociales, se impusiera la opinin, hoy universalmente aceptada, segn la cual la relacin del trabajo, por su evolucin sociolgica, es una relacin de comunidad jurdico-personal, basada en la fidelidad y la previsin, que se distingue fundamental y esencialmente del derecho de obligaciones del BGB (Cdigo Civil), cuya orientacin es exclusivamente patrimonial. 8 A esta primera caracterstica asignamos, tambin, un valor teleolgico. El contrato de trabajo genera, como todo contrato, una situacin de oposicin de intereses; pero en un contrato civil, v. gr., en el de compraventa, la oposicin entre el vendedor, quien pide un precio ms alto, y la del comprador, quien se obstina por rebajarlo, es una oposicin impersonal y abstracta, reducida a una cuantificacin; mientras en el contrato de trabajo tal oposicin de intereses est enraizada con la cuestin social y apunta a toda la problemtica laboral.
8 Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5 ed., traduccin de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1961, pg. 187. Se ha subrayado la palabra previsin que emplean los maestros alemanes, pues su traduccin castellana no es afortunada frente al derecho chileno.
De ah, por tanto, que esta caracterstica tenga ese matiz finalista, propio del Derecho del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar un proceso de integracin de los factores de la produccin, ligados para el logro de un objetivo comn: la produccin de bienes y servicios para la comunidad. Consecuencia, tambin, de ella es el carcter protector con que la normativa jurdica regula la relacin de trabajo, en sus mltiples y variados aspectos,9 tras la bsqueda de la justicia y paz sociales. Se sealaba que esta caracterstica ha sido la resultante de una evolucin, pues durante el siglo XIX, y aun adentrado el presente, se concibi al contrato de trabajo, como veremos ms adelante, como un contrato civil (en lo que todava no podra fundamentarse una crtica), pero de contenido meramente patrimonial. Desde el momento en que se reconoci que el trabajo no es una mercanca, a lo que con particular vehemencia aludi Len XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor9 A este respecto, con particular acierto, sealan las profesoras Ximena Gutirrez R. y Rosa M. Mengod: El Derecho del Trabajo tiene una importancia predominante en las relaciones sociales y en el mantenimiento de la paz social. Esta influencia se debe no slo al hecho de que el Derecho Laboral dicta normas que regulan las relaciones laborales, sino porque a travs de las normas del trabajo se expresa el sentimiento de justicia del medio social. Recordemos que las relaciones de trabajo antes que nada son un hecho social y que es funcin primordial del Derecho regular los hechos sociales sin vaciarlos de su contenido. De all las dos vertientes del Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho del Trabajo como problema jurdico. Slo en la medida en que el Derecho del Trabajo como problema jurdico encauce las aspiraciones de los trabajadores podremos decir que el Decreto Laboral expresa el sentimiento de justicia del medio social. Ahora bien agregan las autoras citadas, tiene especial importancia que las normas de Derecho del Trabajo sirvan de elemento de pacificacin social. Esta idea est inmersa en todas y en cada una de las disposiciones del Cdigo del Trabajo y de su legislacin complementaria. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976, Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pg. 1. 10 Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhumano expresa el Pontfice en R. N., 31, es abusar de los hombres como si no fuesen ms que cosas, para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en ms de lo que dan de s sus msculos y sus fuerzas.
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porado a la Primera Constitucin de la OIT (art. 41), la relacin laboral entr a tomar este perfil, que hace inseparables el trabajo, en s mismo considerado, y la calidad de persona humana del trabajador, por lo que en la regulacin de tal relacin jurdica se atribuye importancia a su persona.11 La doctrina y jurisprudencias recientes, sobre todo en el mbito comparado, aluden a esta caracterstica, nominndola como tal, o haciendo referencia al contenido personal del contrato de trabajo, al que nos referiremos, que es su fundamento. Sin embargo, debe advertirse que el particular nfasis que otrora coloc la doctrina en ella, se advierte con menor intensidad, atendido que en su aspecto fundamental la relacin de trabajo es una relacin de intercambio. As en Alemania, a comienzos de 1985, el Tribunal Federal del Trabajo abandon tcitamente el concepto de relacin comunitaria jurdico-personal,12 para desligarse de un amplsimo e intenso deber de fidelidad que antes haba exigido al dependiente.13
El N 59 de la Encclica se refiere a las caractersticas del trabajo: Tiene, pues, el trabajo humano dos cualidades, que en l puso la naturaleza misma: la primera es que es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella trabaja, y para la utilidad de quien la recibi de la naturaleza; la segunda, es que es necesario porque del fruto de su trabajo necesita el hombre para sustentar la vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza.
11 Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 170 y nota 8. 12 Vid. Dubler, Derecho del Trabajo, traduccin de Paz Acero y Pa Acero, Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Madrid, 1994, pg. 548. Seala el autor que pretritamente la jurisprudencia alemana haba hecho exagerada aplicacin de este deber de fidelidad, lo que llev al Tribunal del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que se hiciera una crtica inocua al empresario para proceder al despido. En la especie, se trataba de un empleado bancario que haba vendido en su tiempo libre un peridico en el cual se criticaba a la banca, sin afirmarse en l nada que no fuese verdad. 13 Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo, trad. de Miguel Rodrguez Piero y Luis Enrique de la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo
Algo similar ha ocurrido con el ordenamiento jurdico espaol, pues las leyes de contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludan en forma expresa a algunos de los deberes tico-jurdicos de las partes, lo que omiti el Estatuto de los Trabajadores y seal en la letra a) del artculo 5 y en el artculo 20, N 2, que el contrato debe ser cumplido de acuerdo con las reglas de la buena fe y diligencia. De cul buena fe se trata? Alonso Olea y Casas Baamonde sealan que el deber de buena fe en el contrato de trabajo tiene de especfico frente al genrico de buena fe que no deriva exactamente del contrato, sino en la relacin de l emergida, inserta en la empresa, siendo una obligacin comunitaria y no contractual, lo que es perfectamente compatible con la nocin de que el de trabajo es un contrato de cambio, si no se olvida que ste, el contrato, es el fundamento ltimo de todas las obligaciones del trabajador y del empresario.14 Ante el derecho chileno el contenido personal o tico-jurdico del contrato de trabajo, sin perjuicio de referencias positivas expresas a algunos de los deberes emergentes para las partes, se lo ha de encontrar bsicamente en la norma del artculo 1546 del Cdigo Civil. Nuestra jurisprudencia en incontables pronunciamientos as lo ha estimado, como se ver especialmente en la que citaremos al hablar de la terminacin
aportado por el trabajador comprende su personalidad misma, se configura el contrato de trabajo como un contrato jurdico-personal y la relacin de trabajo como una relacin jurdico-personal, dominada por el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta lealtad vinculante para ambas partes, considerada como una relacin comunitaria.
14 Derecho del Trabajo, 14 edicin, Madrid, 1995, pgs. 283 y ss. Palomeque L., Manuel Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel, en similar sentido observan: La buena fe es un deber jurdico que acompaar siempre a la forma de prestar trabajo; hay una obligacin recproca de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo debido con esta actitud, es hacerlo con una conducta presidida por directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad, confianza. Derecho del Trabajo, Madrid, 1995, pg. 812.
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del contrato de trabajo. Ha habido pronunciamiento expreso de la jurisprudencia administrativa a la situacin de comunidad jurdico-personal propia del contrato de trabajo.15 1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena (ajenidad) Muchas veces se emplea la expresin trabajo por cuenta ajena o trabajo para otro como sinnimo de trabajo bajo subordinacin o trabajo bajo dependencia, tanto en uno como en otro caso para nominar a la figura jurdica del contrato de trabajo. La ajenidad seala: i) La obligacin de remunerar es de cargo de la entidad empleadora; ii) El fruto o resultado del trabajo se incorpora al patrimonio de aqulla; iii) En el plano de las relaciones patrimoniales que fluyen del contrato, al trabajador se le asegura su remuneracin y sobre la empresa recae el riesgo de empresa, vale decir, el resultado econmico favorable, menos favorable o adverso.16 La ajenidad no significa la total indiferencia para el trabajador de los resultados de la gestin de la entidad empleadora. Si as lo fuera, esta nota o caracterstica, aunque referida a las relaciones patrimoniales entre las partes, estara en cierta medida en contradiccin con la anterior, que apuntaba a la de colaboracin, pero referida a las relaciones personales. Si bien es cierto que, en principio, el riesgo de prdida o ganancia recae sobre la entidad empleadora, no es menos cierto que frente a un mayor provecho de la empresa corresponde, por razones de justicia, segn veremos, una mayor participacin al trabajador; y frente a resultados adversos la continuidad de la relacin puede exigir que las partes deban modificar los trminos
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de 1993, de la Direccin del Trabajo. 16 Vid., en este sentido, Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 18.
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del contrato, con detrimento para el trabajador, pero acorde con la nueva realidad de la empresa. A esta modificacin alude expresamente el artculo 5, inc. 2 del Cdigo, cuando expresa: Los contratos individuales podrn ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. En todo lo anterior no debe mirarse una evolucin del contrato de trabajo al de sociedad desde el punto de vista jurdico,17 sino tan slo que la suerte del trabajador se liga tambin a la de aquel para quien trabaja. A la relacin de trabajo, por ser estable y realizarse en el tiempo, no se la puede observar en forma esttica e inmutable; es, por lo dems, y sin necesidad de recurrir a fundamentaciones sociolgicas, una particularidad de los contratos de tracto sucesivo. La asuncin del riesgo o responsabilidad por parte de la entidad empleadora permite distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo de otras figuras jurdicas de prestacin de servicios, civiles o mercantiles. En ello se distingue, tambin, al trabajador por cuenta propia (que asume el riesgo o responsabilidad) del trabajador por cuenta ajena, que es parte del contrato de trabajo. Los servicios se prestan por cuenta ajena, sealan Alonso Olea y Casas Baamonde, esto es, se prestan por el trabajador a otra persona, a otro ajeno, al empresario que adquiere en virtud del contrato, tanto el derecho al trabajo prestado como la titularidad originaria sobre los frutos de este
17 Desde el ngulo sociolgico, el Cdigo Social de Malinas seala la necesidad de suavizar el rgimen de salarios con elementos del contrato de sociedad, para que los beneficios de la empresa sean humanamente repartidos. Para ello propone diversas frmulas, tales como participacin en los beneficios, remuneraciones proporcionales, etc. En idntico sentido apuntar posteriormente Po XI, Q.A. II, bajo el epgrafe Capital y trabajo. Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo el criterio ya enunciado en la Q.A., seala como uno de los elementos determinantes del justo salario a las condiciones econmicas de la empresa.
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trabajo. En virtud de la relacin de ajenidad, definidora y esencia misma del contrato de trabajo, ste es un modo originario de adquirir propiedad por un ajeno distinto de quien trabaja.18 Hemos de acotar, finalmente, que uno de los elementos a nuestro juicio el ms importante que justifica desde el punto de vista tico la legtima ganancia del capital o de los ahorros aportados por los inversionistas, es precisamente ese riesgo de resultado provechoso, menos provechoso o adverso, que libre y voluntariamente asumen. 1.1.3. Subordinacin Esta nota ha pasado a integrarse a la definicin legal del contrato de trabajo. El Cdigo de 1931 no la exiga, no obstante que fue sistemticamente requerida por nuestra jurisprudencia como factor que configura dicho contrato. Eso influy para que el Decreto Ley N 2.200, de 1978, que termin con las diferencias entre obreros y empleados para los efectos del contrato individual de trabajo, lo incluyera en su definicin, que pas del artculo 1 al artculo 7, donde se mantiene. En la actualidad, la doctrina discute si la subordinacin es uno de los elementos tipificantes del contrato de trabajo. No obstante, la jurisprudencia judicial y administrativa ha hecho un notable esfuerzo de conceptualizacin y caracterizacin de este elemento, adaptndolo a las nuevas realidades jurdicas y econmicas. El legislador emplea el concepto de dependencia y subordinacin a raz de la definicin del contrato de trabajo individual, en el art. 7 del Cdigo del Trabajo: contrato de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, este a prestar servicios personales
18 Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 54. Palomeque y lvarez de la Rosa, Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 649, hablan de la ajenidad en los riesgos: Si el empresario es el titular de los frutos del trabajo, es evidente que ser quien corra con los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al resultado de la explotacin del negocio.
bajo dependencia y subordinacin del primero y aquel a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. En esta definicin el legislador usa como elemento distintivo de la relacin laboral y, por ende, de la aplicacin de las normas del Cdigo del Trabajo, el hecho de referirse a una prestacin personal bajo subordinacin o dependencia. Por esta razn, el trabajador en virtud del contrato de trabajo se obliga a prestar un servicio, material o intelectual, en forma personal, por cuenta ajena, a cambio de una remuneracin y bajo subordinacin o dependencia. La dependencia parte de una decisin que adopta el trabajador cuando decide poner a disposicin del empleador sus conocimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y persona, a fin de que el empleador ordene como hacerlas partes de la organizacin o empresa que dirige. Ante la sociedad del conocimiento y la globalizacin, la subordinacin, que tena un carcter personal y tcnico, pas a ser exclusivamente jurdica. No puede ser propiamente la persona misma la que queda subordinada, pues dentro de la empresa y cualquiera sea el contrato de trabajo, continan vigentes los que el art. 5 inciso 2 de la Constitucin califica como derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, aquellos que se detentan por el solo hecho de ser persona, y que como tales no se subordinan. Se subordinan ciertas conductas de la persona humana, que esas s envuelven obligaciones nacidas del contrato de trabajo y puestas al servicio del poder de direccin de la empresa, que reside en el empleador. Tampoco es, por lo comn, una subordinacin tcnica, pues en una sociedad que propende a la especializacin dentro de cada disciplina es frecuente que el trabajador sea el que ms sabe sobre un determinado aspecto del funcionamiento de la empresa y por eso mismo es contratado. Adems, la ley le reconoce el derecho de resistencia u oposicin en caso de ser compelido a actuar de manera ilcita, contraria a la tica profesional, o a los principios que rigen la ciencia o arte en la que se desenvuelve. 34
La subordinacin que regula el Cdigo del Trabajo es un concepto variable y de contenido indeterminado. Se modifica de acuerdo a la manera en que se organizan las empresas en cada poca y a las estructuras productivas propias de cada sociedad. Desde un punto de vista normativo, el contenido de este concepto depender de la evolucin del derecho laboral y de valores consagrados por el derecho, como la justicia social y la dignidad humana. Es un concepto que manifiesta la tensin propia del Derecho del Trabajo entre la norma y una realidad, en perpetuo cambio; buscando la proteccin a la parte ms dbil y el estmulo al desarrollo de la economa, para que haya pleno empleo y ste sea de calidad y, segn su naturaleza, duradero, remunerativo, digno y libre. Por estas razones, y atendiendo a los cambios que se han producido en nuestro derecho en los ltimos veinte aos, es que la subordinacin hoy es estrictamente jurdica, o sea, se refiere al modo en que se debe cumplir con la obligacin de trabajar, que impone una serie de deberes, ceidos a un plano estrictamente tcnico y profesional. Su mbito es slo laboral y su lmite es el respeto a la dignidad y los derechos del trabajador. Para el empleador la subordinacin se manifiesta en una serie de facultades que se dan a lo largo de la relacin laboral. Tradicionalmente estos poderes son: el poder de direccin; el ius variandi y el poder disciplinario. El poder de direccin se manifiesta en que es el empleador el que organiza, dirige, controla y adopta las orientaciones que requiere la empresa para poder desarrollarse de manera exitosa. Los trabajadores no tienen posibilidad de participar en la direccin de la empresa. El ius variandi es la facultad del empleador para modificar o alterar las funciones encomendadas originalmente al trabajador, siempre y cuando exista simetra y proporcionalidad entre las labores pactadas en el contrato de trabajo y las encomendadas con posterioridad, no pudiendo significar en ningn caso menoscabo para el trabajador. 35
A este punto se refiere el art. 12 del Cdigo del Trabajo y apunta a cambios en la naturaleza de los servicios, el lugar en que estos se prestan o la distribucin de la jornada de trabajo, asuntos que se desarrollan en otra parte de este libro. Por ltimo, el poder disciplinario es el que la ley reconoce al empleador para resguardar el orden dentro de la empresa. A la luz de los nuevos cambios en la judicatura y el procedimiento del trabajo, adquiere gran importancia el tema de la licitud de la prueba presentada en juicio. Por esto, la manera en que este poder es reconocido en el Cdigo la precisa el reglamento interno de la empresa (art. 154), que adquirir mayor relevancia. En l se establecern los medios de control que eventualmente servirn de prueba ante el tribunal. En cuanto a la concrecin de la subordinacin y para efectos de prueba, tanto bajo el Cdigo de 1931 como bajo el D.L. 2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia judicial y administrativa ha desarrollado una profusa doctrina, con la salvedad que jams se ha establecido una lista taxativa ni una regla general acerca de la dependencia. Por el contrario, entendiendo que el derecho laboral se ajusta ante todo al principio de primaca de la realidad, se ha entendido que las manifestaciones de la subordinacin cambian de un caso a otro y de una relacin laboral a otra. Todo depende de la naturaleza de la funcin prestada y de la forma en que cada empresa se organiza. Del mismo modo, en algunos casos este elemento se ve atenuado en cuanto a las manifestaciones exigidas, mientras en otras ocurre lo contrario. Entre los elementos que fueron entendidos como manifestaciones de la dependencia y subordinacin bajo el imperio de los sucesivos cdigos laborales, se pueden apreciar muchos consensos. Como ejemplo citaremos: continuidad de los servicios; prestacin de servicios en forma permanente; obligacin de asistencia; cumplimiento de horario; jornada de trabajo; estar sujeto a instrucciones, rdenes y supervigilancia; estar sujeto a control y fiscalizacin; rendir cuentas a un superior jerrquico; trabajar
personalmente en la obra o prestar servicios en el lugar de la faena; estar sujeto a sanciones en caso de infraccin de las rdenes impartidas; obligacin de mantenerse a disposicin del empleador; trabajar en el mismo lugar en que se encuentra el empleador; contar con la autorizacin correspondiente para ausentarse del trabajo; obligacin de asumir la carga de trabajo diaria, sin que sea lcito rechazar las tareas encomendadas. Cabe reiterar que esta es una lista abierta, ya que se pueden dar relaciones laborales en las que, en razn de la naturaleza de la prestacin exigida, la subordinacin se manifieste de otras maneras, como es en el caso del teletrabajo, los espectculos artsticos y de manera especial para trabajadores en rgimen de empresas de trabajo transitorio regidos por la reforma de la Ley N 20.123 (artculos 183-A a 183-AE del Cdigo). Como se dijo ms arriba, este vnculo se atena o acenta segn el cargo que ocupa un trabajador en la empresa (caso de los empleados con facultades de representacin del empleador; trabajos desempeados fuera del local de la empresa, etc.). Sin embargo, slo la prueba de alguna de estas manifestaciones determinar si se aplica la legislacin laboral o la civil. Ser tambin esta probanza la que establecer quin es el responsable del cumplimiento de las obligaciones propias del empleador en situaciones tales como la colocacin de personal por una tercera empresa (Ley N 20.123) o como ocurre en los casos de simulacin (art. 478 del Cdigo del Trabajo). La subordinacin era perceptible con mucha nitidez en la empresa forjada por el rgimen decimonnico y era referida a cuatro aspectos: moral, tcnico, econmico y jurdico. Veamos los cuatro aspectos: Subordinacin moral: la que obliga al trabajador a respetar al empresario. Pero tal respeto es recproco y su incumplimiento es causal de caducidad de contrato imputable a cualquiera de las dos partes. Subordinacin tcnica: la que supone en el empleador mejor dominio de la forma de realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse 36
el trabajador. No obstante, cada vez ms, las labores especializadas o los contratos realizados con personas altamente calificadas, con miras a elevar el nivel tcnico de la empresa, demuestran una realidad exactamente inversa. Subordinacin econmica: implica una preeminencia del factor capital sobre el trabajo, cuando son los capitalistas los que han organizado la empresa, conseguido los recursos e invitado al trabajador a ocupar un cargo subalterno en ella. Por aos se ha sostenido que la empresa como tal es sinnimo de cosa productiva y el dueo de ella manda en lo propio. Nos parece que a travs del tiempo con fuerte influencia de Mater et Magistra (la encclica de Juan XXIII, 1961) la empresa es considerada como una asociacin de capitalistas y trabajadores para producir, pues el capital solo, sin trabajo directivo y subordinado que lo accione es estril; no engendra bienes o servicios que satisfagan necesidades sociales. Subordinacin jurdica: deriva de que la empresa es una entidad jerarquizada, donde todos poseen un mbito de poder y se hallan sometidos a alguna autoridad. Incluso la junta de accionistas, en una sociedad por acciones, no puede dirigir la empresa, sino elegir al directorio que la dirige. Este asunto se examina en otra parte de esta obra.19 El problema que plantea la nota de la subordinacin jurdica es que ella tambin se da en toda otra forma de prestacin de servicios profesionales; as, el mandatario remunerado debe ceirse rigurosamente a las precisas instrucciones de su mandante, sin que eso implique la aparicin de una relacin laboral. En nuestro concepto, en la medida en que se mantenga la nota de subordinacin como esencial al contrato de trabajo segn lo dispone el art. 7 vigente, hay que entender que ella implica, por parte del trabajador, poner su capacidad de trabajo a disposicin del empleador, por un plazo convenido o un tiempo indefinido, para ejecutar, bajo su mando, el tipo de tareas o cuadro de actividades que seala
19 Vid., por ejemplo, tomo I, 5 edicin, captulo II, La empresa, pgs. 89 a 112.
el contrato de trabajo, recibiendo por este compromiso la remuneracin estipulada. Indiscutiblemente siempre se darn casos limtrofes diferentes, pero parecidos de lo cual fluyen las dificultades para distinguir la subordinacin, propia del contrato de trabajo, de la que puede darse en cualquier otra forma, civil o mercantil, de prestacin de servicios. Por la misma razn algunos autores, como Bayn Chacn, le han restado, desde el punto de vista doctrinario, toda relevancia jurdica,20 mientras otros, como Alonso Garca, la consideran simplemente insuficiente para definir el contrato de trabajo.21 A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes especficos en tanto se articula juntamente con otras que caracterizan a la relacin de trabajo, esto es, cuando se da en una relacin jurdico-personal. En esta forma, la subordinacin se materializa por la obligacin del trabajador, estable y continua, de mantenerse a las rdenes del empleador, sin quebrantamiento de su libertad, a efectos de la realizacin del proceso productivo. Dicho en otros trminos, la subordinacin en el contrato de trabajo, en s misma considerada, es esencialmente idntica a la que aflora en cualquier otro contrato en que una de las partes tiene la facultad o poder de otorgar instrucciones u rdenes a otra (mandato, arrendamiento de servicios, etc.), pero cuando se entabla y se da en el
20 Lotmar, a principios de este siglo, entr a dudar de la real significacin de la subordinacin en el contrato de trabajo. Bayn Chacn considera que las concreciones de las diversas formas de subordinacin, incluso la jurdica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima que el poder decisorio del empresario ms que una caracterstica cuya presencia acuse la de una relacin laboral es uno de los derechos de una de las partes, y nada ms que eso (Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 26). 21 Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 96 y ss. La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia es ms o menos intensa, segn sea la especializacin del trabajo; en que existe una dependencia recproca entre partes en toda relacin jurdica, cualquiera que sta sea; en la autonoma con que se realiza el trabajo a domicilio, etc.
marco de una comunidad jurdico-personal, adquiere su perfil propio. Cuando nuestra jurisprudencia ha reparado en el poder de mando de la entidad empleadora como expresin del vnculo de subordinacin o dependencia ha sealado que l debe traducirse en la facultad que tiene el empleador de impartir instrucciones al empleado y en la obligacin de ste de acatarlas, de dirigir su actividad, de controlarla y hacerla cesar.22 En varios dictmenes la Direccin del Trabajo ha estimado que la subordinacin o dependencia se materializa en diversas manifestaciones concretas, tales como continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia en el desarrollo de las funciones, obligacin del trabajador de ceirse a las instrucciones impartidas por el empleador, de mantenerse a sus rdenes, etc.23 Los antecedentes jurisprudenciales han aludido a los dos aspectos ms importantes del poder de mando o direccin del empleador: a) a su facultad de impartir instrucciones al trabajador; b) a su facultad de organizar y dirigir el trabajo, lo que supone, como necesaria consecuencia, la fijacin del horario, rdenes internas, fiscalizacin, etc. Algunos autores han aludido a la exclusividad como otra caracterstica de la relacin laboral; lo que supone la vinculacin del dependiente con un solo empleador. Pero la pluralidad de empleos es admisible, dentro de determinados lmites, lo que es aceptado por nuestro derecho, con lo que nos encontramos con una cierta o relativa
22 Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviembre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2 parte, seccin 3, pg. 112. 23 Dictmenes nms. 3.685, de 18 de mayo de 1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22 de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de 1972. Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial, de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, Santiago, 1988, t. 1, pgs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros, Cdigo del Trabajo, Santiago, 1997, pgs. 40 y ss.
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exclusividad, la que, a nuestro juicio, sera otra manifestacin externa y concreta de la subordinacin o dependencia: Si un trabajador presta servicios a numerosos acreedores de trabajo, su situacin ser la de un trabajador por cuenta ajena, pero en calidad de independiente,24 ya que ostentar en su actuar una autonoma incompatible con la subordinacin. Los sistemas productivos que se desarrollan, en incontables oportunidades, otorgan al trabajador dependiente una mayor autonoma en su actuar, a la vez que aparecen figuras, como el teletrabajo y otras, que tienden a fugarse del Derecho del Trabajo, por lo que ste debera seguirlas en su fuga, en su afn protector.25 Nuestra jurisprudencia ha tenido un criterio amplio para aceptar esta nota consecuencialmente, para dar por configurada la relacin de trabajo y ha sealado, en reiteradas oportunidades, que la subordinacin no puede ser uniforme ni exteriorizarse a travs de idnticas expresiones concretas en todos los contratos, puede ser mnima en algunos contratos y muy estricta en otros, todo ello segn las circunstancias, modalidades o condiciones bajo las cuales se prestan los servicios.26
1.1.4. Profesionalidad El trabajo se realiza con una intencin econmica; la causa de la obligacin del trabajador es la remuneracin ofrecida, que constituir su medio de vida, para poder dar cumplimiento al anatema bblico. Por esta razn no dan origen a un contrato de trabajo los servicios prestados sin esa intencin o causa, por estables y permanentes que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales servicios sern la expresin de sentimientos de buena vecindad, de amistad o compaerismo, de ayuda a terceros como expresin de la fraternidad humana, de mutua ayuda o mutua cooperacin productiva (el caso de alguien que sirve a otro en la realizacin de un determinado trabajo y posteriormente es ayudado por este ltimo en la realizacin del propio), etc. Debe aclararse que esta nota habilita slo para excluir como configuradores de un contrato de trabajo a los servicios prestados por cuenta ajena sin nimo de percibir un provecho econmico; pues la profesionalidad en el sentido indicado es propia de las tres formas de prestar servicios lucrativos: del trabajador por cuenta ajena, del trabajador por cuenta propia y del trabajador pblico. 1.1.5. Estable y continua
A esta cierta exclusividad, como manifestacin externa de la subordinacin, alude la Direccin del Trabajo en Dictamen N 3.296 de 10 de mayo de 1963 y otros. 25 scar Ermida U. y scar Hernndez A. analizan con gran acopio de antecedentes fcticos y jurdicos esta situacin, en el estudio Crtica de la Subordinacin, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril y mayo de 2002. Es evidente que su actual concepcin no corresponde a la que en 1901 seal L. Barassi: La sujecin plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empresario. Concluyen en que un nuevo criterio para conceptualizarla debe centrarse en el sometimiento personal a la potestad de direccin del empleador, la cual puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al exterior de su sede fsica. 26 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 26 de junio de 1996, rol N 3905-95, publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 1997.
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Sobre esta caracterstica de la relacin de trabajo se habla en un doble sentido: i) Como el derecho del trabajador de continuar en sus labores mientras no aflore una justa causa objetiva de terminacin o una causa justa de despido, sobre lo cual volveremos con detenimiento al tratar la terminacin de la relacin laboral, y ii) Para sealar que no configuran contrato de trabajo los servicios espordicos prestados por cuenta ajena. Los trabajos espordicos originan una relacin civil o mercantil, pero no un contrato de trabajo. Al margen de precisiones positivas sobre la materia, as lo haba considerado nuestra jurisprudencia. El D.L. N 2.200, primero, y luego los Cdigos de 38
1987 y de 1994 introdujeron innovaciones al disponer que los servicios que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo (art. 8, inc. 2). No creemos que el texto legislativo haya tenido la intencin de entender que configuran una relacin laboral los servicios discontinuos o espordicos no prestados en el domicilio particular del acreedor de trabajo. Consecuentes con el tradicional criterio jurisprudencial, es decisiva la continuidad de los servicios y ms bien es intrascendente el lugar donde se presten. Reiteradamente nuestra jurisprudencia ha descartado la posibilidad de que se configure un contrato de trabajo cuando los servicios se prestan espordicamente, y ha argido normalmente que en ellos no se da la caracterstica de la subordinacin.27-28 Al respecto conviene recordar que la Ley N 19.759 (5.10.2001) suprimi el inciso que para facilitar el trabajo en el hogar aun con riesgo de abusos dispona: Tampoco dan
No hay vnculo de subordinacin o dependencia, indispensable para que exista contrato de trabajo, si consta que el actor slo efectuaba ventas espordicas con el objeto de intensificar las ventas, debiendo asistir una hora en la maana y otra en la tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan Daz Salas, Cdigo del Trabajo, t. XI, pg. 7. La continuidad de servicios prestados en el lugar de las faenas configura la subordinacin o dependencia, caracterstica esencial del contrato de trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22 de diciembre de 1964. 28 Lo que caracteriza, en substancia, una relacin contractual de trabajo es la presencia del vnculo de subordinacin o dependencia. Si bien en la especie entre las partes existi un contrato de prestacin de servicios el de efectuar reparaciones en la casa habitacin de la demandada, es igualmente cierto que de los antecedentes acompaados no resulta acreditado que esta vinculacin constituya una relacin laboral entre los litigantes, como quiera que el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Rodrguez A., Legislacin del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I, pg. 65.
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origen a dicho contrato los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que lo realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata de quien los contrata. Esta supresin ha sido controvertida, pero no podemos hacernos cargo de esa polmica aqu. nicamente advertimos que la enmienda elimina la presuncin de que en la situacin descrita no hay contrato de trabajo, pero bien podra probarse que al no haber vigilancia ni direccin inmediata, no se da la subordinacin propia del contrato definido en el art. 7. Pensamos, por nuestra parte, que la subordinacin propiamente tal existe en los trabajos espordicos, pero en ellos no media la continuidad, caracterstica per se de la relacin de trabajo.29 Amrico Pl habla de la continuidad como de uno de los principios que informan al Derecho del Trabajo, lnea directriz que informa sus normas, orienta la interpretacin de las existentes, resuelve casos no previstos y sirve para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas. Seala el autor uruguayo, como proyecciones de la continuidad, las siguientes: a) Preferencia por los contratos de duracin indefinida; b) Amplitud para la admisin de las transformaciones del contrato; c) Facilidad para el mantenimiento del contrato pese a incumplimientos y nulidades;
29 No ha existido vnculo laboral si de los antecedentes aparece que los servicios se prestaron en forma ocasional, discontinua e independiente, sin obligacin de horario y subordinacin o dependencia con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977). No puede considerarse configurada la relacin de dependencia que caracteriza el vnculo laboral, el cual supone, entre otros aspectos, una situacin de permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena y cumplimiento de determinado horario, si quien pretende la existencia de tal vnculo slo realizaba espordicamente una o dos veces por semana lavados para la demandada, sin sujecin a un horario determinado, por lo que debe concluirse que entre ellas slo medi un contrato civil de arrendamiento de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 22 de diciembre de 1977).
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d) Resistencia a admitir la rescisin del contrato por la sola voluntad unilateral del empleador (estabilidad); e) Interpretacin de las interrupciones del contrato como simples suspensiones; f) Prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador (continuidad en la empresa).30 1.2. CONTRATO Y RELACIN DE TRABAJO 1.2.1. Anlisis de las tesis relacionalista y contractualista Puede existir una relacin de trabajo cuyo origen no sea contractual? Esta fue una interrogante que inquiet otrora a la doctrina y que dio origen a importantes lucubraciones. El problema fue planteado por la doctrina alemana, hace algunas dcadas, en forma ms radical. Se estim, por algunos, que la relacin de trabajo no slo carecera de origen contractual, sino que afloraba a la vida jurdica por la mera incorporacin del trabajador a la empresa; y las condiciones bajo las cuales se incorporaba estaban preestablecidas por el derecho estatal (leyes), autnomo (convenio colectivo) e interno (reglamento de empresa), todo lo cual era aceptado, al menos tcitamente, por el trabajador. Esta posicin, llamada relacionalista, influy en la ley alemana de 1934, y fue defendida por el profesor Siebert.31 Conforme a ella, el contrato de trabajo propiamente tal pasa a ser intrascendente; si existe, tendra una relevancia meramente formal, pues la relacin de trabajo (Arbeitsverhltnis) surge, como se ha expresado, por la incorporacin o insercin del trabajador a la empresa. No tendra as un origen jurdico-subjetivo (negocio jurdico), sino que se basara en el hecho objetivo de la realizacin del trabajo. Su regulacin jurdica quedara
30 Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introduccin, pgs. 58 y ss. 31 En su obra Das Arbeitsverhltnis in der Ordnung der Nationalen Arbeit, 1935.
regida por normas de derecho objetivo. De ah que esta tesis se hermana con una concepcin institucional de la empresa, que permite explicar las relaciones laborales que generan en la misma forma como se explican las relaciones entre una entidad de fin trascendente (institucin), v. gr., el Estado, y los hombres que en calidad de miembros de este ente sirven a dicho fin; es decir, mediante la aplicacin de un derecho puramente objetivo.32 La tesis relacionalista no es muy acogida por la doctrina por mltiples razones, que pueden centrarse en dos fundamentales: a) No responde a la realidad, pues constantemente se realizan contratos individuales de trabajo en que las partes libre y autnomamente han pactado sus condiciones; b) Porque cuando slo media la prestacin de servicios, sin que las partes hubieren pactado nada sobre sus condiciones, efectivamente el derecho objetivo (estatal o autnomo) entra a suplir la ausencia de estipulaciones contractuales; pero el contrato ha existido. Ha habido, en todo caso, un acuerdo de voluntades tcito. Ha existido la voluntad de contratar. Y la misin del derecho objetivo en tal eventualidad es slo la de suplir la ausencia de estipulaciones contractuales; pero no pretende erigirse en el derecho necesario que debe regir las relaciones. M. de la Cueva ha defendido con vehemencia, aqu en Hispanoamrica, la tesis de que la relacin laboral puede tener un doble origen: contractual y no contractual. Parti de la base, siguiendo a Erich Molitor,33 Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su origen no es necesariamente contractual y que, cuando tal ocurre, no adquiere sustantividad, sino con la recepcin o enrolamiento del trabajador en la empresa. Concluye el autor mexicano en que es la prestacin del servicio y no el acuerdo de voluntades lo que determina que el trabajador quede amparado por el derecho del trabajo; o,
32 Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 163. 33 Der Arbeitsvertrag. 34 Arbeitsrecht, Thbingen, 1951.
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expresado en otras palabras: la prestacin del servicio es la hiptesis o supuesto necesario para la aplicacin del derecho del trabajo.35 Es innegable el importante aporte doctrinario que han significado para el Derecho del Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que, en definitiva, la relacin de trabajo tendr siempre origen contractual expreso o tcito. Tanto es as que nadie podra negar que es el Derecho del Trabajo el que ampara a un empleado que ha firmado un contrato y al que se le niega precisamente su incorporacin o enrolamiento en la empresa. A. Hueck y C. Nipperdey estiman que los argumentos estn ms por la teora del contrato, la que ofrece una panormica unitaria de las consecuencias jurdicas que resultan y se inserta mejor en el ordenamiento jurdico alemn.36 1.2.2. Distincin entre contrato y relacin de trabajo Con todo, debe tenerse muy en claro que es vlida la distincin entre contrato de trabajo y relacin de trabajo. Aqul es un acuerdo de voluntades; sta es una relacin jurdica entre partes, que se perpeta en el tiempo. Tambin es cierto que el fundamento
Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1966, t. I, pg. 457. La primera consecuencia que deriva de las anteriores ideas contina expresando M. de la Cueva, es que lo fundamental en la figura jurdica que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que, inclusive, y segn veremos, puede faltar, sino la pura relacin de trabajo. Y de esta primera consecuencia deriva el concepto de relacin de trabajo: La relacin de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para los trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestacin del servicio. Esta idea de la relacin de trabajo produce la plena autonoma del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos est subordinado en su aplicacin a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicacin del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del trabajador y patrono. 36 Compendio de Derecho del Trabajo, traduccin de M. Rodrguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid, 1963, pg. 85.
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y razn de existir del Derecho del Trabajo se encuentra en la relacin de trabajo y no en el puro contrato (negocio jurdico). La relacin de trabajo, en su sentido propio, en cuanto quiere expresar que es algo ms que una relacin jurdica bilateral, reclama, en todo caso, que: a) Las normas que constituyen el Derecho del Trabajo se refieran a la relacin de trabajo, fundamentalmente, y no al contrato como negocio jurdico; b) Tales normas prescinden, las ms de las veces, de la validez misma del contrato y se aplican aun cuando se lo considere nulo; c) Cuando no media un contrato formal entre partes, sino la simple prestacin de servicios (que supone un contrato tcito), ser el derecho estatal o el autnomo el que regular tales relaciones, y tal contrato tcito ser adems un contrato de adhesin. Toda vez que se celebre un contrato civil de prestacin de servicios y stos se entren a prestar bajo situacin de dependencia, se aplica el derecho del trabajo, atendido su carcter imperativo, aun cuando ello no hubiera sido la intencin de las partes. Todo esto insina que la tesis relacionalista o del contrato realidad, segn expresin de M. de la Cueva, todava no se encuentra acabada,37 sobre todo frente a un derecho en constante evolucin.38
37 Similar postura hemos deducido del estudio de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo, Buenos Aires, 1955, pg. 239. 38 Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edicin de su obra, se plegaban preferentemente a la tesis relacionista, pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor precis su pensamiento en los siguientes trminos: Un contrato de trabajo slo es necesario en los casos en que la ley evidentemente no se contenta con la relacin efectiva de trabajo. En estos casos no es necesaria la incorporacin, adems del contrato, pero sta tampoco es suficiente. Por otro lado, la incorporacin es suficiente cuando la ley efectivamente parte de la relacin efectiva de trabajo, sobre todo tratndose de la proteccin del trabajo en s y de la organizacin social de la empresa. Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 42. E insisten, desde otro ngulo, en la defensa de la relacin laboral sin contrato, en especial para proteger al deudor de trabajo en caso de contrato nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar la remuneracin, vacaciones, etc.
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1.2.3. Criterio de la legislacin chilena El Cdigo, consecuente con el criterio de que lo protegido por el Derecho del Trabajo es la relacin misma, establece en el inciso 1 del artculo 8: Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. La expresin en los trminos sealados en el artculo anterior, artculo este ltimo que es el que define al contrato de trabajo, la entendemos referida a la situacin de subordinacin o dependencia y a que los servicios se prestan a cambio de una remuneracin determinada. El precepto legislativo, similar al de muchos ordenamientos comparados, no constituye una aceptacin de la tesis relacionista, pero, reconociendo parcialmente su fundamento, presume la existencia del contrato de trabajo cuando se da la situacin prescrita en el artculo 8. Nuestro Derecho del Trabajo sigue as ms apegado a la doctrina francesa, eminentemente contractualista.39 Digamos que una raz contractual, o sea, un acuerdo de voluntades entre alguien que representa el inters de empleador o de la empresa y el propio trabajador no puede, en nuestro concepto, descartarse. El derecho existe para regir la vida normal: en sus reglas y sus excepciones, pero los conceptos bsicos deben inspirarse en la norma y no en la excepcin. Lo usual es que el que necesita trabajar convenga en ello con alguien, que requiere o acepta su trabajo. Situaciones confusas, limtrofes u oscuras pueden resolverse conforme a los criterios del error comn, enriquecimiento sin causa, las presunciones legales o de derecho, las indemnizaciones, la buena fe, la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero no puede ser lo mismo el hecho de que el derecho, ni la prestacin de servicios por un malentendido, un abuso, un descuido o un error, que la voluntad de servir y la compeEn tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon Caen, Droit du Travail, 9me dition, Prcis Dalloz, Pars, 1978.
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tente aceptacin de ella por la contraparte. Si el Derecho llega a estimar configurada una relacin laboral equivalente a la que nace de un contrato en ocasiones muy excepcionales, es precisamente en resguardo de la fluidez y seguridad de las relaciones contractuales y, especialmente, de la parte estimada ms dbil en esa relacin, creando para aquella a quien se han prestado los servicios las mismas obligaciones que si hubiera contratado.40 Insistimos: en la norma, en el comn de las acciones de los hombres frente al trabajo, no puede menospreciarse la autonoma de la voluntad, que es la base de la libertad de trabajo. El derecho laboral pondera, cautela y fija un mbito a esa autonoma, pero no la excluye o elimina, al menos en las sociedades libres, que reconocen el significado y valor de la persona. Saber si se trabaja para un amigo, un enemigo, un pariente, un competidor, o un facineroso o si se recibe el trabajo de alguno de ellos, puede ser muy importante en la decisin de comprometer o aceptar la capacidad de trabajo en forma que se genere la relacin laboral. No se trata de que el contrato de trabajo sea siempre intuitu personae, sino del ms elemental principio de derecho de que quien se obliga para con otro, ordinariamente debe saber quin es ese otro. En resumen, la llamada relacin laboral sin contrato es como dijimos una figura de excepcin, que puede explicarse por muchas razones: obligacin nacida de la ley, presuncin, error comn, enriquecimiento sin causa, etc., pero siempre supondr confi40 A. Rouast et P. Durand, Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), Pars, 1953, pg. 353, apegados a la tesis contractualista, buscan encontrar a travs de la teora de la institucin una posible explicacin. Esta oposicin expresan del contrato de trabajo y de la relacin de trabajo, recuerda la efectuada en Francia, entre contrato e institucin. La empresa patronal constituye, en efecto, una institucin y se pueden justificar por la teora de la institucin anomalas que no podran ser justificadas por la teora de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo conserva un rol en la organizacin de las relaciones del trabajo, y se deben ms bien asociar las dos ideas del contrato y de la institucin.
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gurada una situacin tal que, ordinariamente y a no mediar alguna anomala, habra constituido un contrato de trabajo. Una interesante posicin ha adoptado Amrico Pl, quien eleva a categora de Principio de Derecho del Trabajo lo que l denomina El principio de la Primaca de la Realidad, que informara todo el Derecho del Trabajo. Critica la postura de De la Cueva, en cuanto afirma que existe una diferencia esencial entre el contrato de trabajo y los contratos civiles, y que sea la prestacin del servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo que determina la existencia del contrato de trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con la referencia que hace a Helios Sarthou, cuando expresa: De acuerdo a la naturaleza de derecho-realidad del derecho del trabajo ampliando la calificacin de contrato-realidad usada por De la Cueva para el contrato de trabajo, los documentos no cuentan frente a los datos de la realidad.41 1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO
PRESUMIDO
Es al que se refiere el inciso 1 del artculo 8 del Cdigo, que ya mencionamos anteriormente: Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Tiene gran importancia el precepto, adems del aspecto doctrinario ya analizado, toda vez que es la norma jurdicopositiva en que se han basado mltiples pronunciamientos jurisprudenciales para sentenciar una relacin laboral que ha sido discutida. Cuando se ha celebrado un negocio jurdico cualquiera, usualmente un contrato a honorarios, en el que las partes dejan constancia de que el vnculo que generar no es laboral, nuestra jurisprudencia ha debido sentenciar: Si media una prestacin de servicios, una retribucin por tales servicios y stos
41 Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo, 1975, pgs. 221 y ss.
han sido prestados bajo dependencia o subordinacin, la ley presume que media un contrato de trabajo. No compete a la autonoma de la voluntad de las partes el decidir si una determinada relacin es civil o laboral, sino ello fluye de la forma, modalidades y circunstancias como han sido requeridos y prestados los servicios. El carcter de orden pblico, propio de las normas laborales, deja en incompetencia a la autonoma de la voluntad de las partes para decidir cul ser el mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo.42 El precepto es tambin de gran utilidad en todo caso en que no haya contrato de trabajo. Destaca W. Dubler en Alemania cmo la victoria, al parecer evidente, de la teora del contrato no impidi que la jurisprudencia aplicase tambin en muchos casos individuales el Derecho del Trabajo, en caso de trabajar en la empresa sin haberse celebrado contrato de trabajo.43 Se debe aprobar la tendencia seguida en la jurisprudencia, porque el trabajador necesita que se le proteja siempre que realice un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que sea la forma que se lo lleve a cabo.44 Incontables pronunciamientos jurisprudenciales nuestros han aludido en forma expresa al principio de la primaca de la realidad, cuyo fundamento jurdico-positivo se encuentra en este precepto del artculo 8 del Cdigo. Por su inters transcribiremos la resea de un pronunciamiento recado frente a una situacin de simulacin de contrato: El principio de la primaca de la realidad en el Derecho del Trabajo, implica que en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, conforme a lo previsto en el artculo 8 del Cdigo del Trabajo, que
42 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 1997. 43 Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 543. 44 Dubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 543.
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presume la existencia de contrato siempre que exista una situacin en que una persona se obliga a prestar servicios bajo dependencia y subordinacin de otra, que se obliga a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. La circunstancia de que los trabajadores tengan contrato escrito con otra empresa, distinta de la demandada, no obsta a concluir que son dependientes de esta ltima, toda vez que en materia laboral debe estarse ms a las caractersticas que la relacin presenta, antes que a la fisonoma o apariencia que se pretenda darle. La existencia de una relacin laboral y los hechos constitutivos de la subordinacin priman sobre la simple materialidad de contratos de trabajo celebrados por escrito con empresa distinta del empleador real, lo que se prueba con antecedentes que demuestran que los trabajadores realizan sus labores en dependencias de esta ltima, que ocupan elementos de trabajo de su propiedad, que sus remuneraciones se pagan en su recinto y por su cajero, que es su dependiente, que un trabajador del mismo controla su asistencia, que los supervigila tambin un empleado de esa firma y que, por ltimo, quien figura como empleador en el contrato escrito no tiene oficina establecida, carece de direccin y supervigilancia sobre los trabajadores y ni siquiera pudo haberlos seleccionado para contratarlos.45 2. NATURALEZA JURDICA Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO 2.0. CONSIDERACIN PREVIA Como ha sido tradicional en la evolucin del derecho, al aparecer una nueva figura contractual, desconocida en el pasado jurdico, o con antecedentes que slo
45 Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de 1990, rol 655, reseada en Rojas Espinoza, J. Manuel, y otros, Cdigo del Trabajo, Boletn del Trabajo, Santiago, 1995, pg. 55.
ilustran parte de su contenido, los juristas, en un primer momento, han tratado de encuadrarla en alguna de las preexistentes y conocidas. Es lo que tambin ocurri con el contrato de trabajo, emergido con sus propios y particulares matices a partir de mediados del siglo XIX. En esta forma, se lo trat de conceptualizar como algunas de las figuras contractuales propias del Derecho Civil, con lo cual aparecieron las teoras del arrendamiento, de la compraventa, de la sociedad y del mandato. En el estado actual de la evolucin de nuestra disciplina, este problema podemos considerarlo superado, en cuanto a su discusin jurdica; pero permanece como vlido e importante efectuar el anlisis tradicional, toda vez que el contrato de trabajo, que tiene una fisonoma jurdica propia, puede mantener ciertas semejanzas con alguno de los referidos contratos civiles, sobre todo cuando l se articula con determinadas peculiaridades. Esta circunstancia ha obligado a la jurisprudencia a tener que pronunciarse frente a determinadas situaciones confusas para decidir qu es lo que efectivamente ha mediado: si un contrato de trabajo, o uno de sociedad, etc. 2.1. TEORA DEL ARRENDAMIENTO 2.1.1. Exposicin y contenido Es la tesis que desarroll Marcel Planiol, quien hablaba de contrato de arrendamiento de trabajo. Reconoca su gran importancia, car cest par lui qui vive la grande mayorit des hommes. Pero criticaba a los economistas por contentarse con una denominacin jurdica que l estimaba falsa: contrato de trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo, tal denominacin tendra la misma validez que la de contrato de casa, si se la aplica al arrendamiento de cosas. Refirindose a la naturaleza jurdica del contrato, expresaba: La cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada persona, y que puede ser utilizada por otro, como la de una mquina o de un caballo. 44
Esta fuerza puede ser mise en location como el arrendamiento de cosas; la suma debida se obtiene multiplicando la unidad del precio convenido por el nmero de das o de horas que ha durado el trabajo. El ilustre jurista de la poca criticaba a economistas, que le eran contemporneos, que vean en el trabajador una especie de asociado con el patrn. En tal caso, agregaba, el contrato sera una socit forfait, concepcin jurdica que rechazaba, atendida la naturaleza jurdica del contrato de sociedad.46 La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi la defendi en Italia;47 Carlos Garca Oviedo48 y Miguel Herninz,49 en Espaa; aunque este ltimo con matices, pues hablaba de arrendamiento de servicios socializados. Esta posicin es seguida, entre nuestros autores, por A. Gaete, quien, en definitiva, opta por concluir que el contrato de trabajo es el viejo arrendamiento de servicios, pero intervenido y reglamentado por los poderes pblicos, para prevenir y evitar los daos e injusticias sociales, que habran de sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre expresin de la voluntad de las partes.50 No cabe extraar esta primera asimilacin que hicieron los juristas en torno al contrato de trabajo, atendida su relativa semejanza con la locatio-conductio operarum que nos viene del Derecho Romano.51 Por la misma razn, sin duda, nuestro Cdigo Civil, que regul un contrato especial de trabajo (el ahora llamado contrato de trabajador de casa particular), lo hizo en el Ttulo XXVI,
46 Trait lmentaire de Droit Civil, 6 edicin, Pars, 1912, t. II, pgs. 587 y ss. 47 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 347 y 348. 48 Tratado Elemental de Derecho Social, 3 edicin, Madrid. 49 Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12 edicin, 1977. El carcter socializado de los servicios, lo deduca Herninz, pues el Estado da normas para proteger al trabajador (pgs. 271 y ss.). No obstante, reconoce que la teora del contrato sui generis se impone cada vez ms. 50 Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pg. 113. 51 Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo, 3 edicin, Barcelona, 1977, pg. 120.
prrafo 7 del Libro IV, que trata sobre el contrato de arrendamiento, bajo el epgrafe: Del Arrendamiento de Criados Domsticos52 (todas sus normas en la actualidad se encuentran derogadas orgnicamente), con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta la dictacin de las leyes nmeros 4.053 y 4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo de obreros y empleados, respectivamente), la asimilacin del contrato de trabajo al de arrendamiento era explicable, al menos desde el punto de vista jurdico-formal y a la luz del derecho positivo, dejando de mano, por cierto, las concepciones doctrinarias y tico-jurdicas que son justamente las caractersticas bsicas de la figura jurdica del contrato de trabajo. 2.1.2. Observaciones crticas y diferencias entre el contrato de trabajo y el de arrendamiento La tesis del arrendamiento fue impugnada en Alemania por Ph. Lotmar (Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX, fundndose en que la energa de trabajo del dependiente no formaba parte de su patrimonio y, por tal motivo, no poda ser objeto de un contrato; y, adems, en que es de la esencia del arrendamiento ceder el uso y goce de una cosa que no se
Bastante se ha reparado a don Andrs Bello el haber llamado criados a estos servidores, y amos a sus empleadores; y por la muy pintoresca disposicin del artculo 1995 del Cdigo Civil, que expresaba: La persona a quien se presta el servicio ser creda sobre su palabra (sin perjuicio de prueba en contrario), 1. En orden a la cuanta del salario; 2. En orden al pago del salario del mes vencido; 3. En orden a lo que diga haber dado a cuenta por el mes corriente. Seala quien fuera nuestro ilustre profesor de Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situacin de Chile en la poca de Bello era la propia de una sociedad preindustrializada. No existan expresa aglomeraciones humanas ni se haba producido, por tanto, la proletarizacin del pueblo. Esto explica, aunque no justifica, la ligereza con que Bello abord el problema del trabajo en su obra. Vid. Pedro Lira, El Cdigo Civil Chileno y su poca, Santiago, 1955, pg. 47.
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destruye como consecuencia de ello, para ser devuelta al arrendador cuando expire el contrato; devolucin que en el contrato de trabajo sera imposible, pues la fuerza de trabajo se consume en el acto mismo de la prestacin del servicio.53 Las discrepancias fundamentales entre el contrato de trabajo y el de arrendamiento, a nuestro entender, pueden resumirse en las siguientes: a) Desde el punto de vista jurdico-formal el contrato de trabajo tiene un estatuto jurdico propio y especfico, con una regulacin mnima de orden pblico, tendente a proteger a una de las partes del contrato: normas sobre mnimos, descansos y vacaciones, fueros de inamovilidad, garantas adjetivas que protegen el pago de las remuneraciones, etc. 54 b) La relacin de trabajo es, por sobre todo, una relacin de comunidad jurdico-personal, segn vimos y desarrollamos anteriormente, con carcter estable y continua y con un contenido tico-jurdico, lo que la hace inconfundible con la relacin de arrendamiento, que se caracteriza por reducirse a un intercambio de servicios por honorarios, vale decir, su contenido es patrimonial. Puede haber algn factor personal en alguno de estos contratos, v. gr., la obligacin de secreto profesional; pero tal obligacin no es la que caracteriza o distingue al respectivo contrato. c) En cuanto al importante argumento que desarrolla Ph. Lotmar de que el traM. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 448, expresa que el maestro alemn no supo desprender las debidas conclusiones, pues si el contrato de trabajo no puede ser un contrato de arrendamiento, porque la energa de trabajo es inseparable de la persona y porque no est en el patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si no es una cosa que est en el patrimonio, lgicamente debi deducirse que la energa de trabajo no poda ser objeto de un contrato, de tal manera que el llamado contrato de trabajo no poda ser un acto contractual. 54 Sobre esta argumentacin abunda con detenimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1977, pgs. 59 y ss.
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bajo no formaba parte del patrimonio del hombre y, como tal, no poda ser objeto de arriendo, veamos la rplica, aparentemente cierta, que haca M. de la Cueva55 en el sentido de que, por la misma razn, no podra ser objeto de ningn contrato (influida tal vez dicha rplica por la aoranza permanente del maestro mexicano por la tesis relacionalista). Pero el argumento es rigurosamente vlido y recoge la concepcin social del trabajo a que hemos aludido. Cuando el Tratado de Paz de Versalles proclam que el trabajo no puede ser considerado como mercanca, no se limit a formular una enunciacin de carcter tico, sino que se propuso condenar la teora mercantilista, segn la cual el salario es el precio del trabajo prestado, pues, seala Deveali, la remuneracin es la contraprestacin por el hecho de poner el trabajador sus energas a disposicin del empleador,56 lo que supone el aparecimiento de una relacin jurdico-personal, como hemos visto, y tal relacin no puede ser explicada mediante el concepto del contrato de arrendamiento, pues si ste fuera aplicable en la especie, en definitiva no se estara ante una locatioconductio operarum, sino ante una locatiohominis.57 En la locatio-conductio operarum quien realiza el trabajo, en definitiva, queda obligado a dar cumplimiento a una obligacin de hacer, pura y simplemente, y nada ms que eso; mientras en el contrato de trabajo el dependiente coloca su personalidad laboral, esto es, su capacidad de trabajo, a las rdenes del empleador, dentro de un cierto mbito profesional.
Ver nota 53. Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1955, pgs. 288 y 289. 57 En esta misma direccin, Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 12. El arrendamiento expresan se caracteriza porque el arrendador y el bien arrendado son realidades distintas y separables; en cambio, el trabajo no se puede separar del trabajador; si el trabajo se arrienda, quedara en cierta forma arrendado el hombre.
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2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y el de arrendamiento Sin embargo, permanecen en el derecho privado esas dos figuras de origen romano, la locatio-conductio operis y la locatio-conductio operarum, que guardan alguna semejanza con el contrato de trabajo. Ambas figuras son tratadas por nuestro Cdigo Civil en el Ttulo XXVI de su Libro IV, que regula el contrato de arrendamiento.58 La primera se caracteriza porque lo encomendado realizar es un resultado y, por tal motivo, el riesgo es asumido por el trabajador; mientras la segunda supone que el riesgo permanece en el acreedor de trabajo, al igual que en el contrato de trabajo. Pero tanto en uno como en otro caso media un negocio jurdico de contenido patrimonial; en ellos no se dan las caractersticas especficas de la relacin de trabajo a que aludimos. Quienes desempean tales labores tienen la calidad de trabajadores por cuenta propia o independientes, vale decir, no les liga un vnculo personal con quien les remunera; adems, la remuneracin, honorario o precio que se pague no es por el hecho de colocar el trabajador su capacidad de trabajo al servicio de otra, sino como se ha expresado aqu, todo se limita a un intercambio de una obra o de un servicio por dinero. Claro que en todas estas figuras: locatioconductio operis et operarum, y en el contrato de trabajo media una prestacin de servicios, por una parte, y la obligacin de remunerarlos, por la otra.59 De ah que, con frecuencia, frente
58 El Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo XXVI, prrafo 8 (arts. 1996 y ss.), trata: De los contratos para la confeccin de una obra material; y el prrafo siguiente, el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: Del arrendamiento de servicios inmateriales. 59 Rouast et Durand, Prcis, ob. cit., pgs. 343 y ss., efectan una detenida distincin entre el contrato de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat dentreprise, vale decir, la locatio operis faciendi. Hacen, primeramente, la distincin formal jurdico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho vigente, para luego sealar los tres posibles criterios de distincin sustantiva: a) Criterio propuesto segn el modo de la remuneracin (antigua doctrina francesa e incluso de M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba-
a situaciones limtrofes o confusas, nuestra jurisprudencia haya debido pronunciarse para decidir qu es lo que ha mediado en la especie, y frente a ello siempre ha reparado que es el vnculo de subordinacin o dependencia, estable y continuo, el que caracteriza la relacin laboral, por lo que, si no media ste con tales atributos, se est ante una de las figuras civiles ya sealadas. As, se ha declarado que es un contrato civil, de arrendamiento de servicios, si consta que el actor slo efectuaba operaciones espordicas, con el objeto de intensificar las ventas, debiendo asistir una hora en la maana y otra en la tarde, siendo remunerado a honorarios.60 Y es contrato civil, de construccin de obra y no de trabajo, el que se celebra con un contratista en virtud del cual ste se compromete a construir una propiedad por administracin, bajo un honorario consistente en un porcentaje del total de los gastos de
jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el segundo, de acuerdo a la importancia de la obra, tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador remunerado por tarea es tambin beneficiario de la proteccin legal. b) Criterio propuesto en funcin de la subordinacin econmica del dador de trabajo, criterio que rechazan por faltarle precisin jurdica. c) Criterio de la relacin (ligazn) jurdica de subordinacin, que es el que los autores aceptan, y acotan seguidamente: Si l (el trabajador) acepta trabajar bajo la direccin de ste, ejecutando las rdenes que le da para la ejecucin del trabajo, hay contrato de trabajo. Si, al contrario, l guarda su independencia y se compromete solamente a realizar una obra determinada, hay contrato de empresa. La situacin social de los interesados importa poco: el ingeniero est ligado por un contrato de trabajo de igual ttulo que el del obrero. Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia francesa que ha acogido esta postura de diferenciacin. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2 parte, seccin 3, pgs. 67 y ss. No existe contrato de trabajo sentenci en otra oportunidad nuestra Corte Suprema si consta que los servicios no se han prestado en forma continua, sino ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad. Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. VIII, pg. 38.
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construccin, sin que obste a lo anterior el que la obra sea ejecutada por administracin, porque dicha circunstancia no genera, por s sola, un contrato de trabajo.61 Esta relacin de similitud entre contrato de trabajo y arrendamiento de servicios se ha prestado, desgraciadamente, para que algunos empleadores traten de burlar la legislacin del trabajo celebrando contratos a honorarios, en circunstancias de que media un verdadero contrato de trabajo, aun cuando se lo matice en algo. Frente a lo anterior, en resguardo de la aplicacin de la legislacin social, nuestra jurisprudencia ha sido particularmente estricta y ha expresado: La sola circunstancia de que la profesora demandante entregare mensualmente boletas de honorarios por lo que se le pagaba en retribucin de sus servicios y que se estipulare en el contrato la posibilidad de que trabajara para otras entidades, no son elementos suficientes para transformar un contrato de trabajo en otro de naturaleza diferente.62-63 2.2. TEORA DE LA COMPRAVENTA El mrito de esta tesis tal vez no sea otro que la autoridad de quien la ide: Francisco Carnelutti, quien trat de demostrar que el contrato de trabajo equivala a un contrato de compraventa de energa, en forma similar al contrato de suministro de energa elctrica, el cual no es un contrato de arrendamiento, como otrora se haba sostenido, pues no puede diferenciarse a la energa de su fuente, de lo que conclua que la energa elctrica slo poda ser objeto de un contrato de compraventa.64
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII1964, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XII, pgs. 7 y 8. 62 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI1985, Fallos del Mes, N 320, pg. 473. 63 Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo Liendo T., Contrato Individual de Trabajo y Contrato de Prestacin de Servicios a Honorarios, en Revista Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002. 64 F. Carnelutti desarroll esta tesis en su estudio: Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu61
En la misma forma, agregaba el maestro italiano, el trabajador conserva la fuente de su energa, esto es, su cuerpo mismo; pero la energa, una vez salida de l, no entra ms. En la prestacin de energa elctrica y en la de trabajo habra, en definitiva, una indudable analoga. Considerada esta teora por M. de la Cueva como el esfuerzo mximo y el mejor realizado por los profesores de Derecho Civil para reducir la relacin de trabajo a una de las figuras tradicionales del Derecho Civil,65 lo cierto es que ella se estrella fortsimamente con la concepcin indiscutida, bsica de nuestra disciplina, de que el trabajo no es una mercanca. La falla de esta teora incide en que la actividad personal del hombre es inseparable de l mismo, corresponde al ejercicio de facultades propias de su ser y como tal no la puede enajenar a otro; y, adems, en que el contrato de trabajo tiene un importante contenido personal. 2.3. TEORA DE LA SOCIEDAD 2.3.1. Exposicin y anlisis 66 Algunos autores, como Alarcn y Horcas, aoran esta posible explicacin jurdica del contrato de trabajo, nada tenemos que argumentar contra esta bella teora expresan: as debiera estar organizada la sociedad,
ridici. Natura del Contrato di Lavoro, aparecido en Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, pgs. 388 y ss. Muchos aos ms tarde el mismo F. Carnelutti, en estudio aparecido en la revista argentina Derecho del Trabajo, 1948, pgs. 225 y ss., titulado Contrato de Trabajo, adhiri a la tesis del arrendamiento, pero de la energa.
65 Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 449. 66 El art. 2053 del Cdigo Civil define al contrato de sociedad en los siguientes trminos: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
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pero no lo est;67 y en definitiva constatan que no puede aceptarse, pues el riesgo es de la empresa, la que no hace partcipes de las ganancias a los trabajadores, y stos buscan el ingreso seguro y no les interesa asumir riesgos. Debe acotarse que, ante el inhumano mundo del salariado tradicional, algunos documentos de la Iglesia (la propia Quadragessimo Anno) o ligados a ella (el Cdigo Social de Malinas) han propugnado que el tradicional contrato de trabajo se suavice con elementos del contrato de sociedad; lo que implica considerar, desde el ngulo sociolgico, que el rgimen del salariado, en la forma como ha existido, no responde a un ideal de justicia. Finalmente, en este preanlisis, destaquemos que tambin entre el contrato de trabajo y el de sociedad se dan, a menudo, situaciones limtrofes o confusas, segn sea el rgimen remunerativo adoptado y las circunstancias cmo se realicen los servicios, en cuyo caso la figura jurdica no aparece con nitidez, lo que ha obligado, en incontables oportunidades, al pronunciamiento de la jurisprudencia. La tesis misma fue enunciada en Francia por Emilio Chatelain en su obra publicada en 1902, en Pars: De la nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en Espaa por Valverde (Derecho Civil Espaol), por S. Aznar y otros autores.68
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. De la definicin legal fluyen cuatro elementos para el contrato de sociedad: a) Aporte de los socios; b) Participacin en las utilidades; c) Contribucin a las prdidas, y d) Affectio societatis o intencin de formar sociedad.
El defecto jurdico grave de la tesis, tal como la doctrina lo ha destacado hasta la saciedad, es que en el contrato de trabajo no media el animus o affectio societatis, lo que supone la intencin de formar una sociedad, con el propsito de participar en las ganancias y contribuir a las prdidas. Chatelain responda la observacin anterior con argumentos que encierran un fondo de verdad: a los trabajadores, adems de pagrseles la remuneracin fija, les corresponde participacin en las utilidades; y adems no es exacto que los trabajadores no corren riesgos, pues su suerte est ligada a la de la empresa: pueden ser despedidos sin culpa suya, puede haber una reduccin o paralizacin de faenas, disminuciones salariales, etc. Compartimos plenamente las dos observaciones anteriores, cuyo contenido, adems, se desarrolla en otras partes de esta obra. As y todo, pensamos que no se puede considerar al contrato de trabajo como uno de sociedad desde el punto de vista jurdicoformal, por la ausencia de la affectio societatis por parte del trabajador; la que no slo no existe, sino que, desde el punto de vista socioeconmico que debe ser reconocido jurdicamente, no debiera existir, atendido el carcter alimenticio de la remuneracin, necesaria para el sustento del trabajador y su familia.69 La conclusin anterior no obsta para considerar que entre empleador y trabajadores se configura una comunidad humana de produccin de bienes y servicios, en la que,
la mencionada Constitucin, que autorizaba a los trabajadores y a sus asociaciones a colaborar con paridad de derechos, en comunidad con el empresario, a la reglamentacin de la retribucin y de las condiciones de trabajo.
69 R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (De las Fuentes de las Obligaciones), Santiago, 1951, pgs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar que al empleado no le asiste responsabilidad en las deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe pagar el sueldo vital, concluye que su situacin, bajo todos estos respectos, sera muy diversa si se le considera como socio.
67 Cdigo del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pg. 50, citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pg. 112. 68 La doctrina alemana que coment la Constitucin de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de sus redactores, Grundzge des Arbeitsrechts, enfatiz bastante la situacin de comunidad que creaba la relacin laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de
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si bien recae sobre el empresario el resultado favorable, menos favorable o adverso de la gestin (riesgo de empresa), el trabajador tambin liga su suerte a la de la entidad donde trabaja. Adems, como se ver, le asiste el derecho a que en la determinacin de su remuneracin se tenga en cuenta la situacin econmica de la empresa. Todo lo anterior ha representado una evolucin importantsima, socialmente positiva y polticamente necesaria, del contrato de trabajo de otrora, hacia una forma distinta de prestacin de servicios que, sin transformarlo en el contrato de sociedad tradicional, lo matiza con varios de sus elementos. Es cierto que el trabajador se liga contractualmente con el nimo de obtener una remuneracin asegurada, la que le ser pagada en circunstancias normales. Pero si la empresa quiebra? Ah perder su empleo, e incluso, como tantas veces ha ocurrido, pierde prestaciones, compensaciones por trmino de la relacin laboral, la antigedad en la empresa, etc. No fue su intencin ligarse contractualmente para, en definitiva, tener prdidas; pero su suerte ha sido parecida a la del socio industrial en un autntico contrato de sociedad, que aport su trabajo y perdi su aporte, por haber arrojado prdidas la sociedad.70 Podemos decir que esta tesis, si bien desde el punto de vista jurdico-formal puro no habilita para catalogar al contrato de trabajo como uno de sociedad, en todo caso ilustra el contenido, contorno y proyeccin del contrato mismo como negocio jurdico y de la relacin laboral en cuanto fenmeno social. Consecuente con esta evolucin del conCon nfasis, Rouast et Durand, Prcis, ob. cit., pg. 350, afirman que la participacin en los beneficios (de la empresa) no implicar jams, como contrapartida, una participacin en las prdidas como lo exige el art. 1855 del C.C. (francs) para el contrato de sociedad. Pero los maestros franceses se refieren a la prdida de un aporte patrimonial, en lo que tienen razn. Aqu hablamos de ese haber que tiene el dependiente que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula a la de la empresa.
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tenido del contrato de trabajo, Prez Leero habla de que l tendra una tendencia societaria; y Barassi, que tanto nfasis ha puesto en la ajenidad o riesgo de empresa como caracterstica de la relacin laboral y, adems, adhiri a la tesis del arrendamiento, termina expresando que el trabajador subordinado est incorporado a la empresa sin asumir por ello la calidad de asociado, vale decir, que est incorporado como colaborador.71 2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo simultneos Hay una situacin que a menudo se presenta en la prctica: que el socio de una sociedad ostente, adicionalmente, la calidad de dependiente de la sociedad. En este caso coexisten respecto de una misma persona las calidades de socio y trabajador de una misma entidad. Frente a tal situacin, una antigua jurisprudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo, de Santiago, de 1933, permanentemente reiterada a posteriori, seal: Si bien es cierto que ambos contratos, el de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir, o sea, tener una misma persona calidad de empleado y de socio respecto de otra, el contrato de trabajo debe ser probado en tal forma por el que alega su existencia, que resulten probadas todas sus clusulas. La rigurosidad anterior se explica si se tiene presente que los actos encaminados a la buena marcha del negocio que ejecute el pretendido empleado, no bastan por s solos para acreditar el contrato de trabajo, ya que la preocupacin y consiguiente labor por el xito de la empresa social, son
71 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 353. Esta materia apunta al carcter participativo de la relacin laboral. Este sigue siendo uno de los problemas polmicos en Derecho del Trabajo, no en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo relativo a su extensin, contorno y contenido. Un anlisis exhaustivo de tan apasionante tema excede los lmites que nos hemos propuesto al elaborar este Manual.
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tambin lgicas y naturales en la persona del socio.72 Nuestra jurisprudencia ha rechazado la posibilidad de que un socio mayoritario pueda ser, a la vez, dependiente de la sociedad, pues en tal caso no se da la relacin de subordinacin.73 Por socio mayoritario se ha entendido, para estos efectos, no slo el que es dueo de ms del 50% del capital social, sino tambin aquel que sindolo en menor proporcin, ostenta dentro de la sociedad poderes de direccin o mando decisivos, pues ello obsta a que se configure la subordinacin.74 La calidad de socio-empleado presenta interesantsimos problemas jurdico-doctrinales que derivan o periclitan en el mbito jurdico-positivo, cuyo anlisis ms a fondo escapa al contenido de este Manual. M. Deveali le ha dedicado a esta situacin largas pginas, en las que concluye que el aspecto social de la relacin de trabajo debe prevalecer sobre el aspecto patrimonial del contrato de sociedad existente entre las mismas partes.75
Citada en J. Daz S. y A. Ruiz de Gamboa, Cdigo del Trabajo, t. I, pg. 14. Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, volvi a decir la Corte, no se oponen las calidades de socio y empleado que pueden concurrir en una persona natural, deben quedar ambas, o aquella que se discute, demostradas en forma tal que no deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su existencia. Probada la calidad de socio con la escritura de formacin social, corresponde a ste producir la prueba indispensable para demostrar que, adems de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIX, pg. 13. 73 Corte Suprema, sentencia de 11 de octubre de 2001, rol N 3167-01. 74 Direccin del Trabajo, Ord. N 6608, de 24.08.89. 75 No se pretende, como entendemos haberlo destacado agrega Deveali, imponer la acumulacin de los beneficios inherentes a la relacin de trabajo previstos e impuestos por la ley y que no fueron contemplados por las partes, con los de carcter patrimonial, previstos por el contrato de sociedad estipulado por las mismas, sino que creemos que los primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a los segundos. Para restablecer el equilibrio contractual, se podrn descontar los beneficios de carcter
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2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo Desde otro ngulo se ha advertido que muchas veces se ha utilizado la figura del contrato de sociedad, no con la finalidad de plasmar una determinada figura jurdica, sino para eludir las consecuencias laborales y previsionales que implica el contrato de trabajo, en perjuicio del dependiente, aparentemente parte de un contrato de sociedad, y esto es lo que han debido precaber permanentemente la Direccin del Trabajo y, en su caso, los Tribunales de Justicia. Por la inversa, a veces algn socio mayoritario ha pretendido, por motivos personales, aparecer como trabajador por cuenta ajena, frente a lo cual nuestra jurisprudencia ha expresado que no resulta procedente, pues, en tal caso, no concurre el vnculo de subordinacin o dependencia, ya que se trata del socio mayoritario de la sociedad y en l se encuentra radicada la administracin, circunstancia que determina que su voluntad se confunda con la de la sociedad de la cual forma parte.76 No ha sido infrecuente la presentacin de situaciones limtrofes, en que la figura jurdica respectiva no aparece con nitidez, en que dos partes han convenido que una de ellas preste servicios y la otra los remunere, pero por la forma y condiciones como ello se ha pactado o realizado no queda claro si en la especie media un contrato de trabajo o uno de sociedad. Tanto el Cdigo Civil (art. 2055) como el de Comercio (art. 376) admiten al llamado socio industrial, vale decir, aquel cuyo aporte es una
econmico referentes al trabajo, que no fueron previstos contractualmente y que sean debidos ope legis de los que derivan del contrato de sociedad; pero la posibilidad de estos ltimos, siempre problemtica debido al riesgo inherente a todas las actividades mercantiles, no podr nunca obrar en el sentido de reducir o postergar el goce de los primeros. Vid. Lineamiento, ob. cit., pgs. 453 a 478. Dictamen N 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direccin del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio Rodrguez A., Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, coed. Editorial Jurdica de Chile y Ediar-Cono Sur, t. I, pg. 86, N 14.
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industria, servicio o trabajo, apreciable en dinero.77 La diferencia entre una y otra figura, desde el ngulo jurdico, consiste en que el socio industrial celebra el contrato con el propsito de participar en las ganancias o prdidas del resultado del ejercicio y que, en la realizacin de la relacin contractual, no debe mediar entre el socio industrial y la sociedad misma una relacin de subordinacin o dependencia, que es caracterstica de la relacin de trabajo. No obstante y tratndose, en especial, de sociedades de hecho, ha sido frecuente la presentacin de situaciones limtrofes o confusas, que han obligado a la jurisprudencia a dilucidarlas, la que, para el efecto, se ha atenido fundamentalmente a los factores antes sealados. As nuestra Corte Suprema ha sentenciado que, aunque las partes as contraten, no puede considerarse asociado en cuentas en participacin a aquel contratante que tiene un rol activo en las operaciones que son objeto de la asociacin, pero que no obra en su solo nombre y bajo su crdito personal, sino bajo el nombre de crdito de los otros asociados. Si, adems, existe subordinacin, elemento esencial que permite conceder a una persona la calidad de empleado particular, se est en presencia de un contrato de trabajo.78
En cuanto a la participacin del socio industrial en las sociedades civiles, el art. 2069 del Cdigo Civil precepta que si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulacin que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijar esta cuota en caso necesario por el juez. Mientras el Cdigo de Comercio, en su art. 383, en pintoresca disposicin expresa: En cuanto a las ganancias y prdidas correspondientes al socio industrial, se estar a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas (pierde el fruto de su trabajo). 78 Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29 de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2 parte, seccin 3, pg. 37. El documento que califica las relaciones entre las partes como una asociacin o cuentas en parti77
2.4. TEORA DEL MANDATO No ha habido un esfuerzo doctrinario especial en orden a considerar el contrato de trabajo como un mandato. Adems cualquier asimilacin no tendra asidero jurdico. El mandato expresa el artculo 2116 del Cdigo Civil es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Esta definicin evidencia que sera poco feliz la asimilacin con el contrato de trabajo, pues el objeto del mandato debe consistir en la ejecucin de actos jurdicos,79 mientras que en la realizacin de la relacin laboral debe prestarse cualquier tipo de servicio, intelectual o manual, y la
cipacin, no es otra cosa que un convenio por el cual el demandado, dueo de un taxibs, contrat los servicios del actor como chofer del vehculo mediante una remuneracin usual en estas actividades. Del examen de los artculos 507 y 510 del Cdigo de Comercio se desprende que la asociacin fue slo nominal y que en realidad lo que existi fue un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII, seccin 3, pg. 71. Al que trabaja en comunidad, con su padre y hermano, en que la ganancia se determina por el resultado del trabajo, no se le puede considerar como dependiente para el pago de la asignacin familiar, pues no media un contrato de trabajo de donde derive una relacin de interdependencia entre obrero y patrn, mediante el pago de un salario determinado y la obligacin de realizar una cierta labor. Superintendencia de Seguridad Social, Dictamen N 2.232 de 17 de noviembre de 1960. Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob. cit., pg. 357: Se comprueba este aserto agrega el autor, si se examinan las facultades que el mandato confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, intentar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar la reparacin de las cosas que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas o fbricas que se le hayan confiado. El encargo, que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir un camino, levantar un muro, no constituye un mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.
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ejecucin de actos jurdicos, en funcin de tal relacin, si bien puede existir, tiene un carcter excepcional. Adems, en el contrato de trabajo, el objeto por el cual se remunera es el esfuerzo del hombre puesto al servicio del empleador, mientras que en el mandato lo es la ejecucin de uno o ms negocios jurdicos que se encomiendan, con lo que pierde importancia la actividad humana misma; de ah que el mandatario pueda delegar sus funciones.80 Median, eso s, dos situaciones que requieren de un anlisis jurdico: a) El personal superior de las empresas (gerentes, subgerentes, agentes, etc.) est investido de la facultad de representar y obligar a la empresa dentro de los lmites que contractualmente se le sealen. Similar figura se da en la empleada de casa particular que hace compras para el hogar, en un bodeguero encargado de las ventas, etc. Lo que existe en la especie es un contrato de trabajo con el agregado de que el dependiente tiene, adems, la facultad de representar al empleador en la realizacin de la relacin laboral; dicho en otros trminos, una de las formas como el dependiente cumple la prestacin de servicios es actuando en calidad de mandatario, apoderado o representante de la entidad empleadora.
80 David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile, 5 ed., Santiago, 2008, analiza con bastante detenimiento las relaciones entre el contrato de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el mandato, expresa: Ella consiste en que en el contrato de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su actividad fsica o intelectual a favor del empleador, en el sentido que se estipula en el contrato, mediante un precio determinado en relacin a su mismo esfuerzo o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue el empleador, el provecho jurdico y econmico, a la vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad dirigida a realizar la obra material o intelectual que necesita el empleador, mientras que en el mandato el mandatario no se obliga a desarrollar su actividad fsica o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el negocio que se le encomienda, y el beneficio jurdico y econmico que persigue el mandante no consiste en la actividad que desarrollar el mandatario, sino en la utilidad que se derivar para l del negocio que va a ejecutarse por intermedio del mandatario.
En algunas oportunidades esta coexistencia, en una misma persona, de la calidad de trabajador por cuenta ajena y la de mandatario o apoderado es de origen legal y no contractual. Los casos ms significativos que ofrece la legislacin chilena, en este sentido, son los siguientes: i) Para efectos procesales el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1 del artculo anterior (poder amplsimo), no obstante cualquiera limitacin establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporacin. Esta representacin legal, para efectos procesales, hubo de consignarla el legislador a fin de evitar la constitucin de sociedades o corporaciones en las que no se designaran mandatarios con tales facultades, con lo cual era jurdicamente imposible trabar con ellas una relacin procesal vlida. ii) Para efectos laborales, el artculo 4 del Cdigo dispone: Para los efectos previstos en este Cdigo, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o en representacin de una persona natural o jurdica. Esta representacin legal presumida es ms amplia, cubre todos los efectos laborales, incluso los de procedimiento laboral, a efectos de poder constituir una relacin procesal vlida. Sin embargo, no obstante la amplitud de la norma, pueden cuestionarse los supuestos de hecho que otorgaran a tales personas las calidades que el legislador exige, lo que parece lgico en estricto derecho, toda vez que se trate de imputar a una persona una calidad jurdica de que carece, con la finalidad de hacer aflorar una relacin laboral o procesal entre quien 53
se dice dependiente y una determinada entidad empleadora. Es sta una interesante norma, pues en el contrato de trabajo la representacin no se presume, sino que debe ser conferida expresa o tcitamente.81 En el captulo I ya nos hemos referido a este artculo.82 b) La segunda situacin que merece analizarse tampoco es de asimilacin jurdica, sino de precisar o determinar cul es la figura contractual que media en la especie. Sabemos que el mandato puede ser gratuito o remunerado (art. 2117 del Cdigo Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado que por su naturaleza es oneroso, salvo que se convenga su gratuidad.83 Ahora bien, se ha dado la variante de que una persona est en forma permanente representando los intereses de un tercero, mediante retribucin, con lo cual, atendidas la forma y condiciones de ejecucin de tal mandato, l puede tener una indudable semejanza con el contrato de trabajo. Situaciones como stas, aunque excepcionales, se presentan y corresponde que sean resueltas de acuerdo a los criterios doctrinales, ya vistos, en torno a las caractersticas de la relacin laboral. Nuestra Corte Suprema ha sentenciado al respecto: No ha existido vnculo laboral si las partes han estado ligadas por un poder o mandato general con administracin y disposicin de bienes y con facultades judiciales, pudiendo el mandatario delegar su mandato en todo o parte, a lo cual hay
Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit. Vid., supra, p. 52, N 2.4. 83 Corte Suprema, Casacin de Fondo, sent. de 4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2 parte, sec. 1, pgs. 435 y ss. En el Derecho Romano el mandato se gener como un contrato esencialmente gratuito, criterio que es sustentado por el Cdigo Civil francs, lo que mereci la defensa doctrinaria de Troplong y otros autores. Tal posicin doctrinaria ha evolucionado, en los trminos que ha recogido nuestra jurisprudencia, sobre todo teniendo en cuenta que la prestacin de servicios gratuita representa siempre una situacin excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit., pgs. 30 y ss.
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que agregar que el poderdante le otorg mandato porque se alejaba del pas, lo que ausentaba toda idea de subordinacin o dependencia, quedando el mandatario facultado para proceder como mejor le indicara su criterio en el cumplimiento de las instrucciones que, desde el extranjero, le daba el mandante, sin que altere esta conclusin el que anteriormente y antes que el mandante se ausentara del pas, el futuro mandatario se hubiere desempeado como empleado-administrador de una de las propiedades del mandante, la que en conjunto con las dems pas a quedar bajo su administracin general.84 La Direccin del Trabajo ha estimado que la labor que desempean los administradores de edificios de departamentos constituye un mandato civil y no una relacin laboral que deba materializarse en un contrato de trabajo.85 2.5. F IGURAS DE PRESTACIN DE SERVICIOS
EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL CDIGO
2.5.1. Servicios prestados al pblico, discontinuos o espordicos El inciso 2 del artculo 8 expresa: Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico, o aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo. Esta es una redaccin poco afortunada, desde el punto de vista jurdico. Es nuestra opinin que, probablemente, fue intencin del legislador referirse a aquellos servicios, de carcter civil o mercantil, prestados por trabajadores en calidad de independientes, lo cual, por lo dems, coincide con la invariable posicin de nuestra jurisprudencia
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 10 de abril de 1978, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIX, pg. 12. 85 Dictamen N 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer y Rodrguez, ob. cit., t. I, pg. 87, N 17.
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de ver en el vnculo de subordinacin o dependencia un requisito sine qua non de la relacin laboral. 2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en prctica profesional El inciso 3 del artculo 8 del Cdigo agrega: Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin superior o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha prctica le proporcionar colacin y movilizacin, o una asignacin compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituir remuneracin para efecto legal alguno. La prctica educacional muchas veces se ejecuta en forma anloga a un trabajo por cuenta ajena, ajustndose el educando al ritmo de trabajo en la empresa; sin embargo, no dar origen al contrato de trabajo, toda vez que la causa de la obligacin del estudiante no es la remuneracin, sino el beneficio educacional que obtendr. La normativa obliga a la empresa acreedora de su trabajo al pago de las prestaciones de colacin y movilizacin. 2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores independientes Esta excepcin parece sobradamente obvia atendido que el Cdigo regula el trabajo por cuenta ajena. Sin embargo, el inciso final del artculo 8 estim procedente expresar: Las normas de este Cdigo slo se aplicarn a los trabajadores independientes en los casos en que expresamente se refieran a ellos. La letra c) del inc. 1 del artculo 3 del Cdigo contiene una definicin de trabajador independiente tomada de la normativa internacional: 55
Para todos los efectos legales se entiende por: c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. 2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO Se ha impuesto ante la doctrina, chilena y comparada, que el contrato de trabajo no puede ser encuadrado en algunas de las figuras jurdicas tradicionales del derecho privado y que, sin perder su carcter fundamentalmente iusprivatista, ha emergido en el derecho moderno con caractersticas propias e inconfundibles. Todo ello es producto de su aparecimiento espontneo en el mundo del trabajo y la subsiguiente labor de idelogos, sindicalistas, luchadores sociales, socilogos, juristas, polticos, moralistas y telogos, tendente a visualizarlo en forma tal que su naturaleza y contenido condujeron, en la economa liberal de los siglos XIX y XX, a que los contratantes, en el negocio jurdico llamado contrato de trabajo representaran ms bien intereses de clase en oposicin y pugna, en lugar de acuerdo de voluntades para emprender de consuno una tarea productiva o servicial. A travs de los siglos mencionados, muchos pugnaron por una definicin violenta en esta lucha de clases (capitalismo salvaje y dictadura del proletariado), mientras otros lucharon por una integracin social, en un marco de derecho, moral, paz, cultura y desarrollo. 2.6.1. Posicin de la doctrina chilena Hctor Escrbar M. expresa: El contrato de trabajo es una convencin peculiarsima, sui gneris, sin cabida en las nomenclaturas contractuales del derecho comn, sin posibilidad de ser asimilado a stas y sin que valga la pena o convenga el
esfuerzo de intentar o lograr esa asimilacin.86 Hctor Humeres M.: En nuestro concepto, el contrato de trabajo es un contrato social con modalidades propias que considera al trabajador no como simple instrumento de trabajo, sino que en forma integral, tomando en cuenta tanto sus valores morales como humanos, y dndole al trabajo no el carcter de mercanca, sino que considerndolo como inherente a la personalidad humana, formando parte del individuo mismo.87 Francisco Walker L.: El contrato de trabajo es un contrato especialsimo, autnomo, producto de un derecho tambin autnomo, mucho ms importante que el de arrendamiento, la compraventa o la sociedad, de una individualidad nica, en el cual deben tomarse en cuenta factores morales, ya que se trata de toda actividad de un ser humano puesta al servicio de otro; no es dable separar la persona del asalariado, de la fuerza, casi siempre integral, de su trabajo, que entrega al patrn o empleador; caracteriza a este contrato el vnculo de dependencia que existe entre el que desempea el trabajo y aquel que lo ha ordenado, siendo principalmente tal vnculo de dependencia o subordinacin, jurdico-econmica, el que lo diferencia de los contratos del derecho comn.88 2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina comparada La tesis de que se trata de un contrato especial, distinto de los restantes conocidos por el derecho privado, sin duda se impone. Llamarlo simplemente contrato sui gneris (a pesar de lo mucho que se ha recurrido a esta expresin latina), creemos que es un error, pues literalmente ello
86 Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pg. 338. 87 Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., pg. 86. 88 Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 178.
no significa otra cosa que en su gnero. Deca con acierto en sus clases el profesor Ral Varela, que la utilizacin de dicha expresin latina era un simple subterfugio para evitar analizar, en profundidad, una situacin jurdica. Si es un contrato con caractersticas especiales o autnomas, mejor es traer a colacin los elementos distintivos que la doctrina ha visto en el contrato de trabajo que le determinaran su especialidad o autonoma. As, para Prez Botija, el carcter sui gneris del contrato deriva de las siguientes circunstancias: 1. Del carcter social e institucional de las relaciones laborales. 2. Del principio pro operario, consecuencia del moderno espritu de proteccin y tutela del econmicamente dbil. 3. De las limitaciones secundum y extra legem a la autonoma de la voluntad.89 Kaskel-Dersch estiman que el particularismo ms relevante lo constituyen las normas legales e imperativas, que el Estado dicta por medio de leyes o decretos y en que se concreta el principio protectorio del derecho social.90 Bayn Chacn piensa que su especialidad consiste, principalmente, en la profesionalidad de las partes y, sobre todo, en la del trabajador.91 Mientras, Pozzo piensa que no se trata de que el contrato de trabajo sea sui gneris, sino que se est ante una categora o especie autnoma entre los contratos de carcter personal y patrimonial; y agrega que el contrato de trabajo se caracteriza por constituir un contrato autnomo que regula las relaciones entre el que ofrece su actividad de trabajo al servicio de otro mediante la obligacin de pagar la retribucin correspondiente.92
89 Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 117. Agrega Prez Botija que cada una de estas tres ltimas notas justifica por s la afirmacin de la naturaleza sui gneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto de vista terico como jurdico-positivo. 90 Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 190. 91 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 13. Aunque escrita la obra en colaboracin con E. Prez Botija, y coincidiendo ambos en el carcter sui gneris del contrato de trabajo, difieren, por lo visto, en el fundamento. 92 Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.
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Por lo que se dir a continuacin, creemos innecesario seguir abundando sobre estos criterios doctrinales. 2.6.3. Conclusin Reconocemos como vlidas y compartimos, en principio, las diversas lucubraciones doctrinales que han intentado dar una conceptualizacin jurdica particular al contrato de trabajo. Cada una de ellas ha insistido en determinados matices propios, distintos de los dems contratos de derecho privado. Pensamos, por nuestra parte, que las innovaciones ms importantes que presenta el contrato de trabajo pueden reducirse a dos: a) Que tiene un contenido humano y personal, adems del puramente patrimonial, en lo que con nfasis insisten F. Walker y H. Humeres; b) Que se trata de un contrato en el que, por la misma razn anterior, el dirigismo jurdico se ha acentuado con vistas a proteger a la parte dbil de la relacin jurdica. As y todo, estimamos que con la naturaleza jurdica del contrato de trabajo ha acaecido algo similar al estudio de la naturaleza jurdica de las cotizaciones de seguridad social, cuando se las trat de ubicar en algunas de las categoras tradicionales de los tributos de derecho pblico (impuestos, tasas, contribuciones especiales, exacciones parafiscales), para luego entrar a constatar que la cotizacin es la cotizacin, vale decir, un gravamen impuesto por el Estado que, integrando el gnero, esto es, los tributos de derecho pblico, tiene su propia fisonoma jurdica y finalidad especfica.93 Parte de la doctrina, en estas ltimas dcadas, si bien no soslaya el presente tema, tampoco se adentra en l. El contrato de trabajo tiene un estatuto jurdico propio, producto de los fundamentos sociolgicos que informan el Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar en ulteriores consideraciones.
Esta materia es abordada con detenimiento en nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago, 1977, pgs. 172 y ss.
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Este anlisis, con mucha franqueza, fue planteado por M. Alonso G., cuando expres: El camino a seguir estriba en precisar las caractersticas que califican a dicha figura jurdica (el contrato de trabajo), para, con base a tal calificacin, analizar la estructura y contenido del mismo contrato, pero habida cuenta de que una y otra labor son interdependientes y van, por lo tanto, ntimamente ligadas. Este procedimiento nos conduce, sin duda, a una conclusin evidente y manifiesta, cual es la de que el contrato de trabajo es valga la perogrullada un contrato de trabajo cuyo rgimen jurdico no puede estimarse, adems, como unitario, dndose tantos cuantas sean las situaciones que, por sus especficas condiciones, exijan una regulacin especial. En definitiva el contrato de trabajo vendr, como tal, configurado por lo que es en s mismo. De manera idntica a como cada uno de los otros contratos compraventa, mandato, depsito, sociedad, arrendamiento, seguro, etc. aparecen delimitados, en su sentido y consecuencia, por lo que constituye su esencia o, si se quiere, sus elementos tipificadores.94 2.7. C ARACTERSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.7.1. Es un contrato de derecho privado, pues regula las relaciones jurdicas entre particulares, sin que obsten a esta consideracin las limitaciones a la autonoma de la voluntad de las partes que tambin existen en otras figuras contractuales privadas, ni el dirigismo jurdico que lo caracteriza,95 ni la matizacin de su carcter conmutativo.
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 507. Similar criterio jurdico creemos haber deducido de los estudios de las profesoras Ximena Gutirrez y Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 64 y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo (Teora del Contrato de Trabajo, N 7). Ob. cit., pgs. 57 y ss. 95 En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob. cit., pg. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 35 y pgs. 191 y ss.
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2.7.2. Es un contrato personal, pues la obligacin del trabajador es prestar servicios personales. Esta caracterstica, absolutamente inseparable o consecuencial de la subordinacin, despeja la duda que se ha planteado ante la doctrina comparada, acerca de si una persona jurdica u otro ente moral puede ser sujeto en el contrato de trabajo, en calidad de deudor de trabajo.96 Adems, el carcter protector del Derecho del Trabajo se ha estructurado en funcin de personas naturales,97 y no de personas jurdicas. 2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues las partes contratantes se obligan recprocamente (art. 1439 del Cdigo Civil). Se generan obligaciones para ambas partes tanto de carcter patrimonial como personales. Las primeras se refieren al intercambio de remuneraciones por servicios; las segundas, que se inscriben en la naturaleza del contrato de trabajo, se refieren a los diversos deberes tico-jurdicos de que son acreedores y deudores, mutuamente. Por ser bilateral o sinalagmtico le es aplicable la norma del artculo 1552 del Cdigo Civil, segn el cual la mora purga la mora, esto es, ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Consecuente con lo anterior nuestra Corte Suprema ha dicho que en el contrato
Este problema fue analizado por Manuel Alonso Olea en Sobre si la persona jurdica puede ser trabajador, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pg. 24. 97 La Corte de Casacin de Italia (sent. de 21 de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 280, excluy que pueda ser empleado una persona jurdica que ejerza la representacin de una empresa, apelando al contenido de las leyes laborales que presuponen, evidentemente, que no puede ser trabajador sino una persona fsica, que es la protegida. 98 El artculo 1439 del Cdigo Civil expresa: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
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de trabajo ambas partes se obligan recprocamente, de modo que aplicando las reglas que da el Cdigo Civil para los contratos bilaterales, se deduce que el empleador no debe pagar remuneraciones mientras la otra parte no cumpla con su obligacin de prestar servicios.99 Por esta misma razn, E. Krotoschin considera lcita la huelga de pura defensa contra violaciones de la convencin cometidas por la parte contraria, la llamada huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya finalidad no consiste en la modificacin, sino en el cumplimiento de lo convenido. En ello sigue tambin la posicin de HueckNipperdey.100 Rodolfo E. Capon Filas efecta un interesante anlisis sobre la exceptio en el Derecho Laboral, cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones. A su juicio cualquier incumplimiento patronal da causa jurdica a la exceptio, en lo que parece ms exigente que otros autores que sealan que ste debe ser grave, en lo que concordamos con estos ltimos. Seala con acierto Capon Filas que la exceptio, aun en el ejercicio simultneo por varios trabajadores, permanece siendo una conducta individual o pluriindividual.101-102 2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro (art. 1440 del Cdigo Civil).
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de diciembre de 1961, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XI, pg. 8. 100 Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pg. 849. 101 Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, pgs. 337 y ss. 102 Dubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, desarrolla esta tesis bajo el epgrafe: Derecho de los trabajadores a negarse a trabajar (pg. 219). 103 El artculo 1440 del Cdigo Civil precisa: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
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2.7.5. Es un contrato conmutativo,104 pues las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Estimamos ms ajustado decir que se trata de un contrato principalmente conmutativo. Pues la conmutatividad, pura y simple, mira como equivalentes las obligaciones que contraen las partes, mientras que la remuneracin, en cuanto retribucin de los servicios prestados, guarda con stos una equivalencia matizada. En efecto, en la determinacin de la retribucin debe considerarse el aporte del trabajador a la empresa como principal elemento; esto es lo que otorga al contrato de trabajo su carcter conmutativo. Pero, como veremos, no es el nico factor, pues deben adicionarse otros: i) que tenga un carcter de suficiencia para atender las necesidades personales y familiares del trabajador; ii) que se tenga en cuenta la situacin de la empresa; iii) que se consideren las exigencias del bien comn. Los dos primeros factores adicionales otorgan a la contraprestacin un carcter distributivo: se ha de remunerar teniendo en cuenta las necesidades del trabajador y la capacidad de la entidad empleadora, todo lo cual apunta a una forma de justicia distributiva. Mientras, el tercero (exigencias del bien comn) tiene un fundamento en la justicia legal o general, como la llam Aristteles.105
104 El artculo 1441 del Cdigo Civil agrega: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. 105 Santo Toms (Suma Teolgica, II, II, q., 57-122), siguiendo las doctrinas de Aristteles (tica a Nicmaco, Lib. V), distingui tres especies de justicia: a) La justicia conmutativa que regula los cambios entre particulares, segn el valor de las cosas o servicios cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la distribucin que debe hacer la autoridad de los beneficios y de las cargas de la vida social, a cada cual como es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a veces, errneamente, justicia social), que se refiere al bien comn de la sociedad, en cuanto procura que se establezca un ordenamiento jurdico justo.
Las disposiciones sobre mnimos, emanadas del derecho estatal o autnomo, las normas, usuales en los contratos colectivos, que obligan a las empresas a pagar remuneracin cuando no se efecta una prestacin de servicios (v. gr., el pago de los das de carencia no cubiertos por el seguro de enfermedad), o en funcin de supuestos que no tienen nada que ver con el aporte del trabajador (v. gr., subsidios familiares complementarios, asignaciones por nupcialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no reflejan un proceso conmutativo. Finalmente, cuando, por exigencias del bien comn, las remuneraciones deben guardar determinados lmites o proporciones, al margen del aporte efectivo del trabajador al proceso productor, tampoco puede advertirse alguna forma de conmutatividad. Todo lo anterior dice relacin con la determinacin de la justa remuneracin que se analizar despus. Por el momento bstenos aqu sealar que el factor aporte del trabajador a la empresa no debe ser el nico que se ha de considerar para graduar la contraprestacin del empresario; luego este contrato no es rigurosamente conmutativo, sino slo principalmente conmutativo. Esta matizacin de la conmutatividad no publifica al contrato de trabajo, pero es trascendental para el establecimiento de una verdadera justicia y un reparto ms equitativo del ingreso, que es tambin un objetivo de la justicia legal o general, en cuanto tiende a que exista un ordenamiento jurdico justo. 2.7.6. Es un contrato principal,106 toda vez
Las dos primeras son consideradas como particulares frente a la general. Vid. Collin, E., Manual de Filosofa Tomista, trad. de C. de Montserrat, Pbro. Barcelona, 1951, t. 2, pgs. 266 y ss.; Gilson, E., El Tomismo, trad. de A. Oteza, Buenos Aires, 1951, pgs. 425 y ss.; R. Garrigou-Lagrange, O. P., Sntesis Tomista, trad. de E. Melo, Buenos Aires, 1947, pgs. 303 y ss.
106 El artculo 1442 del Cdigo Civil seala: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
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que subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin. 2.7.7. Es un contrato nominado, pues tiene una individualidad acusada, posee su propia denominacin, contrato de trabajo, y, finalmente, contiene una regulacin jurdica propia con sus elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras jurdicas de prestacin de servicios, civiles o mercantiles. 2.7.8. Es un contrato dirigido, pues compete a la legislacin estatal regular los elementos bsicos del contrato, con afanes tutelares, lo que implica el consiguiente detrimento de la autonoma de la voluntad o libertad contractual. Este dirigismo jurdico adquiere cada vez mayor trascendencia prctica cuanto ms se baja en la escala social, pues en relacin con los econmicamente ms dbiles, tantas veces la proteccin tiende a limitarse a la mnima emanada del derecho estatal. En la medida que se sube en la escala social, la autonoma de la voluntad de las partes adquiere cada vez mayor actualizacin prctica. Cuando el dirigismo jurdico se encuentra cumpliendo su mximo papel se est ante una figura jurdica muy especial, pues la relacin de trabajo engendrada participara de ese carcter que advirti G. Rippert: Una frmula que es semicontractual y semilegal, en la que la declaracin de la voluntad es necesaria solamente para reconocer la sumisin de las partes a la situacin impuesta por la ley. 2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una de las clasificaciones doctrinales del derecho privado es la de contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo. Los primeros se caracterizan porque su celebracin se realiza en un solo acto, con lo cual la convencin queda perfeccionada y realizada en forma ms o menos instantnea, esto es, sus obligaciones se cumplen de inmediato o en los plazos o pocas predeterminadas, mientras los contratos de tracto sucesivo se caracterizan porque se cumplen y realizan en el tiempo, en forma continuada 60
y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van cumpliendo y renovando en el tiempo, en la forma sealada.107 Una de las caractersticas de la relacin jurdica que genera el contrato es que ella sea estable y continua, lo que equivale a sostener que su realizacin debe perpetuarse en el tiempo, sin que obste a esta consideracin la circunstancia de que haya contratos de trabajo a plazo, o que el empleador tenga la facultad de desahuciar el contrato. Todo ello dice relacin con unas formas de terminacin del contrato, pero mientras ste ha estado vigente la prestacin de servicios ha debido ser continua y estable, y esto es justamente lo que caracteriza a los contratos de tracto sucesivo frente a los de ejecucin instantnea. No debe confundirse, pues, un contrato de tracto sucesivo, que tiene los matices antes sealados, con los contratos de plazo indefinido, cuya caracterstica incide en su forma de terminacin y no en la forma de cumplir las obligaciones que de ellos emanan. 2.7.10. Es un contrato consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.108 As lo expresa enfticamente el artculo 9 del Cdigo, cuando seala: el contrato de trabajo es consensual. Se sigue en esta materia la regla general en cuanto a celebracin de contratos, esto es, que para su perfeccionamiento baste el acuerdo de voluntades, slo consensu, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales. Sin embargo, la legalidad precisa que el contrato de trabajo, no obstante su carcter consensual expresamente reconocido por
Esta caracterstica del contrato se encuentra estrechamente vinculada con el principio de la continuidad en la empresa. 108 El artculo 1443 del Cdigo Civil clasifica a los contratos en reales, solemnes y consensuales. El contrato es real expresa cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
107
el legislador, de todas maneras debe constar por escrito, formalidad que es slo ad probationem, como veremos. 2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Esta figura no es unitaria, pues existen varias especies de contratos de trabajo, con caractersticas peculiares propias, distintas del general u ordinario. Este tuvo origen histrico y evolucin sociolgica bastante definidos, frente a lo cual la autoridad y el legislador entraron a proteger a una de las partes que se ligaban por esa relacin jurdica. En tal forma adquiri contenido y contorno el ya tradicional contrato de trabajo que, al margen de muchas divergencias, puede exhibir comunes denominadores doctrinarios de validez universal que lo distinguen. Pero hay una realidad no extraa a las relaciones jurdicas, aunque s a la relacin jurdico-laboral tradicional que ha hecho meditar. Cuando el legislador dicta una norma tuitiva para suplementeros, para pirquineros, para grupos de artesanos, de comerciantes u otros productores, o cuando, ya ms arriba en la escala social, legisla en torno al ejercicio de las profesiones liberales, etc., no est, tambin, otorgando un estatuto jurdico tutelar en beneficio de quienes prestan servicios a terceros? Estas situaciones socio-laborales tienen, sin duda, un comn denominador con la de todo trabajador por cuenta ajena, aun cuando ellos, en calidad de independientes, asumen el llamado riesgo de empresa. Luego, en estadios todava ms cercanos, cmo diferenciar a la arsenalera que, en su funcin administrativa en algn Servicio de Salud, ejerce su profesin de tal con quien, tambin en esa calidad, presta servicios, por cuenta ajena y subordinados, en una clnica particular? Ms pattica an resulta la comparacin si imaginamos que esa profesional paramdica se desempea en un servicio asistencial perteneciente a una entidad de seguridad social, cuya naturaleza jurdica es discuti61
ble, desde el punto de vista del Derecho Administrativo. Dnde encontrar la diferencia entre los servicios del ascensorista de un edificio fiscal, que es funcionario pblico y regido por el Estatuto Administrativo, con los del ascensorista de otro edificio similar, pero que es propiedad de una compaa privada y, como tal, el dependiente tiene la calidad de trabajador por cuenta ajena? Es cierto que pueden encontrarse mltiples diferencias entre los servicios prestados en el sector privado y los prestados a la Administracin en virtud de un nombramiento (que en nuestro derecho reviste la forma de un acto administrativo). Tales diferencias, cuya importancia no cabe desconocer, derivan fundamentalmente de que entre el Estado y los funcionarios no existe una oposicin de intereses, como en el sector privado,109 y que, en el sector pblico, una de las partes de la relacin jurdica es la propia Administracin, que integra y representa a un Poder Pblico, con todo lo que ello implica. Pero tanto en uno como en otro caso median las siguientes situaciones: a) Una prestacin de servicios personales y libres. b) Una remuneracin que paga el acreedor de trabajo por la prestacin de tales servicios, con sus aditamentos a ttulo de asignaciones, sobresueldos, etc. c) Una regulacin tuitiva similar del trabajo (descansos, horarios, proteccin a la maternidad, vacaciones, etc.). d) Una situacin de subordinacin, con matices diferenciados, pero sustantivamente similar. Podramos seguir abundando latamente en sealar puntos de contactos que asemejan al trabajo dependiente por cuenta ajena con el del funcionario
109 Esta oposicin de intereses en el sector privado lucrativo corresponde ms bien al momento del reparto o distribucin de excedentes; pues son muchos los factores que abonan la coincidencia de intereses en la tarea comn de hacer productiva la empresa, segn vimos en el Tomo I de esta obra.
pblico; pero creemos haber sealado cuatro decisivos.110 Dnde encontrar, pues, diferencias sustanciales entre el trabajo subordinado, propio del sector privado, y el de los funcionarios pblicos? a) En las normas del Derecho de la Seguridad Social? En caso alguno. Bien sabemos que esta rama de la Poltica Social debe ser universal, y atender en forma suficiente, uniforme y solidaria a todos los residentes. Estos son sus principios inspiradores. La evolucin del derecho chileno, fortsima en estos ltimos tiempos, ha ido tras la generalizacin y la uniformidad del sistema, prcticamente ya lograda. Pueden subsistir algunas diferenciaciones, impuestas por razones de conveniencia prctica, u otras, sin que se afecte esencialmente el principio.111
La doctrina francesa (Hauriou, Jze, Duguit) ha insistido en que la relacin que vincula al Estado con sus funcionarios no tiene carcter contractual, pues en ella no media un cambio de consentimiento, sino una decisin ejecutoria unilateral. Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Derecho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, pgs. 84 y ss., quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega a la conclusin de que la relacin jurdica que liga al Estado con los funcionarios posee los elementos constitutivos de la relacin jurdica contractual, la que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario o empleado, y como objeto: la prestacin de la actividad personal. Agrega que el carcter contractual se afirma an ms cuando el Estado llama a concurso, en donde opera una autolimitacin administrativa, pues quien lo gana obtiene el derecho a la funcin y obliga a la Administracin. Concluye manifestando que, por la forma de expresarse el consentimiento, mediara un contrato de adhesin, y que sera de derecho pblico por su objeto (funcin pblica), su finalidad (servicio e inters pblico), y el carcter que inviste la Administracin al formarlo (persona de derecho pblico). 111 Aclaramos que con esta observacin no pretendemos defender que el Derecho del Trabajo comprende al Derecho de Seguridad Social, pues ste reconoce su propia autonoma, en lo que seguimos la posicin de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza Sociale, Milano, 1957. Al Derecho de la Seguridad Social, en razn de sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho
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b) En las normas del Derecho Colectivo del Trabajo? Es cierto que la forma como puede regularse una eventual negociacin entre los trabajadores del sector pblico con el Estado, tal como se verifica en Francia y otros pases, tiene particularismos muy especiales, por la falta de oposicin de intereses, a que aludamos, entre los servidores y el Estado, y porque, en definitiva, el acreedor de trabajo es el propio Estado, quien tiene poder de imperio, y utilizando dicho poder resolver cualquier posible negociacin. Pero el derecho de sindicacin es reclamado tambin para los funcionarios pblicos. El artculo 2 del Convenio 87 de la OIT precepta: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. Una sola excepcin contempl el Convenio 87, en su artculo 9, aplicable exclusivamente al sector pblico militar, al disponer: Artculo 9, 1: La legislacin nacional deber determinar hasta qu punto se aplicarn a las fuerzas armadas y a la polica las garantas previstas por el presente Convenio. Este instrumento, verdadera Carta Magna de la libertad sindical, pretende tener un campo de aplicacin universal, admitiendo, y slo como posible, la nica excepcin antes anotada. El criterio de este Convenio, en el sentido analizado, debe entenderse muy complementado por el N 151, sobre Sindicacin y Relaciones de Trabajo en la Administracin Pblica, de 1978. En nuestro ordenamiento, la Ley N 19.226 (Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994) estableci normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administracin del Estado, las que pueden tener carcter naciodel Trabajo; y en razn de su arquitectura jurdico-institucional, se lo ha de ver hermanado con el Derecho Administrativo. A esta conclusin llegamos en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit., pgs. 122 a 128.
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nal, regional, provincial o comunal, segn fuere la estructura del servicio, reparticin o ministerio en que se constituyen. Su constitucin, direccin y dems elementos estructurales son del todo anlogos a los previstos en el Libro III del Cdigo del Trabajo para los sindicatos del sector privado, precisndose un objetivo especfico propio, distinto al de negociar colectivamente en forma reglada. Chile ratific el Convenio N 151 de la Conferencia Internacional del Trabajo, de 1978, sobre proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administracin Pblica. En nuestro medio ha existido en el sector pblico una negociacin fctica, no reglada. El derecho comparado observa cmo se desarrolla la negociacin colectiva en el sector pblico, en forma normada, y reconocindose incluso al derecho o reclamo de huelga, desarrollo particularmente intenso en los ltimos veinte aos.112-113 As, pues, el Derecho de la Seguridad Social, que comenz a evolucionar a partir de Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo, casi como un agregado suyo, en el da de hoy es un derecho de comn aplicacin a los trabajadores privados y pblicos. El derecho de organizacin sindical, que tambin emergi como una tpica muestra del proletariado industrial del siglo XIX, hoy da pasa a ser un derecho general para todo trabajador, del sector privado, del sector pblico o por cuenta propia. Aparte del indudable valor de los raciocinios jurdico-formales enunciados, existen otras realidades socioeconmicas y sociojurdicas muy significativas: a) La inclusin, cada vez en mayor plenitud, en el mbito del contrato comn de trabajo, de situaciones que otrora no estuvie112 Vid. Tiziano Treu y varios, Relaciones de Trabajo en la Administracin Pblica-Tendencias y Perspectivas, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian los sistemas de Alemania, Francia, Italia, Espaa, Suecia, Japn, Estados Unidos, Reino Unido. 113 Vid. M. Ozaki, Las Relaciones de Trabajo en la Administracin Pblica, en Rev. Int. del Trabajo, 1987, pgs. 471 y ss.
ron comprendidas en sus normas (servicios domsticos), o slo les fueron aplicables muy parcialmente (trabajos agrcolas); proceso que, en relacin con diversas actividades, ha tenido una validez universal. b) La inclusin en la legislacin laboral de relaciones que anteriormente eran representativas de otras formas de prestacin de servicios, logro obtenido con miras tutelares para el deudor de trabajo (futbolistas profesionales, etc.). c) La propia evolucin de los Convenios aprobados por las Conferencias Internacionales del Trabajo, que, en una primera instancia, slo se han referido a ciertos tipos de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr., el Convenio N 1, de 1919, sobre horas de trabajo en la industria; luego el Convenio N 30, de 1930, sobre horas de trabajo en el comercio y oficinas; el Convenio N 52, sobre vacaciones en el sector no agrcola aprobado en 1936, y, luego, el Convenio N 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura. Esta orientacin de los Convenios Internacionales es clara y sostenida. d) La generalizacin de los seguros sociales obligatorios, cada vez ms creciente a partir del Informe Beveridge, consecuencia de que los estados de necesidad de las grandes mayoras en todos los pases exigen un nivel de seguridad suficiente, uniforme y solidario en caso de enfermedad, accidente, invalidez, supervivencia, vejez, etc. e) El llamado proceso de asalarizacin de los trabajadores por cuenta propia, que es concomitante y consustancial con el desarrollo socioeconmico, pues las realidades empricas muestran que frente a una mayor industrializacin aumenta el nmero de trabajadores por cuenta ajena y disminuye el de los por cuenta propia. En esta forma, pues, sin mediar cambios en las legislaciones formales, las mismas circunstancias socioeconmicas entran a darles un mayor campo de aplicacin a las normas laborales. Esta acotacin es meramente socioeconmica, pero es un fuerte cuerpo catalizador para la evolucin jurdico-formal que se analiza. 63
f) La tendencia, cada vez ms sostenida y acentuada en nuestro derecho, en orden a asimilar los estatutos jurdico-sociales de los trabajadores del sector pblico y del sector privado, y muchas veces, incluso, a entremezclarlos. Ya el Cdigo del Trabajo de 1931 atribua, en su artculo 5, el carcter de ley laboral especial al Estatuto Administrativo, segn haba estimado la propia Contralora General de la Repblica,114 criterio que es mantenido por el Cdigo vigente en su artculo 1 inciso 3.115 Existen normas, como las relativas a la proteccin a la maternidad, contenidas en el Cdigo del Trabajo de 1931 y en el actual, que son de general aplicacin en los sectores privado y pblico. Innumerables leyes han otorgado a trabajadores del sector pblico, en especial del sector pblico descentralizado, la calidad de trabajadores privados regidos por estatutos especiales y/o por el Cdigo del Trabajo. Frente a lo cual la tradicional doctrina de la Contralora ha sido la de estimar que, en tales casos, el Cdigo del Trabajo representa al Estatuto Administrativo para los respectivos servidores.116
Vid. Contralora General de la Repblica, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972, pgs. 9 y ss. 115 Vid., supra, pgs. 12 y 13, lo dicho al comentar el artculo 1 del Cdigo. 116 Al respecto ha sealado nuestro organismo contralor: El Cdigo del Trabajo puede ser el Estatuto Administrativo al que deben sujetarse los servidores pblicos, lo que ocurre cuando por mandato de la ley ese Cdigo norma las relaciones jurdicas que vinculan a los empleados con el servicio pblico en que se desempean. En este caso el alcance institucional de la expresin Estatuto Administrativo abarca al Cdigo del Trabajo (Dictmenes 27.438/57; 74.598/63). Los principios fundamentales que inspiran la legislacin estatutaria, entre los cuales se hallan el sistema jerrquico y la probidad administrativa, se aplican a todos los servidores pblicos, cualquiera que sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren afectos, aun cuando ese rgimen sea el del Cdigo del Trabajo (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contralora General de la Repblica, Estatuto Administrativo Interpretado, ob. cit., pg. 10.
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g) Esta asimilacin de tratamientos, generalizacin e intercambio de normas reguladoras de la prestacin de servicios en los sectores pblico y privado conduce a meditar. Cierto es que con criterio tradicional se podr contraargumentar de inmediato: los funcionarios pblicos estn ligados por una relacin estatutaria y jerrquica que, con tales caractersticas formales, no se da en la relacin laboral privada. Pero, por una parte, como ya han advertido algunos estudiosos del Derecho Administrativo, contra la doctrina tradicional, la relacin entre el funcionario y la Administracin es fundamentalmente contractual.117 Y, por otro lado, la relacin de subordinacin o dependencia que existe en el contrato de trabajo, ya sea como caracterstica de la relacin laboral misma, segn unos, o como simple expresin del poder de direccin del empresario, segn otros, tiene una indudable semejanza con la situacin de dependencia jerrquica del funcionario pblico. Autores como Gierke y parte de la doctrina alemana han pretendido enfocar el problema y llegar a similar conclusin desde el ngulo inverso, explicando la naturaleza de la relacin de subordinacin del contrato de trabajo en forma similar a la situacin jerrquica propia del Derecho Administrativo (Herrschaftsverband). h) Vemos, finalmente, por nuestra parte, en la relacin derivada del contrato de trabajo, en la potestad de mando del empleador y en la obligacin de lealtad y fidelidad del trabajador, una fundamental semejanza jurdica con la situacin estatutaria y jerrquica del funcionario pblico, entendida sta incluso en su sentido tradicional. Ya el clebre laboralista alemn de principios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeitsvertrag trat de lucubrar una teora general del trabajo, y advirti lo que posteriormente muchos laboralistas han constatado, que la relacin de subordinacin o dependencia, que existe y nadie puede negarla slo se discrepa en torno a su relevancia jurdica, no era suficiente para distinguir al contrato
117 Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Administrativo, ob. cit., t. III.
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de trabajo de otras figuras de prestacin de servicios. La tesis no tuvo en su momento toda la acogida que era de esperar, lo que se debi, segn Paul Durand, a que en aquel tiempo eran demasiado distintas las normas aplicables en los diferentes sectores; probablemente las situaciones socioeconmicas de los prestadores de servicios eran tambin muy dismiles. Pero el autorizado maestro francs, en el ao 1952, public un estudio que ha tenido gran repercusin: Naissance dun Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit de lActivit Professionalle,118 en el que plantea una evolucin de este derecho hacia uno ms amplio relativo a la regulacin de la actividad profesional, posicin que con mayor nfasis defiende Deveali, quien habla de ampliar el concepto de contrato de trabajo, de modo que pueda comprender todas las formas de actividad que constituyan el objeto de dicha regulacin, y considerar a stas como especies de aqul.119 En este
En Droit Social, 1952, N 7, pgs. 437 y ss. Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand, cuando estaba por aparecer el t. IV de su Trait de Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad Social, prefiri, como expres en el Prlogo, separarlo de la obra primitivamente propuesta, para titularlo La Politique Contemporaine de Scurit Sociale, Pars, 1953, pues estim que esta materia no caba dentro de una obra limitada al trabajo dependiente. 119 Lineamientos, ob. cit., pg. 200. Salvo agrega Deveali sustituir, en el momento oportuno, el concepto de contrato de trabajo por el de contratos de trabajo o contratos de actividad, utilizando estas denominaciones para indicar todo un grupo de contratos autnomos, de configuracin tradicional o reciente, que tienen en comn el hecho de poseer como contenido la actividad humana. Termina expresando Deveali: Lo que importa sealar es la tendencia a abandonar el esquema del contrato de trabajo que, ya en el momento actual, no slo resulta insuficiente, sino que obliga a desviaciones legislativas e interpretativas, que alteran la esencia de las principales instituciones del derecho social, para sustituirlo mediante la configuracin de una nueva familia de contratos, la de los contratos que tienen por objeto el trabajo, destinada a ser colocada al lado de las otras dos grandes familias de contratos tradicionales, que tienen por objeto los bienes o que se refieren a las personas, pg. 202.
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mismo sentido abunda el profesor de la Universidad de Madrid, Gaspar Bayn, en toda su obra. Negando de partida que la relacin de subordinacin sea una caracterstica de la relacin de trabajo, conceptualiz el Derecho del Trabajo como el relativo a la prestacin profesional de servicios y a la fijacin y cumplimiento de las condiciones de dicha prestacin.120 Luego agreg, en relacin con la situacin en examen: El Derecho del Trabajo puede orientarse, en el futuro, hacia un Derecho Profesional. En l coincidira la construccin doctrinal con una realidad social cada vez ms pujante y viva que nos muestra cmo en nuestro tiempo la mayor parte de los hombres viven del ejercicio de una profesin. Los legisladores detienen esa natural evolucin por la gravedad que encierra la calificacin de empresario, gravedad econmica (seguros sociales, salarios mnimos, etc.), y su gravedad jurdica (sistema de despidos, inspeccin, etc.), que les aconseja, como medida de prudencia, eliminar determinadas relaciones jurdico-laborales de la calificacin legal como tales, pero es posible que la realidad acabe imponindose y que con el tiempo haya que admitir como relaciones jurdico-laborales todas las mantenidas libremente entre la persona que presta servicios profesionales y la que los utiliza. Llegado el momento, se planteara, incluso, el problema de la calidad jurdica de la relacin de los funcionarios con la Administracin.121-122
En todo caso, Deveali, que efecta el anlisis sin salirse en ningn momento del derecho privado, no plantea su tesis, como la insinuara Bayn Chacn, en relacin con el trabajo de los funcionarios pblicos.
120 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, en colaboracin con E. Prez Botija. Vid., asimismo, las reflexiones de este autor en torno a la subordinacin o dependencia como caracterstica de la relacin de trabajo en supra, cap. II, 1.1.3. 121 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 30. 122 Ya en 1945, el profesor argentino Ramrez Gronda, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, si bien continuaba con la tesis de ver como contrato de trabajo
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Sobre esta equiparacin jurdica a que hemos aludido de los estatutos aplicables a los trabajadores pblicos y privados, aqu en Hispanoamrica, Amrico Pl es de idntica opinin. Creemos expresa que el desenlace natural de esta evolucin ser el de equiparar ambas situaciones, abarcando a los funcionarios pblicos dentro del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo sumo, que el funcionario pblico tenga un estatuto especial, como lo tienen distintos grupos de trabajadores.123-124 Terminamos el presente prrafo diciendo que con l no se ha pretendido desarrollar una tesis afinada, sino dar algunas pinceladas en torno al debate vivo y actual sobre la prestacin de servicios, fruto de las mutaciones sociales y jurdicas. Todo lo dicho probablemente har centralizar en un Derecho del Trabajo (con esta u otra denominacin) las diversas formas de prestacin de servicios, cada cual con sus propios elementos tipificantes; pues, en definitiva, esta normativa laboral dispersa, que reconoce orgenes histricos y sociolgicos muy variados, tiende en los momentos actuales a aunarse tras un comn denominador, cual es regular y tutelar la prestacin profesional de servicios del trabajador, fuere quien fuere el acreedor de tales servicios, incluso la Administracin. Desde otro punto de vista, esto responde a la concepcin social propia de nuestro tiempo, que busca privilegiar la condicin
slo al subordinado o en relacin de dependencia, adverta una tendencia a proteger tambin ciertas formas de trabajo independiente.
humana como tal, ms que las categoras, las clases, los sexos o los grupos. 2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y
PARTICIPACIN
Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976, t. I, vol. I, pg. 85. 124 En similar postura y con una posicin eclctica, Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios pblicos y trabajadores de servicio pblico, estimando que los primeros deben continuar con su situacin estatutaria tradicional, mientras que los segundos, que prestan servicios a una corporacin pblica, cumplen con todos los presupuestos del concepto de trabajador y son tales en el sentido del Derecho del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo, trad. de M. Rodrguez y E. de la Villa, Madrid, 1963, pg. 68.
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Sobre la participacin laboral se habr escrito ms de algn estante de biblioteca. Su importancia puede ser mirada desde muchos ngulos: sociolgico, tico, jurdico, de meras relaciones industriales, etc. Su contenido doctrinal es claro, pero indefinido, y muy variable su posible concrecin en los diversos modelos histricos que ofrecen las distintas actividades. A nuestro entender la nota de la participacin, que en principio debe estar presente en toda relacin laboral, es una muestra ms acentuada de la circunstancia de que ella inserta a acreedores y deudores de trabajo en una situacin de comunidad jurdico-personal. La nota de participacin debe ser enfatizada en forma especial. Todo trabajo, cualquiera que l fuere, es la obra de un ser humano y, desde una perspectiva cristiana, representa una colaboracin con la creacin misma. Adems, como no es una mercanca, que pueda arrendarse o venderse, cuando l se realiza por cuenta ajena fluye como consecuencia necesaria para el trabajador su derecho y su obligacin de tener una cierta injerencia, mayor o menor, profunda o muy tenue, pero en definitiva participacin con los dems factores que confluyen para realizar el proceso productivo de bienes y servicios que se ofrecen a la comunidad.125 Lo contrario sera negar toda responsabilidad personal en el trabajo libremente contratado.126
125 En materia de participacin y cogestin, dentro de la bibliografa nacional recomendamos: Guido Macchiavello C., Colaboracin y Cogestin en las Empresas; Julio Chan, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo Figueroa, La Empresa-Participacin de los Trabajadores, Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973. Adems, t. I, de esta obra, captulo sobre La empresa. 126 Vid. el ensayo sobre la cogestin en Alemania Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard Erdmann, Extensin de la Cogestin en Allemagne
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Debe a este respecto distinguirse entre la cogestin y la participacin. La primera seala una forma particular de dirigir la empresa cuyas expresiones histricas concretas han sido parcas y selectivas, y que no puede ser considerada como propia de la relacin de trabajo, aun cuando sea una muestra muy profunda de integracin del sector laboral en la empresa; mientras la participacin, como su nombre lo indica, seala que en el proceso productor el trabajador es parte en el sentido sociolgico de la expresin, pues, ser parte integrante de un todo implica poseer
Occidentale, et Le Mythe de la Cogestion, respectivamente, publicacin de Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f. El primer estudio de Balke, Presidente de la Confederacin de Empleadores de Alemania Federal, en una de sus partes, se hace cargo y refuta los argumentos de los sindicalistas alemanes que pregonan la cogestin: a) Dicen los sindicalistas que la cogestin pone fin a su rgimen autocrtico de direccin e introduce un elemento de democracia industrial en las empresas. A ello replica que no se puede dirigir eficazmente una empresa aplicando principios democrticos. b) Dicen los sindicalistas que la cogestin es necesaria para evitar la concentracin de poderes econmicos en las manos de la direccin. A lo cual replica que el control del poder econmico est asegurado por el funcionamiento del mercado mismo y complementado por la legislacin sobre competencia y publicidad, y c) Frente al argumento sindical de que las grandes empresas industriales han dejado de ser algo puramente privado, en cuyo caso la propiedad no es suficiente para legitimar el poder de direccin, replica que sus decisiones son sentidas no solamente por los propietarios, sino por la clase obrera y por el pblico en general. En Alemania Federal, la cogestin, a la fecha del estudio de los autores antes sealados, era regida por ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951. AL (R.F.) sobre participacin de los trabajadores en los directorios y en los rganos directivos de las explotaciones de minera y de la industria del hierro y del acero: completada por ley de 7 de agosto de 1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien, con fecha 4 de mayo de 1976 se dict en Alemania Federal una ley general sobre cogestin (Serie Legislativa, 1977, pgs. 1 y ss.). Es comentada por W. Dubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P. Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, pgs. 479 y ss.
intereses comunes con las restantes partes que integran el mismo todo y eso genera derechos y responsabilidades recprocos para todas las partes.127-128 De la participacin se habla en sentido individual que reconoce como sujeto al trabajador individualmente considerado y de la que es muestra ya el respeto mutuo entre las partes; y en el sentido colectivo que reconoce como miembro de la misma al grupo de trabajadores o a la organizacin sindical. En cuanto a sus formas de expresin ellas pueden ser mltiples: sistemas de informaciones, de sugerencias, de comunicaciones, de consultas, etc. Como una etapa superior y de aplicaciones excepcionales y selectivas, como se ha expresado, se encuentra la ya citada cogestin, la que, a su vez, puede asumir diversas formas concretas: comits de empresa, integracin de directorios, etc.129
Comentando el aspecto participativo de la relacin de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo, ob. cit., pgs. 66 y 67, expresa: En el moderno derecho industrial se ha ido abriendo camino la idea de la creacin de instituciones de participacin, que, en frase de Schelsky, constituyen una jerarqua anexa institucionalizada en representacin del personal y que en el derecho germnico se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop Stewards del derecho anglosajn y los comits dentreprises del derecho francs. 128 Vid., tambin en William Thayer, Trabajo, Empresa y Revolucin, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda Parte, pgs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor, Empresa y Universidad, Editorial Andrs Bello, 1974, Santiago, pgs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra, pgs. 147 y ss. 129 Con provecho puede consultarse el N 2 de la Revista Relaciones de Trabajo, rgano de la Asociacin Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedicado justamente a la Participacin de los Trabajadores, con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Ral Dastres, Luis Quiones y Gastn Frez. El segundo de los autores nombrados, profesor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la Universidad George Washington (EE.UU.), publica el estudio La Participacin del Trabajador en las Decisiones de las Empresas, con interesantes referencias al derecho comparado, tanto de origen estatal como a los mecanismos participativos derivados de la negociacin colectiva.
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2.10. DIRIGISMO JURDICO, FLEXIBILIDAD Y

RELACIN LABORAL ATPICA130
2.10.1. Antecedentes El Derecho del Trabajo en su contextura tradicional o clsica se inspiraba en el principio protector, en la irrenunciabilidad de los derechos laborales y en un intenso dirigismo jurdico, reglamentador de la tutela protectora. Sin embargo, el avance y desarrollo del Derecho del Trabajo, aun en su modalidad ms tradicional, normalmente fue objeto de crticas y muchas veces era frenado. Un ejemplo: el Cdigo de 1931, en su artculo 294, estableci la responsabilidad del empleador en caso de accidente del trabajo, mientras se instituye el seguro social de accidentes. El proyecto inicial sobre seguro social de accidentes del trabajo fue enviado aos ms tarde, en 1940, durante la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda, pero la ley fue aprobada como consecuencia de un proyecto presentado aos ms tarde, como Ley N 16.744, en el ao 1968, siendo Presidente don Eduardo Frei M., y Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese mientras a que aludi el artculo 294 del Cdigo de 1931, hemos dicho que es uno de los mientras ms largos de la historia, dur exactamente 37 aos. Ya desde la dcada del cincuenta se hablaba en nuestro medio sobre el llamado efecto perverso de la norma, para apuntar a aquellas que representaban un exceso de proteccin y que producan un efecto inverso al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo
130 La bibliografa sobre la materia es abundantsima, es el tema jurdico-laboral ms estudiado en las ltimas dcadas. Nos limitamos a recomendar la publicacin de la Universidad Andrs Bello: La Transformacin del Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Normativa, donde aparecen los estudios de Umberto Romagnoli, Las Transformaciones del Derecho del Trabajo; scar Ermida Uriarte, La Flexibilidad en Algunas Experiencias Comparadas, y Francisco Tapia G., La Flexibilidad en el Derecho Chileno del Trabajo. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira L., Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile, en Revista Laboral Chilena, julio de 1994.
constituyeron las diversas causales por las cuales poda incrementarse el feriado bsico, comentadas en la primera edicin de este Manual, que en definitiva desprotegan en su opcin de empleo a un trabajador mayor de 55 aos, con imposiciones previsionales durante toda su vida laboral, que prestaba servicios en las regiones norteas o sureas, por lo que poda tener derecho a un feriado de ms de dos meses. Esto fue derogado por el Decreto Ley N 2.200, de 1978, y por la Ley N 18.018, de 1981, restablecindose un racional feriado progresivo por la Ley N 19.250, de 1993. Mirando al Derecho del Trabajo como un todo se vera su trnsito desde un derecho protector del trabajador hacia un derecho protector del empleo, pues una mayor flexibilidad y desregulacin permitira a las empresas crear mayores puestos de trabajo. Desde la dcada del setenta, bajo la influencia de las crisis econmicas de sus primeros aos, se entra a hablar de un Derecho del Trabajo que debe proteger el empleo, sobre la base de los antedichos supuestos de flexibilidad y desregulacin. 2.10.2. Algunas clasificaciones de la flexibilidad Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad de proteccin (el orden pblico social), flexibilidad de adaptacin (los acuerdos derogatorios) y flexibilidad de desregulacin (la suspensin o la supresin de reglamentaciones). La primera, la flexibilidad de proteccin,131 se encuentra inmersa en el orden pblico social, en conformidad a lo cual los convenios pueden contemplar disposiciones ms favorables para los trabajadores. Pero no existe impedimento jurdico para que el Estado pueda modificar una legislacin anterior en un sentido que no es, total o parcialmente, favorable a los intereses de los dependientes. El principio del orden pblico social implica una combinacin de normas (he131
y ss.
Droit du Travail, 3 edicin, Pars, 1990, pgs. 97
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ternomas y autnomas) en un sentido favorable a los trabajadores. Pero el dominio del orden pblico no es absoluto, sino es limitado. La flexibilidad de proteccin plantea complejos problemas en relacin con la aplicacin de la ley laboral en el tiempo y la aplicacin de la norma ms favorable o de la condicin ms beneficiosa. Algunas flexibilidades operadas en Chile, en esta direccin, han recurrido a las normas transitorias para obviar la situacin, v. gr., la mantencin del nmero de das de vacaciones para quienes habran tenido derecho a menos, al tenor del D.L. N 2.200, de 1978, y la Ley N 18.018, de 1981; mantencin de la indemnizacin por aos de servicios sin lmite o tope, para quienes habran carecido de ella al tenor de la Ley N 18.018. La flexibilidad de adaptacin consiste en permitir a las partes o actores sociales adecuar normas legales rgidas, a travs de la negociacin colectiva. Aqu el debate consiste, en el fondo, en la eficacia del Derecho del Trabajo. La flexibilidad de desregulacin es la derogacin de normas tutelares. En el mbito de las relaciones individuales de trabajo pueden citarse, como ejemplos, las diversas derogaciones dispuestas por la Ley N 18.018, que en esta direccin fue particularmente intensa. Entre ellas se encontraba: la derogacin del prrafo III del Ttulo XIII del Decreto Ley N 2.200, versin original, de 1978, que regulaba el contrato de trabajo a domicilio; la derogacin de los artculos 7 y 8 transitorios, cuyo contenido era permanente, del mismo Decreto Ley N 2.200, versin original, que regulaban el despido colectivo, para lo cual se exiga la autorizacin biministerial de los Ministros del Trabajo y Previsin Social y Economa, Fomento y Reconstruccin. Con esta misma direccin puede citarse el D.L. N 1.648, de 1977, que derog el artculo 48 del Cdigo del Trabajo de 1931, que contena la prohibicin del trabajo nocturno para las mujeres, el cual dispuso la denuncia del Convenio N 4 de la Organizacin Internacional del Trabajo que Chile haba ratificado. (Al 31 de diciembre 69
de 1996 este Convenio ha sido denunciado por 28 pases de los 59 que lo haban ratificado.) En algunas de estas desregulaciones se ha seguido al Derecho Comparado y al Internacional del Trabajo. El ejemplo ms significativo es la ltima citada.132 El Derecho del Trabajo es cambiante, se encuentra siempre en estado de mutacin. En una determinada poca puede haber un gravsimo problema social que amerita la dictacin de normas tendientes a resolverlo; con el tiempo ese problema social puede aminorarse, e incluso desaparecer, con lo que las normas que a su respecto se dictaron quedan obsoletas; pero los problemas sociales cambian, aparecen otras realidades sociales que exigen del Estado su nueva intervencin normativa. En este sentido, las minuciosas y reglamentarias normas adicionales que contena el Cdigo de 1931 sobre el pago en dinero efectivo a los trabajadores, en el da de hoy no tendran sentido, pues el truck-system desapareci, tras duras luchas del sindicalismo. Los problemas sociales del siglo XXI son otros. Otras veces se ha deambulado entre dos extremos muy opuestos. Es evidente que la autorizacin previa biministerial para un despido colectivo por necesidades econmicas a 10 trabajadores de la empresa, en una semana, era una exigencia exagerada. La liberalidad actual es otra exageracin. No prosperaron los esfuerzos que se hicieron cuando se discuta la Ley N 19.010 por encontrar una solucin intermedia, a la que aludi el Proyecto inicial enviado por el Supremo Gobierno. 2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad externa La primera es la que modifica aspectos de una relacin laboral existente y que subsiste; ella puede relacionarse con modificaciones al horario de trabajo, dis132
Vid., infra, cap. V, 5.1.6.
tribucin de la jornada, las derivadas del ejercicio del ius variandi por el empleador y otras. Esta flexibilidad jurdica interna se precisa como el apoyo normativo para una flexibilidad real dentro de la empresa. Alemania es un pas muy citado por sus experiencias bastante intensas en esta jornada flexible de trabajo; facilitado ello porque si bien conforme al derecho estatal alemn la jornada es de ocho horas diarias y 48 horas semanales, en 1994, para el 98,9% de los trabajadores alemanes afectados por convenios colectivos, la jornada era de 40 horas semanales. Para la industria del metal y en la tipografa se estableci la jornada de 35 horas semanales desde 1995.133 Lo mismo ocurre en el Reino Unido, donde en ocasiones, aunque excepcionales, se ha llegado a anualizar la jornada de trabajo. Pero un anlisis comparativo ha de compaginrselo con el antecedente que hemos encontrado en el 15th The World Competitiveness Report, de 1995, conforme al cual los trabajadores chilenos tenan la jornada anual ms extensa de todos los analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino Unido se ubicaba en el 24 lugar con 1.880 horas de trabajo en el ao. No nos sorprende, pero s nos preocupa, Magdalena Echeverra cuando escribe: Chile ha liderado ms de una vez en los ltimos aos (1996-1998) el ranking de los 49 pases estudiados en los cuales se trabajaba en promedio el mayor nmero de horas al ao. En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el otro extremo, en algunos pases europeos. En otro estudio hecho en 58 ciudades del mundo, en el ao 2000, Santiago se ubic en el primer lugar respecto del tiempo dedicado al trabajo por sus habitantes (2.244 horas anuales). En la informacin registrada por la OIT para Amrica Latina, Chile, junto a Per y Colombia, era uno de los pases de la regin en los cuales el nmero de horas
Pormenorizado anlisis en W. Dubler, Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 591 y ss., a la ley de 6 de junio de 1994.
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trabajadas al ao era mayor, por sobre las 1.900.134 Cabra mencionar aqu, como ejemplo de flexibilidad, la interpretacin extensiva que ha hecho la Direccin del Trabajo de la norma del artculo 38 inciso final del Cdigo, para autorizar el establecimiento de sistemas excepcionales de distribucin de jornadas de trabajo y descansos. La normativa vigente a que aludimos (artculo 38, inc. final del Cdigo) tiene el respaldo de la autoridad, de la Direccin del Trabajo, que otorga estas autorizaciones cuando adems observa coincidencia de opiniones e intereses entre empleadores y trabajadores, sobre lo que se volver ms adelante. Siempre en estos casos podr haber flexibilidades, en tanto ellas sean requeridas, en el entendido que se respetan los derechos de los trabajadores bajo modalidades distintas, las que pueden establecerse y tener xito con la concurrencia, por parte del sector laboral, de la respectiva organizacin sindical. 2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal o de salida La flexibilidad externa inicial dice relacin con la contratacin laboral y con los contratos atpicos. Este aspecto se ha dado en Europa dentro de un marco muy distinto al de los pases hispanoamericanos; pues en ellos existen Servicios Pblicos de Empleo con participacin de ellos en la contratacin individual, participacin sindical en tales Servicios Pblicos, etc., nada de lo cual se da en nuestro medio. La otra variante es la de ingresar a la poblacin econmicamente activa a travs de una relacin laboral atpica, en vez de quedar en la mayor informalidad. Esta flexibilidad externa o de entrada fue muy desarrollada en Espaa, mediante diversas normas dictadas en los aos 1984 y
134 Tiempo de Trabajo, tiempo social, aparecido en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.
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1985, que eran ms bien normas de fomento del empleo. Esta normativa es reemplazada en 1994 (Ley 10/1994). El programa de fomento del empleo, pretrito nos dice Manuel Palomeque L., sufre con la reforma un ajuste y colocacin sistemtica acorde con los objetivos generales de la propia reforma, que para flexibilizar la contratacin se apoya en otros pilares: la contratacin temporal causal, el contrato a tiempo parcial y la intervencin de la negociacin colectiva. Incentivado el nuevo criterio con deducciones tributarias, deducciones en las cotizaciones de seguridad social y formas directas de subvenciones.135 En Panam se dict la Ley 1/1986, llamada de Reforma Laboral. Se observan manifestaciones en Colombia y Per y se distingue la Ley Nacional de Empleo de Argentina, Ley N 24.013, de 1991. Esta ltima contiene diversos elementos de flexibilidad, pero a travs de la autonoma colectiva; prev la posibilidad de recurrir a contratos atpicos, pero ello debe ser autorizado y con la observancia de modalidades y condiciones.136 La flexibilidad interna final o de salida dice relacin con la terminacin del contrato de trabajo. Esta materia fue muy regulada por la Ley N 16.455, de 1966, sobre terminacin del contrato de trabajo. En las ediciones 1 y 2 de este Manual nos detuvimos con acuciosidad sobre las diversas crticas y defectos que se le formularon, discrepando los autores de tales crticas por la ausencia de fundamentaciones serias y la relatividad de muchas otras aseveraciones que se hacan a esta
Vid. la completa informacin que proporciona en Derecho del Trabajo, en colaboracin con Manuel lvarez de la Rosa, Coleccin Ceura, Madrid, 1995, pgs. 775 y ss. 136 O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit., pg. 50, seala que esta ley argentina contiene buena parte de lo que muchos laboralistas han denunciado como omitido en las dems flexibilizaciones latinoamericanas: a) la admisin de la flexibilidad slo cuando ella no es impuesta, sino negociada colectivamente; b) informacin y control sindical de las contrataciones atpicas; c) un seguro de desempleo; d) una participacin real y asumiendo funciones.
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ley; reconociendo en todo caso, por las razones que sealamos, que ameritaban una modificacin, en especial por la falta de certeza jurdica de sus normas, que dieron origen a criterios jurisprudenciales diferenciados. La Ley N 19.010, de 1991, fue indudablemente un encuentro consensuado y realista para nuestro medio. Decimos consensuado, porque el proyecto de ley tena pretensiones superiores. 2.10.5. La relacin laboral atpica Con esta expresin la doctrina ha sealado a la relacin jurdica, de ndole laboral, que liga a un dependiente con el respectivo acreedor de trabajo, sin que se den en ella todas las diversas caractersticas de la relacin laboral normal, o algunas de ellas emerjan muy plidas. La mayor parte de estas relaciones atpicas, salvo las muy modernas, como el teletrabajo, ya fueron conocidas por el Derecho del Trabajo histrico o tradicional. El problema que plantean es su inusitado desarrollo en tiempos recientes, a la vera de una legislacin que, a veces, no les es aplicable, pues se tratara de vnculos civiles, o bien infiscalizables, sobre todo en nuestro medio, a diferencia de otros, porque no existe una normativa idnea. Se trata de trabajos subprotegidos en la realidad. La proliferacin de estas formas de prestaciones de servicios es resultante de una economa de mercado altamente competitiva, inserta en un mundo que entra a desconocer fronteras econmicas; una economa abierta, inserta en la problemtica general de su globalizacin. En definitiva, se dice, la competencia, interna e internacional, requiere para subsistir y progresar de una mano de obra menos onerosa y, por el otro lado, se explica el efecto, tratando de englobar tambin una explicacin tica, que se est protegiendo el empleo. El moderno Derecho del Trabajo tratara de proteger menos al trabajador y ms el empleo. 71
Puede decirse expresaba hace algunos aos F. de Ferrari que cerrado el ciclo histrico de la proteccin del obrero por el Estado es ahora el trabajo ms que el trabajador el motivo central de las especulaciones de esta rama de la ciencia jurdica, porque los nuevos hechos han venido a poner de manifiesto que la felicidad humana haba empezado a depender en nuestros das, no tanto de la lucha de los hombres entre s, en el campo econmico, como de la lucha contra el medio social cada vez ms complejo, contra el medio econmico cada vez ms hostil debido a su desorganizacin, y contra la propia naturaleza, cada vez ms dominada, pero cada vez ms empobrecida y reducida en sus posibilidades.137 Las figuras mostradas como ejemplos flexibilizadores significativos, en calidad de relaciones laborales atpicas, son, entre otras, las siguientes: 1. El contrato a plazo y el contrato temporal. Para ambos existe una normativa, especialmente en los artculos 10 y 159 del Cdigo del Trabajo (que deben concordarse con otras muchas disposiciones, propias de los contratos de aprendizaje, trabajadores embarcados, portuarios eventuales, agrcolas de temporada, de artes y espectculos, deportistas y actividades conexas), reglados en sendos captulos del Ttulo II del Libro I. En todos ellos los principios de estabilidad y continuidad en la empresa sufren acentuadas modalidades. 2. El trabajo en rgimen de subcontratacin, y 3. El trabajo en rgimen de empresas proveedoras de servicios transitorios. Estas formas de trabajo mencionadas en los numerales 2 y 3 fueron finalmente reguladas por la Ley N 20.123 (D.O. 16.10.06) e incorporadas como Ttulo VII del Libro I del Cdigo del Trabajo, artculos 183-A y siguientes, y por su trascendencia sern particularmente analizados.
2.10.6. Consideracin general sobre flexibilidad y contratos atpicos Dentro de las limitaciones que nos impone un Manual, se ha estimado pertinente consignar estas reflexiones sobre flexibilidad, desregulacin y relacin laboral atpica. Algunos juristas, ms influidos que otros por la Economa, miran un Derecho del Trabajo transformado, pero distinto; donde se cercena fortsimamente el dirigismo jurdico, con el consiguiente aumento de la autonoma contractual, como si se tratare de una vuelta del contrato de trabajo al Cdigo Civil. Nuestro parecer dista mucho de lo anterior. Ha existido un Derecho del Trabajo clsico e inicial, emergente alrededor de la empresa industrial del siglo XIX. Ahora las realidades son cambiantes, y ello obliga al legislador laboral; desde otro ngulo, las necesidades de la produccin y de la economa pueden aconsejar sustituciones en la proteccin normativa, para adecuarlas a la realidad, y con ello se est ante la obvia situacin de quien debe armonizarse con el entorno, pero tal armona no tiene por qu ser una forma de desproteccin. Desde esta perspectiva el Derecho del Trabajo se perpeta con sus mismas instituciones y principios bsicos, pudindose flexibilizar algunos. Quisiramos graficar lo anterior con un ejemplo: el ius variandi apareci en nuestro ordenamiento con el D.L. N 2.200, de 1978; la legalidad pretrita no lo conoca y el N 4 del artculo 6 del Cdigo del Trabajo, de 1931, deca que el contrato deba contener la determinacin precisa y clara de la naturaleza de los servicios y del lugar donde hayan de prestarse. Por ello cuando un contrato contena alguna estipulacin que otorgaba al empleador las facultades que en la actualidad le otorga el artculo 12 del Cdigo vigente, ello fue estimado nulo por la Direccin del Trabajo, segn vimos en la primera edicin de este Manual, y el fundamento de ello estribaba en que el trabajador renunciaba a un derecho irrenunciable que le confera el citado artculo 6 del Cdigo de 1931. 72
137 Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1975, vol. I, pg. 431.
Pero lo que busc el legislador de 1931 era, fundamentalmente, que el empleador no tuviera una facultad de la que poda abusar en perjuicio de la dignidad del trabajador. La actual normativa sobre la materia acuerda un derecho de reclamo al trabajador y tambin la posibilidad de accionar por despido indirecto si el empleador abusa del ejercicio del ius variandi, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia. El valor o bien jurdico protegido es el mismo, en ambos ordenamientos: la dignidad del trabajador. Ahora bien, en todo este vuelco que deambula a travs de una problemtica jurdica compleja, como es la posibilidad de que un contrato bilateral pueda ser modificado por la voluntad unilateral de una de las partes, en definitiva aparece el Derecho del Trabajo protegiendo el mismo bien jurdico, y a los mismos trabajadores, a travs de modalidades diferenciadas, acorde cada una con el entorno existente. Lo que s debe mirarse con mucho cuidado es que el Derecho del Trabajo recepcione, dentro de justa medida, las diversas formas atpicas de prestacin de servicios. Este es un problema que siempre inquiet al Derecho del Trabajo de todos los tiempos. Lo que busca es proteger el trabajo humano productivo, como un imperativo tico y jurdico. Expresin de grande injusticia, que el Estado, como tutor y regente del bien comn, no puede aceptar en caso alguno, es el desarrollo de tales figuras en tanto se busque con ellas primordialmente la explotacin de miles de personas, que al no poder tener acceso al trabajo estable en una empresa determinada, optan por aceptar el trabajo de segunda categora, menos protegido y de inferior calidad que se les ofrece, y todo ello en razones del ms puro economicismo. En consecuencia dice Romagnoli el Derecho del Trabajo en Occidente ve cada da zarpar por rutas desconocidas naves sobrecargadas de trabajadores expulsados de industrias en crisis, de jvenes desocupados de preferencia con instruccin media, de desempleados y desocupados, de pensio73
nados que no se resignan al destino de la tercera edad legal, porque la biolgica se ha prolongado. Las intenciones de los pasajeros no son necesariamente ni claras ni slidas desde el inicio. Sin saber siquiera por qu, desembarcan en un puerto intermedio. Es aquel trabajo subordinado que los juristas estn habituados a definir discretamente atpico, porque es contrario al buen tono profesional decir pan al pan y vino al vino: en suma, se sabe que es un trabajo subprotegido, pero todos lo llaman atpico.138 Mordaz, irnica y crtica la observacin. Pero estimamos que si bien la economa de mercado y la ideologa liberal sern los triunfantes en el siglo XXI, tal triunfo no lo ser a cabalidad, si a ello han contribuido injusticias sociales y degradaciones del hombre, ser humano; esto desdibuja cualquier concepcin humanista del hombre y de la historia, y quien ha triunfado es un sector de la sociedad, unos pocos. El espritu social que ha impregnado esta disciplina, con vistas a forjar una sociedad ms justa y una mejor distribucin de los ingresos est tan presente como siempre. Lo que ha cambiado es el objeto prximo sobre el cual deben recaer tales desvelos, y el entorno de tal objeto. Pero, dentro de este marasmo negativo, veamos algunas importantes notas positivas. La Ley N 19.759 introdujo al Cdigo reformas profundas, si se compara el actual texto con la legislacin social que qued despus de la dictacin de la Ley N 18.018, considerada por los economistas de la poca como el mayor avance social que hara disminuir el desempleo (en los aos siguientes se elev a ms del 20%, sin perjuicio de trabajos precarios: PEM y POJ que lo acrecentaban), aun cuando ello fue atribuido a la recesin econmica de esos aos, frente a la cual, al parecer, la flexibilizacin y desregulacin dispuestas por la mencionada Ley N 18.018 no logr resultado alguno en materia de empleo.
138 Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 14.
Por el contrario, la Ley N 19.759 introdujo innovaciones bastante profundas al Derecho Individual del Trabajo y al Derecho Sindical, y menores al Derecho de Negociacin Colectiva. Por cierto que los crticos de la reforma vaticinaron de inmediato que ella hara aumentar el desempleo. Pero el desempleo, en el ao 2002, siguiente a la aprobacin de la reforma, fue el ms bajo registrado en Chile, desde 1998, cuando se inici la ltima recesin econmica. En esta forma, pues, cuando se ha desregulado, para aumentar el empleo, lo que ha aumentado es el desempleo, y cuando se ha legislado dentro de los parmetros tradicionales del Derecho del Trabajo, de carcter protector, en que la lgica economicista previene un aumento del desempleo, se ha producido el efecto inverso. Por lo anterior concuerdo plenamente con la reflexin de Jos Luis Ugarte C., cuando habla de la buena salud relativa del Derecho del Trabajo. Y agrega: Se trata de una reforma que confirma lo que en la doctrina comparada se viene afirmando sobre el mejoramiento en salud del Derecho del Trabajo, y que desmiente categricamente las innumerables voces iluminadas que a principios de los noventa, ms en una expresin de deseos que en la realidad de los hechos, profetizaron la inevitable muerte del Derecho del Trabajo. En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el sentido poltico de la dictacin de la Ley N 19.759 es significativo: importa un quiebre en el universo de lo que grficamente se ha denominado la tica de los asuntos simbolizada por el mercado, que ha dominado el escenario laboral americano durante dos dcadas, a partir de la notable influencia del denominado anlisis econmico del derecho.139 Por la participacin del autor de esta parte del Manual, Patricio Novoa F., en la preparacin del proyecto, posteriormente transformado en la Ley N 19.759, estas reflexiones podran tildarse de subjetivas.
139 Reforma Laboral: Luces y Sombras, en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2001.
Pero la verdad es que nunca cre, cuando se aprob la Ley N 18.018, que ella mejorara los niveles de empleo, tal como lo anunciaron las autoridades de la poca, y pens, tanto con las reformas impulsadas por Hugo Glvez G., Ren Cortzar S. y, por cierto, con la impulsada por el ministro Ricardo Solari S., actual Ley N 19.759, que ellas no tendran efectos negativos sobre el empleo, al revs de lo que muchos vaticinaron, tal como ha acontecido. El empleo bajar o subir segn sea la situacin econmica y otras variables de ndole similar; pero, por favor, que no se culpe al Derecho del Trabajo, que busca justicia social y respeto por la dignidad del trabajador, de eventuales deficiencias o efectos negativos en el mbito econmico, producto de los modelos adoptados. Cuando escribo esto, tomo una publicacin de mi amigo scar Ermida Uriarte, de reciente data, Montevideo, 2000, titulada La Flexibilidad, en la que describe, con su habitual versacin, las reformas recientes en Amrica Latina, todas con muy dudosos o negativos resultados, en relacin con los niveles de empleo, y termina uno de sus prrafos con la siguiente reflexin: Ningn empleador contrata a un trabajador que no necesita, solo porque sea ms barato y ningn empleador deja de contratar a un trabajador que necesita, porque sea un poco ms caro. Agrega que los mpetus flexibilizadores parecen estar verificando un giro, revalorizndose la continuidad del trabajador en la empresa. La reforma espaola de 1997 parece estar encaminada en esta direccin. 2.10.7. La parte de verdad en la pretensin flexibilizadora No todo es pura ideologa y desequilibrio de poderes en la demanda de flexibilizacin expresa scar Ermida. Hay tambin una parte de verdad, que se refiere a los efectos de las nuevas tecnologas sobre las posibilidades de introducir nuevas formas de organizacin del trabajo, y a la importancia creciente del conocimiento en la sociedad 74
en su conjunto, as como en la produccin y el trabajo. En efecto, la fbrica flexible puede requerir ciertas adaptaciones, relacionadas sobre todo con la polifuncionalidad y con la distribucin del tiempo de trabajo, mientras que la rapidez de los cambios tecnolgicos sumada a la importancia creciente del conocimiento, requiere la capacitacin permanente y participacin activa del trabajador. Pero sucede que stas son incompatibles con un empleo precario, de corta duracin. Cmo atender, entonces, unas necesidades reales de flexibilizacin que parecen ser incompatibles con otros requisitos de las modernas produccin y gestin de personal? Cmo articular un modelo alternativo de Derecho del Trabajo y de relaciones laborales que atienda las necesidades de adaptacin flexible a las nuevas tecnologas, pero sin desproteger al trabajador?140 Para compatibilizar ambas situaciones: flexibilidad y capacitacin, alude el citado autor a los siguientes elementos: a) continuidad de la relacin individual de trabajo; b) formacin profesional y movilidad funcional; c) reduccin y flexibilidad del tiempo de trabajo; d) libertad sindical y negociacin colectiva; e) red de seguridad social o de mecanismos de proteccin social. En lo que respecta a nuestra realidad debe sealarse que la Ley N 19.759 contempl la posibilidad de una contratacin polifuncional, al modificar el artculo 10 del Cdigo, sobre lo que se volver ms adelante. El proyecto inicial contemplaba la posibilidad de una anualizacin de la jornada, pero no se lleg a un acuerdo sobre las bases y condiciones, nmero mximo de horas laborales en el ao, formas de distribucin, etc. Pero el problema sigue en discusin, slo que ahora, para este efecto, no se habla de flexibilidad, vocablo que
140
La Flexibilidad, ob. cit., pgs. 70 y ss.
el Derecho del Trabajo y el sindicalismo parecen resistir y, en cambio, se utiliza la expresin adaptabilidad de la jornada de trabajo, frase que parece tener un mejor eco. Por cierto que no podemos adivinar o profetizar sobre un eventual xito o fracaso de esta discusin. Pero interesa destacar las notas de flexibilidad que ha contemplado nuestro derecho, algunas de las cuales fueron establecidas recientemente por la Ley N 19.759. Sergio Gamonal C., con su habitual versacin, las resume en las siguientes: a) En el tiempo de trabajo y descansos: Se autoriza un ius variandi especial de extensin de la jornada (en el comercio) (art. 29). Se establecen importantes excepciones al descanso dominical (art. 38 Ley N 19.759). Se reconoce la jornada parcial y la posibilidad de acordar jornadas alternativas de distribucin (arts. 40 bis y siguientes Ley N 19.759). Producto de esta normativa agrega Chile figura en estudios internacionales como uno de los pases con mayores jornadas laborales en el mundo. b) Funcional: Se contempla una amplia posibilidad de utilizacin del ius variandi (art. 12). Se permite la polifuncionalidad (art. 10 N 3 Ley N 19.759); se reconoce el teletrabajo (art. 22 Ley N 19.759). c) Numrica o externa: La causal de las necesidades de la empresa es bastante amplia y tiende a operar como libre despido. d) Salarial: Debido a la poca extensin de la negociacin colectiva, la determinacin de remuneraciones en Chile es a nivel individual, salvo excepciones. La remuneracin en base a productividad est plenamente permitida (art. 44) y existen ingresos mnimos diferenciados por edad o actividad. Desarrolla posteriormente las crticas a los mayores afanes flexibilizadores, de ndole ideolgica, conceptual e instrumental. Respecto de estas ltimas, se pone en duda la capacidad de las polticas de flexibilidad para contribuir al desarrollo y disminucin del desempleo. Concluye, en forma similar que . Ermida, que la nueva economa, la globaliza75
cin y la competitividad exigen trabajadores creativos, con compromiso con la empresa, y en forma continua, lo cual difcilmente se da en un esquema de trabajo precario y flexible.141 2.10.8. El contrato de trabajo a domicilio, el teletrabajo y el contrato a tiempo parcial Estas tres figuras han sido consideradas como formas atpicas de prestacin de servicios. Hasta antes de la dictacin de la Ley N 19.759 no haba normas sobre ellas, con posterioridad aparece alguna preceptiva, probablemente no suficiente, pero s la bsica frente a posteriores perfeccionamientos. 2.10.8.1. El contrato de trabajo a domicilio El inciso 4 del artculo 8 del Cdigo deca: No hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata del que los contrata. Ahora bien, el referido inciso fue derogado por la Ley N 19.759. Nuestra historia laboral muestra a esta figura con las siguientes variaciones en los tiempos: a) El Cdigo de 1931, siguiendo normativa internacional, la regul. b) El D.L. N 2.200 en su captulo XIII de 1978, la mantuvo con algunos cambios menores. c) La Ley N 18.018 derog el captulo XIII del D.L. 2.000, de 1978. d) Esta misma ley, tal vez para evitar que reapareciera este contrato por la va jurisprudencial, agreg el siguiente inciso 3 al artculo 4 del citado D.L.: Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los
La Flexibilidad Laboral: Apuntes Crticos, en Revista Laboral Chilena, enero de 2003.
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realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata del que los contrata. e) La Ley N 19.250 cambi la redaccin de este inciso, al disponer que no hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia, ni direccin inmediata del que los contrata. Pero, en definitiva, no haba base cierta para estimar que con este cambio de redaccin reapareca el contrato de trabajo a domicilio. La comunidad internacional se encuentra bastante preocupada por este contrato, forma atpica de prestacin de servicios y precaria. En la Asamblea General de la Conferencia Internacional del Trabajo se aprob un Convenio sobre la materia, el N 177, cuya aprobacin fue dificultosa.142 Pero al derogarse el precepto sobre no laborabilidad del contrato a domicilio, emergen dos preceptos contenidos en el Cdigo que se refieren a este contrato: a) El artculo 22, inciso segundo, dispone: Quedarn excluidos de la limitacin de la jornada de trabajo los contratados de acuerdo con este Cdigo para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.... b) El artculo 194 del Cdigo, que seala el campo de aplicacin de las normas protectoras de la maternidad, expresa en su inciso 3: Estas disposiciones beneficiarn a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, COMPRENDIDAS AQUELLAS QUE TRABAJAN EN SU DOMICILIO.... No existe una reglamentacin de este contrato, pero fue derogado el precepto que, en forma directa o presumida, dispona que esta figura no era un contrato de trabajo, apareciendo los transcritos dos preceptos que, para otros efectos, aluden a esta figura como contrato de trabajo. Ser una interesante cuestin que habr de reVid. la completa monografa de la OIT: Trabajo a Domicilio, Informe V (1) a la 82 Conferencia Internacional del Trabajo, de 1995, Ginebra, 1994.
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solver la jurisprudencia. Estimamos, por nuestra parte, que con las innovaciones introducidas al Cdigo y los dos sealados preceptos que aluden a esta figura como contrato de trabajo, ste habra reaparecido en nuestro ordenamiento.143 La historia de la derogacin del inciso final del artculo 8 del Cdigo confirmara esta conclusin, pues se la critic fuertemente porque haca reaparecer el contrato de trabajo a domicilio.144 2.10.8.2. El teletrabajo Esta es una figura bastante nueva y, a la vez, una cierta forma de trabajo a domicilio. Cuando el teletrabajador tiene alguna relacin de subordinacin o dependencia, aunque tenue, pero en definitiva subordinacin, aparecer esta forma de contrato de trabajo. El artculo 22, inc. 4 del Cdigo del Trabajo dispone: Asimismo, quedan excluidos de la limitacin de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o de telecomunicaciones. Es una nueva forma de prestar servicios desde el domicilio, con las desventajas y aspectos positivos que ella tiene. Rosario Gallardo M., profesora de Derecho del Trabajo en la Universidad de Castilla-La Mancha, se refiere a los pros y contras de esta figura en los siguientes trminos: El impacto de esta sociedad de teletrabajo se
Sobre el contrato histrico a domicilio y su regulacin nos remitimos a lo dicho en la 1 edicin de este Manual, que coment el D.L. N 2.200, versin original. Vid. pgs. 538 y siguientes del t. III de la primera edicin. 144 Una excelente monografa de Sara Olate: Estudio Sistemtico de la Legislacin Extranjera y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio, en Boletn del Trabajo de la Direccin del Trabajo, N 83, diciembre de 1995. En l se analizan, entre otras materias, las legislaciones que sobre el particular existen en Portugal, Espaa, Italia, Brasil, Argentina y otros pases.
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considera tan intenso que ampla sus efectos a la sociedad en general, pues alcanza a valores, relaciones y modos de vida, eso s en su forma ms benfica, ya que es el ms reciente intento de hacer el trabajo ms humano, desligado de alguno de los condicionantes que lo hacan difcil y a veces penoso. Ello supone un avance considerable respecto del trabajo tradicional. En su alabanza del teletrabajo lo presentan como una liberacin de los inconvenientes del antiguo trabajo industrial: rigidez de horarios, poco tiempo para el ocio y el descanso, falta de autonoma personal. Tambin lo consideran como una solucin a diversos problemas relacionados con el empleo, y resaltan su valor para incorporar a colectivos que tienen difcil acceso al mercado de trabajo (minusvlidos y mujeres) o como posible salida antes su escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo autnomo). Al tiempo que ven en l una respuesta a varios problemas de la sociedad actual, por ejemplo, la contaminacin ambiental y la congestin del trfico que se veran notablemente reducidas a causa de la disminucin de desplazamientos. Soluciona problemas de desfase econmico entre zonas rurales y urbanas: el teletrabajo permitir crear empleos en aqullas reduciendo de este modo los desequilibrios regionales. Un dechado de virtudes, como se ve, que por otra parte no nos resultan nuevas, pues prcticamente eran las mismas que esgriman los partidarios del trabajo a domicilio a comienzos de siglo. Por contra, otros autores ven en l slo el resultado de la evolucin natural que ha supuesto el aplicar las nuevas tecnologas a ciertas actividades, y que incide en general en la manera de organizar el trabajo. Comparten con los anteriores los efectos que tiene en la estructura de la empresa, que pasa de una organizacin centralizada, herencia de la revolucin industrial, a una descentralizada y flexible, y en algunas de sus ventajas, pero tambin ponen de manifiesto los inconvenientes o efectos negativos de su implantacin. Entre ellos sealan el peligro para el mbito privado del trabajador, los problemas de aislamiento, 77
as como favorecer la individualizacin de las relaciones laborales, dado que el trabajador permanece aislado y se relaciona bsicamente con la empresa, lo que redunda en la posibilidad de someterle a prcticas abusivas y/o ilegales y negativamente en la posibilidad de defender sus derechos colectivamente. Pero quiz la reserva ms grave sea que no ven una solucin efectiva al desempleo, ya que tal modalidad de trabajo crea un menor nmero de puestos que los que destruye.145 El teletrabajo puede ser subordinado o autnomo. Las polticas de externalizacin y reduccin de costos que puede llevar una empresa pueden redundar en la proliferacin de trabajadores autnomos. Incluso hay pases, como Francia, donde por ley de 11 de febrero de 1994, se establece una presuncin negativa, de no laboralidad, para cuando el teletrabajador se hubiere inscrito en el registro comercial, como comerciante o artesano. En cuanto al desarrollo de esta forma de prestacin de servicios, cabe destacar que los diferentes estudios y encuestas realizados se estiman poco fiables o relativos. Uno de ellos, realizado en cinco pases de la Unin Europea, concluye en que en 1994, en el Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Espaa habran 1.100.000 teletrabajadores. En cuanto a empresas que declaraban utilizar el teletrabajo en el Reino Unido, un 7,4%; luego en Francia, un 7%; en Alemania, un 4,8%; en Espaa, un 3,5%, y en Italia, un 2%. W. Dubler cita un estudio norteamericano que concluye que en el ao 2000 un alto porcentaje de sus trabajadores lo seran bajo esta modalidad; pero la estimacin para Alemania, segn otro estudio, considera susceptibles de este desplazamiento slo al 4% de los puestos de trabajo.146-147
El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Mquina de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, pgs. 49 y ss. 146 Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 929. Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo bsico, a las mismas brillantemente expuestas por Rosario Gallardo M. que hemos preferido transcribir. 147 Para una mayor profundizacin de la materia: Fermn Rodrguez. Saudo, La Integracin del
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En Chile el teletrabajo se encuentra an en estado muy incipiente. Son algunas pocas empresas (telefnicas y otras) las que lo han establecido; pero todo parece indicar que ste se desarrollar en mayor medida. A qu ritmo? No podemos aventurar una respuesta, pero que tendr un mayor desarrollo parece incuestionable. El texto legal que se ha referido a l plantea dos dudas jurdicas, cuya solucin deber encontrar la jurisprudencia: a) El inciso 4 del artculo 22 del Cdigo no reglamenta esta figura, sino dispone que quedan excluidos de la limitacin horaria los trabajadores contratados para que presten sus servicios PREFERENTEMENTE fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o de telecomunicaciones. La palabra preferentemente debe tener un alcance. Desde luego no tendr esta calidad laboral el teletrabajador autnomo. Pero tambin dicho vocablo alude a que este trabajador, para quedar protegido por el Derecho del Trabajo, debe tener algn contacto de presencia, aun cuando sea poco intenso, con la empresa a la que presta servicios. b) En segundo trmino, cul normativa aplicar? Es cierto que es poco lo que se ha legislado sobre la materia en el mbito comparado. En Espaa y Portugal, entre otros pases, esta forma de prestacin de servicios es regulada por la normativa del contrato a domicilio, con algunos problemas para la jurisprudencia, pero en definitiva por la referida normativa, estimndose por la jurisprudencia del primer pas citado que el carcter laboral de la figura se basa en dos requisitos propios de la relacin laboral: ajenidad y dependencia, esta ltima compleja de demostrar, pues en ello
Derecho del Trabajo en el mbito de la Relacin Laboral, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo Autnomo, Estudios en Homenaje al profesor Jos Cabrera Bazn, Madrid, 1999. Insiste este autor en algo que parece obvio: para que el teletrabajador configure una relacin laboral, debe darse la nota de la subordinacin, aun cuando se produzca una atenuacin o relajacin de tal elemento.
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interfiere la forma como ejerce el control y direccin el empresario y la forma en que el trabajador queda sometido. Todo lo anterior nos hace pensar en la necesidad de reglamentar, aun cuando sea en lo bsico, estas dos figuras que con la reforma ltima ya adquirieron carcter laboral: el trabajo a domicilio y el teletrabajo. 2.10.8.3. El trabajo a tiempo parcial El Convenio N 175 de la OIT define al trabajador a tiempo parcial como: Todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duracin inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situacin comparable. La duracin normal de la actividad laboral a la que se hace referencia puede ser calculada semanalmente o en promedio durante un perodo determinado. No seala el instrumento cul ser el lmite de menor duracin, pero criterios doctrinales y de legislacin comparada lo sitan entre un 25% a 35%. Esta figura no era inexistente antes de la dictacin de la Ley N 19.759, ya se insinuaba, fuera de toda duda, en la norma del inciso tercero del artculo 44, que se refera al ingreso mnimo y agregaba: Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente, proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria de trabajo. Adems estos trabajadores han tenido derecho a las prestaciones de seguridad social en forma normal, debindose calcular las prestaciones pecuniarias en funcin de las remuneraciones que perciban, pues nuestro sistema de seguridad social no distingue entre trabajadores a tiempo completo o a tiempo parcial. Se ha introducido al Cdigo un prrafo 5 a su captulo IV del Libro I, titulado Jornada Parcial, artculos 40 bis a 40 bis D, en los que se seala: Se podrn pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerndose afectos a la normativa del presente 79
prrafo, aqullos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a los dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artculo 22. En los contratos a tiempo parcial se permitir el pacto de horas extraordinarias. La jornada ordinaria diaria deber ser continua y no podr exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colacin. Los trabajadores a tiempo parcial gozarn de todos los dems derechos que contempla este Cdigo para los trabajadores a tiempo completo. No obstante el lmite mximo de gratificacin legal previsto en el artculo 50 podr reducirse proporcionalmente, conforme a la relacin que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. Las partes podrn pactar alternativas de distribucin de jornada. En este caso, el empleador con una antelacin de una semana, estar facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regir en la semana o perodo superior siguiente.148 De la normativa antes transcrita, relacionada con la flexibilidad laboral, cabe inferir las siguientes conclusiones: a) Las partes pueden pactar una jornada, cuya duracin no ser superior a los dos tercios de la jornada ordinaria. Pero se prev que dentro de ese lmite semanal podrn pactarse jornadas de hasta 10 horas diarias; lo que trae como consecuencia que, en forma necesaria, los restantes das no coparn el lmite de esta jornada, con lo cual se lograr una mejor adaptabilidad a los requerimientos de recursos humanos por las empresas. b) Las partes pueden pactar alternativas diferenciadas de distribucin de la jornada y el empleador, con una antelacin de una semana, queda facultado para deterUn completsimo anlisis de esta jornada parcial puede encontrarse en el Ord. 0339/0027, de la Direccin del Trabajo, de 30 de enero de 2002.
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minar entre las alternativas planteadas, la que regir en la semana o perodo superior siguiente. En esta forma el dependiente podr ofrecer al empleador y convenirse varias alternativas de distribucin de la jornada, dentro de una gama, que podr ser amplia, de alternativas que el empleador dispondr, con la aludida anticipacin, y acorde con las necesidades que en materia de recursos humanos tenga la empresa. c) Por ltimo, y como forma promocional, el costo de esta mano de obra tendr una disminucin, leve pero en definitiva reduccin, pues la gratificacin legal prevista en el artculo 50 del Cdigo se podr reducir proporcionalmente, segn la relacin que exista entre el nmero de horas convenidas y el de la jornada ordinaria de trabajo. El engorroso artculo 40 bis D se refiere a la indemnizacin por aos de servicios que pudiere corresponder al trabajador, consultando un muy complejo sistema de clculo, cuyo objetivo, en definitiva, es el dar satisfaccin al trabajador, en relacin con el pago de esta prestacin. El criterio es correcto, pero su aplicacin prctica creemos que ser bastante difcil, salvo tratndose de grandes empresas que puedan contar con la documentacin necesaria. El trabajo a tiempo parcial, sobre todo con la normativa antes sealada, es una buena respuesta a los afanes flexibilizadores, sin descuidar la proteccin al trabajador; y tiene ventajas para ambas partes, las que con acuciosidad ha desarrollado Diego Corvera V. Estima como ventajas para la empresa las siguientes: a) Flexibiliza la jornada de trabajo; b) Es til para el manejo de puntas y bajas de actividad; c) Reduce el ausentismo laboral; d) Mayor productividad; e) Menores costos laborales. Y como ventajas para los trabajadores: a) Uso de tiempos libres; b) Mejora las posibilidades de transicin de ingreso y salida del mercado de trabajo; c) Preferencia por mayor tiempo de ocio; d) Mejores 80
condiciones de trabajo para dependientes calificados o escasos.149 3. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO 3.0. EL TRABAJADOR Ya hemos visto que trabajador es toda persona que realiza una actividad y que, segn sea ella, quedar regida por distintas normas jurdicas. Aqu interesa determinar el concepto jurdico-laboral de trabajador o, dicho en otros trminos, cul es el trabajador que es o puede ser parte de un contrato de trabajo. 3.0.1. Concepto jurdico El artculo 3 letra b) del Cdigo para todos los efectos legales, entiende por trabajador: toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo. Los elementos jurdicos positivos que fluyen de la definicin legal son los suficientes para calificar al deudor de trabajo en este contrato: i) Una persona natural; ii) Deudora de servicios personales, de carcter intelectual o material; iii) En situacin de dependencia o subordinacin, con el acreedor de trabajo; iv) Ligada en virtud de un contrato de trabajo. En este sentido la nocin jurdica de trabajador, el que slo es tal cuando ha mediado previamente un contrato a su respecto, es sensiblemente ms restringida que la nocin socioeconmica amplia, que
Vid. este interesante y completo anlisis de D. Corvera titulado Nuevas Formas de Organizacin de la Jornada de Trabajo, aparecido en Revista Laboral Chilena, noviembre de 1995. Vid. tambin Fernando Romn, El Trabajo a Tiempo Parcial: Una Necesidad de Nuestros Tiempos, en Revista Jurdica del Trabajo, 1988, N 2.
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mira como trabajador a toda persona que realiza una actividad productiva. Estimamos que el texto legal contiene los elementos tpicos suficientes, acordes con la orientacin doctrinaria del Derecho del Trabajo, para determinar al trabajador en cuanto parte del contrato de trabajo. A estos elementos tipificantes expresos deben agregarse los ya analizados sobre las caractersticas generales del trabajo objeto de este negocio jurdico.150-151 3.0.2. Trabajadores manuales e intelectuales Nuestra legislacin termin definitivamente con el estatuto laboral diferenciado para obreros y empleados, que contemplaba el Cdigo del Trabajo de 1931, con lo que culmin un proceso que se haba venido incoando desde la dcada del 60.152
Existen discrepancias doctrinarias en torno a las caractersticas de: a) La relacin laboral misma; b) La calidad de los servicios prestados; c) La calidad del sujeto-trabajador. As A. Pl R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976, vol. I, t. I, pgs. 78 y ss., desarrolla las siguientes cinco caractersticas de los servicios prestados: a) Libre; b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del mismo Curso, pgs. 19 y ss., desarrolla los siguientes elementos tpicos del contrato de trabajo: a) Actividad personal; b) Subordinacin; c) Onerosidad. Y estima discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad; c) Exclusividad, y d) Colaboracin. 151 M. Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 317 y ss., considera como notas definidoras del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad o libertad; b) Prestacin de trabajo o servicio; c) Por cuenta ajena, y d) Remuneracin. Estima discutibles las siguientes otras notas: a) Subordinacin o dependencia; b) Carcter profesional; c) Coordinacin, y d) Exclusividad o preferencia en la prestacin de servicios. Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, insiste particularmente en la caracterstica de la coordinacin, referida al sujeto trabajador, para diferenciarlo del funcionario pblico, pgs. 112 y ss. 152 Las primeras leyes generales que en nuestro derecho abrieron el camino de esta unificacin, fueron las siguientes: Ley N 16.455, sobre terminacin de contrato de trabajo, de 1966; Ley N 16.625, sobre
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Sin embargo, tanto en nuestro lxico como en otros idiomas, subsisten terminologas distintas para referirse a categoras de trabajadores diferentes: Ouvrier et employ, Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la unidad de los estatutos jurdico-laborales aplicables a unos y otros; en todo lo cual ha de mirarse un resabio terminolgico. Tal vez por ello, con criterio muy tcnicojurdico, tiendan a generalizarse tanto, al menos en lengua castellana, las expresiones de deudor y acreedor de trabajo para referirse al trabajador y al empleador, respectivamente. La distincin entre obreros y empleados fue difcil y artificiosa; se basaba en el carcter predominantemente manual o intelectual del servicio prestado,153 en circunstancias de que no existen trabajos que puedan ser considerados, en forma exclusiva, manuales o intelectuales, y la predominancia de uno u otro factor es tantas veces muy relativa. Todo ello dio origen a innumerables juicios y gran actividad de la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros. En los servicios que se prestan se entremezclan, en condiciones o dosificaciones variables, el factor manual y el intelectual.154 As y todo, para ciertos efectos, continuarn
sindicacin campesina, de 1967, y Ley N 16.744, sobre seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En ellas se emple la expresin trabajador para referirse indistintamente a obreros y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma idntica a los dos grupos de trabajadores; as como la de empleador, para abarcar a empleadores y patrones. Este proceso lo culmin el D.L. N 2.200, de 1978. El artculo 2 del Cdigo del Trabajo de 1931 entenda: 2. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico, y 3. Por obrero, toda persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores, trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado. 154 M. Alonso G., Curso, ob. cit., pg. 323; Bayn y Prez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 41, basan justamente en la falsedad de la divisin de trabajos manuales e intelectuales, como categoras puras, una crtica a la tesis de Carnelutti de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de compraventa de energa.
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sin duda prcticas laborales diferenciadas, v. gr., la tendencia a remunerar al trabajador no manual en forma mensual y por da al trabajador manual, etc. 3.0.3. Contratos de trabajo comn y especiales Se hace esta distincin sin otra pretensin que la pedaggica, para distinguir al trabajador que es parte de un contrato ordinario, comn de trabajo y el que lo es en virtud de un contrato especial. Los contratos especiales que regula el Cdigo son los siguientes: 1. Contrato de aprendizaje. 2. Contrato de trabajadores agrcolas. 3. Contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios eventuales. 4. Contrato de trabajadores de casa particular. La doctrina utiliza la expresin zonas grises para referirse a aquellas actividades en que no aparece clara la naturaleza del vnculo, frase muy expresiva y muy socorrida por los autores. En definitiva ella tiende a designar a toda esa gama bastante numerosa y heterognea de trabajos en donde se dan, con alguna intensidad, una o algunas de las caractersticas usuales de la relacin de trabajo y otras son absolutamente inexistentes. Son los trabajos de calificacin dudosa. Bayn ubic dentro de las zonas grises el trabajo de los toreros, por cierto. 3.0.4. Cargos directivos o ejecutivos Algunas legislaciones han excluido del campo de aplicacin de las normas laborales al personal superior, directivo o ejecutivo, predicamento que, parcialmente, es seguido por ordenamientos jurdicos que les acuerdan estatutos especiales (Francia, Italia, etc.). El fundamento doctrinario de tales posiciones legislativas es variado. La razn ms socorrida para la exclusin o tratamiento diferencial, desarrollada extensamente por E. Krotoschin, estriba en que 82
estas personas se encuentran ntimamente vinculadas a la empresa misma, y dentro de ella ostentan superioridad jerrquica, potestad de mando y representan jurdicamente a la empresa.155 M. Alonso Garca contraargumenta a lo anterior sosteniendo que los altos ejecutivos no estn liberados de obedecer las directrices u rdenes de los rganos directivos de las empresas donde se desempean, y que si estn revestidos de un poder para representar a la empresa no se est ante una figura de autocontratacin, sino se verifica que una misma persona que es trabajadora por cuenta ajena de una entidad es al mismo tiempo mandataria de ella, coexistiendo ambas situaciones jurdicas. Concluye M. Alonso Garca en que quien desempea un cargo directivo es un verdadero trabajador por cuenta ajena, el cual precisara tan slo de un rgimen jurdico especial.156 Esta posicin coincide con la que doctrinariamente para el derecho francs defendieron P. Durand, Rouast, Vitu y otros autores, quienes advirtieron en los altos empleados una categora particular de trabajadores por cuenta ajena, cuya especialidad se atribua a dos notas distintivas: a) la independencia para actuar, y b) el espritu de colaboracin que los liga a la empresa. La modificacin a la legislacin espaola, introducida por la Ley N 16, de 8 de abril de 1976, confirma esta tendencia doctrinaria, pues ubic dentro de los trabajadores especiales a los de alta direccin y alta gestin en la empresa, y excluy de la aplicacin de la ley laboral a aquellos cuya
155 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pgs. 125 y ss. 156 Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 331. Rplica a la enftica reflexin de E. Krotoschin cuando expresaba: Parece inconcebible la idea de que la persona que en calidad de administrador, director o gerente ocupa el puesto ms alto en la jerarqua del establecimiento y que, adems, como representante legal de la sociedad, etc., personifica jurdicamente a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de dependencia personal, ya que no tiene que obedecer, por regla general, sino a las normas de disciplina y fiscalizacin por l mismo establecidas (Instituciones de Derecho del Trabajo, ob. cit.).
actividad se limite, pura y simplemente, al desempeo de cargo de consejero en las empresas que revistan la forma jurdica de sociedad (obvia exclusin, pues stos representan los intereses de los inversionistas).157-158 Tambin coincide con esa posicin el derecho chileno. Los empleados superiores tienen jurdicamente la calidad de trabajadores por cuenta ajena y, en tal sentido, les son aplicables las normas laborales y de seguridad social en su caso, sin perjuicio de que a su respecto se consulten algunas normas especiales; no les son aplicables las normas sobre jornada de trabajo y, como contrapartida, tampoco las relativas a pago de sobretiempo; no pueden negociar colectivamente ni quedar regidos por un contrato colectivo, sino slo por el contrato individual que celebren. 3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros 3.0.5.1. El Cdigo mantiene normas relativas a la nacionalidad del personal: El 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador ser de nacionalidad chilena (art. 19). Se excepta de esta normativa al empleador que no ocupe ms de veinticinco trabajadores (art. 19, inc. 2 del Cdigo). De otro lado, salvo en relacin con algunas empresas extranjeras, estas disposiciones tienen poca importancia en Chile, donde no tenemos ni hemos tenido elevados porcentajes de extranjeros dentro de la poblacin econmicamente activa (PEA), tal como lo han registrado otros pases de fuerte inmigracin. 3.0.5.2. Normas para computar la proporcin de personal nacional y extranjero: Se consultan disposiciones que suavizan o, mejor dicho, evitan cualquier rigidez para
Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra, 1977, pgs. 55 y ss. 158 El Estatuto de los Trabajadores, dictado posteriormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para el personal de alta direccin (arts. 1c y 2-1a).
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computar lo que debe entenderse, para efectos laborales, que el 85% del personal tenga nacionalidad chilena. De acuerdo con el artculo 20 del Cdigo se seguirn las siguientes reglas: 1. Se tomar en cuenta el nmero total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales, separadamente; 2. Se excluir al personal tcnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional; 3. Se tendr como chileno al extranjero cuyo cnyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cnyuge chileno, y 4. Se considerar tambin como chilenos a los extranjeros residentes por ms de cinco aos en el pas, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales. Los nmeros 3 y 4 precedentes sealan la intencin de la norma, pues otorgan una nacionalidad laboral chilena a los extranjeros con familia en Chile y a los residentes por ms de cinco aos. 3.0.5.3. Naturaleza jurdica de la limitacin: Conviene precisar que la ley no afecta ni la capacidad jurdica ni la de obrar de los trabajadores extranjeros. En ordenamientos comparados se exigen requisitos habilitantes al trabajador que no es nacional. La extranjera restringe la capacidad laboral, como destaca Prez Botija.159 Nuestro derecho no impone al trabajador extranjero un requisito habilitante adicional,160 salvo la exigencia no laboral, sino policial, de permanecer legalmente en el territorio de la Repblica.161
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y 132.
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 131
Cuando se exigen requisitos habilitantes al trabajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo sin su cumplimiento, el propio Prez Botija, Curso, ob. cit., pg. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Prcis de Lgislation Industrielle, ob. cit., estima que tales contratos llevan implcita la nulidad absoluta. 161 El D.L. N 1.094 consult normas sobre trmites y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al pas con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo, y normas inhabilitantes para extranjeros turistas, o que no tienen su permanencia definitiva, lo que sera un principio de incapacidad jurdica, pero por razones exclusivamente policiales.
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Como se trata de restricciones globales a la utilizacin de fuerza laboral extranjera, en estas normas debe verse pura y simplemente la intencin de proteger a los trabajadores chilenos, o con familiares chilenos, o que han residido prolongadamente en Chile. 3.1. EL EMPLEADOR 3.1.1. Es la otra parte del contrato de trabajo. El trmino empleador es el que utiliza el Cdigo para designar al acreedor de trabajo. La expresin misma, con anterioridad a la dictacin del D.L. N 2.200, de 1978, se reservaba slo para designar a la contraparte del empleado particular, pues en el contrato de obrero se utilizaba el vocablo patrn para referirse al acreedor de trabajo. La expresin es utilizada por la legislacin francesa y anglosajona. La legislacin espaola prefiere el vocablo empresario, mientras las legislaciones alemana e italiana usan el trmino o expresin dador de trabajo (Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traduccin literal conduce a equvocos.162 3.1.2. Definicin legal El primer inciso, letra a) del artculo 3 del Cdigo, defini al acreedor de trabajo en los siguientes trminos: Para todos los efectos legales se entiende por: a) empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo. Fluyen del texto legislativo tres requisitos o elementos configurados:
162 En nuestro ordenamiento comenz a generalizarse el vocablo empleador con la dictacin de las leyes que se entraron a aplicar en forma idntica a obreros y empleados, a los cuales denominaron genricamente trabajadores (Ley N 16.455, de 1966, sobre terminacin de contrato de trabajo; Ley N 16.625, sobre sindicacin campesina, de 1967, y Ley N 16.744, sobre seguro social de accidentes del trabajo, de 1968). Hay tambin algunas legislaciones hispanoamericanas que siguen esta terminologa.
i) Una persona natural o jurdica. ii) Que utiliza (actual o potencialmente) los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas. iii) Que se encuentre ligada con estas ltimas en virtud de un contrato de trabajo (negocio jurdico). Esta es la definicin legal con sus elementos tipificantes, muy escuetos pero suficientes para sealar las condiciones configurantes del acreedor de trabajo. De momento no nos detendremos en un mayor anlisis de la definicin. Este empleador a menudo es llamado empresario, vocablo que es una personalizacin de la expresin empresa. Pero cuando el acreedor de trabajo es una simple persona natural, un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, un abogado de ejercicio libre que contrata los servicios de una secretaria, un maestro que contrata los servicios de un ayudante para realizar una obra que le fue encomendada, etc., en todos estos casos habr empleador y acreedor de trabajo, pero no existir una empresa, pues ni el hogar, ni el ejercicio individual aislado de la abogaca, ni el maestro que contrat los servicios del ayudante constituyen una empresa. Lo anterior nos conduce a recordar lo ya abordado en el tomo I de esta obra: la nocin de empresa como realidad jurdico-institucional, parte en un contrato de trabajo, y la concepcin patrimonialista de la misma. Debemos retener, en todo caso, el concepto jurdico-positivo de empresa a que se refiere el inciso final del artculo 3 del Cdigo: Para los efectos de la legislacin laboral y de la seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada, definicin con sabor institucional y de la que fluyen los siguientes elementos: 1. Una organizacin de medios; 2. Los medios pueden ser personales, materiales e inmateriales; 3. Una direccin; 84
4. Un objetivo econmico, social, cultural o benfico; 5. Una individualidad legal determinada. La jurisprudencia ha dicho que por individualidad legal no debe entenderse el atributo de la personera jurdica. Basta un ser jurdico. Se ha criticado esta definicin en un doble sentido: a) por haber definido algo que no amerita definicin legal, tal como lo han entendido la normalidad de las legislaciones comparadas; y b) por haber agregado esa frase final, sobre la cual no se ha encontrado fundamento ni explicacin jurdica, esto es, que la empresa debe tener una individualidad legal determinada. Resuenan los textos antiguos cuando expresaban omnia in iure definitio periculosa est. O bien, como dijera Jimnez de Asa, que Las definiciones legales nada aclaran a los doctos y nada ensean a los profanos. La ausencia de definiciones legales en los ordenamientos comparados ha permitido a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar concepciones propias, en cada oportunidad para los efectos que interesen, sin dejar de advertir posturas doctrinarias diferenciadas, aunque no opuestas. En todo caso, la doctrina comparada Hueck-Nipperdey163 y T. Sala F.,164 en Alemania y Espaa, respectivamente, para citar solo dos ejemplos, insisten en que la empresa es un objeto de derecho o jurdico (Hueck-Nipperdey) y que no se puede llegar a la personificacin de la empresa (T. Sala). Slo por va ejemplar pueden citarse las conceptualizaciones de la empresa que, ante un mismo ordenamiento jurdico, el espaol, consultan Alonso Olea, M., y CasasBaamonde, E.;165 Palomeque, L., Manuel,
y lvarez de la Rosa, M.;166 Toms Sala,167 y Efrn Borrajo D.168 Destaca crticamente J. L. Ugarte esta definicin de empresa, para efectos laborales y de seguridad social, en especial por su ltima exigencia: dotada de una individualidad legal determinada, la que considera como una inusual expresin elegida por el legislador que no se encuentra recogida en ningn otro texto legal de nuestro ordenamiento.169
166 Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan: El concepto de empresa relevante para el ordenamiento jurdico espaol es ms limitado que el que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la actividad econmica organizada que despliegue el sujeto empresario o empleador, es la ordenacin de factores reales y personales para lograr una actividad productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos de la propia actividad. 167 Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 272, en donde afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden identificarse, al menos, dos significaciones: a) En primer lugar, como trmino equivalente a la figura del empresario, que alude, en realidad, a la persona titular de la empresa, y b) En segundo lugar, como marco de la relacin jurdico laboral entre empresario y trabajador, es decir, el mbito de organizacin y direccin, en el que los trabajadores prestan servicios retribuidos por cuenta del empresario. 168 Introduccin al Derecho del Trabajo, dcima edicin, Madrid, 1999, pg. 123, expresa: El trmino empresa se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje ordinario) al menos en tres sentidos, a saber: a) Empresa como sinnimo de empresario o empleador; y as se dice que el trabajador ha firmado un contrato de trabajo con la empresa, etc. b) Empresa como explotacin, obra o industria, y as se habla de la compra de la empresa o de su embargo, de aqu se infiere que la empresa es un objeto de derecho y no un sujeto de derecho. c) Empresa como comunidad socio-profesional, entidad aglutinante de una pluralidad de elementos personales, como son el titular de dicha explotacin (empresario) y los trabajadores que prestan sus servicios en la explotacin, sobre un fondo comn, que es la propia explotacin o negocio de naturaleza material. Esta ltima conceptualizacin, jurdico-doctrinaria y no jurdico-positiva, semeja a la definicin de nuestro Cdigo, claro que sin el dislate ltimo de la individualidad legal determinada. 169 El concepto legal de empresa en el Derecho Laboral chileno, en Revista Laboral Chilena, julio de 2001.
163 Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 74. 164 Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 274. 165 Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan: La empresa es una agrupacin de personas que, controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la produccin de bienes y servicios. Luego desarrollan detenidamente este concepto.
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Est claro que la individualidad legal no es la personera jurdica, entonces qu es? Difcil, por no decir imposible, respuesta, tal como se advirti cuando se sugiri suprimir esta expresin, para sustituirla por el poder de direccin del empleador, lo que fue muy criticado, pero a nadie se escuch una correcta respuesta jurdica y, por la inversa, cada cual deca lo que imaginaba que poda, tal vez, ser. Piensa J. L. Ugarte que en las futuras interpretaciones, especialmente jurisprudenciales, se optar por el concepto ms simple de empresa para hacerlo coincidir, casi como nico elemento constitutivo, con la idea de personalidad jurdica, lo que, a nuestro juicio, podra ser valedero en el Derecho Colectivo del Trabajo. Pero ya hay valiosos pronunciamientos jurisprudenciales, emanados de la Corte Suprema, que se researn ms adelante, que han optado por tesis distintas. Adems lo anterior no podr ser, toda vez que la empresa en lo que hay unanimidad de pareceres en la doctrina es un objeto de derecho, y quien tiene el atributo de la personalidad jurdica es un sujeto de derechos.170 Despus de detenido anlisis, Francisco Tapia llega a las siguientes conclusiones: a) El reconocimiento jurdico de la empresa, diferencindolo de la organizacin del capital, ha sido un tema debatido por la doctrina y no solucionado. b) La elaboracin doctrinaria no ha tenido correspondencia legislativa. c) La definicin del artculo 3 del Cdigo es ms bien poltica, pues no encuentra correspondencia prctica, se la sigue considerando como la organizacin del capital, a la vez que pesan en su identificacin los aspectos formales. d) En el caso del ejercicio de los derechos sindicales, cuando se trata de la modificacin en la organizacin del capital, se entiende que se trata de una nueva empresa, perturbndose de este modo el ejercicio del derecho de sindicalizacin y negociacin colectiva.
170 Vid. tambin al respecto el estudio de Francisco Tapia G.: El Concepto de Empresa y los Derechos Sindicales en el Derecho del Trabajo, en Estudios en Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998.
En rigor haba expresado antes, todos los elementos que definen a la empresa de acuerdo al artculo 3 del Cdigo, estn enmarcados por el modo organizativo del empleador como sujeto de la relacin de trabajo. Empresa y empleador no constituyen conceptos contradictorios, sino expresan una misma idea en donde el elemento determinante en uno es esencialmente contractual y en el otro principalmente institucional. 3.1.3. El principio de la continuidad en la empresa Sealbamos que, ante el derecho chileno, se ha impuesto, en sus aspectos generales, la concepcin patrimonialista de la empresa; pero el Cdigo del Trabajo ha consagrado, en el inciso segundo del artculo cuarto, con nfasis y precisin, el llamado principio de la continuidad en la empresa en los siguientes trminos: Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. Esta norma, de inspiracin institucionalista, confirma a contrario sensu una concepcin patrimonialista de la empresa ante nuestro derecho, pues representa una excepcin, importantsima por lo dems, a las diversas secuencias lgicas que tendra la concepcin institucional. Hubo de consultarla el legislador justamente porque si el criterio general fuere el institucional, esta norma sera su lgica secuencia jurdica. Pensamos que el alcance del precepto, redactado de suyo en trminos amplios, es an ms vasto de lo que sealan sus trminos especficos, pero en el entendido que la mayor amplitud no es sino para que se pueda cumplir el espritu del mandato legislativo. En tal sentido, las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn: 86
Los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales y de los instrumentos colectivos del trabajo. La antigedad del trabajador en la empresa, para efectos de feriado, indemnizaciones, etc.171 El reglamento interno de la empresa. La existencia de las organizaciones sindicales dentro de la empresa, lo que es confirmado por el sentido general de la normativa contenida en el Libro III del Cdigo del Trabajo, que regula a las organizaciones sindicales de empresa e interempresas como realidades en s. Esto supone una prescindencia acerca de quin es el propietario de la empresa. La permanencia del delegado del personal, por idnticas razones. Ha estatuido nuestro Derecho lo que con acierto llama Mario Deveali la despersonalizacin del empleador. Su aceptacin implica que muchas instituciones del Derecho Laboral prescinden de la calidad de la persona del empleador, para tener en cuenta exclusivamente la naturaleza de la actividad que se realiza en cada unidad productiva.172-173 Desde el punto de vista jurdico aparece una conclusin de gran trascendencia: dos o ms personas resultan vinculadas por un
171 As lo confirm nuestra Corte Suprema, en sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el precepto en anlisis es perfectamente claro, por lo que la alegacin del demandado en cuanto a desconocer la antigedad del trabajador y sus correspondientes derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de 1987, N 347, pg. 750. 172 Lineamientos, ob. cit., pg. 271. Grficamente, en otra parte, seala Deveali: Jurdicamente puede sostenerse que por el hecho de entrar a la fbrica el obrero estipula tcitamente un contrato de trabajo con el propietario desconocido de la misma, pero en realidad lo que ocurre es que el trabajador inicia su relacin de trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quin es el dueo de la misma. Ob. cit., pgs. 241 y ss. 173 El artculo 246 de la ley argentina N 20.744 sobre contrato de trabajo, de 1974, precepta: En caso de transferencia por cualquier ttulo del establecimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originan con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuar con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservar la antigedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella deriven.
negocio jurdico lo que de suyo supone preexistencia de un convenio sin que medie acuerdo de voluntades previo. Existir lo que se ha dado en llamar el contrato obligado, importante y curiosa figura del Derecho Laboral, que representa una situacin de excepcin ante la teora del Derecho de Obligaciones y Contratos. El amplio tenor del precepto legal en examen ha encontrado eco en nuestra jurisprudencia. As, la Direccin del Trabajo ha dicho: La norma es aplicable al caso de la enajenacin de Plantas de Beneficios de ENAMI, dado que dicho precepto comprende la enajenacin de secciones o partes de una empresa;174 la persona natural o jurdica que adquiera total o parcialmente una empresa asume, por mandato legal, la condicin de empleadora, respondiendo de todas las obligaciones que individual o colectivamente pactaron los trabajadores con el antiguo dueo;175 la fusin de dos industrias no afecta la continuidad de la relacin laboral ni los derechos de los trabajadores;176 en caso de arriendo de la empresa los contratos individuales o colectivos conservan su vigencia con el nuevo empleador;177 el requisito de un ao de permanencia en la empresa para que nazca el derecho para hacer uso de feriado, debe entenderse con prescindencia de que la empresa hubiere sufrido una alteracin en su dominio, posesin o mera tenencia.178 En todo caso, el nuevo empleador no est obligado al pago de prestaciones y beneficios adeudados por el anterior empleador, los fines de la norma fueron establecer la continuidad de la relacin laboral y la subsistencia de lo convenido, pero el legislador no tuvo en vista estos otros.179-180
174 Dictamen N 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer y Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 69, N 2. 175 Dictamen N 1.448, de 2.7.82, ibdem, N 4. 176 Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem, N 6. 177 Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem, N 6. 178 Dictamen N 2.778, de 14.5.85, ibdem, N 12. 179 Dictamen N 3.505, de 13.7.84, ibdem, N 9. 180 Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Cdigo del Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con
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3.2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO Estas dos expresiones en algunos textos legislativos son utilizadas casi como sinnimas y otras veces para indicar realidades distintas. Tanto los derechos positivos como las acepciones doctrinarias carecen de sistemtica para abordar lo que debe entenderse por empresa y por establecimiento. El artculo 47 del Cdigo del Trabajo utiliza la expresin establecimiento como sinnima de empresa y empleador. En el Uruguay, Amrico Pl encontr que la expresin establecimiento era utilizada en seis acepciones distintas por la legislacin de ese pas.181 A. Rouast y P. Durand, y en general la doctrina francesa, estiman que la empresa designa a la unidad econmica de produccin, mientras que el establecimiento es la unidad tcnica de produccin. Admiten los profesores franceses que una misma empresa puede tener varios establecimientos. Pero la nocin de establecimiento importa un comportamiento tcnico: el cumplimiento de una actividad productiva; mientras que la nocin de empresa se relaciona con un objetivo econmico que el empresario busca alcanzar.182 La doctrina espaola, sin negar los presupuestos de la anterior diferenciaprovecho la nutrida jurisprudencia administrativa y la emanada de nuestros Tribunales de Justicia relativa a la aplicacin del precepto en examen. Por lo sealado, atendido su propsito, bien reflejado en la amplitud de sus trminos, se ha generado una reiterada aplicacin del principio de la continuidad en la empresa. Por lo mismo debe quedar en la historia la sucesin de fallos contradictorios emanados de nuestros Tribunales, que debieron pronunciarse sobre la materia con motivo de terminaciones de contratos de trabajo, que fueron citados en la 1 edicin de este Manual (t. III, pgs. 114 y ss.).
181 Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I, pg. 142. 182 Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), pg. 100, en donde se emite similar conceptualizacin del establecimiento que la consultada en P. Durand, Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes trminos: Es la reunin de medios materiales y de un personal permanente que trabaja en general en un mismo lugar, en una misma tarea y que est sometido a una direccin tcnica comn.
cin, ve ms bien en el establecimiento una unidad tcnica o de local dentro de la empresa, con lo que las expresiones de sucursal, taller, factora, etc., deben equipararse al establecimiento. Es la posicin de Bayn y Prez,183 de M. Alonso G.184 y diversos otros autores, quienes insisten en que debe primar para diferenciar a la empresa del establecimiento el problema de la personalidad jurdica: si el establecimiento adquiere personalidad jurdica propia, pasa a ser, para el Derecho del Trabajo, una empresa independiente.185 Escapa a los mrgenes de este Manual seguir abundando sobre esta materia, que no tiene sistematicidad en nuestro ordenamiento, cuyas ms importantes acepciones doctrinarias son las relacionadas, sin perjuicio de las adiciones de matices usuales en los autores. Similar problema ha tenido la doctrina alemana, la que si en forma unnime utiliza la expresin Unternehmen para designar a la empresa, no todos los autores tienen el mismo parecer para conceptualizar lo que debe entenderse por Betrieb.186 3.2.1. El concepto de empresa ante la jurisprudencia Como decamos, nuestro Cdigo define el concepto de empresa en la forma antes vista. En una primera oportunidad nuestra jurisprudencia estim que las notaras y el Archivo Judicial constituan una empresa, pues daban cumplimiento, en la forma como seal el fallo, a los diversos requisitos contemplados
183 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pgs. 31 y ss. 184 Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 345 y ss. 185 Un anlisis ms pormenorizado de la distincin puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 243 a 271. 186 En el Tomo I de esta obra, nos referimos de manera especfica a la empresa, y, a propsito de sindicatos y negociacin colectiva, examinamos los conceptos de empresa y establecimiento usados por el legislador para esos fines.
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para la definicin legal de la empresa, en el artculo 3 del Cdigo del Trabajo.187 Con posterioridad, este criterio jurisprudencial fue cambiado, en diversos casos, por las Cortes de Apelaciones, rechazando la Corte Suprema los recursos de casacin interpuestos contra ellos. Posteriormente la Corte Suprema ha expresado: Los elementos humanos y materiales que necesita el Conservador para ejercer su cargo, como son los trabajadores que laboran en el oficio del Conservador, los locales y materiales para hacer posible la funcin, no pueden separarse y estimarse como una organizacin independiente del referido cargo y calificarse ese conjunto de elementos como una empresa, porque el cargo mismo y la organizacin para que aquel ejerza sus funciones constituyen un todo inseparable. No se concibe una empresa sin empresario, sea dueo, usufructuario, comodatario o con otra calidad, y en el caso de los Conservadores de Bienes Races esa situacin no se presenta.188-189 En otra jurisprudencia ha dicho que el concepto de empresa es ms amplio que el de sociedad, pues comprende a una organizacin de medios, bajo una direccin,
Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de 09.12.86, rol N 857-86, citada en Thayer y Rodrguez, Cdigo del Trabajo, ob. cit., pgs. 66 y 67. 188 Corte Suprema, sentencia de 23.12.92, rol N 7220-92. Con este mismo criterio, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26.06.92, rol N 973-92, despus de criticar como amplsima la definicin legal de empresa, agrega que, adems de los elementos que la configuran, se admite otro, no comprendido en el concepto legal y que s aparece en la ley, cual es el reconocimiento de que la empresa admite cambios en su dominio, lo que evidencia que ella puede ser objeto de mutaciones en cuanto a quien es su dueo, poseedor o mero tenedor. Quien es dueo de la empresa puede transferirla y transmitirla por causa de muerte, pues se trata de un bien que se encuentra en el comercio humano. 189 Esta jurisprudencia recoge un punto desarrollado por la doctrina laboral, en el sentido de que la empresa es un objeto de derecho, y no es un sujeto de derechos: Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 74; y que no se puede incurrir en una personificacin de la empresa: T. Sala, Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 274.
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para el logro de determinados fines, como lo establece el artculo 3 del Cdigo del Trabajo. Constituyen una sola empresa dos sociedades que, con medios de ambas, con una misma gerencia, concurrentes al logro de un fin econmico comn, se dedican la una al transporte de valores y la otra al conteo y envase de monedas y a la liquidacin y pago de remuneraciones, ya que no es posible concebir el transporte de valores sin que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es tampoco posible suministrar el servicio de pagadoras sin que el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar en que este se efecta.190 Tratndose de un conjunto de empresas, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sealado que el holding representa una sola unidad econmica. El conjunto de cuatro empresas relacionadas que constituyen un holding representa una sola unidad econmica y conforme al principio de la primaca de la realidad representan una sola entidad. Las sociedades demandadas que representan dicho holding deben responder indistintamente por las prestaciones respectivas, adeudadas a los actores que aparecen contratados por cada una de las sociedades integrantes del holding.191-192
190 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia 06.06.91, rol N 307-01. 191 Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002. En esta causa las sociedades demandadas fundaron el recurso de casacin, entre otras infracciones en la del artculo 3 del Cdigo del Trabajo, que define lo que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley laboral sera clara en cuanto a los conceptos mencionados, y una demanda laboral no se puede interponer en contra de una persona natural o jurdica con la cual no se tiene relacin laboral, siendo irrelevante el que se trate de empresas relacionadas entre s, ya que aun as constituyen personas jurdicas distintas, las que responden por separado de sus respectivas obligaciones. 192 Otro interesante fallo de la Corte Suprema, de 2 de mayo de 2002, rol N 4877-01, en que se demand a una empresa industrial, en forma subsidiaria, por los dependientes de una concesionaria suya, a los que consider para estos efectos como una unidad, donde su considerando 8 seala que Ha
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4. PREPARACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO 4.0. CONSIDERACIONES SOBRE INTERMEDIACIN EN LA CELEBRACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO Se generaliza cada vez ms incluir en el estudio de los elementos del contrato de trabajo lo relativo a la colocacin de la mano de obra, como factor previo para la formacin del consentimiento. Entre mltiples razones existe una fundamental: la colocacin de trabajadores representa una institucin destinada a poner en contacto a quien ofrece trabajo y a quien busca trabajo, y como tal debe mirrsela vinculada a la formacin del consentimiento en el contrato de trabajo.193 Hay autores que estiman esta materia ajena al Derecho Individual del Trabajo; a lo sumo, como un objeto de la negociacin colectiva.194 Otros piensan que todo lo relativo a la colocacin de la mano de obra representa una poltica social del Estado con vistas a mejorar los niveles de empleo de los trabajadores y que, como tal, debe vrsela desgajada del Derecho del Trabajo propiamente tal. A nuestro entender es necesario efectuar algunos distingos previos sobre la misin
de hacerse primar no slo el espritu de la ley, sino tambin el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes hayan querido que sean. Es la primaca del bien jurdico ltimo y del principio citado, los que han debido imponerse en la resolucin de la presente controversia. Aqu se dict sentencia contra el concedente, en calidad de deudor subsidiario, en circunstancia de que el concesionario no era un contratista, pero la Corte resolvi en la forma antes dicha, atento lo solicitado en el libelo pretensor. En este sentido: Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 29 a 78, quien efecta un detenidsimo estudio al respecto; M. Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 444 y siguientes. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 195. 194 En esta posicin, Rafael Caldera, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960.
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que deben cumplir los servicios de colocacin para puntualizar debidamente el problema. Las funciones de los servicios de colocacin pueden reducirse a cuatro fundamentales: 1. Servir de intermediarios entre quienes ofrecen trabajo y quienes buscan trabajo, con vistas a la concertacin del correspondiente negocio jurdico (contrato de trabajo). 2. Efectuar labores activas tendentes a un mejor aprovechamiento de los recursos humanos, facilitar las contrataciones, efectuar esfuerzos especiales para la colocacin de determinadas categoras de trabajadores (invlidos rehabilitados, etc.). 3. Realizar una labor activa y/o de asesoramiento a la poltica socioeconmica del Estado orientada a lograr niveles satisfactorios de empleo, cuya meta ltima ser el pleno empleo. En esta calidad los servicios de colocacin actan como verdaderos Consejos de Recursos Humanos. 4. Coordinar sus labores con los institutos de seguridad social, a efectos de mejorar la administracin del seguro de desempleo, y realizar otras laborales de colaboracin. Ahora bien, la primera funcin es la que se inscribe dentro del Derecho Individual del Trabajo. Las dos siguientes, sobre todo la tercera, ataen a la poltica laboral del Estado y a problemas de administracin del trabajo, cuya regulacin jurdica corresponde ser estudiada por el Derecho Administrativo del Trabajo. Finalmente, la cuarta es materia propia del Derecho de la Seguridad Social. El punto concreto que se abordar, pues, aqu es slo el primero. 4.1. ACCIN INTERNACIONAL La Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo ha aprobado diversos instrumentos internacionales sobre la materia. El Convenio N 2, sobre desempleo, obliga a los Estados que lo ratifiquen a establecer agencias pblicas no retribuidas de colocacin, bajo el control de una autoridad cen90
tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya existentes se recomienda (Recomendacin N 1) que su funcionamiento se subordine a la concesin de licencias por el Gobierno y que se adopten las medidas necesarias para suprimirlas lo antes posible. En la conferencia de 1933 se aprob el Convenio N 34, sobre agencias retribuidas de colocacin, revisado posteriormente por el Convenio N 96, del ao 1949. El criterio enftico del Convenio N 2 fue el de excluir toda posible injerencia de entidades lucrativas en la intermediacin de la mano de obra, todo lo cual deba cubrirse con el ropaje de un servicio pblico y con la eventual colaboracin de entidades no lucrativas, organizadas por los sindicatos, gremios y otras entidades sin fines de lucro. Debe recordarse a este respecto que el desarrollo del movimiento sindical europeo y norteamericano estuvo estrechamente vinculado al establecimiento de bolsas de trabajo y servicios de colocacin destinados a procurar empleo al compaero que quedara en cesanta involuntaria.195 El estricto criterio del Convenio N 2, repetido en el N 34, que se encuentran ratificados por Chile, obedeci fundamentalmente a los abusos a que dieron origen las oficinas lucrativas de contratacin: onerosas exigencias al trabajador, que aumentaban si haba menores ofertas de trabajo; inters por la inestabilidad en el trabajo, a fin de que el trabajador volviera como cliente, etc. El fin lucrativo de las oficinas no tiende a aprovechar mejor los recursos humanos, sino a establecerse justamente en aquellos sectores en donde existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la colocacin del trabajo humano. Sin embargo, el Convenio N 96 fue menos estricto: facult a los Estados que lo ratifiquen para acogerse a su III Parte, que prev la simple reglamentacin de las oficinas retribuidas de colocacin. Por ltimo, la Organizacin en 1997 aprueba el Convenio N 181 sobre agencias
195 Vid. OIT: Empleo, Desempleo y Prestaciones por Desempleo, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y muy especialmente el estudio de la misma OIT: Los Sistemas de Seguro de Desempleo, ob. cit.
privadas de empleo que revisa los instrumentos de 1933 y 1949, flexibilizando la institucin, para lo cual tuvo en cuenta el papel que cumplen las agencias privadas y que el actual contexto es muy distinto de las condiciones existentes cuando se procedi a la adopcin en 1949 del Convenio N 96. El artculo 3.2. del citado Convenio N 181 se limita a sealar: Todo Miembro deber determinar, mediante un sistema de licencias o autorizaciones, las condiciones por las que se rige el funcionamiento de las agencias de empleo privadas, salvo cuando dichas condiciones estn determinadas en otra forma por la legislacin y prctica nacionales. 4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIN
CHILENA
Hasta la dictacin del D.F.L. N 5, de 1967, sobre Servicio Nacional del Empleo, regan las normas del Cdigo del Trabajo de 1931, que disponan que los servicios de colocacin de obreros (sus normas no se extendan a los empleados) los atender gratuitamente el Estado, por intermedio de la Direccin del Trabajo, y se prohibi todo contrato de enganche y colocacin individual o colectiva de obreros por intermedio de agencias de empleos u oficinas particulares de contratacin, con excepcin de los sindicatos y dems instituciones autorizadas por la Direccin del Trabajo, que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87 del Cdigo del Trabajo de 1931). El mencionado D.F.L. N 5, de 1967, cre el Servicio Nacional del Empleo, que reemplaz al ex Departamento del Empleo y de la Mano de Obra de la Direccin del Trabajo, y dej subsistentes las normas antes citadas que contena el Cdigo del Trabajo de 1931, relativas a la colocacin de la mano de obra. Posteriormente, el D.L. N 1.446, de 1976, sobre Capacitacin y Empleo, suprimi el Servicio Nacional del Empleo, cre el Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo y orden que en cada Municipalidad funcio91
nar una oficina de colocacin destinada a relacionar a quienes buscan trabajo con quienes lo ofrecen, y contempl el funcionamiento de organismos privados de colocacin. La normativa vigente se encuentra contenida en el nuevo Estatuto de Capacitacin y Empleo, aprobado por la Ley N 19.518, de 1997, cuyas bases son: a) Concepto de colocacin. Se entender por colocacin el conjunto de acciones destinadas a relacionar a quienes buscan ocupacin con quienes la ofrecen, con el fin de celebrar un contrato de trabajo (art. 71). b) Fiscalizacin de la colocacin. El Ministerio del Trabajo y Previsin Social, a travs del Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, ser el encargado de fiscalizar el fiel cumplimiento de las normas legales y tcnicas que regulen la accin de las oficinas municipales de informacin laboral. Para el efecto anterior el Servicio Nacional tendr en consideracin la informacin que le proporcionen acerca de su funcionamiento, comits integrados por representantes de trabajadores y empleadores (art. 72). c) Entidades gestoras de colocacin. En cada Municipalidad podr funcionar una oficina para el efecto, la que tendr las otras funciones que seala el artculo 73 del Estatuto de Capacitacin y Empleo: Recibir las ofertas de solicitudes de capacitacin y trabajo de la comuna; relacionar al oferente y al solicitante de trabajo; entregar peridicamente al Servicio Nacional y a los servicios pblicos que la demanden, la informacin recogida en su oficina en cuanto a la oferta y demanda de trabajo. La nueva normativa no prohbe la existencia de organismos privados de colocacin, sean lucrativos o no lucrativos. La razn de esta innovacin se fundament en la circunstancia de que tales organismos han estado de hecho fiscalizados a travs del Servicio Nacional del Consumidor, en conformidad a los trminos de su ley orgnica. d) Prohibiciones que afectan a los entes gestores de colocacin. La labor de estos organismos 92
debe circunscribirse exclusivamente a la intermediacin en la colocacin de la mano de obra, relacionando a quienes buscan y ofrecen trabajo; pero no pueden interferir en la contratacin misma. Por tal motivo el artculo 74 del Estatuto agrega: Las Oficinas Municipales de Informacin Laboral no podrn negarse, expresa o tcitamente, a prestar sus servicios, ni podrn hacer discriminacin alguna en el ejercicio de sus funciones. Asimismo dichas oficinas no podrn intervenir en la celebracin de los contratos de trabajo. 4.3. OBSERVACIN JURDICO -DOCTRINARIA
SOBRE LA POSICIN DEL DERECHO CHILENO
De lo hasta aqu relacionado cabe concluir que la postura de nuestro ordenamiento jurdico frente a la colocacin de la mano de obra ha sido la de ver en ella las siguientes caractersticas: i) Es una accin de servicio pblico. ii) Administrada por el Estado o por entes privados, con o sin fines de lucro. iii) Es gratuita para ambos contratantes si interviene la oficina municipal. iv) Frente al trabajador las labores de colocacin atienden una necesidad pblica primersima, cual es la de facilitarle que pueda ejercer su derecho-deber al trabajo. 5. REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO De acuerdo al artculo 1445 del Cdigo Civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
5.0. EL CONSENTIMIENTO Como sabemos, la palabra consentimiento proviene del vocablo latino consentire, de cum: compaa, y sentire: sentir. Sentir con otro, tener un mismo sentimiento; y dentro del Derecho, el consentimiento se define como el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo objeto jurdico.196 Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Los vicios del consentimiento, en el contrato de trabajo, no tienen la misma trascendencia e importancia que en la generalidad de los restantes negocios jurdicos privados por la razn que hace ya aos sealaron Capitant y Cuche: la parte cuyo consentimiento ha estado viciado preferir poner de inmediato trmino al contrato antes que perseguir su anulacin. Cuando tiene importancia el problema, destaca R. Caldera, es slo en aquellos casos en que se ha celebrado un contrato de duracin determinada.197 5.0.1. El error a) El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra (art. 1453 del Cdigo Civil). Es muy difcil que se produzca este vicio de nulidad en el contrato de trabajo, sobre todo atendida la presuncin de contrato que se configura por la simple prestacin de servicios a que alude el artculo 8 inc. 1 del Cdigo del Trabajo. Un caso sera el del campesino que cree celebrar un contrato de aparcera (que en nuestro ordenamiento, como se ver, es una forma especial de sociedad), mientras la otra parte ha credo ligarse por un contrato de trabajo. El contrato sera anulable. b) El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa
A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1945, pgs. 397 y ss. 197 Derecho de Trabajo, ob. cit., pg. 290.
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el acto o contrato, es diversa de lo que se cree (art. 1454 del Cdigo Civil). En esta forma el error podr recaer sobre la clase de trabajo, el monto de la remuneracin y la forma y condiciones de la realizacin de la relacin laboral. Pero para que se invalide el consentimiento es necesario, como lo precepta el Cdigo Civil, que la discrepancia al respecto deba recaer en la sustancia o calidad esencial del objeto, salvo que, sin ser esencial, sea el principal motivo de una de las partes para contratar, como sera el caso de quien celebra un contrato de trabajo con un empleador porque deber realizar el trabajo en un determinado lugar y ste ha sido el motivo principal del negocio jurdico para el trabajador, lo que ha sido conocido por la otra parte (art. 1454 inc. 2 del Cdigo Civil). c) El error en la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato (art. 1455 del Cdigo Civil). En el contrato de trabajo el error en la persona hay que referirlo ms bien a la consideracin patrimonial y econmica del empresario y a las aptitudes profesionales del trabajador, respectivamente,198 en donde pueden aflorar consideraciones intuitu personae. 5.0.2. La fuerza o intimidacin vicia el consentimiento en el contrato de trabajo en conformidad a las reglas generales que regulan la anulabilidad del contrato por esta causal, consultadas en los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil. No media en este negocio jurdico algn particularismo especial. El artculo 1456 del Cdigo Civil precepta que la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de
Vid. Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pgs. 69 y ss.; M. Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 368 y ss.; Krotoschin, E., Tratado, ob. cit., t. I, pgs. 190 y ss.
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sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. No se considera como fuerza invalidante del negocio jurdico la presin del empresario que celebra un contrato de trabajo en que se acuerda una remuneracin bajsima, absolutamente desproporcionada, atendidas las aptitudes profesionales del trabajador, y ste debe aceptar tales condiciones, a fin de evitar un mal mayor. Aqu no hay fuerza o violencia en cuanto vicio del consentimiento, desde el punto de vista jurdico; pero s existe una violencia genrica, de carcter social, y compete al Estado, en calidad de tutor del bien comn, poner pronto remedio a lo que ya aludi Len XIII199 en la Rerum Novarum cuando conceptualiz el justo salario. Pero, insistimos, cuando el contrato de trabajo se celebra bajo el imperativo de una necesidad econmica, no hay vicio del consentimiento y la explicacin jurdica la da P. Durand, cuando expresa que la mayor parte de los contratos se concluyen bajo el imperio de una necesidad econmica.200-201
Si constreido por la necesidad expresaba Len XIII en la Rerum Novarum N 32, o empujado por el temor de un mal mayor, el obrero acepta condiciones duras que, por otra parte, no puede rechazar, porque le son impuestas por el patrn o por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia contra la cual clama la justicia. N 32, Ocho Grandes Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid. 200 A. Pl R., con un criterio realista y utilitario, a la vez que jurdicamente atinado, Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coaccin genrica ejercida por una clase social sobre la otra, o la que derive de la situacin econmica del trabajador no invalidan el contrato. No porque no exista agrega, sino porque admitirla destruira absolutamente la contratacin individual y acarreara el riesgo de una inseguridad total. La solucin escogida por el legislador ha sido la reglamentacin legal y no la anulacin. 201 El problema preocup ya a la Sociedad de Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo, cuando inspir la preparacin de un proyecto de ley sobre contrato de trabajo, que prevea como vicio del consentimiento la circunstancia econmica que impeda al trabajador tratar en pie de igualdad con el patrn. El proyecto no prosper y, segn expresan A. Rouast y P. Durand, la desigualdad de las fuerzas entre las partes es compensada por otros medios:
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Han existido, eso s, otras realidades: actos de violencia en la realizacin de la relacin laboral (sabotaje y otros mtodos que son causales de caducidad de contrato de trabajo); como asimismo la huelga y el lock-out, los que son reconocidos como medios lcitos de accin, siempre que se ajusten a la legalidad que los rige. La huelga en cuanto presupuesto para la novacin de los contratos de trabajo de los huelguistas es evidentemente un mtodo de fuerza, y como es de fuerza lcita, ante el derecho positivo, no vicia el consentimiento. Con motivo de la terminacin del contrato de trabajo se han suscitado cuestiones de presin indebida para lograr la firma de un finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho: Si no medi de parte del trabajador voluntad libre en el otorgamiento del finiquito, lo que ocurre en la especie, corresponde declarar nulo el acto mediante el cual la demandante lo suscribi, el que carece de validez para los efectos que le son propios, lo que implica que la relacin laboral de las partes continu vigente.202 5.0.3. El dolo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado (art. 1458 del Cdigo Civil). Pueden imaginarse muchos casos de contratos de trabajo en que al deudor de trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos ingresos, a ttulo de utilidades de la empresa, en circunstancias de que sta se encontraba prcticamente en falencia; o, por la inversa, cuando el trabajador simula poseer conocimientos o artes, mediante falsas credenciales, de que en realidad carece.
prctica de las convenciones colectivas, o fijacin de salarios por los organismos oficiales. Vid. Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit., pg. 356.
Corte Suprema, rol N 5.310. Sentencia de 3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral Chilena, julio de 1996, pgs. 47 y ss.
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5.1. L A CAPACIDAD JURDICA Y LA

CAPACIDAD DE OBRAR
Frente al contrato de trabajo y los requisitos subjetivos que debe cumplir el deudor de trabajo deben distinguirse dos categoras de incapacidades: a) La incapacidad jurdica, en cuanto inhabilita al sujeto para ligarse mediante el vnculo contractual; b) La incapacidad de obrar, en cuanto la normativa con vistas a proteger la salud y la vida del deudor de trabajo, le prohbe realizar determinadas labores, o le permite efectuarlas bajo determinadas condiciones. 5.1.1. Precedentes histricos sobre la proteccin laboral del menor Las postrimeras del siglo XVIII y el siglo XIX contemplaron cmo, en forma dominante, menores y mujeres entraban a trabajar en las fbricas, preferidos por los empresarios que encontraban as una mano de obra de ms bajo costo. Salvemos a los nios fue la frase de R. Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara su trabajo, dictndose en 1802, gracias a su iniciativa, la Act for the Preservation of the Health and Moral. El mrito de este cuerpo legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por parte de la autoridad del Estado; su objetivo era bastante limitado: tan slo una reduccin de la jornada de trabajo a 12 horas diarias para los nios, fijndose en 1844 en 8 aos la edad de admisin al trabajo, para ser elevada en 1878 a 10 aos.203 En Espaa la primera ley sobre la materia, a principios del siglo XIX, fija en 10 aos la edad de admisin y en 9 si el nio posea instruccin.204 En los Estados Unidos de Norteamrica una de las primeras leyes sobre la materia fue dictada en Pennsylvania en el ao 1848, que fij en 12 aos la
Vid. G. Cabanellas, Contrato de Trabajo, Parte General, vol. I, Buenos Aires, 1963, pgs. 599 y ss. 204 Vid. E. Prez Botija, Derecho de Trabajo, Madrid, 1957, pg. 128. (El Fuero Juzgo ya fijaba en 10 aos la edad mnima laboral.)
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edad mnima de admisin en ocupaciones comerciales.205 Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, con la influencia de los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo, los ordenamientos positivos entran a fijar, en forma muy generalizada, en 14 aos la edad mnima, permitindose en casos calificados labores a los mayores de 12 aos, y tendiendo a ser, para cualquier trabajo, la de 18 aos la mayora de edad laboral. En Chile, con anterioridad a la aprobacin de las leyes sobre contrato de trabajo para obreros y empleados en 1924 (Leyes Nos 4.053 y 4.059), no hubo propiamente normas protectoras acerca del tema, salvo la contenida en la Ley N 2.674, de 1912, sobre proteccin a la infancia desvalida. Fue sta una materia, as como la casi totalidad de las abordadas en la legislacin aprobada el 8 de septiembre de 1924, que apareci en forma sbita en nuestro ordenamiento jurdico, aunque largamente esperada por las masas de trabajadores y propiciada por polticos y pensadores. 5.1.2. Accin internacional en materia de proteccin al trabajo de menores Una mproba labor le ha correspondido a la Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo en esto. El 6 de los 9 puntos contenidos en el prembulo de la Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles haba sido la supresin del trabajo de los nios, y la obligacin de aportar al trabajo de ambos sexos las limitaciones necesarias para permitirles continuar su educacin y asegurarles su desarrollo fsico. En esta virtud el Convenio N 5, de 1919, fija en 14 aos la edad mnima de admisin en el trabajo industrial; el Convenio N 7, de 1920, fija tambin en 14 aos la edad mnima de admisin para el trabajo en los buques; la Conferencia de 1921 aprob un Convenio
Breve Historia del Movimiento Sindical Norteamericano, International Communication Agency/United States of America, s/f.
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por el cual se autoriza a los menores de 14 aos el trabajo agrcola, fuera de las horas fijadas para la enseanza escolar; en la misma Conferencia, el Convenio N 15 fija en 18 aos la edad de admisin para trabajos peligrosos o insalubres, industriales o martimos. La Conferencia de 1932 fija en 14 aos la edad mnima para el empleo de los nios en labores no industriales. En la Conferencia de 1937 se eleva la edad mnima de admisin, en labores industriales y profesionales, de 14 a 15 aos, como medio de combatir la desocupacin. Las Conferencias de 1951, 1959 y 1965 vuelven a ocuparse sobre la materia. En lo relativo al trabajo nocturno de los menores, el Convenio N 6 lo prohbe para los menores de 18 aos, con excepcin de aquellos casos en que estn empleados solamente los miembros de una misma familia. La proliferacin de normas especiales movi a la Organizacin a proponer un Convenio General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1973, que recogiera su criterio en un conjunto normativo armnico. As, en dicha Conferencia Internacional se aprobaron el Convenio N 138 y la Recomendacin N 146, ambos sobre La Edad Mnima de Admisin al Empleo. El Convenio N 138 establece que la edad mnima genrica no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o, en todo caso, a los quince aos (art. 2, 3). La edad mnima de admisin a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, no deber ser inferior a 18 aos (art. 3, 1). Se permite el empleo de personas de 13 a 15 aos en trabajos ligeros, siempre que no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo, ni perjudiquen su asistencia a la escuela o su participacin en programas de formacin (art. 7, 1). Se faculta a los Estados miembros cuya economa y servicios de educacin estn insuficientemente desarrollados para que, previa consulta a las organizaciones de empleadores y trabajadores, limiten inicialmente el campo de aplicacin del Convenio, bajo 96
determinados resguardos, condiciones y exigencias (art. 5). Se consultan tambin reglas especiales de excepcin relativas al trabajo de menores en escuelas de enseanza (art. 6) o con la finalidad de participar en representaciones artsticas (art. 8). Por lo que respecta a la legislacin comparada, la edad de 18 aos para realizar cualquier trabajo, confundindose con la mayora de edad laboral, es aceptada prcticamente sin excepciones. 5.1.3. Fundamentos de la proteccin laboral al menor La legislacin intervencionista y protectora de los menores tiene los siguientes fundamentos, sealados por Garca Oviedo: a) Fisiolgicos, para que el desarrollo fsico del nio se realice en condiciones de normalidad, a lo cual se opone la accin en trabajos desproporcionados o excesivos. b) De seguridad personal, porque la debilidad del mecanismo de la atencin del nio lo expone a sufrir accidentes, al ocupar su actividad en trabajos peligrosos, o sea, en aquellas actividades que requieren diligencia, cuidado o esmero en grado imposible de pedir al menor de cierta edad; c) De salubridad, pues los trabajos o labores perjudiciales para la salud deben tambin vedrseles; d) De moralidad, por haber industrias, lcitas y permitidas, que pueden herir los sentimientos del nio y entorpecer su labor educadora, como ocurre con la confeccin de ciertos impresos o dibujos, en la elaboracin de determinados artculos, o en la prestacin de ciertos servicios; e) De cultura, ya que tanto la familia como el Estado han de velar, no slo por el normal desenvolvimiento fsico del nio, sino asimismo por llevar a su espritu educacin y cultura.206-207
Tratado de Derecho Social, Madrid, 3 edicin. Sobre el trabajo de los menores vid. la completa monografa de la OIT, preparada por Elas Mendielevich: El Trabajo de los Nios, Ginebra, 1980. De la
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5.1.4. Posicin del derecho chileno 208 El criterio del derecho chileno se ajusta al Convenio N 138 antes reseado. El artculo 13 del Cdigo, que encabeza el Captulo II del Ttulo I que rige la materia, fue sustituido por el artculo nico, N 1 de la Ley N 20.189 (12.06.2007). Por ser muy detallado debe tenerse a la vista al resolver casos concretos. Se insiste especialmente en el cumplimiento de necesidades escolares. 5.1.4.1. Capacidad jurdico-laboral normal: 18 aos Para los efectos de las leyes laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar libremente la prestacin de sus servicios los mayores de 18 aos (art. 13 inc. 1 del Cdigo). 5.1.4.2. Incapacidades relativas i) Menores de 18 aos y mayores de 15 aos. Estos menores pueden celebrar contratos para trabajos ligeros, siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de
misma OIT: Edad Mnima, Estudio de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Con completsima informacin de los sistemas comparados, Ginebra, 1981.
208 En el estudio de P. Novoa: Los Menores ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad Social, aparecido en la publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto Interamericano del Nio (OEA), Curso Internacional de Especializacin para Jueces de Menores y de Familia, se analiza con ms amplitud el tema, con referencia a nuestra realidad emprica y la situacin del menor que trabaja sin vinculacin contractual laboral, que ha pasado a ser la ms crtica, desde el punto de vista social (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1985).
todos los anteriores, del respectivo inspector del trabajo.209 ii) Menores de 16 aos y mayores de 15 aos. Estos menores pueden contratar la prestacin de sus servicios siempre que cuenten con la autorizacin indicada en el nmero anterior y hayan cumplido la obligacin escolar. Adems, con estos menores, la ley agrega la siguiente incapacidad de obrar: slo podrn realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin (art. 13, inc. 3). iii) La autorizacin del inspector del trabajo y del juez. El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos anteriores, pondr los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si la estimara inconveniente para el trabajador (art. 13, inc. 4). En los casos anteriores, otorgada la autorizacin al menor por su representante, por el inspector laboral o por el juez, se aplicarn las normas del artculo 246 del Cdigo Civil y ser considerado plenamente capaz para ejercitar las actividades correspondientes (art. 13 inc. 5 del Cdigo del Trabajo). As, por tanto, el hijo de familia, menor de 18 aos, pero mayor de 15 aos, segn el caso, debidamente autorizado para celebrar un contrato de trabajo por quien corresponda, se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional. iv) No se aplicar a la mujer casada la autorizacin exigida por el inciso segundo. Ella se regir por el artculo 150 del Cdigo Civil. Esto querra decir que una mujer casada, de 16 aos de edad, puede celebrar
209 E. Krotoschin sigue la posicin de Barassi, Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos de trabajo de los hijos adultos los padres no actan en calidad de representantes, sino que integran la capacidad de aqullos asistindolos. Vid. Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 177.
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un contrato de trabajo sin autorizacin de nadie. Por nuestra parte pensamos que la referencia al artculo 150 del Cdigo Civil debiera entenderse hecha slo a que no necesita de la autorizacin del marido para celebrar el contrato, atendido el objetivo buscado por el artculo 150 del Cdigo Civil, pero no que pueda prescindirse de la autorizacin del inspector del trabajo o del juez, en subsidio, atendido el carcter tutelar y de orden pblico que tienen las normas sobre trabajo de menores; aun cuando dicho artculo del Cdigo Civil habla de la mujer casada de cualquier edad. El tenor literal de este ltimo precepto parece no darnos razn en lo que estimamos de lgica, sobre todo teniendo en cuenta la finalidad tutelar del Derecho del Trabajo, mxime en esta materia. 5.1.4.3. Incapacidad de obrar del menor La normativa, como expresbamos, con la finalidad de proteger la salud y la vida del menor, seala diversos trabajos que le estn, segn los casos, permitidos o prohibidos, y que son: i) Trabajos ligeros. El menor de 18 aos y mayor de 15 slo ser admitido en trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin (art. 13, inc. 2). ii) Trabajo de ms de 8 horas diarias. El menor de 18 aos en ningn caso podr trabajar ms de 8 horas diarias (art. 13, inc. 2). Esta prohibicin la entendemos referida en relacin con la jornada ordinaria normal, y no cuando, excepcionalmente, y utilizando el ius variandi el empresario prorroga la jornada de trabajo, en forma obligatoria, en conformidad al artculo 28 del Cdigo, pues sta es una situacin absolutamente excepcional y transitoria. iii) Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos y otros. Los artculos 13 y 14 contemplan 98
detalladamente las condiciones de trabajo o las prohibiciones absolutas de los menores para ciertos trabajos. Con todo, los artculos 15, 16, 17 y 18, modificados por las Leyes Nos 20.069 (21.11.2005) y 20.189 (12.06.2007), que se explican por s mismos. 5.1.4.4. Incapacidad de obrar que afecta a menores a) Trabajos subterrneos. Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen de aptitud fsica (art. 14, inc. 2). b) Trabajos en cabarets y establecimientos anlogos. Queda prohibido el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. Podrn, sin embargo, actuar en aquellos espectculos los menores de edad que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del juez de menores (art. 15). 5.1.4.5. Excepcin para el trabajo especial de menores de 15 aos En casos debidamente calificados, y con la autorizacin de su representante legal o del juez de menores, podr permitirse a los menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares. Entendemos que esta excepcin, comnmente admitida y bastante obvia por lo dems, es para los efectos de que tales menores puedan actualizar sus capacidades artsticas, histrinicas, etc., por lo que sera nulo el contrato con el menor, aun realizado con las antedichas autorizaciones, si ste tiene por objeto la realizacin de un trabajo cualquiera (oficina, limpieza, aseo, etc.).
5.1.5. Efectos de la celebracin de un contrato con un menor sin sujecin a la legalidad Si se contratare a un menor sin sujecin a lo establecido en los artculos 13 y siguientes del Cdigo se producen, acorde con lo estatuido en el artculo 17, los siguientes efectos jurdicos: i) El empleador estar sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare. Lo anterior implica que, sin perjuicio del vicio de nulidad del negocio jurdico, el acreedor de trabajo debe dar cumplimiento al contrato mientras dure, en la misma forma que si se tratare de un contrato vlido, atendido que lo protegido por las normas laborales es, como anotamos en su oportunidad, el deudor de trabajo y no el negocio jurdico.210 ii) El inspector del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la cesacin de la relacin. La facultad otorgada a la autoridad administrativa es la de disponer que no se sigan
Esta solucin de nuestro derecho positivo es la que defiende en el plano doctrinario M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, basndose en la teora de la relacin laboral; mientras Hueck-Nipperdey, fundndose en la teora del enriquecimiento sin causa, llegan a similar conclusin, agregando que la responsabilidad del empleador debe limitarse al pago de las remuneraciones y otras prestaciones correspondientes al tiempo trabajado, y no a otros derechos que no produzcan enriquecimiento sin causa al empleador, pero que podran corresponderle al trabajador en conformidad al contrato. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit. Por su parte E. Krotoschin, Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 186, se limita, sin fundamentar jurdicamente su posicin, a afirmar que no hay razn para castigar tambin al trabajador al negarle el pago por el trabajo efectivamente prestado, haya conocido o no la nulidad de clusula contractual y refutan la posicin P. Durand y A. Vitu, sustentada tambin por Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II, pgs. 476 y ss., quienes estiman que las prohibiciones para determinados trabajos afectaran slo al patrono, el que con la violacin respectiva cometera una contravencin o un delito, sin que el hecho envolviera la nulidad desde el punto de vista contractual. Piensa Krotoschin que estas prohibiciones no slo tienen un efecto policial, sino que, incorporadas al contrato de trabajo, deben producir efectos civiles.
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prestando los servicios, lo que equivale a dar por terminada la relacin laboral. iii) Finalmente el inspector del trabajo debe imponer al empleador las sanciones que procedan (multas). 5.1.6. Incapacidad de obrar de la mujer Las normas sobre capacidad jurdicolaboral han sido aplicables en nuestro ordenamiento en forma idntica a hombres y mujeres. Asimismo, atendido lo dispuesto en el artculo 150 inciso 1 del Cdigo Civil, la mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Tiene, pues, plena capacidad laboral la mujer casada; no se dan en nuestro derecho los problemas de otros ordenamientos jurdicos, ms restrictivos que el nuestro: La mujer casada que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario (art. 150, inc. 2). No se abundar ms aqu sobre este tema de los bienes reservados de la mujer casada y de su suerte posterior, por ser materia que se estudia detenidamente en el Derecho Civil. Sin embargo, desde el punto de vista social, el trabajo de las mujeres (solteras o casadas) ha sido preocupacin constante de la accin internacional, pues se abus con ellas sobremanera. Contratadas mediante remuneraciones ms bajas que los hombres por ventajas competitivas y se facilita as la explotacin. Ya antes de la creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo, en las Conferencias de Berna, de 1905 y 1906, se abord el problema del trabajo de las mujeres.211 La
La Asociacin Internacional para la Proteccin Legal de los Trabajadores fue el primer organismo que se ocup sobre la materia, para lo cual celebr
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primera Conferencia de la Organizacin, la Conferencia de Washington de 1919, aprob el Convenio N 4, que prohibi el trabajo nocturno de las mujeres en establecimientos industriales; la Conferencia de 1935 aprob el Convenio N 45, que prohibi el trabajo subterrneo de las mujeres; la Conferencia de 1951 aprob el Convenio N 100, sobre igualdad de remuneraciones para hombres y mujeres, materia que haba sido uno de los nueve puntos programticos contenidos en el Prembulo de la Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles; y diversos otros convenios relativos a la proteccin a la maternidad, que se abordarn oportunamente. As, pues, la accin internacional y los ordenamientos nacionales han consultado precisiones tendientes a tres objetivos: a) Una mayor proteccin, desde el punto de vista biofsico, a la mujer, pues el sexo dbil no debe realizar funciones para las que no est capacitado y deben ser labores propias de un hombre.212 b) La igualdad de trato a hombres y mujeres, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, en especial en lo que atae a asegurar igual remuneracin por igual trabajo. c) Proteccin especial a la maternidad. En Chile, antes de la dictacin de la legislacin de 1924, no exista normativa protectora al trabajo de las mujeres, salvo la Ley N 3.185, de 13 de febrero de 1917, sobre Salas-Cunas.213
las referidas Conferencias de Berna (1905 y 1906). El problema que ms preocupaba a la poca, en torno al trabajo femenino, era la utilizacin del fsforo blanco y el trabajo nocturno de las mujeres, sobre lo cual en la ltima se aprob un Proyecto de Tratado, destinado a ser sometido a la aprobacin de los Estados.
212 Como expresin de la inquietud de esa poca, vanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del profesor Poblete Troncoso y periodista batallador por las ideas sociales. 213 Con anterioridad a la dictacin del D.L. N 1.648, 1977, nuestra legislacin contena la prohibicin del trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Cdigo
Han desaparecido del Cdigo las incapacidades especficas de obrar de la mujer, con lo que pasa a serles aplicable la incapacidad genrica para todo trabajador, la cual debe distinguir el tratamiento para el trabajo femenino. Para el efecto anterior, el inc. 1 del artculo 187 del Cdigo dispone: No podr exigirse ni admitirse el desempeo de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad.214 5.1.7. Observacin final sobre la incapacidad de obrar de menores y mujeres Como puede colegirse de lo anteriormente expuesto, esta materia ha sido insisdel Trabajo de 1931). Dicha norma fue derogada por el mencionado D.L. N 1.648, el cual dispuso tambin la denuncia por parte de Chile del Convenio N 4 de la Organizacin Internacional del Trabajo. La verdad es que el citado Convenio fue aprobado en un momento histrico en que el trabajo nocturno de las mujeres era un grave problema social. Tales circunstancias han desaparecido, en cuanto tales, o han sido superadas. Por tal motivo, diversos pases no lo ratificaron, v. gr., Estados Unidos; y otros lo han denunciado posteriormente, entre los que se cuentan Bulgaria, Brasil, Checoslovaquia, Francia, Irlanda, Reino Unido, Suiza, etc. Adems slo se refera al trabajo industrial, no al comercial, y la aplicacin que haba tenido en pases que an se encontraban ligados con l era bastante tenue segn el resultado arrojado por diversas investigaciones realizadas por la OIT sobre la materia. El N 4 del artculo 1 de la Ley N 19.250 derog el artculo 15 del Cdigo del Trabajo, versin 1987, que prohiba el trabajo minero subterrneo de la mujer y en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o peligrosas para sus condiciones fsicas o morales. La derogacin obedeci a una cuestin de principios: la no distincin entre sexos y, adems, no poda existir una moral propia del hombre y otra de la mujer. Debe reglamentarse el citado inciso 1 del artculo 187 del Cdigo, regulando las necesarias incapacidades de obrar para la mujer, con carcter general y no slo referido a algunas categoras de trabajos.
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tentemente abordada por la accin internacional, producto de los graves abusos que se cometieron con menores y mujeres, en especial por la posibilidad de contratarlos mediante remuneraciones inferiores a las del varn, y los sentimientos que inspira el trabajo fsico de la mujer. Las legislaciones nacionales han aportado su esfuerzo tras la superacin de este mal social cuyo flagelo es de tal gravedad que explica no slo la preocupacin universal, sino que las primeras normas nacionales de carcter laboral se refirieran justamente a cautelar el trabajo de menores y de mujeres. Uno de los principales deberes de la colectividad expresa con mucho acierto F. Walker al intervenir en el trabajo, es el de proteger a los nios y a las mujeres; ello no slo constituye una obra moral de justicia y de tutelaje para seres dbiles, sino que es adems una obra de autoconservacin de la sociedad; los nios sern los hombres del maana y las mujeres las madres de las futuras generaciones, y protegindolas se ampara al hogar y a la familia, fundamentos de la sociedad. Es necesario, pues, que se impida agobiar a los nios con trabajos superiores a sus fuerzas o que retarden el desarrollo normal de su organismo; es preciso evitar que el nio vaya al taller impelido por la miseria, las exigencias patronales o la avidez de sus padres, antes de que haya cumplido sus obligaciones escolares. En cuanto a las mujeres, debe prohibirse que trabajen en faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o en industrias poco apropiadas a su sexo, y velar por su moralidad. Tampoco es aceptable colocarlas en situacin de inferioridad respecto del hombre en lo que se refiere a la remuneracin de su trabajo.215-216
Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 217 y 218. 216 Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho Laboral, ob. cit., t. I, pg. 371, destaca que la capacidad laboral se adecua, en principio, a las disposiciones generales del derecho comn, aunque con caractersticas especiales. Resalta, en primer trmino, la igualdad contractual entre hombres y mujeres en el Derecho del Trabajo y el establecimiento de una mayora de edad anticipada, con respecto a la civil. En otra de sus obras, Introduccin al Derecho Laboral
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5.2. EL OBJETO 5.2.1. Generalidades Es requisito de existencia del contrato de trabajo el objeto, y es requisito de validez el objeto lcito. De acuerdo al artculo 1460 del Cdigo Civil, toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto puede recaer sobre cosas materiales o sobre hechos. Cuando es una cosa material se exige que su contenido sea: a) Real (que exista o se espera que exista); b) Comerciable, es decir, susceptible de dominio o posesin privada, y c) Determinado o determinable (art. 1461 del Cdigo Civil). Cuando el objeto es un hecho, debe cumplir los siguientes requisitos: a) Debe ser determinado, pues de lo contrario no habra declaracin seria de voluntad; b) Debe ser fsicamente posible y es fsicamente imposible el contrario a la naturaleza; c) Debe ser moralmente posible, esto es, que no sea prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico (art. 1461, inc. 3, del Cdigo Civil).217 5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo Ahora bien, cul es el objeto en el contrato de trabajo? La respuesta no es fcil de dar. Para ello es preciso dilucidar qu se va a entender por la causa en el contrato de
(vol. II, pg. 44), seala que la legislacin del trabajo comenz justamente protegiendo a las mujeres y a los menores; y que las primeras normas de amparo no tuvieron en cuenta, sin duda, su inferioridad econmica, sino su debilidad fsica.
217 Vid. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, pgs. 445 y ss., vid. la memoria de prueba de Eugenio Velasco, El objeto ante la jurisprudencia, Santiago, 1941.
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trabajo y, por la misma razn, la doctrina se encuentra dividida. Hemos visto que el contrato de trabajo es bilateral y sinalagmtico. En tales contratos la causa de la obligacin de cada parte consiste en la obligacin de la otra. Un fin interesado inspira a cada uno de los contratantes: cada uno de stos se obliga para recibir la prestacin que le debe ser proporcionada por el otro. En estos contratos las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y corresponden a los objetos: la causa de la obligacin de una de las partes constituye el objeto de la obligacin de la otra.218 Si se acepta la teora clsica de la causa, la conclusin anterior dira frente al contrato de trabajo: para el trabajador la causa es la obligacin de remunerar y dems deberes que el empleador contrae frente al trabajador cuando celebra el contrato de trabajo; mientras para el empleador la causa del contrato es la obligacin de prestar servicios personales en su favor, que pesa sobre el trabajador, as como el cumplimiento por parte de ste de los dems deberes laborales que fluyen de la naturaleza del contrato. Siguiendo con este mismo anlisis, el contrato de trabajo tendra un doble objeto correlativo a las dos obligaciones principales que engendra: el objeto de la obligacin del trabajador es la prestacin de servicios a que se comprometi; mientras el del empleador es el pago de la remuneracin pactada. Es la conclusin posiblemente ms seguida entre los autores que incluyen reflexiones sobre el objeto y la causa en el contrato de trabajo. Pl Rodrguez219 es de este parecer, igual que, entre nosotros, el profesor J. Carlos Soto.220 El profesor M. Alonso Garca piensa que el trabajo en cuanto supone despliegue
218 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de Derecho Civil, t. I, pg. 481. 219 Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II, pg. 129. 220 Derecho del Trabajo (Teora del Contrato de Trabajo), ob. cit., prr. 6, nm. 2.
de energas, desarrollo de una actividad determinada, comporta una materia objeto de contrato; pero la cualificacin del trabajo en cuanto objeto de un contrato de trabajo, nace de la consideracin con que el mismo es tomado a los efectos de este negocio.221-222 5.2.3. Conclusin A nuestro entender, el objeto del contrato de trabajo es la propia realizacin laboral remunerada, bajo las condiciones y caractersticas que la configuran, pues ella representa el inters que han tenido los contratantes para celebrar el negocio jurdico. Tal realizacin debe ser determinada, fsica y moralmente posible, esto es, debe ser lcita. Las causales de ilicitud del objeto, en el contrato de trabajo, se regulan por las normas pertinentes contenidas en el Cdigo Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual no corresponde abundar mayormente al efectuar el anlisis del contrato de trabajo en este Manual. Hay, no obstante, algunos casos significativos de realizacin de la relacin laboral, relacionados con la ilicitud del objeto. 5.2.4. Contrato de trabajo entre cnyuges La Superintendencia de Seguridad Social, al pronunciarse por va administrativa
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 376. De acuerdo a lo anterior, el citado profesor de la Universidad de Barcelona conceptualiza al objeto del contrato de trabajo en estos trminos: La prestacin libre de un trabajo, con nimo de producir un resultado, no para quien lo presta, sino para aquel por cuya cuenta se presta y que, como consecuencia de ello, hace suyos originariamente los productos derivados de la prestacin, es el objeto del contrato de trabajo. En aqulla se dan los dos aspectos que constituyen el objeto de todo contrato: la materia como realidad, conjunto de bienes, utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes, y el inters prctico que delimita la figura del contrato en cuestin, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 377.
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sobre la licitud de tal contrato, ha dictaminado: a) El contrato de trabajo entre cnyuges unidos en sociedad conyugal y en el cual la cnyuge aparece como dependiente de su marido, es anulable por falta de causa, basndose en una razn propia del Derecho Civil: No hay posibilidad alguna de que dicha remuneracin ingrese al haber del patrimonio reservado de la mujer casada, ya que para que ello ocurra es necesario desempear una actividad econmica separada del marido, es decir, que contrate con terceros y no precisamente con su marido, como ocurre en la especie.223 Cuando no media sociedad conyugal y se celebra contrato de trabajo en que la mujer aparece como dependiente de su marido, se ha sustentado doctrinariamente y por algunas jurisprudencias comparadas (uruguaya, argentina) que el contrato estara viciado por ilicitud del objeto, pues la oposicin de intereses que aflora en todo contrato de trabajo y que se verificara entre ambos cnyuges, sera incompatible con la naturaleza de la institucin matrimonial. b) El contrato de trabajo entre cnyuges, mediando sociedad conyugal, en que el marido aparece como dependiente de su mujer, era anulable por adolecer de objeto ilcito, se dictamin, pues: Uno de los efectos del matrimonio es la potestad marital, definida en el artculo 132 del Cdigo Civil como el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer, de lo que se desprende que la potestad comprende un aspecto personal y otro patrimonial. En consecuencia, el contrato de trabajo en cuestin adolecera de objeto ilcito, pues subordinar la jerarqua matrimonial a la que nace del contrato de trabajo lleva a la eliminacin de la potestad marital personal, lo cual es contrario al orden pblico y el legislador sanciona el objeto ilcito con
223 Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idntica conclusin haba llegado la misma Superintendencia de Seguridad Social en Dictamen N 723 de marzo de 1968.
la nulidad absoluta del contrato en que incide.224 Ahora bien, el artculo 132 del Cdigo Civil fue derogado por la Ley N 18.802 y la potestad marital dej de existir. Podran sustentar quienes defienden esta postura que, no obstante la derogacin, subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del objeto, debido a que la oposicin de intereses, propia del contrato de trabajo, no se aviene con la institucin del matrimonio, la situacin del marido dependiente laboral de su mujer sera inconciliable con el matrimonio. Sin embargo, la autorizada opinin del profesor Paul Durand ha venido a defender la validez del contrato de trabajo entre cnyuges, aun en el evento de que el empleador sea la mujer. Sostiene que en el Cdigo Civil no existe una prohibicin absoluta para que los cnyuges celebren un contrato y que la celebracin de un contrato de trabajo entre cnyuges no altera el estatuto del matrimonio; son relaciones jurdicas que periclitan en planos distintos.225 Del mismo parecer han sido F. de Ferrari,226 A. Pl Rodrguez,227 y otros. Por nuestra parte nos inclinamos por esta segunda tesis: no debe verse necesariamente que hay objeto ilcito cuando un cnyuge presta servicios profesionales al otro, pues ello no interfiere las relaciones matrimoniales entre ambos, que pueden subsistir paralelamente, y en igual forma que si los cnyuges no estuvieren vinculados por una relacin laboral. Pensamos, pues, que la celebracin de este contrato puede ser vlida, pues no est prohibida, ni su celebracin atenta, en principio, contra la institucin del matrimonio, siempre, claro est, que se salvaguarden derechos y obligaciones de los cnyuges. Podr abundarse latamente sobre este peculiar caso, en el que, a su vez, pueden
224 Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la Superintendencia de Seguridad Social. 225 Trait de Droit du Travail, ob. cit., t. II, pgs. 277 y ss. 226 Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob. cit., t. II. 227 Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, pgs. 95 y ss.
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interferir mltiples otros aspectos segn sea la situacin matrimonial entre los cnyuges, que le darn tonalidades variadas; pero la conclusin general, y, en principio, que a nuestro juicio corresponde defender, es la antes relacionada. Pensamos, por nuestra parte, que las modificaciones introducidas al Cdigo Civil, en materia de Derecho de Familia, por la Ley N 18.802, participan de un fundamento doctrinario que otorga una mayor fluidez a la capacidad y situacin de los cnyuges y, desde tal perspectiva, vendran en apoyo de esta tesis. 5.3. L A CAUSA 5.3.1. Aplicacin en el contrato de trabajo del concepto de causa del Cdigo Civil No puede haber obligacin seala el artculo 1467 del Cdigo Civil sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. La teora de la causa clsica ve en ella el fin inmediato que se propone quien celebra el acto jurdico, por lo que, en los contratos bilaterales, como lo examinamos, las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y corresponden a los objetos de las obligaciones de la otra. Sabemos que esta teora tradicional ha sido criticada. Algunos civilistas la estimaron intil, tales como Baudry-Lacantinerie, Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La Thorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad se deduce porque en los contratos bilaterales se intercambia con el objeto, y en los unilaterales se confunde con el objeto, con 104
lo que cualquiera defensa de la teora de la causa para anular las obligaciones ilcitas es innecesaria, pues al mismo resultado se llega sentenciando la nulidad por ilicitud del objeto. 5.3.2. La teora neocausalista en el contrato de trabajo La teora neocausalista, que propugn especialmente H. Capitant (De la Cause des Obligations, Pars, 1923), hace una defensa de ella, confundindola con el fin que se propone quien celebra un negocio jurdico, el que forma parte de la manifestacin de voluntad creadora de la obligacin, y aun se puede decir que es su elemento esencial, comoquiera que el deudor no consentira, ciertamente, en obligarse si supiera que el resultado que se propone no lo va a llegar a alcanzar (Capitant). Niega que la ilicitud del objeto pueda reemplazar a la ilicitud de la causa: as, el pagar a alguien para que no cometa un delito reconoce un objeto lcito (no delinquir); pero la causa es ilcita (abstenerse de matar por dinero).228 De acuerdo a esta teora, que no en todos los autores tiene idnticos matices, en los contratos bilaterales, como sera el de trabajo, la causa para el trabajador no es la obligacin de remunerar que pesa sobre el empleador, sino la voluntad de disponer de la remuneracin y dems beneficios laborales, que fue el fin que
228 En esta materia hemos seguido el completo anlisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., pgs. 480 y ss. Se seala en este estudio cmo la jurisprudencia chilena ha optado por aceptar normalmente la teora clsica de la causa, tesis que es compartida por A. Alessandri fundndose en que sera la consultada por el Cdigo Civil, pues era la del Cdigo Napolen; y porque el art. 1467 del Cdigo Civil cuando expresa que la pura liberalidad es causa suficiente y que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita, revelan la intencin del legislador de aceptar la teora de la causa clsica.
tuvo en vista para celebrar el contrato; mientras para el empleador la causa consiste en el inters y deseo de hacer suyo el resultado de los servicios que le preste el trabajador. Aceptando este anlisis neocausalista, M. Alonso Garca concluye que la causa del contrato de trabajo reside en el cambio entre trabajo y retribucin en funcin de recproca equivalencia. Segn ello contina expresando la causa de la obligacin de ejecutar una obra o prestar un servicio (por cuenta y bajo dependencia de otra persona) radica en la obtencin de una remuneracin. De manera recprocamente anloga, la causa de la obligacin de remunerar para el empresario estriba en la obtencin del correspondiente servicio. La existencia de ambas prestaciones arrastra consigo, como interdependiente, la realidad exigible de la otra. El contrato de trabajo cumple as, causalmente, la funcin de cambio entre prestacin de trabajo y remuneracin. La ausencia de causa o su ilicitud determinan, como ya veremos ms detenidamente, la inexistencia del contrato de trabajo o su nulidad.229 5.3.3. La causa-motivo Por nuestra parte hemos sido partidarios de la tesis de la causa-motivo, que desarrollara Josserand, que han seguido en Chile Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, as como quienes fueron nuestros profesores de Derecho Civil, don Pedro Lira y don Julio Philippi. Este ltimo deca en sus clases que una de las tantas genialidades que habra tenido don Andrs Bello haba sido, adelantndose a su poca, justamente el aceptar la causa-motivo y como tal la definicin: el motivo que induce al acto o contrato (art. 1467 del Cdigo Civil). La aceptacin de esta teora tiene adems el inmenso valor de permitir que la
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judicatura vele por el contenido tico de los negocios jurdicos.230 As, la prestacin de servicios inmorales, en s mismos considerados (ejercicio de la prostitucin en rgimen de explotacin por otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es nulo por ilicitud del objeto. Pueden prestarse servicios que, desde el punto de vista objetivo, son rigurosamente lcitos, pero el motivo por el cual fueron solicitados conduce a la realizacin de hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico y que, conforme al tenor citado del artculo 1467 del Cdigo Civil, adoleceran de causa ilcita. Sobre ello abundan los ejemplos. Habr causa ilcita si alguien se contrata como personal administrativo de una empresa (hecho lcito), pero con la intencin de hurgar en los secretos de fabricacin de esa empresa con miras a su posterior utilizacin, etc. 5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de la causa Hay consenso tambin entre los cultores del Derecho del Trabajo que una cosa es reclamar para l su carcter tutelar y protector del econmicamente dbil y otra muy diferente es extremar la situacin y acoger la accin de un trabajador que ha prestado servicios en funciones de un negocio jurdico nulo, que adoleca de causa ilcita, por ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico o que adolezca de objeto ilcito, atendida la misma circunstancia, segn sean las posiciones de los autores frente a la teora de la causa.231
230 Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, que mediante esta construccin de la causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido en verdaderos controladores de la moralidad de las operaciones jurdicas (pg. 493). 231 En este sentido se explayan, entre otros: M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, pgs. 508 y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 192. El Derecho del Trabajo no puede reconocer agrega Krotoschin bajo ningn aspecto una situacin de
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 385.
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En tal forma, pues, nada puede exigirse si se han prestado servicios en virtud de un contrato que adoleci de causa ilcita. 6. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO 6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL As lo vimos y as lo dice el artculo 9 del Cdigo; as es tambin ante la legislacin comparada, que ha visto en esta forma una manera de dar satisfaccin a una necesidad jurdica que instintivamente se reclama por los trabajadores, que buscan la proteccin legal, sin que para ello sea necesario un formalismo rgido. Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del Derecho Romano de que cuanto mayor puede ser el campo de aplicacin de un instituto jurdico, ms considerable es su importancia social y por tanto ms simple debe ser la forma necesaria para darle validez.232 6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA
ESCRITURACIN
El mismo artculo 9 del Cdigo del Trabajo, despus de decir que el contrato de trabajo es consensual, agrega:
esta clase. As, en los casos de trabajos prestados en un burdel, en un taller dedicado a fabricacin de moneda falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el trabajador no puede exigir remuneracin, ni en virtud del contrato (nulo) ni a base de una relacin de trabajo (aparente). Se rige por las reglas del derecho comn la cuestin de saber si el individuo respectivo tiene o no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por acto ilcito (p. ej., si el patrono le hubiere engaado sobre la finalidad del trabajo prestado). Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 189 y 190. En cuanto al enriquecimiento sin causa que podra producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva, ob. cit., t. 2, pg. 509, replica que l slo puede tener cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que legtimamente le corresponde. Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pg. 167, citada por A. Pl, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I, pg. 135.
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Deber constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince das de incorporado el trabajador, o de cinco das si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a treinta das, ser sancionado con multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviar el contrato a la respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr ser despedido, sin derecho a indemnizacin, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. La norma transcrita nos conduce a analizar el contenido, alcance y eventuales efectos de la falta de escrituracin del contrato de trabajo. En derecho privado la forma o solemnidad puede ser exigida para alguno de los siguientes objetivos: como requisito de existencia del acto o contrato, como requisito de validez, como exigencia para su oponibilidad respecto de terceros y, finalmente, como requisito de prueba, esto es, ad probationem. Frente a la formalidad del contrato de trabajo el empleador se encuentra ante la siguiente alternativa: a) celebrar derechamente por escrito el contrato, o b) soportar las consecuencias o adoptar las medidas a que se refieren los incisos 2 y siguientes del artculo 9 del Cdigo, todo lo cual presiona hacia la constancia escrita. 106
Sin embargo, en todos los casos es claro que la falta de contrato escrito no vicia el consentimiento, sino que slo implica incumplir una obligacin laboral impuesta ad probationem. 6.2. SANCIN POR LA FALTA DE
ESCRITURACIN
Por tal motivo la sancin para el empleador que incumple se traduce en: a) La aplicacin de una multa a beneficio fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido tal obligacin laboral; b) Una inversin del onus probandi a su respecto, pues la falta de escrituracin har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.233 La reiteradsima jurisprudencia de nuestros tribunales ha efectuado una cautelosa aplicacin de esta presuncin legal a favor del dependiente, pues la ha aceptado en la medida que el dicho o afirmacin del
233 La regla general en materia de prueba de las obligaciones es la contenida en el artculo 1698 del Cdigo Civil, que expresa: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. En esta forma, la norma del inc. ltimo del artculo 9 del Cdigo invierte el onus probandi, pues a falta de ella correra por cuenta del mismo trabajador la prueba de las condiciones bajo las cuales fue contratado, sin que le favoreciera presuncin alguna. Debe acotarse que la presuncin es relativa slo a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha u otros elementos ajenos a lo que debe entenderse por estipulacin contractual. Por tal motivo la Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que no procede aplicar la presuncin de este artculo a la fecha de ingreso que se indica, pues sta no es una estipulacin del contrato, sent. 24 de abril de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob. cit., t. XVII, pg. 53. La Corte Suprema ha sealado que no rige la presuncin que contempla este artculo si no se acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec. de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIV, pg. 69. Idntica doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P. Aguirre Cerda, cit. en A. Rodrguez, Legislacin del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 71.
trabajador sea razonable y acorde con los restantes elementos del proceso. Las declaraciones y presunciones en el derecho laboral ha expresado nuestra Corte Suprema juegan y deben jugar dentro del mbito de verosimilitud y de lgica, pero no ante hechos que por su gravedad desautorizan completamente las afirmaciones de quien invoca la presuncin.234 Mientras que ante una situacin que podramos catalogar de normal, nuestra jurisprudencia ha sentenciado que si no se ha otorgado contrato y no se rinde prueba alguna para contradecir la remuneracin que el empleado dice haber recibido debe tenerse sta por tal, por favorecerlo la presuncin de este artculo.235-236 6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO
Nuestro ordenamiento jurdico-laboral ha extremado tanto cuanto es posible la nota de la simplicidad y sencillez que debe reinar en todo lo que rodea este contrato, de tan frecuente celebracin y por tantas personas. Cuando ha exigido formulismos jurdicos ms rgidos ha sido con afanes tutelares y con vistas a evitar abusos y distorsiones que otrora existieron. Destacamos aqu los ms importantes.
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de abril de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob. cit., t. XVII, pg. 53. La presuncin que contempla este artculo sentenci en otra oportunidad nuestra Corte Suprema no obliga al Tribunal a aceptar una remuneracin que puede estimarse desproporcionada a los servicios prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob. cit., t. XI, pg. 59. 235 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de mayo de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 54. 236 En sentido similar: Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, ob. cit., t. I, pg. 113.
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6.3.1. Exigencias formales ad probationem a) Modificaciones del contrato. Siguen la suerte de la celebracin del contrato mismo. El artculo 11 del Cdigo dispone: Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarn por escrito y sern firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No ser necesario modificar los contratos agrega el artculo citado para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aun en este caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes. El primer inciso del artculo, que se refiere a la modificacin del negocio jurdico, tiene el alcance de una verdadera exigencia ad probationem, pero aqu no se ha sealado sancin por su incumplimiento, por lo que al trabajador no le favorece la inversin del onus probandi. La actualizacin en el contrato, una vez al ao, de la remuneracin del trabajador a que se refiere el inciso segundo del mismo artculo tiene un alcance de mero ordenamiento reglamentario. Con todo, ambos preceptos son imperativos, por lo que obligan y su incumplimiento por parte del empleador lo hace incurrir en infracciones a la legislacin del trabajo, con las consecuencias que ello implica. b) Horas extraordinarias. Deben pactarse por escrito (art. 32, inc. 1 del Cdigo), pero si no hay pacto escrito y se acredita que se han trabajado, con conocimiento del empleador, corresponde pagarlas en cuanto tales (art. 32 inciso 2 del Cdigo). c) Comprobante de pago de las remuneraciones. Junto con el pago de la remuneracin, el empleador deber entregar al trabajador un comprobante con indicacin del monto pagado, de la forma como se determin y de las deducciones efectuadas (art. 54 inc. 3 del Cdigo). 108
6.3.2. Exigencias formales como requisito de existencia o validez del acto Entre las notas negras de la historia de nuestras relaciones laborales, se cuenta la prctica de empresarios que, junto con contratar a un trabajador, le hacan firmar un finiquito en blanco, sin fecha, o la renuncia voluntaria al cargo, tambin sin fecha. Frente a ello reaccion la Ley N 16.455, de 1966, al disponer que tales documentos, si no son firmados por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal, o no son ratificados por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrn ser invocados por el empleador. El Cdigo ha mantenido idntico criterio. En efecto, el artculo 177 incisos 1 y 2, seala: El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo debern constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podr ser invocado por el empleador. Para estos efectos, podrn actuar tambin como ministros de fe, un notario pblico de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente.237 6.3.3. Otras exigencias formales No obstante la sencillez en cuanto a ausencia de exagerados formulismos que carac237 Por entender la formalidad como requisito de existencia del acto jurdico, la Corte del Trabajo de Santiago, en fallo de 21 de diciembre de 1978, resolvi: Si bien no existe impedimento alguno para que con posterioridad al trmino de los servicios las partes transen sus derechos, tal circunstancia debe acreditarse fehacientemente, sin que valga para este efecto acompaar al proceso copia fotosttica del documento, no autorizada por funcionario competente alguno, no pudiendo, por lo tanto, otorgrsele mrito probatorio. Reseada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XX, pg. 19.
teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen, adems de las exigencias citadas, diversas otras tendientes a resguardar determinados bienes jurdicos del trabajador: envo de una copia del desahucio a la Inspeccin del Trabajo respectiva; obligacin de solicitar la afiliacin previsional (para asegurar la incorporacin legal del trabajador); constancias relativas a la causal de trmino del contrato para impedir la indefensin del trabajador (art. 162), etc. Aqu hemos querido tan slo dar un vistazo general a las formalidades ms importantes o frecuentes que puede generar la celebracin de un contrato de trabajo, pues, en su momento, se volver sobre ellas con la debida detencin. 6.4. CLUSULAS NORMALES U ORDINARIAS
DEL CONTRATO DE TRABAJO
vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo posterior aclaratorio de las mismas partes, la judicatura deber resolver la cuestin. Para este ltimo efecto, destaca Ferruccio Pergolesi, la magistratura debe estar investida del necesario poder para suplir esa falta de acuerdo de las partes secondo il suo equo criterio.238-239 Por tales razones debemos contentarnos con llamar a las clusulas que debe contener el contrato de trabajo, segn el artculo 10 del Cdigo del Trabajo, clusulas normales, vale decir, aquellas que usualmente debe tener todo contrato de trabajo, entre las que se cuentan, repito, algunas que apuntan a elementos esenciales del negocio jurdico. 6.4.2. Estipulaciones que debe contener el contrato El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1. Lugar y fecha del contrato; 2. Individualizacin de las partes, con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3. Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas o complementarias; 4. Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada; 5. Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno; 6. Plazo del contrato, y
238 Diritto del Lavoro, tercera edicin, Bolonia, 1949, pg. 122. 239 Nuestro ordenamiento contempla: a) La presuncin del contrato, en los trminos del artculo 8 del Cdigo, ya analizado. b) La aplicacin de las normas legales sobre mnimos, en calidad de derecho necesario y supletorio de la voluntad de las partes, y c) La apreciacin de la prueba rendida en autos, conforme a las reglas de la sana crtica.
6.4.1. Alcance del contenido del artculo 10 del Cdigo del Trabajo El artculo 10 del Cdigo seala las estipulaciones que debe contener el contrato. La utilizacin del vocablo debe que ha consultado nuestra legislacin ha inducido a algunos autores a estimar que se trata de clusulas esenciales. La verdad es que el contenido de varias de ellas apunta a elementos esenciales del contrato (prestacin de servicios y remuneracin), pero no deben ser consideradas globalmente como clusulas esenciales, pues ello indicara que su omisin afectara a la validez del instrumento o del negocio jurdico y, atendido el principio de la primaca de la realidad si se prestan servicios remunerados por cuenta ajena, existe el contrato de trabajo y las estipulaciones contenidas en el instrumento que da cuenta de ellos slo tienen un valor ad probationem. Puede haber desacuerdos, o mejor dicho, creencias distintas entre las partes en torno al contenido de la remuneracin (elemento esencial del contrato); o incluso puede haber una omisin en el instrumento sobre tal aspecto del contrato, sin que ello irrogue un 109
7. Dems pactos que acordaren las partes. Adems de estas estipulaciones, que podramos catalogar de rutinarias, corresponde que el contrato contenga normas, si es el caso, sobre las siguientes otras materias: a) Los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de casa-habitacin, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. b) El lugar de procedencia del trabajador, cuando para su contratacin se le haga cambiar de domicilio. En relacin con la estipulacin 3 (lugar de trabajo), el inciso ltimo del artculo 10 del Cdigo del Trabajo aclara: Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona geogrfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes. Relacionando el contenido de este inciso con la clusula 3 antes referida, que dispone que en el contrato se debe designar el lugar o ciudad donde deban prestarse los servicios, se llega a la conclusin de que, salvo acuerdo expreso en contrario de las partes, la amplitud geogrfica mxima que cabe considerar es la ciudad, lo que, por otra parte, coincide con la jurisprudencia de la Direccin del Trabajo,240 sin perjuicio del uso del ius variandi por el empleador, sobre lo que se volver. En cuanto a las clusulas posteriores, modificatorias de un contrato ya celebrado,
El Dictamen N 3.807, de 19 de junio de 1968, de la Direccin del Trabajo, dispone: En todo contrato individual de trabajo se establecer sin reservas el lugar de trabajo, entendindose por tal la ciudad misma, pudiendo s establecerse que los empleados u obreros prestarn sus servicios en los distintos establecimientos que tenga la empresa en la ciudad y siempre que stos se individualicen perfectamente. Estos traslados no podrn afectar a personas que gocen de fuero sindical. La fijacin precisa del lugar donde deben prestarse los servicios tiene importancia para que el trabajador quede a salvo de traslados arbitrarios que pueden serle perjudiciales, en lo que insiste H. Escrbar, Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pg. 367.
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ellas se consignarn por escrito y sern firmadas al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo, segn vimos. 6.5. CLUSULAS PERMITIDAS Y CLUSULAS
PROHIBIDAS
6.5.1. Clusulas permitidas Las partes son enteramente libres para estipular todas aquellas condiciones adicionales que estimen convenientes: determinadas prohibiciones para el trabajador, premios por asistencia, descansos especiales, etc. La cantidad de estas clusulas es ilimitada241 y se referirn a dos grupos de materias: i) Para regular aspectos no abordados por la ley; ii) Para mejorar las condiciones en beneficio del trabajador, pues las normas laborales representan un derecho que garantiza o asegura mnimos al trabajador, por sobre los cuales las partes pueden pactar libremente. Es nuestra opinin que no puede aceptarse como clusula permitida la que condiciona la subsistencia del contrato, o lo afecta esencialmente, al estado civil del dependiente, como por ejemplo el que la trabajadora permanezca en estado de soltera. Este ha sido un problema muy debatido; no lo analizaremos en profundidad. La jurisprudencia francesa ha estimado que dicha clusula es nula y, ante nuestro derecho, pensamos que dicha clusula adolecera de objeto ilcito y como tal sera nula de nulidad absoluta, y adems infringira el artculo 2 del Cdigo en cuanto se refiere a la no discriminacin. No obstante, ha sido frecuente que, en determinadas actividades, v. gr., en la aeronavegacin, se hayan celebrado contratos con esta clusula.242
241 Vid. Hctor Humeres, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., pg. 93. 242 En la aeronavegacin, como en otros tipos de trabajo, la condicin de soltera podra hallar races jurdicas en la defensa del derecho a la maternidad y del derecho a nacer y ser criado normalmente por la madre. Es uno de los temas que ms vinculan el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
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6.5.2. Clusulas prohibidas Se consideran tales aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes laborales, los cuales son irrenunciables, atendido lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo, materia a la que, por haber sido ya abordada, nos remitimos a lo dicho sobre el particular. 6.6. CLUSULAS TCITAS INCORPORADAS La Direccin del Trabajo sostiene la tesis de que los beneficios otorgados en forma permanente e invariable por una empresa constituyen una estipulacin tcita incorporada del contrato de trabajo del dependiente y, por consiguiente, no pueden ser modificados o suprimidos por la sola voluntad de una de las partes de la relacin jurdica. Se funda para ello en la norma final del artculo 1564 del Cdigo Civil (contenido en el Ttulo relativo a la interpretacin de los contratos), segn el cual las clusulas de un contrato se interpretarn (entre otras formas) por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra. Esta tesis jurisprudencial ha sido uniformemente mantenida por la Direccin del Trabajo, la que ha emitido al efecto innumerables dictmenes de idnticos contenido y conclusin jurdicos.243 Esta sana tesis parte del principio, absolutamente innegable, que en la realizacin de la relacin laboral no cabe presumir que se otorguen prestaciones animus donandi (como
243 Pueden traerse a colacin muchos dictmenes en tal sentido. As, v. gr., en Dictamen N 1.676, de 12 de marzo de 1969, se concluy: La aplicacin prctica que hagan las partes del contrato constituye una clusula tcita del mismo, que debe ser respetada tanto por el patrn como por el trabajador. En Dictamen N 4.023, de 17 de junio de 1968, se concluy: El beneficio no estipulado en el contrato de trabajo escrito (una asignacin o gratificacin especial), pero que ha sido otorgado por la empresa durante ms de 10 aos, debe considerarse tcitamente incorporado al contrato y no puede ser modificado o suprimido por la sola voluntad unilateral de la empresa.
veremos ms adelante) y que cuando tales prestaciones se entran a otorgar en forma permanente y estable, en el hecho las partes tcitamente han modificado o complementado el contrato de trabajo, por lo que su otorgamiento se ha transformado para el trabajador en un derecho exigible. Tal criterio jurisprudencial tuvo hace algunos aos ciertas vacilaciones; pero se ha entrado a estimar que lo que media en la especie es una modificacin al contrato de trabajo. Interesante al respecto es la doctrina sustentada en fallo de 17 de agosto de 1983 por la Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda, que expresa: las estipulaciones verbales de las partes pueden ser expresas o tcitas, pues la voluntad jurdica puede manifestarse en ambas formas. El contrato de trabajo es consensual, por lo que bastar para su formacin, y para introducirle modificaciones, el mero consentimiento de las partes, como ha sucedido en la especie. Existe una regla legal de aplicacin general a los casos en que ha de fijarse el real y efectivo consentimiento de las partes. Es la regla denominada de la conducta y est expresada as: las clusulas de un contrato se interpretarn por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobacin de la otra (inciso final del artculo 1564 del Cdigo Civil).244 La Corte de Apelaciones de Santiago sentenci que si la jornada de trabajo diaria durante un prolongado perodo de tiempo ha terminado antes de la estipulada en los contratos, stos se entienden tcitamente modificados; el hecho que ello no se hubiere escriturado no invalida la modificacin, y por lo tanto no pudo el empleador sin la voluntad de los trabajadores modificar nuevamente el horario de salida.245
Citado en A. Rodrguez A., Legislacin del Trabajo, ob. cit., t. 1, pg. 70. En similar sentido: Dictmenes de la Direccin del Trabajo Nos 1414, de 11.03.85; 2056, de 15.04.85; 1801, de 04.04.86; 3958, de 06.08.84. 245 Sent. de 17.05.93, rechazado el recurso de queja que se interpuso en su contra, por la Corte Suprema en sent. de 27.10.93. Publicadas en Revista Laboral Chilena, junio de 1994.
244
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Captulo Segundo

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA RELACIN LABORAL 1.0. DEFINICIN DE CONTRATO

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El contrato individual de trabajo

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2.10. DIRIGISMO JURDICO, FLEXIBILIDAD Y

Droit du Travail, 3 edicin, Pars, 1990, pgs. 97

El contrato individual de trabajo

Vid., infra, cap. V, 5.1.6.

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La Flexibilidad, ob. cit., pgs. 70 y ss.

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Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 131

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