15

A ILHA DE KANT
1
Lus GRECO
Dr. Jur., LL.M. Universidade de Ludwig Maximilian, Munique, Alemanha.
SUMRIO: I. Avistando a ilha -li. A ilha c o imperativo categ-
rico- III. Retomando ilha-IV. Tentando sem sucesso zarpar
da ilha- V. Dando adeus ilha: I. O argumento da assimetria:
2. O argumento de coerncia- VI. Resumo.
I. AVISTANDO A ILHA
Juarez Tavares no apenas um penalista, mas um penalista crtico,
que entende o direito penal essencialmente como uma crtica jurdica da
pena.
2
Nada mais apropriado, portanto, do que dedicar-lhe um estudo que se
esfora por refletir criticamente sobre a mais clebre c intrigante tentativa de
legitimar apena-o rctributivismo- e, principalmente, sobre a crtica a ele
dirigida.
' Agradeo aos amigos Pro f. Dr. Jos Milton Peralta, Alaor Leite (LL.M.) c Adriuno Teixeira
pela sua generosa ajuda.
2
Cf., principalmente, TAVARES, Teoria do i11justo penal, 2. ed., Belo Horizonte, 2002, p.
IX, 159 e ss.: idem, Teoria do crime c11/poso, 3." ed., Rio de Janeiro, 2009, p. 5.
~
'
1
1
264
DIREITO PENAL COMO CRTICA DA PENA
Entender-se- por retributivismo a tese segundo a qual a pena se legi-
tima por razes dejustia.
3
Chamei essa tese de clebre, porque defendida, ao
menos nominalmente,
4
por grandes nomes, como, nos sculos XVII e XVIII,
pelos filsofos KA1'<T c HEGEL; no sc. XIX e incio do sc. XX, pelos repre-
sentantes da escola clssica italiana, como CARRARA e Rosst, e da escola cls-
sica alem, como BtNDING e BEUNG; c no sc. XX por autores como WEI.ZEL
c BElTtOL. Mas o rctributivismo igualmente intrigallte, porque se trata de
uma teoria cujo enorme apelo intuitivo- pois o que h de mais natural do
que justificar a pena a partir de consideraes de justia?- contrasta com a
m reputao de que goza aos olhos de boa parte da doutrina moderna, espe-
cialmente na comunidade cientfica que integramos, que a de lngua alem,
espanhola, italiana c portuguesa. Se verdade que seja possvel observar o
que j se chamou de um renascimento da teoria da retribuim>,
5
do qual so
representantes, na atualidade alem, autores de inspirao idealista, como
NAUCKE eM. KOI-ILER,
6
e se tambm verdade que no mundo anglo-saxnico,
:em que a discusso sobre os fundamentos do direito penal travada mais
entre filsofos do que entre juristas, a retribuio nunca tenha perdido a sua
majestade.
7
o fato que a posio standard na comunidade cientfica alem,
Com essa dcfiniilo GRECO. U/Jrndig<'S und Tolrs in Fcuerbachs Slrafthcoric. Bcrlin.
2009. p. 458.
Porque muitos dos autores auto-denominados c predominantemente considerados
rctributivistas talvez tenham defendido teorias bem prximas das teorias do
campo que justifica a pena niio por razes de justia c sem de ganhos sociais
(em especial. de delitos) esse seguramente o caso de BtNPlr-.'G. Grwrdriss des
cleuudzen Stra/rtclrts. r\1/gem<"imr Tei/, 8.' cd .. 1913, p. 227 c s.: Bat:o.-a, tlt's
Slmjreclu.,. I t. cd .. TObingen, 1930, p. 5; idem, Die Verge/trmgsidee 1111d ihre Bcdcuumg
fiir das Stmfrechr. Lcipzig, I 908, p. VIl, VIII s .. l ss., 36, 43, 49 s. c WEt.zEL, Das dcrrtsche
Strafreclrt, [ !.' cd .. Bcrlin. I 969, p. I c ss .. 238 c ss.). H quem diga, assim. que esses autotcs
falsos rctributivistas (referncias em GREco, Lebendiges, p. 463 nota 1069). Preferi. em
trabalho anterior, propor um conceito amplo de retribuio, capaz de tambm compreender
essas posturas (GRECO, Lebt11diges, p. 462 c ss.). O presente estudo, porm, cuidar apenas do
rctributivismo no sentido mais estreito de uma teoria que justifica a pena por razes de justia
e que atribui justia um comcdo no conscqucncialista (meu rctributivismo deontolgico
ou autntico. GRECO, Lebemliga. p. 463. 465). As teses dos ,.falsos rctributivistas, ponanto,
no sero objeto do prcscmc estudo.
1
Aporicn der Strafthcorie in Phi!osophie und Litcratur, in: PRtTTWtTZ etc.
(coords.), Festsclrrift fi ir Liidcrsseu, Badcn-Badcn, 2002, p. 327 c ss. (p. 332 c ss.).
" N,\UCKE, Kants Strafthcoric, in: Ober die Zerbrcch/ichkeir des
Strafreclus, Badcn Badcn. 2001. p. 76 c ss.; idem, Di e Wechse/wirkung zwisclren Slru/zid wul
Verbnclunsbegriff, Stuttgart, 1985, p. 180 c s., 196; M. Kmn..ER, Obcr den Zusammenhang
t'on Stmfrec/mbegriindrmg mui Strafzrmressrmg, Hcidclbcrg, 1983. p. 33 c ss .. p. 37; idem,
Strafrcclu, Allgmreiner T<"il. Bcrlin etc .. I 997, p. 48 ss.
' Por ex. FLETCHER, Utilitarismus und PrinzipicndcnkcnimStrafrccht, in: ZStW [OI (1989).
p. 803 c ss. (p. 803 ss., 810, 813 c ss.); GoLPMAN, Toward a Ncw Thcory o f Punishmcnt, in:
Law & Philosoplry I ( 1982), p. 57 c ss. (59 c s.); A Ncw Thcory o f Retribution,
in: F!!EY/MoRRtS (cds.), Liabilityand Rcsponsibilily, Cambridge u. a., 1991, p. 377 c ss. (384
LUS GRECO
265
espanhola, italiana e portuguesa considera a teoria da retribuio no apenas
errnea, mas sequer merecedora de discusso, cientificamente insusten-
tvel. H Isso significa que, a rigor, deveria dispensar-se teoria da retribuio
o mesmo tratamento que o astrnomo dispensa aos horscopos.
No cuidarei de todos os aspectos da tese retributivista. No prcseme
estudo, quero refletir apenas sobre o famoso <<exemplo da ilha formulado
por KANT. K,\NT imagina uma situao em que uma sociedade est a ponto
de deixar de existir- os habitantes de uma ilha se decidem por abandon-la
e por espalhar-se pelo mundo- e afirma que, ainda assim, a justia exigiria
a execuo dos ltimos assassinos, independentemente do fato de que dessa
punio no pudesse decorrer qualquer ganho social.
9
A repercusso desse
exemplo no foi, porm, das melhores. No geral, ele parece ser visto como
uma das mais inaceitveis consequncias do retributivismo, como uma
reductio ad absurdum dessa teoria.
No a despeito disso, mas justamente por isso, creio adequado retomar
ao exemplo e fazer dele o ponto de partida de algumas reflexes. Tentarei
demonstrar que a ilha de K,\NT tem muito mais fora argumentativa do que
em geral lhe foi reconhecida, e que ela representa um verdadeiro e no supe-
rado desafio para a postura dominante. Se nem mesmo nosso rechao ao
mais inaceitvel corolrio do rctributivismo conta com bases firmes, com
muito maior naturalidade se poder questionar se sabemos por que razes
recusamos o retributivismo.
Para evitar mal-entendidos, esclareo que nada do que digo significa um
posicionamento em favor do retributi vismo. Quero apenas demonstrar que a
crtica a ele dirigida , em parte, inadequada, de modo que o anti-retributi-
vista, isto , aquele que no justifica a pena reportando-se a consideraes
de justia, to tem de refletir a respeito de quais as verdadeiras razes de seu
e ss.); J. MuRPHY, Marxism and Rctribulion, in: Plrilosoplry & Public Affairs 2 (1973),
p. 217 c ss. (238): c principalmente M. MooRE, Cioset Rctributivlsm, in: Plucing 8/mn<'.
Oxford, 1997, p. 83 c ss.: idem. Thc Moml Wonh of Retribution, no mesmo volume, p.
104 c ss.; idem, Justifying Rctributivism, no mesmo volume, p. !53 c ss., autor do qual nos
ocuparemos mais detidamente adiante.
RoxtN. Strafreclil. Allgem<'itrer Teil. 4.' cd .. Mllnchcn, 2006, 3 n. 8: j anteriormente
Sinn und Grcnzcn S!mfe, in: Stmfrec/rrliclre Gnmdlagenproblenw, Bcrlin!Ncw
York, 1973, p. I c ss. (p. 5).
" KA:\T, Dic Mclapliysik der Sill<'/1, 1797, p. A 19918 229 (edio Akademie Ausgabc,
Bcrlin, vol. VI, p. 333).
10
O anti-retributivista poder tanto justilicar a pena com base em outras consideraes, no
referidas justia, como razes de convenincia, caso em que ele poderia ser denominado
conscquencialisra ou (se essas razes de convenincia se referirem preveno de delitos,
como em geral o caso), prel'l'lltivi.Ha; ou recusar que a pena possa ser justificada por
quaisquer tipos de consideraes, caso em que ele poderia ser denominado abolicionista.
266
DIREITO PENAL COMO CR(TICA DA PENA
rechao ao retributivismo. Tentarei, ao fim do trabalho, pelo menos insinuar
qual talvez a razo verdadeiramente decisiva.
li. A ILHA E O IMPERATIVO CATEGRICO
"Mesmo que a sociedade civil fosse dissolver-se com o consenso de
todos os seus membros (por ex., o povo que habita em uma ilha decide
separar-se e espalhar-se por todo o mundo), o ltimo assassino que se encontra
preso ainda teria de ser executado, para que a todos lhes seja imposto, aquilo
que por seus fatos eles merecem, e para que a culpa pelo derramamento
de sangue no permanea apegada ao povo, que no insistiu nessa punio;
pois esse povo poder ser considerado partcipe dessa violao pblica da
justia>>Y Comecemos nossa reflexo polindo o exemplo, isto . excluindo
aquilo que ele tem de acessrio c que turva nossa capacidade de perceber sua
verdadeira fora. No interessa. aqui, que i(;\NT se refira pena de morte;
pensemos numa outra pena qualquer. Tampouco interessa que os diversos
membros da sociedade dissolvida, autores, vtimas ou terceiros, possam no
futuro ver seus caminhos se cruzarem, ou relembrar os fatos, ou mesmo se
sentir motivados a cometer delitos na nova sociedade em que vivem. na espe-
rana de que tambm ela venha, algum dia, a dissolver-se. Imaginemos, pelo
contrrio, que se trata de uma ilha to pequena em um mundo to grande, que
exista uma probabilidade segura de que cada amigo habitallte da ilha possa
recomear do zero. pouco importando o que antes fez, lhe foi feito. ou sabe
que outro fez. Nesse mundo no h registros, no h noticirio internacional,
no h internet.
Como todos recomearo do zero, o exemplo da ilha traz trs implica-
es. Primeiro, ningum, nem individual, nem coletivamente. ganhar nada
se a pena for imposta. Em segundo lugar, ningum, nem individual, nem
coletivamente, perder nada se a pena no for imposta. Por fim, pelo menos
uma pessoa perder algo se a pena for imposta, a saber. a pessoa que for
punida.
Assim postas as coisas, parece compreensvel porque o rechao ao
exemplo da ilha lenha sido to difundido. Para diz-lo em termos economi-
cistas. punir num caso em que ningum beneficiado e uma pessoa preju-
dicada, apesar da alternativa de no beneficiar nem prejudicar ningum,
uma conduta marcadamente anli-paretiana,
12
ou em termos mais cotidianos.
fazer o mal pelo mal. No toa que o exemplo da ilha foi entendido como
" KA:-o.T (como a nola 8).
" Uma condum entendida como parcto-cficientc quando ela melhora a situao de pelo
menos uma pessoa. sem piorar a si1uao de nenhuma (por todos PosNER, Economic Anaiysis
oji.lJw, 7." cd .. Ncw York, 2007, p. 12).
d
,::

:'fi\
LUS GRECO
267
um dos estranhos resultados>> do retributivismo,
13
como prova de lgica
impiedosa>> dessa posio.
14

1
5
Poucas linhas antes do exemplo da ilha, declarara KANT que a pena um
imperativo categrico,
16
o que tambm foi predominantemente recusado. O
suposto imperativo categrico no passaria de uma afirmativa injustificada,
dnescrutveb>,
17
fruto de uma confuso entre legalidade e moralidade,
18
ou
mesmo entre direito e teologia.
19
Ill. RETORNANDO ILHA
Ainda assim, creio que valha a pena retomar ilha. Porque nesse
exemplo se manifesta uma ideia potente, que KANT, ao que parece. no
conseguiu comunicar aos seus leitores. Tentarei demonstrar que possvel
dar uma nova interpretao ao argumento da ilha, que permitir
de modo que essa idcia potente se tome manifesta.
O exemplo da ilha entendido predominantemente como uma ilustrao
do retributivismo. Parece-me tambm possvel entend-lo de forma diversa:
u REEI'>fTS).!A, Dos Reei// des Opfers o1tj di e B,strafimg dcs Tiilers- ais Probiem, MUnchcn,
1999, p. 21.
" NEUMANN, Dimensioncn der Strafgcrechtigkcit>>, in; L1UfNf:UMANN {coords.), Gerech-
tigkcit- nworie und Praxis, Badcn Badcn. 2011, p. tl7 c ss. {117).
15
Crticos, ademais, BELING, Vergelmug.ddec, p. 49 f : RoxJN, Sinn rmd p. 17:
1AKOBS, Staat/iche Strafe: Bcdcrmmg und Zweck, Padcrbom, 2004, p. 13. KLUG, Phllnom-
enologischc Aspekte der Strafrcchtsphilosophic von Kant und Hegel, in: Fes/schrift fi ir G.
Husser/, Frankfurt a. M., 1975, p. 212 c ss. (228 c ss.), acusa o exemplo at de conter uma
contradio lgica, c LAMPE, Strafphilosophie, Ktlln etc .. 1999, p. 13 n. 9, qualifica a teoria da
pena de KANT, pela soluo que d ao exemplo da ilha, de Ultrapassada.
16
l<A.\T, Metapllysik der Sit1e11, p. A 196/B 227 (Ak. Aos gabe, p. 33 t).
17
Assim j os contemporneos Ueber di<- Begrlindrmg des Strafrechts und der
Strafgesetzgebrmg, GicBcn, 1799, p. 219, c HENKE, GrundrijJ einer Geschiclue de,t dcutschen
peinlichetl Rec/1/s wul der peinlici!C/1 Recluswissensclmft, vol. 11, Sulzbach, 1809, p. 363,
que, usando as mesmas palavras, falam em um incscrutvcl (oncrforschlich) imperativo
categrico; posteriormente Hr:PP, Darstciirmg mul Be11rthci/uug tler dewschen Srrafreclus-
Systeme, 2.' ed., Bd. I. Heidclbcrg, 1843, p. 72, 79; Blt-iDING, Gnmdriss, p. 214: H. MAYER,
Kant, Hegel und das Strafrcchh>, in: Boci.:ELMnK:-</A. (coord.), Fcstschrift
fi/r Engisch, Frankfurt a. M .. 1969, p. 54 c ss. (S. 73 c ss.); STII.!<''G, Schu!d, Vcrgcltong,
Gcncra\prllvcntion, in: ZStW92 {1980), p. 639 c ss. (640 n. 9).
a SALOMON, Kams Strafrccht in Bezichung zu sei nem Staatsrccht>>, in: ZSr\V 33 ( 1919), p.
1 c ss. (p. 24): idem, Kant unddic Strafrcchts\chre, in: MSchrKrim 15 (1924), p. 171 c ss.
(171, 173); CATIANEO, Dignilli wuam1 e pena IWilafilosofia di Kam, Milano, 1981, p. 302, 306,
315: MocctA,ll diriuo pena/e tra cssere c \'a/ore. Napoli, 1992, p. 45: BECcm, Vcrgcltung
und Pr:ivention, halienischc Aofkl:irung und dcotscher Idealismos im Vcrglcich, in: ARSP
88 (2002), p. 549 c ss. {p. 556).
10
HAAS, Strajbegriff, Sraatsverstlindnis 1111d Prozessstmkmr. TUbingcn, 2008, p. 185 c ss ..
com ulteriores referncias nota 91.
268
DIREITO PENAL COMO CRTICA DA PENA
como confirmaclo do retributivismo c conscquente reduo ad absurdum da
posio contrria, que no puniria nesse caso. O exemplo da ilha teria, com
base nessa nova interpretao, a mesma funo do exemplo que l<r\NT apre
sente ainda no mesmo pargrafo, do indivduo que tem a sua pena comutada
porque aceita ser objeto de experimentos medicinais.w Parece-nos intuitiva-
mente claro que a pena no pode variar em funo de estar o autor de acordo
ou no com essas experincias, o que provaria que a pena uma questo de
justia, e que a convenincia pertenceria a um mundo diverso. Minha tese
exegtica a de que KANT tenha suposto que seus leitores teriam intuies
similares no que se refere ao caso da ilha. S o retributivismo seria capaz de
explicar por que consideramos intuitivamente corr'eto punir tambm nesse
caso.
Aqui, porm, como prova a repercusso do exemplo, KANT parece ter se
enganado, avaliando erroneamente as intuies morais e jurdicas do pblico
leitor. Mas esse engano sequer teria de ser atribudo a uma suposta falta de
senso prtico de um filsofo que leu demais, podendo ser explicado j com
base naquilo que acima mencionei como a razo do carter intrigante do
retributivismo: o fato de que o senso comum o acolhe, enquanto a doutrina
jurdica, especialmente a atual, mas tambm a da poca de KANT, o rechaa.
Para usar um tenno tcnico: o exemplo da ilha foi uma tentativa, infeliz,
verdade. de fonnular um chamado argumento transcendemal, isto , um
argumento que responde a uma pergunta de estrutura Como possvel x?>>
21
Enquanto a Crtica da Razo Pura desenvolve o argumento transcendental
que explica como a matemtica e a fsica so possveis,
22
e a Crtica da Razo
Prtica explica como possvel o agir moral, n-u a tese da pena como um
imperativo categrico pode ser entendida como o argumento transcendental
que explica como possvel que seja moral e juridicamente correto punir em
casos em que ningum nada ganhe com a punio.
Com isso, o essencial no nem mesmo a ilha, mas o fato de que todos
os envolvidos, autor, vtima e terceiros, tenham a possibilidade de recomear
tudo do zero, de modo que se apresentem os trs corolrios acima identifi-
cados - ningum ganha nada com a pena, ningum perde nada sem ela, ao
:<J Kr\t-.T (nota 8), A l97/B 227: Akademic Ausgabc p. 332.
:t Mais dctalhadamentc em especial R. STIORN, lntroduclion, in: STERN (coord.), Trmuceu-
deutal Argmueuti. Probienr. and Prospects, Oxford, 1999, p. I c ss. (p. 3 c s.).
:!> KANT, Kritik der rl'inen Vemwift, 2." cd. 1787, Akademie Ausgabe vol. Ill, p. 28 c ss.,
39 e ss.: idem, Pro/egomena :;:u einer jede11 kiinftigen Metaplrysik. die ais Wissenschaft wird
miftreten kOnnen. 1783, Akadcmic Ausgabe vol. IV, p. 280 e ss., 294 e ss.
ll Kririk ele r praktisc!Jen Vermuift, 1788, Akademie Ausgabc vol. V, p. 19 c ss.
: Uma tal interpretao de KANT C: avanada igualmente, por AMERIKS. The Connnon
Ground of Kant's Critiques, in: lnrerpreting Kant's Critiques, Oxford. p. I e ss. (4 c s.).
Crftico, porC:m, HOFfE, lmmmmel Kam, 5.' ed., MO.nchen, 2000, p. 102 e s.
LUS GRECO
269
menos uma pessoa perde algo com ela. O essencial perguntar se em um
caso como esse, ainda consideramos correto punir.
Michael MOORE, que prope uma leitura de K,\NT bastante similar,
responde a esta pergunta de modo decididamente afirmativo.
25
-
26
Ele formula
o que ele chama de exemplos como o da ilha)), com a finalidade de confinnar
que a retribuio apresenta um valor moral intrnseco.
27
Um desses exemplos
"-'"''
v.
"
o do estuprador Clumey/
8
que aps um acidente perde completamente aJ ."5--.?
libido, de modo que est excludo qualquer perigo de que ele venha a repetir f -:
o fato. Necessidades preventivoespeciais seriam, assim, inexistentes. Alm ;:;
disso. seria possvel simular uma punio, de modo que a sociedade acre- E
ditasse que Chaney est, de fato, sendo punido, o que inclusive acarretaria
custos menores do que a real punio. Assim, tampouco haveria necessidade
preventivo-geral de punir. O que dizem, porm, nossas intuies? Julgar-
amos correto deixar Chancy impune? A maioria das pessoas a quem narrei
esse exemplo -pouco importando se de origem europeia, sulamericana ou
asitica -considera que h algo errado em deixar Chaney impune. MooRE
diz que quem assim pensa um retributivista no arrnrim) ("closet-retribu-
tivish))- e insta a que essas pessoas saiam do armrio e assumam sua iden-
tidade.29 MoORE menciona outros exemplos, e no parece difcil acrescentar
alguns mais lista.
30
Talvez boa parte das situaes que, especialmente no
direito penal internacional, se discutem sob o impreciso e emocional termo
da impunidade, tenham estrutura similar ao de casos da

MooRE vai alm. Ele declara que quem estiver disposto a deixar de
punir, ao contrrio do que se poderia supor, d provas no de ser uma pessoa
livre de ressentimentos, mas sim da prpria indiferena diante do valor da
" M. MooRE, Closet Rttribmil"ism, p. 99: idem, Justifying Rerri/mtivi.,m, p. !55.
:
6
Omr:rs respostas afirmativ:ts: MMJRACH, Deutsches Strafreclu, Aligemeiner Teil, 4.' Auf\.,
Kar!sruhc, 1971. p. 77. reportando-se, estranhamente, aos efeitos social-psicolgicos dessa
punio (pergunta-se: em que sociedade, em que psique. j que a sociedade dci;o;:ar de c;o;:istir?);
ZAC"I.\"K, Rainer: Sta.al uml Strafe - Ilcmcrkungcn zu dem sogcnannten "lnselbcispicl" in
Kams Metaphysik der Sincn, in: LM>PWEHR (coord.), Freilwil. G/eichlwit. Selbitstndigkeit,
GlJttingcn, 1999, p. 73 c ss. (p. 77, 85); HAMPTON. Rerribmion, p. 404; l.TENIIAIN, Dic
Bcgrllndung der Strafe durch Kant und Feucrbach, in: Gec/iichmisschrift fiir Roi[ Keller,
Tllbingcn, 2003, p. l e ss. ( 12); Ft.ETCHER, Tlw Grammar o f Criminal Law, Bd. I, O;o;:ford,
2007, p. 204 (igualdade entre vlimas ).
ll M. MooRE, Closet Retriblllil'ism, p. 83 c ss.: idem, The Morai Worth o f Retribltlion, p. 104
c ss.; idem, Justifying Retributi1-ism, p. !53 e ss.
M. MooRE, Cioset Rerriblllil'ism. p. 100 c ss.: idem, l11stijying Retribwivism, p. 163.
19
M. MooRE, C/oser Retrib!llit'iim, p. \03.
"' M. MooRE, Justifyiug Retributi1ism, p. 163. Talvez - mas no estou seguro - pode-se
pensar aqui em casos de criminosos de guerra nacional-socialistas, que assumiram novas
identidades e h dcadas vivem como cidados
1
' Em breve dedicarei um estudo e5pecrtico anlise desse termo.
b
)
270
DlRElTO PENAL COMO CITICA DA PENA
vtima. 32 Esses exemplos siio narrados no apenas na terceira pessoa, mas
MooRE tambm se pergunta qual seria nosso juzo se fssemos ns o autor
dos crimes em questo. MooRE responde que, provavelmente, nos conside-
raramos culpados e, portanto, merecedores de pena. Essa reao deriva,
contudo, do fato de nos considerarmos pessoas responsveis. Sendo assim,
aceitar que um terceiro como Chaney pennanea impune niio generosidade,
e sim arrogncia, pois significa que ns atribumos a capacidade de agentes
responsveis apenas <1 ns mesmos, e no ao terceiro.)
3
MOO"RE. enquadra suas consideraes num determinada concepo
sobre a natureza do conhecimento moral, a saber, em seu chamado realismo
moral. l-l Da mesma forma que a fsica formula teorias que expliquem nossas
observaes sobre aquilo que ocorre no mundo da natureza, a tica formuta
teorias que explicam aquito que se observa no mundo moral, nossos juzos
nlUitivos. E a nica teoria que pode explicar de modo adequado nossas
reaes a exemplos como o da ilha, a reao de que correto punir, ainda
que sem ganho algum, o retributivismo.J
3
Ou seja, MOORE formula um
argumento abdutivo, uma inferncia melhor explicao.
36
O princpio rctri-
butlvista no decorreria de um outro princpio, de mais geral ou
fundamencal. MooRE prope, assim. uma justificao no fundacionalista, c
sim coerentsta, de um princpio retribulivista entendido como valor moral
intr!:nsecoF
Creio que MooRE conseguiu, melhor do que ningum, reformular a ilha
de KANT de modo que toda a sua fora se tome manifesta. O
vista se v, assim, diante de um fonnidvel desafio, que ao mesmo tempo
representa a oportunidade de certificar-se da qualidade das razes com as
quais sustenta a prpria posiiio.
fV. TENTANDO SEM SUCESSO ZARPAR DA fLHA
Como pode o responder ao desafio? Uma vez que a
ilha de KANT foi mais objeto de repdio do que de reflexo crtica, teremos de
construir as possveis respostas ns mesmos. No estamos, contudo, de mos
vazias. uma vez que essas respostas, em boa parte (pelo menos as respostas 2
a 6) reconduzir s suficientemente conhecidas razes pelas quais
M. MOOR!i, 711e Moml Worth ofRetriJmtion. p. 119 c ss .. 141 c S$., cspecia\mcme p. !44.
'-' M, MooRE, The Moralll'orlfl ofRerribll(icm, p. 145 c ss.; idem. Jusrijying Rerriburivism.
p.l64es.
-" Cf. especialmente M. MooRE. in; Objecrivity in ethics tmd /aw.
Danmouth. 2004, p. 1 c ss. (principalmente p. 49 e ss.)
-'! Por ex. M. MooRF.. Ju.rrifying Retributil'ism, p. 188.
"" Sobre esses argumentos extensamente L. ScHuL7., Nonnicrres Mis5tnmett. Franldurt a.M ..
2001, p. 279 c ss.
-'' M. MooRE, The Moralll'onh o{Retriburion, p. 106 c ss.
LUfsORECO
271
se recusa o retributivismo. Como o que nos interessa, em ltima anlise,
tambm so essas razes, o exemplo da ilha nos coloca na posio ideal para
submet-las a um exame crtico.
L A primeira e mais natural das respostas, que ainda no chega a
comprometer-se. ao menos explicitamente, com as razes ant-retributivistas,
consistiria em redescrever as situaes, questionar aspectos empricos nos
quais ela se funda. Ficando apenas com o exemplo de Chaney:
3
s poder-se-ia
alegar que no seria possvel ocultar da sociedade a mentira, c que to logo
ela fosse descoberta, isso teria efeitos catastrficos; ou que ainda que no
seja de esperar-se que Chaney venha a cometer delitos sexuais, no
pelo que ele j fez. equivaleria a dizerlhe que ele agora pode impunemente
matar, desde que depois sofra um outro acidente e tennine numa cadeira
de rodas, ou que ele pode falsitlcar documentos, desde que posteriormente
apresente uma doena degenerativa que lhe prive dos movimentos da mo.
Essa resposta to cmoda como insatisfatria. Primeiro, porque ela, a
rigor, no responde ao desafio da ilha, mas foge dele. Segundo, porque uma
boa teoria tem, em princpio, de ter uma resposta tambm pra exemplos
imaginrios. E terceiro, porque parece duvidoso que a ilha de KANT tenha
natureza exclusivamente imaginria.
39
2. Uma segunda resposta seria urn apeto ;i. raciOfutlidctde. Retribuio
fazer o mal pelo mal; uma cultura esclarecida, moderna, secular, se caracteri-
zaria pelo abandono dofiat)uslitia retributivista, em favor de uma orientao
pelas consequncias. A orientao segundo consequncias uma parte da
moderna mci.onalidadeH.
4
(}
Esse argumento patentemente circular. Ele prope um conceito de
racionalidade, que, sem maior justificao do que um sociologismo duvi-
doso, estipula que a nica racionalidade possvel de natureza consequen-
cialista, declarando, assim, irracional ou arracional boa pane daquilo que nos
parece mais valioso. O retributivista sempre poder replicar que o conceito
de racionalidade que fundamema essa segunda resposta um conceito
empobrecido.
3. Prxima se encontra aresposta que d um passo adiante e acusa o
retributivismo de apresentar 11aturezu teol6gica.
41
Essa acusao injustifi-
)' Para uma rcdescdo da ilha ALn:.-.;w..ts, Begriincilmg t!er Strafe, p. !2: os habitantes da
ilha far:io parte de outras socie-dades. Provavelmente tambm M.WRACll (como a nota 25)
pressups. implicitamente uma similar rcdcscrio.
w Cf. a no1a 29.
<ll HASSEMER. Einf/ihnmg in dic Gnwdlagen des Suafrcclus. cd., Ml)ncltcn, 1990, p.
285.
RoXJN, Sinnund Grenun. p. 5 (retribuio como "lllodc pothimo HAAs, Srrojbegriff,
p. l&S e ss., com referncias na nota 91.

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272
DIREITO PENAL COMO CRfTJCA DA PENA
cada. O que toma teolgica uma teoria? Provavelmente, que ela apresente
premissas cuja verdadeira ou falsidade uma questo de f. Nossas reaes
aos exemplos da ilha no parecem pressupor uma premissa dessa natureza.
Com isso surge a suspeita de que a resposta seja uma adicional manifestao
do conceito consequencialista de racionalidade, que, por via de uma estipu-
lao tendenciosa, declara que tudo aquilo que nele no cabe teologia.
4. Um difundido argumento de recusa ao retributivismo recorre ideia
do Estado de direito. verdade que a simples meno do termo permanece
vazia de contedo. Em geral, portanto, d-se um passo adicional. A dimenso
do Estado de direito que aqui nos interessaria a dada pelo princpio da
proporcionalidade. A pena uma interveno em direito fundamental, c em
um Estado de direito uma interveno em direito fundamental s se justifica
quando proporcional. isto , idnea, necessria e adequada para promover
um fim lcgtimo.
4
! Com o que ficaria excludo punir, por punir, como supos-
tamente defenderia o rctributivismo.
A dificuldade, aqui, que esse argumento parece cair em um dilema,
decorrente do entendimento que s ao conceito de fim legtimo. Porque se o
termo for entendido de modo mais amplo, como sinnimo interesse social
justificado ou de boa mz.o, no se v por que a retribuio no possa ser
considerado um fim legtimo. Essa, alis, parece ser a posio do Tribunal
Constitucional alemo. que considera a justia, isto , o fato de que crimes
no fiquem impunes, uma componente do princpio do Estado de DircitoY
Por outro lado, se o termo fim legtimo for entendido de modo mais tcnico,
em que o fim ser um estado de coisas a ser promovido pela medida em
quesro,
44
o argumento se torna outra vez circular, uma vez que se est:
excluindo de antemo a possibilidade de que o retributivismo esteja correto,
atravs de uma mera afirmao de que correta a posio contrria.
5. Os argumentos de nmero 2 a 4 so todos, fundamentalmente,
variantes da objeo ao retributivismo que eu denominei de indiferena s
comequucias. Como se v, essa objeo no prospera, porque ela circular.
Na minha tese repetidamente citada, identifiquei uma segunda importante
objeo ao retributivismo, que chamei de objeo do moralismo.
4
s Depois de
proceder a uma srie de distines, afinnei, ao final, que seria essa a objeo
decisiva contra o rctributivismo.
: Por ltimo HOi!.l'!..E. Srrafrlu:urien. TUbingen, 201 t. p. 16 e s.: tambm eu manifestei
simpatia para com e>se argumento. erro do qual agora me penitencio (GRECO, Lebcndiges, p.
474). Outra variao desse argumcmo inicia com a idcia de democracia (por ltimo GARD!TZ,
Stralbegri.lndung und Dcmokratieprinzip, in: AOR 2011, p. 33 t e ss. [p. 346. 349 c ss.)l
-como se no fosse possvel que maioria se manifestasse em favor do retributivismo!
" 8VcrfGE36. t74 (186): 63,45 (61): 107, 104(118 f.): 122.248 (272).
"" Para esse conceito de fim GR.Eco, Lebcndiges, p. 138, 252.
'
1
GRECO, Lcb('lldiges, p. 460.
,.;
;.-
:;..
LUS GRECO
273
O argumento, tal como ele esgrimado pela literatura e, em parte, tal
como ele foi exposto por m.im,
46
, contudo, deficiente. Porque ele vive de
uma distino entre o mbito do direito e o mbito da moral, segundo a qual
tudo que no tem natureza consequencialista fica fora do primeiro mbito e
cai, na melhor das hipteses (isto , se no for religio), no segundo. Ou seja,
tambm a objeo do moralismo acaba se reVelando uma variante da objeo
da indiferena s consequncias, e apresenta a mesma natureza circular que
ela.
6. Outra resposta seria de natureza pragmtica - o retributivismo seria
falso, porque levaria a consequncias inaceitveis,
47
porque justificaria um
direito penal cruel, que em ltima anlise terminaria no talio e friamente
indiferente em relao ao destino da pessoa apenada. Isso se trata de uma
caricatura. O retributivismo no defende penas cruis, e sim justas, isto
, proporcionais ao delito. O contedo exato dessa proporcionalidade no
pode ser determinado de antemo com pretenses de validade universal, de
modo que tampouco o talio corolrio necessrio da postura rctributivista.
A indiferena para com o destino da pessoa apenada no um defeito do
retributivismo, mas diz a respeito a seu objeto: o retributivismo uma teoria
sobre a imposio da pena e no (necessariamente) sobre o modo como ela
deva ser executada.
7. Uma penltima resposta consistiria em tomar a ofensiva. O retribu-
tivismo no passaria de uma racionalizao do mesquinho sentimento de
vingana.
4
a Nossas reaes ao exemplo da ilha tambm seriam manifestaes
desses instintos primitivos. Uma sociedade esclarecida - agora no sentido
quase psicanaltico do tenno, isto , uma sociedade consciente da fora de
seu inconsciente, e que se esfora por no se deixar por ele dominar - no
poderia, assim, capitular diante dessa emoo regressiva.
Desenvolvi o argumento da seguinte forma: no infcio do trabalho, destilei principalmente
da discusso sobre o conceito material de crime, isto , da discusso emrc bem jurfdico
c violao de dever, entre hanu pri11ciplc c legal enjorcemenr of morals, um conceito de
moralismo cujo contedo seria a tese de que o Estado pode limitar a dos cidados
ainda que essa limitao no gera benefcio nenhum (GR.ECo, :bf!11diges, p. 120 c ss.). Ao
cuidar do retributivismo, fim do livro, retomei a esse conceito. e com isso recusei o rctribu-
tivismo (p. 474). Vejo hoje que esse saho de uma discusso a outra careceu de verdadeira
justificao. Abaiw V.2. tentarei fornecer essa justificao. explicitando que se tratava, a
rigor, de um argumento de coerncia.
'
1
Por ex. Roxt;-.;, Simt mul Grenze11, pJs: o retributivismo seria polftico-criminalmcntc
nocivo.
" Nesse sentido principalmente os autores que defenderam a abolio do direito penal a
partir de uma perspectiva psicanaltica, como 0STER.\!EYER, Strafimrccht, MUnchcn, 1971, p.
16 e ss . 120: Dic Gesellsclw.ft 1md das DOse, 1967, p. 110 c ss.,
118 c ss.; idem, Pliidoycr fi/r die Abschaffimg dcs Strafrechts, MUnchen, 1974. p. 200 c ss.,
passinr.
----------c--------
----.-
274
DIREITO PENAL COMO CRiTICA DA PENA
Tem-se, aqui, um belo exemplo de uma argumentao reducionista,
que, de forma arrogante, sequer toma conhecimento das razes da tese criti-
cada, mas a recusa atravs de uma suposta explicao causal, que entendida
como uma desconstruo. A tese retriburivista no defendida com apelo a
sentimentos de vingana, e sim a razes morais e jurdicas, que teriam de ser
refutadas em seus prprios termos, no podendo ser reduzidas, sem mais, a
impulsos

O curioso indagar por que essa cmoda argumentao
reducionista no usada contra os prprios entusiastas dessa fonna de argu-
memar.so Afinal, bem se poderia replicar no mesmo (baixo) nvel, alegando,
por ex., que a recusa vingana , ela sim, uma racionalizao de pseudo-
intelectuais, fundada num cartesianismo que separa razo e sentimentos,
segundo o qual os sentimentos so algo baixo. Mas fazer isso transformar o
que deveria ser uma discusso sobre razes em uma troca de injrias.
8. A Ultima resposta imaginvel seria, de certa fonna, a oposta da ante-
rior. Ao invs de descer ao nvel das injrias do reducionismo psicanaltico,
poder-se-ia tentar ascender meta-tica e questionar o prprio realismo
moral coerentista no qual se baseia MOORE. Na comunidade ciemfica de que
fazemos parte, em que quem discute teorias da pena tem formao predo-
minantemente juridicu e raramente filosfica, sec porm difcil encontrar
quem possa subir a um ringue (ou a um octgono, se se quiser) em que a luta
se desenvolve nesses termos, isto , nas regras do adversrio. Pessoalmente,
confesso minha incompetncia. A tnica coisa de que estou seguro- e digo
isso por observar a maneiro como procede a justificao na moral e no direito
- que a argumemao fundacionalista no a nica forma adequada de
justificao, e no se pode subestimar a importncia de argumentos abdu-
tivos e de coernciaY Creio que isso basta para que tenhamos de levar a srio
a ilha e nossas reaes a ela.
V. DANDO ADEUS ILHA
O anti-retribuvista que ainda no se tenha declarado por vencido, que
insiste em deixar a ilha para trs e em resistir seduo de fazer da ilha
um novo lar, tem de apresentar argumentos inelhores daqueles que esto em
circulao. Creio ser essa tarefa possvel e realizvel. A ilha apenas demonstra
que ela muiro mais difcil do que se costuma supor. Desenvolverei dois
argumenros, o primeiro deles fundado em uma assimetria que a posio retri-
butivista tende a diluir (abaixo 1 ); o segundo deles ser a reformulao da
objeo do moralismo como um argumento de coerncia (abaixo 2).
" C f. j:i GREco, LebendigN. p. 470 com Ldteriows referncias.
"' Essa sugest;J.o j:i em GRECO, Lebendiges, p. 226 nota 83.
" ' GRECo, U!bendiges, p. 27.
LUiS GRECO
275
I. O argumento da assimetria
O retributivismo afirma que a pena se impe por razes de justia. Ele
compreende, assim, um aspecto negativo, a proibisro de punir o inocente, e
um aspecto positivo, o dever de punir o culpado. E. injusto punir o inocente,
e injusto no punir o culpado. Mais precisamente: de uma perspectiva
retributivista, essas duas injustias parecem situar-se no mesmo plano. Punir
o inocente i'liusto, no punir o culpado injusto, e punir o inocente to
i'liusto quanto no punir o culpado.
Parece-me, contudo, que existe uma assimetria entre essas duas injus-
tias, e uma assimetria no apenas quantitativa, no apenas no sentido de
que punir o inocente mais injusto do que deixar impune o culpado, e sim
qualitativa, no sentido de que punir o inocente uma injustia de natureza
de todo diversa da injustia de deixar impune o culpado. A melhor maneira
de evidenciar essa assimetria qualitn.tiva entre dimenso positiva. e negativa.
do retributivismo talvez seja recorrer nossa ilha, ou mais exatamente, a
duas outras ilhas, de dimenses bastante similares de KANT, mas que se
encontram uuma situao ligcirameme diversa.
Imagine.se uma ilha,

na qual existe uma. sociedade dividida. em
dois grupos inimigos que "Se esforam por exterminar-se reciprocamente
j h geraes. Um grande homem consegue conciliar os dois grupos, e
principalmente a seu esforo e carisma que se deve a situao de relativa
estubilidade que j h alguns anos impera. Descobre-se, contudo, que esse
grande homem cometeu certos delitos ainda no prescritos e que eles teriam
de ser punidos com privao de liberdade, o que teria fatais consequncias
para a solidificao da paz na ilha. Haver um dever de puni-lo, ainda que
essa punio provavelmente signifique o fim da paz c mesma da existncia
de uma sociedade nu ilha? Parece intuitivamente claro que no. Observe-se,
alis, que aparentemente nem mesmo KANT puniria num caso como esses. 53
Imagine.se agora uma terceira ilha, que poderia chamar-se de ilha/
4
na
qual tambm h dois grupos inimigos, que tumbm finnamn1 um armistcio
que j dura alguns anos. Um delito assombroso cometido contra um lder
de um dos grupos, e o conflito, que provavelmente teria por consequncia
'
1
J:i em Gru:co, U!bendig''' p. 234.
'-' Digo isso baseaJ'ldOllle em uma analogia: pois KA/\T aceita cxprcssarneme que no se
imponha a pena de morte em si cabvel. se forem taJ'ltos os culpados que a sociedade aps
a execuo deixasse de existir (KANT, Metapliysik der Sitten, A 20l/B 231). Essa concesso
ou esse esclarecimento lhe foi repcridameme criticado como algo inconscquente (Hup,
Darsref(lmg, p. 106: BrNDING, Gnmdriu, p. 217: CAITAI\'EO, Dignit umana, p. 315 e ss.:
JAKOBS, Sraal/iehe Strafe, p. 14).
s. Tambm em GRroeo, bendig,s, p. 274.
:'i
'l
',);
... ),
:
\,


p
p;
.....
i'-.';l
, ....
:
276
DIREITO PENAL COMO CRTICA DA PENA
tambm a dissoluo da sociedade na ilha, est a ponto de reiniciar. A nica
maneira de impedir a catstrofe a punio da pessoa que os membros do
grupo cujo lder foi agredido consideram culpada. Ocorre que essa pessoa ,
na verdade, inocente. Estar justificado punir essa pessoa, ainda que inocente?
Aqui, pelo contrrio. parece ilegtimo desatender ao princpio retribulivista.
Ainda que a paz social e a existncia da sociedade, o bem estar e a vida de
vrios indivduos esteja em jogo, no parece correto sacrificar os direitos da
inocncia, o principal dos quais o de nunca sofrer uma punio.
Percebe-se, assim, uma intuitiva assimCtria entre a dimenso positiva, o
comando de punir o culpado, e a dimenso negativa, a proibio o inocente,
da tese retributivista. Enquanto a proibio tem natureza cogellle ou absolwa,
o comando, na melhor das hipteses,SS tem natureza prima Jacie ou relativa.
Por isso disse que a assimetria no apenas quantitativa, e sim qualitativa. Se
se tratasse de uma questo de quantidade, chegaria um momento em que um
certo nmero de culpados no punidos equivaleria punio de um inocente.
Melhor que vime culpados escapem do que um inocente seja erroneamente
punido- vinte e um, porm, j seria intolervel. Essa assimetria tem vrias
outras manifestaes: ela est por trs, por ex., de que em caso de dvida se
tenha de absolver, ou do fato de a maioria dos ordenamentos jurdicos conhe-
cerem uma reviso criminal em favor do acusado fundada em pressupostos
mais generosos do que os da reviso criminal contra o acusado (quando esta
sequer reconhecida).
A explicao que me parece no apenas mais natural, mas tambm
correta, para essa assimetria est em por em dvida a tese relfibutivista.s
6
A dimenso negativa do retribulivismo, a proibio de punir o inocente,
derivaria de outras consideraes, ligadas proibio de instrumentalizar
uma pessoa, de trat-la como mero meio para a realizao de finalidades
que lhe so estranhas.n Com isso, ficaria explicado porque h uma proi-
bio absoluta de punir o inocente: aceitar uma relativizao dessa proibio
significa admitir que o ser humano s tem de ser respeitado na medida em
que isso convier aos outros. Esse princpio, contudo, no teria o condo de
gerar deveres positivos de agir, mas apenas proibies, deveres de omitir.ss
Deveres de agir s poderiam ser fundamentados em consideraes de outra
Cf. o apartado.
"' Dessa parte a minha tese, GREco, l..ebendiges, em especial p. 131 c ss .. 230 c
" 1' Uma tese cuja cl:'lssica tambm est em KANT, Meraphy.dk der Silleu, A 196/B
226.
"' Para uma fundamcntno c f. GRECO, l..ebendiges, p. 134 c ss. A razo principal est em que
a proibio de instrumcnta!izno nbsoluta, cogentc, no sentido de impassvel de exccUo,
c apenas deveres de omisso podem ser concebidos como impassveis de cxccUo. To logo
sc'accitc um dever de ao situado no mesmo plano dos deveres de omisso, poder surgir
LUIS GRECO
277
ordem, que pensei serem as relativas necessidade de obteno de certos
fins. Da se enxerga o porqu de existir no mximo um dever relativo de
punir o culpado: o dever de punir o culpado relativo, porque derivado da
necessidade de obter certos fins, como a paz social, a preveno de delitos
etc. Caso esses fins no possam ser obtidos, ou sua obteno envolva mais
custos do que o que estava previsto, o dever perde a sua fora. Aquilo que
primeira vista aparenta ser um princpio retributivista se dissolve, portanto:
a proibio de punir o inocente em verdade um derivado da proibio de
instrumentalizao, o dever de punir o culpado um derivado de exigncias de
obteno de certos fins (por ex. preventivos).
Como disse, essa a explicao que me parece mais natural e correta.
Ocorre que ela no a nica possvel. Pois h uma eJ.plicao altematil'a
disponvel para o retributivista, qual necessrio dar uma resposta. Essa
explicao seria a de questionar que o dever (relativo) de punir o culpado
deriva de consideraes que no exclusivamente de justia. O retributivista
poderia conceder que se trata de um dever relativo, mas, ao mesmo tempo.
afinnar que deveres de justia, ao menos quando se tratarem de deveres
positivos, isto , deveres de ao, seriam sempre relativos. Afinal, apenas
deveres de omisso podem ser absolutos. O retributivista pode acrescentar
algo que toma uma rplica ainda mais urgente: a saber, o fato de que apenas
essa explicao capaz de dar conta dos casos originais da ilha ou do caso
de Chaney.
2. O argumento de coerncia
De fato, tenho de conceder que o meu argumento da assimetria d conta
dos exemplos da ilha
2
e da ilhaJ. A ilha original e casos como o de Chaney
pennanecem, contudo, por explicar. E; o grande trunfo do ret.ributivismo
que ele consegue fornecer essa explicao, enquanto fundamentaes da
pena como a acima esboada falham.
Como acima demonstrei (item lV.l), os esforos de contornar esse
estado de coisas, redescrevendo o exemplo original da ilha ou o caso de
Chaney, so inviveis. A nica soluo honesta, a meu ver, ser a de aceitar
que o no-retributivista, que recusa a tese de que a pena se imponha exclusi-
vamente por razes de justia, exigindo tambm que haja algum ganho com
a imposio da pena, de fato, no pode punir Chaney. O no-retributivista
tem de recusar, assim, a intuio do exemplo da ilha. No ser isso, contudo,
uma verdadeira reductio atl absurdum da recusa ao retributivismo?
uma situao de conflito de deveres, de modo que se ter de renunciar pretenso de vigncia
absoluta ao menos de um dos deveres.
278
DIREITO PENAL COMO CRTICA DA PENA
Creio que no. Porque a tese retributivista, de que a pena se justifica
por razes de justia, sendo desnecessrio que ela gere algum beneficio, se
por um lado consegue dar conta da intuio de que haveria um dever de
punir Chaney, produz, por outro lado, certas dificuldades, que me parecem
mais relevantes. tanto do ponto de vista prtico, quanto do ponto de vista
terico, do que chegar a uma concluso intuitivamente adequada para o caso
de Chaney. Em especial, a afirmativa da desnecessidade de que a pena gere
qualquer ganho para que esteja justificada significa que a injustia intrnseca
de certos fatos j ser uma razo para puni-los, sendo irrelevante se eles
geram ou no um dano social ou se eles produzem ou no uma leso a um
chamado bem jurdico. Nisso consiste meu argumento de coerncia: a tese
retributivista, por considerar irrelevante para a justificao da pena que ela
gera algum ganho, corolria de um princpio que, portanto, est em contra-
dio com um importante outro princpio do liberalismo jurdico-pena\, o de
que s aquilo que gera um dano social ou uma leso a um bem jurdico pode
ser apenado.j
9
Aceitar que Chaney fique impune , portanto, o preo que se
tem de pagar. se no se quiser abrir caminho para revisar o postulado de que
toda crimina\izao pressupe um dano social, uma leso a bem jurdico.
60
,., Essa posio c:o;pressamcote rejeitada por MooRl, A Theory ofCriminal Law Theories,
in: Placing BlanH', p. 3 e ss. (70 e ss.); idem, A Non-Exclusionary Theory of Lcgislativc
Aim, no mesmo volume, p. 639 c ss. (p. 659 e ss.)- se bem que ele defenda o que ele chama
de um moralismo libcr.tl, segundo o qual, se de um lado a imoralidade de uma conduta o
que justifica a sua punio, por outro, se entende que condutas como o homossc:o;ualismo
seriam imorais, chegando, assim, mesmas concluses que a teoria do bem jurdico ou do
dano social.
w Similar j v. LISZT, Die detcrministischcn Gegner der Zweckstrafe, in: Slrafreclrtliche
Arifsii/Ze rmd Vorlriige, Bd. 11, Berlin. 1905, p. 25 c (p. 54); RoXIN, S/1111 rmd Grem:e11, p. 3,
9; <''Altcmntivcn; keine .. - Zur neuercn Kritik ao der pcr.;onalcn Rechtsgutslehrc,
in: (coords.). Pasonalc Rcclrtsgurs/elrre und Opferoricnricrwrg im
S/rafrecilt, Frankfurt <1. M .. 2007. p. 85 c ss. (p. 87).
Com isso. fao um pequeno mca c11/pa: em minha tese, dirigi aos autores agora cimdos, que
criticam a teoria da retribuio alegando que ela cairia em um moralismo (isto , numa
punio de condutas no dmmsas ou no lesivas a bens jurdicos), a objeo de que eles
estariam confundindo duas questes. que chamei de fins da pena de primeira e de segunda
ordem (LebeJUligcs, p. 304). ou, para diz-lo de modo mais simples, se bem que no nccessa
riamcmc sinnimo, a questo de o que punir e a questo de por que punir. verdade que,
tecnicamente. essa objeo permanece correta. Vejo agora, porm, que a critica desses
autores tambm pode ser entendida ou refonnulada como o argumento de coerncia acima
desenvolvido. Ainda que o retribulivismo seja uma teoria sobre a imposio da pena e no
uma teoria sobre o que punir. ele corolrio de um princfpio segundo o qual a pena se ju5tifica
independentemente de um gm"lho, c esse princpio, que no mbito da imposio da pena leva
ap rctributivismo, no mbito da teoria sobre o que punir leva recusa ao princfpio do dano ou
da leso a bens jurdicos.
LUIS GRECO
279
VI. RESUMO
Vale a pena retomar ilha de I<ANT. Ela demonstra que o crtico do
retributivismo ter de empenhar um esforo de reflexo muito maior do que
at agora tem feito. A maior parte de seus argumentos circular, porque j
pressupe uma viso preventivista. A verdadeira razo para recusar o rctribu-
tivismo est, assim, em sua dificuldade em explicar a assimetria qualitativa
entre a no-punio do culpado e a punio do inocente (argumento de assi-
metria), e, principalmente, na tenso que existe entre a tese de que pode-se
punir sem qualquer ganho, subjacente ao retributivismo, e exigncia de que
um delito tem de consistir em uma afetao de bem jurdico ou em um dano
social (argumento de coerncia).