Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales Santiago, 24 y 25 de noviembre de 2011 Inscripcin en Registro de Propiedad Intelectual N 220.

287 Diseo de logo por Gabriela Campos Diseo de portada por Josefa Parada judma.cl Noviembre de 2012.

PRESENTACIN Y AGRADECIMIENTOS

Las Jornadas Universitarias de Derecho y Medio Ambiente surgieron como una iniciativa de los alumnos de la ctedra Clnicas Jurdicas de Justicia Ambiental el ao 2011, y su realizacin no hubiera sido posible sin el trabajo perseverante del Comit Organizador integrado por los alumnos y egresados Paula Candia, Tamara Carrera, Maite de Elorriaga, Ariel Herrera, Matas Miranda, Lukas Moenne, Mximo Nez, Camila Ramos, Sebastin Rebolledo y Juan Rojas; y por los entonces profesores titulares y ayudante Cristhian de la Piedra, Cristbal Correa y quien suscribe, respectivamente. Asimismo, la actividad no hubiera podido llevarse a cabo sin el apoyo de los auspiciadores (Energa Andina; Empresas Elctricas A.G., y Grasty, Quintana, Majlis & Ca.) y los patrocinadores (Colegio de Abogados de Chile A.G., Delegacin Regional de Cooperacin para el Cono Sur y Brasil de la Repblica Francesa, Ministerio del Medio Ambiente, Programa de Derecho y Poltica Ambiental de la Universidad Diego Portales, y Servicio de Evaluacin Ambiental); la valiosa participacin de los acadmicos invitados a exponer, moderar o integrar los foros de discusin; el pblico asistente; el entusiasmo de los estudiantes y egresados que participaron del concurso de ponencias; y la buena voluntad de los miembros del jurado integrado por el Magistrado seor Sergio Muoz, el Ministro seor Carlos Carmona, y por el acadmico e investigador seor Matas Guiloff, que tuvo a su cargo la difcil tarea de definir los artculos ganadores. La intencin detrs de las Jornadas fue la de abrir un espacio, una instancia, para que los estudiantes universitarios y egresados pudieran plantear temas de inters medio ambiental -de preferencia coyunturales-, desarrollando las principales ideas relacionadas, y as, propiciar una discusin informada de temas que por su naturaleza nos ataen, de una manera u otra, a todos. Por ltimo, la publicacin electrnica de trabajos seleccionados obedece al propsito de dejar a disposicin permanente de la comunidad acadmica; de los operadores del sistema medio ambiental; de los parlamentarios y sus asesores; y en general, de cualquier persona interesada; un material previamente sometido a altos estndares de calidad acadmica, pero de lectura amena, y fcil uso y consulta*.

Juan Pablo Leppe G.

Coordinador publicacin

* Las opiniones, comentarios y conclusiones, as como el uso y cita de las fuentes consultadas, son de responsabilidad de los autores.

NDICE

El Modelo Regulatorio de la Compensacin Social en el Sistema de Leonardo Cofr Evaluacin de Impacto Ambiental Chileno: Consideraciones desde Algunos Planteamientos de Teora de la Justicia. Normas de Calidad Ambiental en Materia de Aguas Subterrneas. Un Jorge Ossandn Desafo Pendiente para la Eficacia del Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Sano.

Pg. 1

Pg. 17

La Contaminacin Electromagntica y el Principio Precautorio.

Bruno Raglianti

Pg. 33

EL MODELO REGULATORIO DE LA COMPENSACIN SOCIOAMBIENTAL EN EL SISTEMA DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL CHILENO: CONSIDERACIONES DESDE ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DE TEORA DE LA JUSTICIA Leonardo Cofr Prez 1 2

Resumen ejecutivo

El siguiente trabajo describe el modelo regulatorio de la compensacin socioambiental en el sistema de evaluacin ambiental y presenta algunos problemas generales que surgen desde la dogmtica del derecho pblico, y especialmente explica qu podran decir acerca de esta herramienta de gestin ambiental desde los planteamientos tericos de la justicia ambiental, John Rawls y Amartya Sen.

I. INTRODUCCIN

Dentro de la poltica y el derecho ambiental, existen diversos enfoques para analizar las decisiones normativas o de poltica pblica relacionadas con el medio ambiente. Salzman y Thompson identifican tres de ellos: los derechos ambientales, el anlisis costo-beneficio y la justicia ambiental3. Como se puede deducir, en el enfoque de derechos ambientales, la evaluacin se realiza en base a la proteccin y garanta de stos4. Esta postura desde un punto de vista conceptual impulsa una posicin de proteccin absoluta y radical de estos derechos (ya que para garantizarlos efectivamente debera esperarse una contaminacin cero), pero que en la prctica debe ser atenuada por las necesidades poltico-econmicas del pas5. A mi juicio, esa necesidad representa en el fondo la caracterstica esencial (y problemtica) de la discusin sobre derechos fundamentales: su inevitable ponderacin frente a otros principios
1 2

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. lcofrep@gmail.com.

Agradezco las correcciones y comentarios de Doris Seplveda, Valeria Lbbert y Francisco Nmez. Las deficiencias que an quedan por resolver son de mi responsabilidad.
3

SALZMAN y THOMPSON (2010), Environmental law and Policy. Citado por HERV y PREZ (eds.) (2011), Derecho Ambiental y Polticas Pblicas, p. 34.
4

En Chile, el principal exponente es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8 C).
5

HERV y PREZ, Ob. Cit., p. 35.

jurdicos de igual entidad y en el choque de los derechos ambientales con otros derechos a nivel nacional o internacional. El anlisis costo-beneficio traduce los problemas ambientales como el resultado de una falla de mercado, que sern corregidos a travs del derecho ambiental, siempre y cuando el beneficio de esa correccin sea mayor a los costos de esa regulacin. A su favor, este enfoque acepta la posibilidad de que se produzcan riesgos y costos a cambio de ciertos beneficios, lo que parece ser intuitivo, sin embargo, no se hace cargo de los problemas de justicia distributiva que esos costos provocan (externalidades ambientales). A pesar de esto, parece ser el favorito de la Administracin6 7. El ltimo enfoque corresponde al de justicia ambiental. Con ese concepto se quiere representar el problema de las desigualdades en las cargas ambientales que son asumidas por una parte de la sociedad (la ms pobre o segregada), frente a los beneficios de la actividad econmica que produce las externalidades negativas, que pueden o no ser gozados por esas personas. Pero tambin se incluyen las discusiones acerca de justicia participativa (participacin ciudadana), lo que da origen a una faz procesal de la justicia ambiental8, como por ejemplo la posibilidad de denuncia ciudadana por el incumplimiento de instrumentos de gestin o normativa ambiental ante la Superintendencia del Medio Ambiente9. En el fondo, la justicia ambiental es una forma de argumentar desde las diversas teoras de la justicia. La actividad de la Administracin exige constantemente una fundamentacin poltica, y una comunidad deliberativa tambin debiera ser consciente de las consecuencias que esas decisiones generan. Por ello es valioso el esfuerzo que desarrolla la justicia ambiental por analizar el derecho y las decisiones de poltica pblica en materias ambientales con las justificaciones que nos presenta la justicia poltica. En efecto, una concepcin esttica y simplista del derecho administrativo lo asumir como un espacio ajeno a controversias, como la concretizacin irreflexiva de la ley. Pero adoptar esta posicin es al menos ingenuo, ya que la administracin se encuentra en todo momento sujeta a control desde los diversos puntos de vista de los individuos y grupos de la sociedad. Basta abrir los diarios, prender el televisor o navegar por internet para apreciar la constante exposicin de las agencias administrativas en los problemas de poltica pblica que caracterizan a las sociedades modernas. Esos problemas pueden traducirse a discusiones sobre las mejores caractersticas de una sociedad en cuanto sociedad justa.

6 7

HERV y PREZ, ob. cit., p. 35.

Otras dificultades que se presentan en la utilizacin de esta teora radican en el enfrentamiento directo que se produce con los otros enfoques, y en la dificultad de apreciar pecuniariamente los activos y pasivos ambientales. A mi juicio, dada esta dificultad o incluso su imposibilidad, parece ser que esa definicin es un problema eminentemente poltico. Ibid.
8 9

Ibid., pp. 37 - 38. Ibid., p. 66.

Es posible asumir tambin que el derecho ambiental es principalmente un campo de derecho administrativo10. Ms all de las normas constitucionales y las leyes basales en la materia, las decisiones normativas ms relevantes en cuanto a la proteccin del medio ambiente o al equilibrio entre esa obligacin estatal y el desarrollo de actividades econmicas, se juega en el mbito administrativo. Quiz la herramienta ms relevante para esa funcin es el sistema de evaluacin de impacto ambiental (SEIA). Una de las atribuciones de este complejo regulatorio es la de dictar medidas de mitigacin, reparacin o compensacin en el marco de un Estudio de Impacto Ambiental, a travs del acto final de ese procedimiento administrativo: la resolucin de calificacin ambiental. Estas medidas responden preventivamente a los futuros impactos de gravedad que se producirn en el medio ambiente, a causa de un proyecto o actividad econmica. Una especie dentro de ellas es la compensacin de los aspectos socioculturales involucrados en el derecho ambiental. Esta institucin ha sido escasamente estudiada en Chile, a pesar de los importantes problemas que se encuentran involucrados tras l. Por esta razn, el objetivo de este trabajo ser analizar el modelo regulatorio de la compensacin en general y la compensacin socioambiental en particular, dentro del sistema evaluacin de impacto ambiental, distinguindolo de otros casos de compensacin en el sistema jurdico y esbozando los problemas dogmticos generales y especiales que plantea este instituto (II. y III.), para luego confrontarlo con algunas posiciones de teora de la justicia que permiten ilustrar aspectos relevantes de esa regulacin (IV.) y finalmente sealar algunos puntos importantes a tener en consideracin (V.).

II. LAS

MEDIDAS

DE

COMPENSACIN

EN

GENERAL

DE

COMPENSACIN

SOCIOAMBIENTAL EN PARTICULAR. ALGUNOS PROBLEMAS DOGMTICOS

II.1. Panorama normativo de los casos de compensacin ambiental en el derecho chileno

El concepto de compensacin ambiental reconoce diversas funciones, segn el lugar que ocupe en el escenario legal o administrativo, y el objeto material de la compensacin. As, por ejemplo, es posible concebir compensacin en relacin con la contaminacin producida, los recursos naturales afectados y los impactos socioculturales de trascendencia ambiental. En cuanto a la regulacin es posible encontrar referencias a este concepto a nivel interno como internacional. En el primer caso, se recoge por ejemplo en el Plan Regulador Intercomunal de la Regin Metropolitana, en materia de bosques, y en relacin a emisiones (en el D.S. N 4 de 1992,

10

As lo piensa, por ejemplo, BERMDEZ (2007), Fundamentos de Derecho Ambiental.

del Ministerio de Salud11). En el segundo, se puede mencionar a la Convencin de Ramsar sobre proteccin de humedales (artculo 4)12. En la ley N 19300 (LBGMA), la compensacin aparece mencionada en dos instrumentos de gestin ambiental. En primer lugar, a propsito de los planes de manejo, prevencin y descontaminacin, el artculo 45 letra h) LBGMA establece como uno de los requisitos mnimos de los planes de prevencin y descontaminacin la proposicin, cuando sea posible, de mecanismos de compensacin de emisiones. En este caso, as como ocurre en el D. S. N 4 de 1992, esta compensacin consiste en una suerte de trueque de porcentajes permitidos de emisin de contaminantes13. En esta ley marco, el segundo caso es el SEIA, quizs este ltimo el lugar ms importante en el que se aplica la idea de compensacin. Aqu, la figura de compensacin es un elemento dentro del conjunto de medidas que en una actividad o proyecto sometidos a un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), puede dictar la autoridad con el objeto de hacerse cargo de los efectos negativos tolerados pero no reglados en el medio ambiente14. Seala el artculo 16 LBGMA que un EIA ser aprobado si cumple con la normativa y se hace cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias sealados en el artculo 11, a travs de medidas de mitigacin, compensacin o reparacin adecuadas. A diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, el modelo regulatorio de compensacin en el SEIA considera como objeto de las medidas a los elementos relevantes del medio ambiente, y no factores externos, como la contaminacin. Especficamente, el modelo se detalla en el prrafo primero del ttulo VI del Reglamento respectivo (RSEIA). El artculo 60 seala que las medidas de compensacin tienen por objeto producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado. De all que Vergara y Leyton concluyan que la compensacin en el SEIA implica el reemplazar un bien por otro que se pierde, existiendo algn grado de equivalencia en dicha transaccin, y una relacin entre la prdida sufrida por el medio ambiente y el efecto positivo alterno que se pretende causar15.

11

En este cuerpo normativo se define la compensacin de emisiones como aquel acuerdo entre titulares de fuentes de modo tal que una de las partes practica una disminucin en sus emisiones de material particulado en el monto en que el otro aumente. Esta conceptualizacin hace discutible su consideracin como u na verdadera compensacin.
12

VERGARA y LEYTON (2003), Compensacin de Recursos Naturales en el ordenamiento jurdico chileno , pp. 98 - 103.
13

En este sentido, BERMDEZ y GUERRERO (2004), Los permisos de emisin transables en la ley N 19.300 y su consagracin en el proyecto de ley de bonos de descontaminacin .
14

Una institucin similar puede encontrarse en el procedimiento de declaracin de impacto ambiental. Se trata de los compromisos ambientales voluntarios contemplados en el art. 18 inc. 2 LBGMA. Segn Bermdez, estos compromisos pueden contemplar el ofrecimiento de compensaciones en otros medios. En BERMDEZ (2007), ob. cit., p. 193.
15

VERGARA y LEYTON, ob. cit., p. 105.

Adems, el artculo 61 establece dos requisitos en relacin a la idoneidad de estas medidas: debe tratarse de bienes similares (no exactamente iguales) y la compensacin debe producirse en aquellos lugares donde se presenten o generen los efectos adversos del proyecto o actividad. En cuanto al primer requisito, la similitud se apreciar en la existencia de un balance del bien perdido respecto del bien generado. Esto quiere decir que no puede existir una prdida global para el medio ambiente, pero tampoco la autoridad ambiental podra exigir medidas que van ms all de lo equivalente16. Este es un criterio interesante, ya que como se explicar ms adelante, su inclusin en el Reglamento permite definir y delimitar el mbito de discrecionalidad del administrador. El segundo requisito se refiere a la distancia tolerada entre el lugar en que se compensar y aqul donde se produjo la afectacin. El RSEIA no es preciso en este punto, porque exige que la compensacin se lleve a cabo en el mismo lugar (lo que en ocasiones no ser posible), pero se puede interpretar su adscripcin al principio de la cercana17.

II.2. Finalidades de la compensacin en el SEIA

Qu se busca con este tipo de medidas? En primer lugar, la dictacin de condiciones de mitigacin, reparacin o compensacin es una manifestacin del principio ambiental de prevencin, segn el cual se deben tomar ex ante las medidas necesarias para evitar daos al medio ambiente que no son tolerados por el sistema jurdico. As se deduce de la definicin misma de EIA, al sealar que ese documento deber proporcionar antecedentes fundados para la prediccin del impacto ambiental18. En esta materia se aprecia tambin una manifestacin del principio ambiental de cooperacin19, ya que por una parte sern los titulares de los proyectos o actividades quienes debern presentar un plan de medidas de mitigacin, compensacin o reparacin20, y por la otra ser en definitiva la autoridad ambiental quien dictar aquellas medidas consideradas necesarias (que coincidirn o no con la propuesta del titular) a travs de su resolucin de calificacin ambiental21.

16 17 18 19

Ibid., pp. 110 - 111. Ibid., p. 111. Artculo 2 letra i) LBGMA. nfasis agregado.

Bermdez explica este principio sealando que en su trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado asume, la complejidad de las mismas, la disminucin de personal y capacidades de Administracin Pblica. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperacin se transforme en un elemento de conduccin poltica y de desarrollo y ampliacin de la actividad estatal, que es jurdicamente procedente y realizable en la prctica. BERMDEZ (2007), ob. cit.
20 21

Artculo 12 letra h) RSEIA. Artculo 37 RSEIA.

Adicionalmente, las medidas de compensacin, al igual que las de mitigacin y reparacin, pueden leerse como condiciones que deben cumplirse para la autorizacin de la ejecucin de un proyecto o actividad que pueda producir alguno de los impactos considerados en el artculo 11 LBGMA. A nivel dogmtico, esa concepcin del modelo de compensacin asumir a la resolucin de calificacin ambiental como un acto administrativo condicional, con las consecuencias respectivas.

II.3. Algunos problemas dogmticos del modelo regulatorio de compensacin en el SEIA

A pesar de su escaso tratamiento doctrinario, el modelo regulatorio de la compensacin en el SEIA refleja problemas interesantes y desafos para una dogmtica del derecho pblico en Chile. Aqu se intentar plantear algunas interrogantes, que podran servir a la tarea de abrir nuevos surcos de trabajo y discusin. En primer lugar, el modelo de compensacin tal como est reconocido en el SEIA impacta en las nociones y en los resultados de las evaluaciones de calidad regulatoria del derecho administrativo ambiental en general y los principales instrumentos de gestin ambiental, en particular22. Debido a que la dictacin de este tipo de medidas se produce en aquellos casos en que los impactos ambientales no han sido traducidos por el ordenamiento jurdico en reglas de autorizacin (por ejemplo, aqullas que declaran los mximos niveles de emisiones), esa posibilidad de intervencin depender de la existencia, densidad y pertinencia de la normativa sectorial aplicable al proyecto o actividad sometido al EIA23. Por otro lado, otro problema dogmtico que se ha planteado tiene que ver con la extensin de las facultades del Administrador para la dictacin de medidas de mitigacin, reparacin y compensacin. A diferencia de lo que ocurre en el caso de los elementos reglados en una RCA, tras la reforma producida por la ley N 2041724, en materia de necesidad e idoneidad de esas medidas, su
22

La comprensin general del derecho ambiental como una especie del derecho administrativo se encuentra por ejemplo en BERMDEZ (2007), ob. cit.
23

Me parece que una idea similar est detrs de la conclusin de Bermdez acerca del SEIA como un espacio de control de legalidad y no de evaluacin del impacto ambiental, aunque no pueda desconocerse que las agencias involucradas realizan de todas formas una evaluacin. Sin embargo, seala este autor, dicho examen es siempre enfrentando el impacto con la normativa. Ello querr decir que habr una relacin directamente proporcional entre el resultado de la evaluacin del impacto ambiental y la calidad de la normativa con la que se contrasta el proyecto. En la medida que el ordenamiento jurdico ambiental sea muy permisivo o responda excesivamente a la idea de norma de compromiso, la evaluacin ser dbil. Por el contrario, en la medida que aqul sea completo y adecuado al nivel de desarrollo del rea donde se pretende aplicar, la evaluacin ser ambientalmente idnea. Ibid., p. 217.
24

La ley N 20.417 soluciona el problema previo respecto a los elementos reglados de la RCA, al otorgar carcter vinculante al Informe Consolidado de Evaluacin (agregando el artculo 9 bis LBGMA), de modo que no podra rechazarse un proyecto evaluado favorablemente por cumplir con la normativa.

decisin queda entregada a la discrecionalidad del rgano calificador (Consejo Regional o Consejo de Ministros) 25. Esta eleccin regulatoria implica varios desafos. En primer lugar, los lmites de la discrecionalidad dependern de la calidad de los marcos normativos con que se delineen esos bordes y de la actitud que los rganos de control asuman al ejercer sus atribuciones. En este sentido es valiosa la descripcin en el RSEIA de ciertos requisitos que deben cumplir las medidas de compensacin, como el de la similitud, que impide que la autoridad ambiental exija ms de lo necesario26 (lo que es sumamente importante tratndose de compensaciones sociales, como se explicar pronto), y resulta imprescindible el seguimiento del comportamiento de tribunales y la Contralora General de la Repblica, que pueden transitar de una actitud deferente a una posicin activista27. En segundo lugar, la opcin del modelo por rganos decisorios con un carcter poltico, rompe con la idea tradicional del SEIA como un instrumento de gestin eminentemente tcnico. En efecto, la composicin de la autoridad encargada de dictar las medidas de compensacin, podra llevar al abandono de justificaciones tcnicas en beneficio de argumentaciones de poltica contingente28.

III. PROBLEMAS

ESPECFICOS

DE

LA

COMPENSACIN

SOCIOAMBIENTAL

EN

LA

EVALUACIN AMBIENTAL

Podramos denominar como problemas generales del modelo regulatorio de compensacin en el SEIA a las interrogantes planteadas en el pargrafo anterior. Pero tambin es posible discutir sobre otros aspectos que involucran a una parte de esa herramienta. Una serie de nuevos debates surge cuando consideramos en la proposicin y dictacin de estas medidas, al elemento humano y sociocultural del medio ambiente. En principio, las medidas de compensacin reguladas en el derecho ambiental slo tienen por objeto generar efectos en el medio ambiente, lo que significa que consideraciones econmicas o sociales no debieran quedar comprendidas en las presentaciones o decisiones administrativo-ambientales. Esto produce en principio el fortalecimiento del carcter tcnico que quiere drsele al SEA.

25

Sobre la explicacin de la discrecionalidad en el SEIA, ver por ejemplo BARROS (2009), Regulacin y Discrecionalidad en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. El procedimiento administrativo como garanta procedimental; ASTABURUAGA (2010), La discrecionalidad administrativa en el contexto del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
26 27

VERGARA y LEYTON, ob. cit., p. 111.

Ese transitar ha sido explicado por CORDERO (2005), Entre la deferencia, los estndares de control judicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso "Celco" y CORDERO (2010), La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre legislador positivo y juez activista. Comentario desde el dictamen sobre la pldora del da despus.
28

Esta idea est presente en HERV y PREZ, ob. cit., pp. 91 - 92.

Sin embargo, en la prctica las presentaciones de EIA agregan consideraciones sobre los efectos sociales y econmicos que el desarrollo de la actividad o proyecto tendr29. Por ello, datos tales como nmero de empleos directos e indirectos, monto de las inversiones, mejoras en infraestructura, etc., no slo se encuentran habitualmente dentro de las presentaciones de proyectos de cierta envergadura, sino que estos se destacan de sobremanera dentro de las bondades del mismo30. As, por ejemplo, el caso del proyecto Hidroaysn demuestra esa afirmacin. En su presenta cin de 9 de mayo de 2011, el titular presenta sus ofrecimientos en materia de compensacin, los que son parte de su poltica de responsabilidad social empresarial. En el documento se presentan medidas en materia de infraestructura, turismo, desarrollo sociocultural, fomento del sector agropecuario y del capital humano, y contratacin de mano de obra y servicios locales. Llama la atencin la posibilidad de integrar al menos 20% de mano de obra local en la fase de construccin del proyecto, lo que incluye capacitacin en oficios especializados31. Pues bien, frente a estas confusiones y temores, deberamos preguntarnos si es posible la dictacin de medidas de compensacin que no se refieren a recursos naturales sino que a los aspectos socioculturales del ser humano. A mi juicio, ello es normativamente legtimo, por lo que se puede afirmar la existencia de un espacio normativo para la proposicin y dictacin de medidas de compensacin socioambiental dentro del SEIA. Esta conclusin se puede fundar en diversos argumentos. Primeramente, la composicin (jurdica) del medio ambiente incluye elementos humanos o culturales, y no slo por los recursos naturales que nos sirven de escenario y sustento. As se desprende, por ejemplo, de la definicin de medio ambiente que entrega la LBGMA (Artculo 2 letra ll), y de los criterios de reasentamiento de comunidades humanas y de alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (Artculo 11 letra c) LBGMA). Para sostener esta afirmacin tambin se puede mencionar que lo excluido del sistema son aquellas consideraciones que no tengan trascendencia ambiental, pero como bien explica la teora de la justicia ambiental, las condiciones sociales o econmicas pueden tener impactos significativos en esta materia32. En resumen, existen razones jurdicas para aceptar la posibilidad de presentar y exigir planes de compensacin socioambiental. Pero es aqu donde la interrogante acerca de los lmites y la legitimidad de la discrecionalidad adquieren suma importancia, ya que debido a la naturaleza del objeto de estas medidas, podran introducirse motivaciones no consideradas o producirse
29

Para Bermdez, esto sucede porque en definitiva la aprobacin ambiental del proyecto depende, en ltimo trmino, de un organismo de corte poltico y no estrictamente tcnico. Bermdez (2007) ob. cit., pp. 204 205.
30 31

Ibid.

HIDROAYSN S.A. (2011), Tngase presente de 9 de mayo de 2011, en procedimiento de Estudio de Impacto Ambiental ante el Servicio de Evaluacin Ambiental de la IX Regin .
32

Ver el punto IV.1 infra.

consecuencias dainas para la convivencia social. En el fondo, una respuesta a ese problema tambin considerar otra para la vinculacin de la poltica y la tcnica.
MODELO REGULATORIO DE LA COMPENSACIN SOCIOAMBIENTAL EN EL CONSIDERACIONES DESDE ALGUNAS POSICIONES DE TEORA DE LA JUSTICIA

IV. EL

SEIA:

En esta ocasin no quisiera entrar a las discusiones mencionadas en el prrafo anterior, pero considero adecuado esbozar esas preguntas. Lo que s quiero desarrollar con algn detalle es el problema de las consecuencias del modelo regulatorio de la compensacin socioambiental desde el punto de vista de la teora de la justicia. Como se dijo, el derecho administrativo no se encuentra aislado del debate acerca de las mejores formas de organizar la sociedad en trminos de justicia e igualdad. Existen ciertos elementos del paradigma regulatorio en que la justificacin desde la filosofa poltica se vuelve necesaria e imperiosa, lo que ocurre en este caso, por todos los problemas y desafos que esta herramienta plantea. De qu hablamos en una discusin de teora de la justicia? A grandes rasgos, podra decirse que se trata de un debate acerca de cules son las condiciones de una sociedad justa. Por supuesto, dependiendo del enfoque especfico con que se analice, la pregunta puede tener nfasis diferentes. Por ejemplo, para un institucionalismo trascendental, lo que se persigue es la determinacin de instituciones justas, sin considerar los comportamientos reales dentro de una sociedad33. Para otra lnea de argumentacin, se trata de decidir esa mejor sociedad desde una metodologa de comparacin basada en realizaciones, es decir, asumiendo las instituciones presentes en las sociedades y los comportamientos prcticos de las personas en esas comunidades34. Lo que se pretender aqu es esbozar posibilidades de comprensin y nuevas preguntas acerca del modelo de la compensacin socioambiental desde esos dos enfoques. Para ello, se tomarn las construcciones tericas de John Rawls y Amartya Sen, como representantes de cada uno. Adems, se aprovechar de relacionar esta discusin con los postulados de la justicia ambiental.

IV.1. Justicia ambiental

El concepto de justicia ambiental tiene origen en las discusiones de los grupos ambientalistas estadounidenses durante los aos setenta, quienes abren su discurso a la preocupacin sobre la vulnerabilidad de ciertos grupos sociales. El diagnstico realizado responda a la apreciacin de que los sectores ms desaventajados de la sociedad, que en el caso norteamericano responda a la poblacin afroamericana, se llevaban la carga ms pesada de

33 34

SEN (2010) La idea de la justicia, pp. 37 - 38. Ibid., pp. 39 - 40.

externalidades ambientales negativas, transformndose esta preocupacin en un llamado a mejorar la justicia distributiva en relacin con las cargas y beneficios ambientales35. En Europa el concepto fue recepcionado, aunque sin el componente de racismo ambiental que caracteriza la discusin en Estados Unidos. Esto se ha traducido en el estudio del factor pobreza como el elemento aglutinador de quienes sufren las externalidades ambientales, paso metodolgico importante para el desarrollo del concepto, pero a causa del abandono de la preocupacin por el origen racial, en el continente se ha desvinculado la lucha contra la discriminacin de la justicia ambiental36. Lo importante, con todo, es el entendimiento de la justicia ambiental como un debate de justicia distributiva. Desde esa premisa, Herv ha definido la justicia ambiental como la distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribucin el reconocimiento de la situacin comunitaria y de las capacidades de tales personas y, su participacin en la adopcin de las decisiones que los afectan37. A mi juicio, es posible comprender cul es la bsqueda de la justicia ambiental utilizando como ejemplo el principio el que contamina, paga. Como es sabido, ese principio tiene su origen en diversas recomendaciones de la OCDE y el Consejo de las Comunidades Europeas y responde al problema de la produccin de externalidades ambientales negativas especialmente por el uso y la explotacin masiva e indiscriminada de los bienes comunes. Las externalidades negativas ambientales se producen cuando se genera un dao ambiental que es sufrido por todos y quien lo produjo no asume los costos de la reparacin. Estos costos devienen en costos sociales, ya que la sociedad no puede desatenderse del perjuicio sufrido38. Bsicamente, el principio en cuestin es un mtodo de internalizacin de esas externalidades, es decir, una forma de hacer ingresar en los costos del contaminador, los gastos por la prevencin y reparacin de los daos ambientales, que de no hacerse pasaran a ser costeados por la sociedad toda. As, se trata entonces de una medida de justicia distributiva, que tiene por objeto hacer pagar los gastos de las medidas necesarias para evitar la contaminacin o para reducirla hasta lo mximo tolerable, a quienes son causantes de la contaminacin. Con ello, el principio el que contamina, paga responde al objetivo de la justicia ambiental, cual es la distribucin equitativa de las externalidades ambientales. Sin embargo, ste no responde a la segunda cara de la justicia ambiental, la que se ha denominado como su faz procesal, y que consiste en la existencia de oportunidades de participacin poltica para aquellos que se encuentran en una posicin social de mayor vulnerabilidad y que sufren las externalidades ambientales.

35

HERV (2010b), Nocin y elementos de la justicia ambiental: directrices para su aplicacin en la planificacin territorial y en la evaluacin ambiental estratgica , p. 12.
36 37 38

Ibid., p. 14. Ibid. VALENZUELA (1991), El que contamina, paga, pp. 77 - 88.

10

Con todo, no es posible hablar de la justicia ambiental como una teora de la justicia. Ms bien consiste en un concepto que representa una postura aglutinadora de diversas pretensiones polticas relacionadas con las desigualdades que tienen como causa un impacto ambiental. De hecho, varios autores intentan vincular esta tendencia a las diversas teoras de justicia poltica39. Como se ha dicho, la justicia ambiental persigue resolver los problemas de justicia distributiva involucrados en las decisiones de normativa y poltica ambiental. Para ello, de lo que se trata es de disear mecanismos que aseguren que las externalidades negativas sean distribuidas ecunimemente en la sociedad, y de contemplar mecanismos de participacin que legitimen en trminos de validez democrtica las acciones con impacto ambiental. En otras palabras, como seala Herv, la justicia ambiental consiste en la distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribucin el reconocimiento de la situacin comunitaria y de las capacidades de tales personas y su participacin en la adopcin de las decisiones que los afectan. Asimismo, la decisin que se adopte debe garantizar la integridad ecosistmica de la zona afectada40. Bajo estas premisas, las medidas de compensacin socioambiental dentro del SEIA pueden ser tiles para los postulados de la justicia ambiental? Para Herv, el SEIA mismo no es un instrumento de gestin ambiental que reconozca entre sus principios fundantes a la justicia ambiental, ya que no se trata de una herramienta que se haga cargo de los potenciales efectos distributivos de un proyecto de inversin41. De hecho, al concebirse este sistema como un instrumento de carcter tcnico, las decisiones de justicia distributiva (asociadas al mbito de la poltica) tienen poco espacio. Sin embargo, contina esta autora, existen algunos elementos de evaluacin ambiental que podran contribuir de forma parcial y mnima a los postulados de la justicia ambiental, como son los mecanismos de participacin ciudadana y la evaluacin ambiental estratgica (tmidamente incorporada en nuestro pas). Pero tambin sostiene que las medidas de compensacin pueden cumplir ese rol, aunque no lo argumenta42. Por qu se puede entender as? Pues porque el diseo regulatorio del SEIA como un espacio que contempla la posibilidad de hacerse cargo de los impactos ambientales que requieren medidas de mitigacin, reparacin o compensacin, parece hacerse cargo de los problemas de justicia que hay envueltos. Como se explic, los impactos ambientales dicen relacin con efectos negativos en el medio ambiente que son permitidos por la ley (no se trata de daos ambientales), pero que requieren ser tratados adecuadamente por los operadores del sistema. Estos impactos pueden entenderse como externalidades ambientales negativas, y los aspectos sociales considerados dentro del SEIA implican la referencia a las cargas sociales que van aparejadas a los proyectos de desarrollo. Por
39 40 41

Un panorama de esas pretensiones se encuentra en HERV (2010b), ob. cit., pp. 18 - 21. Ibid., p. 22.

HERV (2010a), El desarrollo sustentable y la justicia ambiental en la ley 19.300 y en el proyecto de reforma a la institucionalidad ambiental, p. 273.
42

Ibid.

11

esta razn, una medida de compensacin socioambiental podra lograr efectos positivos alternativos que impliquen una redistribucin de los costos asociados a los efectos socioeconmicos sufridos por grupos vulnerables. En otras palabras, las medidas de compensacin socioambiental dentro de la evaluacin ambiental pueden hacerse cargo de las cargas ambientales que provocan efectos sociales negativos. Sin embargo, esa decisin puede volverse peligrosa en mbitos regulatorios entregados a la tcnica, cuyo anlisis sera del todo necesario, aunque excede a este trabajo. Por ejemplo, podra discutirse el lugar (aceptable) de la poltica en este instrumento tcnico, que si bien se ve limitada por la ley N 20417 al hacer vinculante al Informe Consolidado de Evaluacin, no lo est en los temas no reglados, como es el caso de las medidas de mitigacin, reparacin o compensacin, quedando stos a la absoluta discrecionalidad de los rganos resolutores (Consejo Regional o Consejo de Ministros). Ahora bien, se trata la compensacin socioambiental de una medida de spot redistribution? Este concepto es acuado por el profesor Laurence Tribe, y consiste en una forma de redistribucin en que se quita a A para dar a B. El trmino es aplicado por Montt y Matta para catalogar a la medida contenida en el artculo 15.1 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT (participacin en los beneficios de la explotacin de los recursos naturales ubicados en sus tierras) como una spot redistribution, ya que se trata de una entrega focalizada de recursos desde las empresas (los titulares de los proyectos de inversin) a los indgenas (los beneficiados)43. Considero que en este caso no estamos o no deberamos estar- en presencia de una spot redistribution. Como se explic, la compensacin socioambiental tiene por objeto producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado, en este caso, efectos negativos en los componentes humanos o socioculturales del medio ambiente, y no en personas o grupos determinados. Por ello resulta al menos peligrosa la entrega directa de recursos a individuos o comunidades bajo el ttulo de una compensacin socioambiental. Volviendo a un examen desde la justicia ambiental, no es claro cmo se cumple con sus aspectos procedimentales en el modelo regulatorio analizado. Lo que se encuentra detrs es la pregunta acerca de los niveles de participacin ciudadana de una materia que depende de la discrecionalidad de las agencias administrativas. Si bien las comunidades pueden sealar sus opiniones en las etapas respectivas en una EIA, como se ha dicho la decisin queda entregada al rgano resolutor44. Relacionado con esto, los problemas de legitimidad que se pueden apreciar en las negociaciones entre los titulares de los proyectos de inversin y las comunidades o personas naturales que habitan una localidad afectada, pueden ser peligrosos para la consolidacin de un sistema democrtico participativo, ya que pueden minar las confianzas y lazos existentes en aquellos lugares. Esta

43 44

Montt y Matta (2011), Una visin panormica al Convenio OIT 169 y su implementacin en Chile , p. 170. Esta idea est presente en HERV y PREZ, ob. cit., pp. 91 - 92.

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circunstancia es reconocida actualmente por el legislador, y por ello se puede explicar la inclusin por la ley N 20417 del artculo 13 bis en la LBGMA45. En fin, ms all de lo que para la justicia ambiental pueda representar el diseo regulatorio de medidas de compensacin socioambiental, una discusin general que conviene tener es si consideramos adecuado, y en qu medida, la regulacin de aspectos de justicia poltica en instrumentos tcnicos. Ese debate permitira perfeccionar nuestras instituciones y legitimar los espacios de deliberacin democrtica que hemos intentado construir.

IV.2. La teora de la justicia de John Rawls

Explicar detenidamente la teora de John Rawls acerca de la justicia excede los mrgenes de este trabajo. Lo que s quisiera destacar dentro de su construccin filosfica es el concepto de bienes primarios, que constituye junto con otras herramientas uno de los pilares de su teora. De acuerdo a este autor, los bienes primarios son aquellos bienes bsicos indispensables para satisfacer cualquier plan de vida. stos pueden ser de al menos dos tipos: (i) sociales, que corresponder a aquellos bienes que son directamente distribuidos por las instituciones sociales (como la riqueza, las oportunidades o los derechos), y (ii) naturales, que no son distribuidos por esas instituciones (como la inteligencia, la salud o los talentos)46. Estos bienes primarios representan la motivacin primera de los individuos en su deliberacin acerca de los principios de justicia, por lo que puede decirse que una sociedad respetuosa de esos principios permitira la entrega a los individuos de esos bienes primarios. Ahora bien, es posible considerar al medio ambiente equilibrado, o el medio ambiente libre de contaminacin reconocido en nuestra Constitucin, como uno de aquellos bienes primarios? Considero que s, ya que si asumimos que ese mandato constitucional implica la configuracin de un derecho fundamental, el medio ambiente libre de contaminacin ser un bien primario de tipo social. Ahora bien, tambin podra ser considerado un bien primario natural si lo entendemos como condicin de un estado adecuado de salud.

45

Seala el artculo 13 bis LBGMA que los proponentes debern informar a la autoridad ambiental si han establecido, antes o durante el proceso de evaluacin, negociaciones con los interesados con el objeto de acordar medidas de compensacin o mitigacin ambiental. En el evento de existir tales acuerdos, stos no sern vinculantes para la calificacin ambiental del proyecto o actividad.
46

GARGARELLA (1999), Las teoras de la justicia despus de Rawls. Un breve manual de filosofa poltica , p. 37.

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En relacin con la compensacin socioambiental en SEIA, es posible entender a este modelo como una concretizacin de los mandatos constitucionales relativos a un medio ambiente libre equilibrado, en tanto regulador de los impactos en los aspectos humanos o socioculturales del medio ambiente. As, esta herramienta regulatoria permitira asegurar el acceso y el otorgamiento de uno de los bienes primarios que se persiguen en la adscripcin de los principios de justicia segn la teora de Rawls.

IV.3. La idea de la justicia de Amartya Sen

El discurso de Amartya Sen tambin puede ser relacionado con el modelo regulatorio de la compensacin socioambiental. Desde una posicin que busca resolver el problema de cmo superar la injusticia en vez de las formas de una justicia perfecta, lo que se relaciona con el nfasis puesto por este autor en las vidas concretas de las personas, en las vidas que las personas realmente pueden vivir47. Esa preocupacin explica el surgimiento del desarrollo conceptual de las capacidades. Para Sen, la teora de Rawls es deficitaria ya que la pregunta acerca de la justicia en una sociedad no se satisface con la igualdad en los bienes primarios. Lo que debiera tomarse en cuenta es algo posterior a la posesin de esos recursos, y que consiste en la capacidad de transformacin de esos recursos en libertades48. En definitiva, el cambio de enfoque hacia una justicia realizada49. Dado el diseo del modelo de la compensacin socioambiental, el aseguramiento de capacidades podra verse reflejado en la adopcin de este tipo de medidas, ya que al poseer un amplio espacio de discrecionalidad, el bien primario el derecho y la condicin de un medio ambiente equilibradopodra adaptarse a las necesidades concretas de los individuos afectados. Ese margen de navegacin que entrega a la autoridad ambiental el diseo legal de la compensacin socioambiental, posibilita la utilizacin de un lente ms agudo para distinguir los diversos desempeos de las personas (lo que esas personas pueden llegar a hacer con su propia vida), un aspecto crucial dentro de la teora de las capacidades50.

V. PALABRAS FINALES
A modo de evaluacin final, el modelo regulatorio de compensacin socioambiental es una buena herramienta, en trminos generales. Existen (buenas) razones desde la filosofa poltica y la justicia
47 48 49 50

SEN, ob. cit., pp. 13 y 50. GARGARELLA, ob. cit, p. 76. SEN, ob. cit., pp. 13 y 50. GARGARELLA, ob. cit, p. 77.

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ambiental que la aprueban. Sin embargo, es una institucin que est sujeta a peligros. Esos espacios se abren a problemas que pueden llevar a otros mayores. La transformacin de la discrecionalidad en arbitrariedad, posibilidades de captura, dficit de democracia deliberativa, son manifestaciones de esos vacos. Estos asuntos requieren una mayor atencin y pueden ser buenos objetos de investigacin. En este sentido, el camino que se inicia con la inclusin del artculo 13 bis LBGMA es una senda que la mirada acadmica podra recorrer.

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BIBLIOGRAFA

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NORMAS DE CALIDAD AMBIENTAL EN MATERIA DE AGUAS SUBTERRNEAS. UN DESAFO PENDIENTE PARA LA EFICACIA DEL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE SANO

Jorge Ossandn Rosales 51

Resumen ejecutivo Este artculo propone las directrices generales para la dictacin de normas de calidad ambiental en materia de aguas subterrneas. Ello en el contexto del aumento de la demanda y de los riesgos asociados a la contaminacin de los acuferos, que implican un alto costo social y econmico dado lo difcil de la deteccin y mitigacin de dicha contaminacin. Adems, se explica comparativamente las diferencias entre una norma de emisin y una norma de calidad, y entre una norma de calidad primaria y secundaria. El marco de crisis en que se encuentra este recurso hace necesaria la formulacin de una poltica pblica de proteccin ambiental en materia de aguas subterrneas que incorpore, tanto las facultades que ya tiene la DGA, como otras herramientas de gestin ambiental, por ejemplo, las normas de inmisin, avanzando as en la proteccin del derecho a vivir en un medioambiente sano.

I.

Introduccin. Justificacin y concepto de aguas subterrneas

La racional administracin de los recursos naturales es un desafo a nivel global debido al paulatino deterioro de las zonas donde se produce su explotacin. Varias sociedades se han dado cuenta de la necesaria proteccin de ellos, creando mecanismos legales que obligan a cumplir con ciertos estndares ambientales. Uno de estos instrumentos o herramientas son las normas de calidad ambiental, que si bien tienen diversos fines segn su tipo, contienen disposiciones obligatorias tendientes a eliminar los efectos adversos para la salud que causan ciertos contaminantes, o de manera ms ambiciosa, a proteger un medioambiente o ecosistema. En Chile podemos identificar la dictacin de varias de ellas, sobre todo en materia de contaminacin atmosfrica. La reciente regulacin del MP 2,5 mediante el D.S. N 12/2011 del Ministerio del Medio Ambiente, as lo prueba. Sin embargo, en materia de aguas, las normas de calidad no son tan abundantes, menos en materia de aguas subterrneas. Este panorama de falta de
51

Estudiante de cuarto ao de Derecho en la Universidad de Chile. ossandon@fima.cl. Ayudante del Programa Derecho Piensa en Chile de la misma Universidad e investigador del Centro de Estudios de la corporacin Fiscala del Medioambiente, FIMA.

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regulacin representa un desafo, dado que el aumento de la demanda y las actividades industriales asociadas a ella chocan con un aumento del riesgo que significa la contaminacin de los acuferos y su difcil y costosa recuperacin. En ese sentido, la aplicacin del principio precautorio en la materia debe ser abordada con seriedad en la formulacin de polticas pblicas relacionadas. Esta preocupacin se debe tener en cuenta sobre todo cuando leemos de un ex Director General de Aguas que el tema de los recursos hdricos es crecientemente conflictivo en el pas. Se ve como un desafo, con dos dimensiones distintas: en primer lugar, lo que significa la demanda de los recursos hdricos y; por otro lado, el tema medioambiental. Desde el punto de vista de la demanda de recursos hdricos de carcter permanente y consuntivo, los derechos de aprovechamiento de aguas del ro Bo-Bo hacia el norte estn prcticamente todos constituidos. Quedan en esta rea los derechos eventuales y de carcter subterrneo. La situacin actual es de bastante restriccin52. Si bien esta situacin de restriccin ha sido manejada por la Direccin General de Aguas (DGA) mediante el uso de varios mecanismos de gestin del recurso, no se han utilizado del todo las normas de calidad para proteger tanto la salud como el medioambiente, en materia de aguas subterrneas53. El contexto de crisis del recurso recin descrito abre la posibilidad real que tiene hoy el pas de proteger sus recursos naturales y a su poblacin mediante los instrumentos jurdicos disponibles. Es verdad que se encuentran vigentes disposiciones encaminadas a proteger las aguas subterrneas pero no son suficientes si se considera la importancia social y econmica de ellas, sobre todo en el norte del pas. Un estatuto completo y claro es necesario en esta materia. Desde luego que se ha ido avanzando, un ejemplo es la dictacin de la norma de emisin contenida en el D.S. N 46/2002 del Ministerio Secretara General de la Presidencia, y la institucionalidad que fiscaliza su cumplimiento, que corresponde a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Pero un recurso sometido a presiones de consumo y contaminacin requiere de la visin acordada y global del problema, y no slo una norma de emisin de residuos lquidos industriales. Un avance firme y definitivo en esta materia ayudara, por ejemplo, a solucionar o atenuar problemas clave, como frenar el deterioro ambiental y el estrs hdrico, mejorar la gobernabilidad en el agua de pueblos indgenas y compatibilizar de forma racional y legtima los usos mineros, agrcolas y de consumo de zonas urbanas. En otro orden de cosas, la Constitucin asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, dicho medioambiente est conformado por ciertos elementos ambientales tales como el suelo, el agua y el aire. Ya hemos dicho que Chile tiene una amplia experiencia en la regulacin del aire a travs de normas de emisin e inmisin, o normas de calidad ambiental. As,
52 53

Historia de la Ley N 20.017, p. 42.

Para ver las herramientas legales de la DGA y como se ha comportado la jurisprudencia judicial y administrativa en la materia ver: OSSANDN ROSALES, Jorge. Generalidades sobre aguas subterrneas. Regulacin legal y reglamentaria, en: Revista de Debates Jurdicos y Sociales. Universidad de Concepcin. Ao 3 N 3, 2010.

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no resulta del todo protector de esta garanta constitucional si slo se avanza en la proteccin de slo un elemento del medio ambiente como es el aire. No se debe descuidar el avance en la proteccin de otros elementos como las aguas. Impulsar esta proteccin y la discusin sobre la dictacin de normas de calidad destinada a aguas subterrneas es el objeto de este trabajo.

II. Elementos de contaminacin de aguas subterrneas y consideraciones generales sobre su concepto

El Derecho regula realidades y hechos, por ello siempre se encuentra en el desarrollo posterior de los acontecimientos. La existencia de contaminacin de aguas subterrneas desde luego que es anterior a la regulacin de ella. As, toda herramienta de gestin ambiental, para ser eficaz y alcanzar sus objetivos, debe entender el problema desde sus orgenes. Los operadores jurdicos deben ser capaces de entender las causas y procesos que se desenvuelven fuera de la as llamada ciencia del Derecho, para que la regulacin que proponen y manejan cumpla con sus fines, en este caso, de proteccin del medioambiente y la salud de la poblacin mediante el establecimiento de una norma primaria y secundaria de calidad ambiental en materia de aguas subterrneas. Este es el principal fundamento de este captulo. Es as, como el punto de partida es comprender que el agua es un elemento dinmico y en movimiento, que cambia de estado fsico y que posee leyes propias que se engloban bajo el concepto de ciclo del agua o ciclo hidrolgico, cuyo conocimiento es necesario dado que incide en la gestin ambiental de las aguas subterrneas. As, la comprensin de qu son las aguas subterrneas debe comenzar por una descripcin del ciclo hidrolgico o ciclo del agua que est formado por varios procesos bsicos que incluye la evapotranspiracin, precipitacin, infiltracin, percolacin y escorrenta. La evapotranspiracin se produce por dos subprocesos54. El primero, por la evaporacin de las aguas presentes en la superficie de la tierra y en mares, ros y lagos. El segundo, por la transpiracin que producen generalmente las plantas, y en menor medida, los animales. Gracias a la evapotranspiracin es posible la acumulacin de vapor en la atmsfera permitiendo la precipitacin en forma de lluvia, nieve o granizo. El agua que precipita en tierra puede volver a evaporarse, escurrir por la superficie o infiltrarse en el subsuelo. En el primer caso el ciclo comienza de nuevo; en el segundo, el agua se incorporara a ros o lagos mediante el deslizamiento del agua por la superficie del suelo; y en el tercero, el agua infiltrada se acumular en poros, grietas y fisuras con

54

CUSTODIO, EMILIO Y CARDOSO DA SILVA JUNIOR, G., Conceptos bsicos sobre o papel ambiental das guas subterrneas e os efeitos da sua explotao, en: Boletn Geolgico y Minero 119 (2008) 1, pp. 93 - 106.

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capacidad para retener el agua. Las formaciones geolgicas con capacidad para almacenar y hacer circular el agua subterrneamente se denominan acuferos55. Es necesario distinguir dos zonas en las cuales se clasifica el suelo para esta materia, la zona saturada y la zona no saturada. La zona no saturada comprende aquella rea del suelo que contiene o retiene cierta cantidad de agua de lluvia permitiendo el crecimiento de vegetacin. Esta zona est situada entre la superficie del suelo y los acuferos. A medida que aumenta la profundidad nos encontramos con la zona saturada que es aquella en donde todos los poros y grietas de la tierra se encuentran rellenos de agua. Entonces, en un sentido amplio, se considera agua subterrnea aquella que en algn momento se encuentra bajo la superficie del terreno56. En una definicin ms elaborada se puede decir que el agua subterrnea es la que corre por los poros, fisuras y vacos bajo la superficie del terreno, tanto en una zona saturada, como en una no saturada. Frecuentemente, la designacin agua subterrnea, se refiere al agua situada en la zona saturada57. Los acuferos no son uniformes en su conformacin y caractersticas. Estos pueden ser de tres tipos, confinados, semiconfinados o libres. El factor que los diferencia es, por un lado, la presin a la que se encuentra el agua respecto de la presin atmosfrica, y las capas ms permeables o no que tienen por encima de ellos. As, un acufero confinado es aquel que se encuentra encerrado entre capas de rocas o de algn otro sedimento slido, que no permiten que el agua escape hacia la superficie, y donde la presin sobre el agua es superior a la atmosfrica. Uno semiconfinado tiene alguna medida de ingreso y salida de agua, y tiene material semipermeable por encima del nivel esttico58, la presin del agua es superior a la atmosfrica. Finalmente, un acufero libre es aquel en el cual aguas circulan bajo tierra siguiendo el ciclo hidrolgico superficial, y que pueden alcanzar niveles prximos a la superficie, y el agua se encuentra a presin atmosfrica59.

55

MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAA. Libro blanco del agua subterrnea [en lnea] <http://hispagua.cedex.es/documentacion/documentos/libroazul/libroblanco/libroblanco.htm> [consulta: 22 de septiembre de 2011]
56

MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAA. Libro blanco del agua [en lnea] <http://hispagua.cedex.es/documentacion/documentos/l_b/l_b.php?localizacion=Libro%20Blanco%20del%20 Agua> [consulta: 22 de septiembre de 2011]
57 58

MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAA, cit. (4), p. 94.

El nivel esttico es la distancia desde la superficie hasta donde se encuentra el agua en el pozo, llamado espejo de agua.
59

ORREGO, Juan Pablo. El estado de las aguas terrestres en Chile: cursos y aguas subterrneas. Fundacin Terram. 2002 [en lnea] <http://www.ecosistemas.cl/1776/articles-71690_documento_pdf.pdf> [consulta: 27 septiembre 2011] p. 10.

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Una de las consecuencias que derivan del conocimiento y clasificacin de los acuferos segn esta tipologa deriva del hecho de que mientras ms cerca de la superficie y ms permeable sea el suelo ms fcil es la contaminacin de las aguas subterrneas. Los acuferos poseen tres partes llamadas zona de recarga, de circulacin y descarga. La primera corresponde al rea donde las precipitaciones se infiltran hasta el acufero. La segunda corresponde al rea de acumulacin, se encuentra entre la zona de recarga y descarga, all el agua se desplaza por gravedad hasta la zona de descarga donde el agua sale del acufero ya sea al mar, ro, manantial o incluso, un acufero adyacente60. As, la recarga a un acufero fretico depende por un lado de la precipitacin y su distribucin a nivel diario, y de las condiciones atmosfricas ambientales, principalmente la temperatura, y por otra de las caractersticas del suelo y de la vegetacin que soporta61 62. El conocimiento de la recarga y descarga de un acufero es muy importante para la toma de decisiones relacionadas con la explotacin de las aguas subterrneas en el largo plazo. Cabe mencionar que en la bsqueda del mejoramiento en la gestin del agua algunos pases han desarrollado cierto tipo de tecnologa que permite recargar los acuferos de forma artificial, permitiendo usarla en perodos de sequa y a la vez evitar su agotamiento a causa de la sobreexplotacin63 64. La compleja configuracin del sistema de aguas subterrneas hace que el tema de la contaminacin sea prioritario ante un escenario de aumento de la demanda, como tambin del aumento de los riesgos asociados a instalaciones industriales cerca de acuferos, donde se podran presentar actos de contaminacin difciles de detectar, manejar y subsanar. La disminucin de esos riesgos depende en gran parte del conocimiento y manejo adecuado de la informacin relevante en la materia. Por ello, es importante definir qu entendemos por contaminacin de las aguas, y as en marcar el problema. La contaminacin de las aguas o contaminacin hdrica es un proceso de inutilizacin de las aguas que implica una prdida de sus opciones de uso y de la prdida parcial o total de sus capacidades, como consecuencia de una incorporacin directa o indirecta, voluntaria o accidental de materias (slidas, lquidas, gaseosas) o energa (calor, radiaciones) o

60 61

MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAA, cit. (5), p. 130

CUSTODIO, EMILIO, Recarga a los acuferos extensos a partir de la deposicin atmosfrica de cloruros y de la temperatura del terreno, en Boletn Geolgico y Minero 120 (2009) 4, pp. 631 - 640.
62

Un interesante fallo de la Corte Suprema Rol N 4466-2004 se refiere a varios de estos conceptos alejados para los estudiosos del derecho dentro de una controversia jurdica.
63

LLURIA, MARIO, Successful application of Managed Aquifer Recharge in the improvement of the water resources management of semi-arid regions: Examples from Arizona and the Southwestern U.S.A ., en Boletn Geolgico y Minero, 120 (2009) 2, pp. 111 - 120.
64

Para ver en la jurisprudencia el concepto de recarga, descarga y volumen almacenado en un acufero revisar el fallo de la Corte Suprema Rol N 1902 - 2000.

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combinaciones de ambas, en cantidad y duracin tales que sobrepasan sus posibilidades naturales de absorcin y autodepuracin65 66. Respecto de la contaminacin de las aguas subterrneas es posible clasificarla segn la fuente de la cual proviene como contaminacin antropognica, contaminacin natural, contaminacin de la cabecera del pozo, e intrusin salina67. Otra clasificacin tradicional sobre contaminacin utiliza el criterio de la distribucin espacial de esta, distinguiendo la contaminacin puntual y la contaminacin difusa. Mientras que la primera se refiere a la generacin de una pluma de contaminacin claramente definida y concentrada, vale decir que el rea afectada es acotada68, la contaminacin difusa, por contrario, es aquella que no genera una pluma de contaminacin claramente definida, pero que normalmente impacta un volumen muy grande del acufero69. La deteccin y control de un episodio de contaminacin en aguas subterrneas es especialmente perjudicial en trminos de costos econmicos, sociales y medioambientales, representando una importante justificacin a la existencia de una regulacin como la que se propone en este trabajo, normas de calidad primaria y secundaria de calidad ambiental, sobre todo para prevenir fenmenos de contaminacin difusa, que no son del todo extraos en nuestro pas, por ejemplo en Chile, resulta extraordinariamente relevante la contaminacin difusa provocada por el riego con aguas servidas, el cual cubre superficies agrcolas que slo en la Regin Metropolitana afectan directamente a unas 40.000 h. Adems, el uso de pesticidas y fertilizantes se ha incrementado sustancialmente como resultado de los esfuerzos por aumentar la productividad agrcola, de tal modo que se han alcanzado tasas de aplicacin promedio comparables a las utilizadas en pases
65

GONZLEZ MARTINEAUX, [consulta: 27 septiembre 2011]

66

Sergio

<

http://www.inia.cl/medios/biblioteca/boletines/NR35534.pdf>

Sin perjuicio de la definicin dada, es necesario recordar que la contaminacin tiene una definicin legal en el art. 2 c) de la Ley N 19.300, y que la jurisprudencia constitucional ha establecido que jurdicamente contaminacin no es cualquier impacto o alteracin ambiental sino la situacin que supera los parmetros ambientales establecidos (Sentencia del Tribunal Constitucional rol n 577 -2007).
67

MORLN LPEZ, Andrea. Contaminacin difusa en acuferos: estudio de caso en la comuna de Colina, regin Metropolitana (Memoria para optar el ttulo de Ingeniera Civil). Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas, 2010, p. 7. La contaminacin antropognica se relaciona con el vertimiento de elementos contaminantes de forma accidental o intencional a la napa por accin del hombre, por ejemplo la infiltracin de lquidos de rellenos sanitarios. La contaminacin natural es causada por caractersticas propias del acufero como el tipo de roca, ejemplo de este tipo de contaminacin la encontramos en el norte de Chile, que se presenta con altas concentraciones de sales o en Bangladesh donde los acuferos tienen alta concentracin natural de arsnico. En tercer lugar la contaminacin de la cabecera del pozo se produce por una mala construccin o diseo. Por ltimo la intrusin salina es causada por un exceso de bombeo, que cerca del mar, produce una mezcla con el agua salada. Una categora nueva formulada por la EPA va cobrando importancia, aquella que considera acciones potencialmente contaminantes como canalizaciones, cambio en la temperatura del agua y modificaciones del hbitat.
68 69

Ibid. Ibid.

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ms desarrollados. Esto hace suponer que se presentarn problemas de contaminacin de este origen similares a las experimentadas por ellos70. Por otro lado de acuerdo a los registros de la DGA en los valles al norte de Santiago (Azapa, Copiap, Limar, Aconcagua), frecuentemente se detectan nitratos en las aguas subterrneas71. Respecto de la contaminacin puntual, hoy da existe un sinnmero de actividades industriales en funcionamiento, por lo que es prcticamente imposible llegar a enumerar cada uno de los elementos de contaminacin de aguas subterrneas involucrados, sin embargo es posible realizar una tipologa que identifica sustancias orgnicas e inorgnicas72. Las sustancias orgnicas pueden ser naturales o sintticas, sin embargo, ambas pueden ser incorporadas al ambiente de tal forma que contaminen las napas. Ejemplos de sustancias naturales en la industria alimentaria son la sangre en mataderos, grasas y aceites derivados de sus procesos productivos. Un interesante y poco conocido elemento de contaminacin orgnica puede ser generado en cementerios, debido a la descomposicin de los cadveres. El lquido que resulta de este proceso corresponde a una solucin ms viscosa que el agua, con olor fuerte y pronunciado, muy txico y patognico73. As, la mala planificacin de un proyecto puede tener como resultado un acto de contaminacin cuando los lquidos producidos por la descomposicin entran en contacto con las aguas subterrneas. Este impacto potencial puede ser disminuido en la medida que el proyecto sea sometido al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Como ejemplos de elementos contaminantes de origen orgnico sinttico encontramos detergentes no biodegradables, insecticidas y fertilizantes. Estos dos ltimos utilizados muy frecuentemente por la agroindustria en el combate de plagas, mediante la aplicacin directa a las especies vegetales afectadas, pasando luego al suelo, donde se produce contaminacin difusa74. Finalmente, respecto de las sustancias inorgnicas encontramos los metales pesados que genera, por ejemplo, la industria minera75.
70 71 72

Orrego, Juan Pablo (cit.8) p. 36. Ibid.

Su diferencia est en la composicin qumica de uno y otro tipo de sustancia, tema que sobrepasa el marco de este trabajo.
73

ESPINOZA ECHE, Jos Jorge, Evaluacin de impacto ambiental de un cementerio tipo parque ecolgico [en lnea] http://www.scielo.org.pe/pdf/iigeo/v4n8/a02v4n8.pdf (consulta: 15 de septiembre 2011).
74

ARUM RIVERA, J.L y Lucero Oyarzn, Las aguas subterrneas en Chile en: Boletn Geolgico Minero, 117 (2006).
75

PORRAS, Martn, Aguas Subterrneas. Contaminacin urbana, industrial y agrcola (Centro Internacional de Formacin Medioambiental, Madrid, 1978), p. 47.

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Todo lo dicho en este captulo sobre el concepto de agua subterrnea y su contaminacin, debe ser puesto en perspectiva. El hecho irrefutable del aumento de la demanda debido al crecimiento urbano y al desarrollo industrial, debe generar una necesidad de polticas pblicas claras en materia de medioambiente y salud de las personas. Las formas de contaminacin y las consecuencias de contaminar un acufero son cada vez ms graves. Considerar este tipo de contaminacin como una externalidad negativa y tomar en cuenta que la presencia de contaminantes no slo afecta a los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas del acufero afectado, sino que tambin a otros usuarios de las aguas, parece algo razonable76. La posibilidad de disminuir la incidencia de estos efectos econmicos adversos debido a la contaminacin de un acufero no solo debe provenir de normas de emisin sino yendo un paso ms all, mediante la vigencia de una norma primaria y secundaria de calidad ambiental.

III. Normas de calidad ambiental y su diferencia con las normas de emisin

Las normas de calidad pertenecen al gnero de los instrumentos de proteccin ambiental, herramientas utilizadas por el Derecho ambiental para cumplir sus propsitos, tambin llamadas instrumentos de gestin ambiental. Siempre tienen como objetivo proteger el medio ambiente y administrarlo a partir de los lineamientos que traza la poltica nacional en la materia, con miras al desarrollo sustentable77. Las normas de calidad son herramientas de gestin ambiental del tipo jurdico cuya definicin legal se contempla en el artculo 2 n) y ) de la ley N 19.300 de Bases Generales del Medioambiente78, existiendo dos tipos: normas de calidad primaria y normas de calidad secundaria. En general, ambos tipos de instrumentos de gestin pueden ser aplicados de forma genrica a cualquier medio ambiente, e independiente de la actividad sobre la que influyen, as por ejemplo, se pueden dictar normas de calidad ambiental para el aire o el agua79. A nivel doctrinario se les define como normas tcnicas, propias del Derecho ambiental, por medio de las cuales se fija niveles de
76

SAAVEDRA CRUZ, Jos Ignacio. Tributos ambientales para promover la calidad de las aguas. Fundamentos para su aplicacin y presupuestos para su existencia , en: Justicia Ambiental. Revista de Derecho Ambiental Fiscala del Medio Ambiente FIMA Ao II, N 2 - Mayo 2010, p. 260.
77

BERMDEZ SOTO, Jorge. Fundamentos de derecho ambiental (Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007), p.140.
78

Art. 2 n) Norma Primaria de Calidad Ambiental: aqulla que establece los valores de las concentraciones y perodos, mximos o mnimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la poblacin; Art. 2 ) Norma Secundaria de Calidad Ambiental: aqulla que establece los valores de las concentraciones y perodos, mximos o mnimos permisibles de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la proteccin o la conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la naturaleza; 79 BERMDEZ SOTO, Jorge cit. (26) p.143.

24

contaminacin tolerables en un entorno o medio determinado, y que tienen por finalidad la proteccin del bien jurdico vida, la proteccin de la salud de la poblacin, la conservacin del medio ambiente o la preservacin de la naturaleza, a travs de la fijacin de un estndar 80. Esta misma doctrina justifica la importancia sustantiva de este tipo de instrumentos, dado que por medio de ellos se puede delinear o demarcar lo que puede llegar a entenderse como medio ambiente libre de contaminacin, que segn el artculo 2 m), de la Ley N 19.300, es aqul en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental, ltimos tres conceptos que pueden ser resumidos como el entorno donde se desarrolla la vida humana. As, una norma de calidad ambiental que sea sobrepasada implica una vulneracin a la garanta constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Si bien existen caractersticas bien diferenciadas respecto de la norma primaria y la secundaria, es necesario para un mejor entendimiento, hacer una distincin genrica entre norma de calidad y norma de emisin. Estas ltimas son conceptualizadas como las que establecen la cantidad mxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora, o sea, en el lugar mismo donde se produce la descarga81. El cumplimiento de ellas se determina mediante la medicin en la fuente u origen; a diferencia de la norma secundaria, cuya medicin se hace respecto de la calidad del ambiente que regula, mediante estaciones de monitoreo continuo, por ejemplo, del aire, en el caso de la atmsfera, o del acufero, en el caso del agua subterrnea. Otra diferencia se da respecto del mbito territorial en el cual rige la norma. La norma de emisin tiene carcter nacional, mientras que respecto de las normas secundarias se debe distinguir, as las normas primarias tienen vigencia en todo el territorio, mientras que las secundarias pueden ser dictadas con alcance tambin nacional, pero tambin para ciertas zonas determinadas, por ejemplo la cuenca de un ro, o como se propone en este trabajo, respecto de un acufero determinado82. Una tercera diferencia dice relacin con los destinatarios. Mientras que en las normas de emisin el destinatario es el titular de las actividades, el ente contaminador, la fuente de contaminacin; en el caso de las normas de calidad, el destinatario es el Estado, que se obliga a medir los niveles de contaminacin que la norma establece como estndar. La medicin en un medio ambiente determinado y no en una fuente especfica hace que en la zona no haya slo un responsable por sobrepasar la norma, sino que todos ayudan a perjudicar el medioambiente83, por lo que la norma de
80 81

Ibid.

Para un estudio de este tipo de normas en materia de aguas subterrneas ver: OSSANDN ROSALES, Jorge. La contaminacin de aguas subterrneas y su regulacin jurdica. Aspectos generales sobre la aplicacin de la norma de emisin contenida en el DS N 46/2002, en: Congreso de Derecho Ambiental: 4, 5 y 6 de mayo de 2011. Concepcin, Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. s.p. 82 Para una crtica a la vigencia nacional de la norma primaria calidad ambiental y la defensa de la tesis de que cada mbito territorial debera tener regulado diferentes niveles de contaminacin ver: Bermdez Soto, Jorge cit. (1) p. 148.
83

BERMDEZ SOTO, Jorge cit. (26), p. 153.

25

calidad no va dirigida a los particulares, ni al Estado en su faz empresarial, sino a la Administracin, que tiene la obligacin de medir y controlar la calidad ambiental del aire, agua y suelo para los efectos de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, como lo establece el artculo 33 de la Ley de Bases. Dado que las normas de calidad no estn dirigidas a los particulares, la incorporacin de estas normas en el catlogo de disposiciones cuyo incumplimiento acarrea una presuncin de responsabilidad por dao ambiental, se hace inaplicable. De all otra diferencia: el incumplimiento de las normas de emisin hace presumir este tipo de responsabilidad contenida en el artculo 52 de la Ley N 19.300. Una ltima diferencia se da respecto de la finalidad de una y otra norma. Se dice que la norma de emisin no tiene ninguna finalidad desde el punto de vista de su definicin legal (fijar las cantidades mximas de un contaminante, medidas en el efluente de la fuente emisora)84, mientras que las normas de calidad contienen dentro de su definicin legal determinados y especficos bienes jurdicos que intenta proteger como son la salud y la vida, en el caso de las normas primarias. En el caso de las normas secundarias, el bien jurdico es la preservacin de la naturaleza, lo que hace a este tipo de normas mucho ms estrictas que las primarias, en el entendido que este bien jurdico se refiere a la mantencin de los ecosistemas85 y la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies86, o la mantencin de la condicin original de los recursos naturales de un rea silvestre, reduciendo la intervencin humana a un nivel mnimo87. Por ltimo, se ha discutido si una norma de calidad es un requisito previo ineludible para la dictacin posterior de normas de emisin, dado que primero hay que lograr un consenso respecto de los niveles de contaminacin que afectan la salud humana (norma primaria) y los aceptables en el medioambiente (norma secundaria), slo luego vendra la dictacin de una regulacin para medir los contaminantes directamente en la fuente emisora (norma de emisin)88. Las decisiones jurisprudenciales en la materia aceptan la vigencia de normas de emisin sin la dictacin previa de una norma de calidad ambiental, distorsionando el sistema de instrumentos de gestin. Esta interpretacin justifica las as llamadas normas de emisin preventivas. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tipo de normas y ha sostenido su validez89.
84 85 86 87

BERMDEZ SOTO, Jorge cit. (26) p. 162. BERMDEZ SOTO, Jorge cit. (26) p. 145. Art. 2 p) Ley N 19.300.

VALENZUELA, Rafael. El derecho ambiental. Presente y pasado (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010) p. 293.
88

Esta discusin se puede ver por ejemplo en la tramitacin de la ley n 20.417. Ver: Historia de la ley N 20.417, p. 1586.
89

Rol N 577 2006 (considerandos 10 y 12). Para un resumen de esta interpretacin ver: Conama. Jurisprudencia, Seia, planes y normas (Divisin jurdica Conama, Santiago, 2008) p. 111.

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IV. Diferencias entre norma de calidad primaria y secundaria

De la determinacin del bien jurdico protegido es posible diferenciarlas estableciendo que la norma primaria es, en trminos generales, bastante laxa y permisiva, dado que apunta solamente a la mantencin de la vida y la salud de las personas90, un estndar mnimo de proteccin que hace ms bien preguntarse en qu se diferencia este tipo de disposiciones medioambientales de una regulacin emanada de la autoridad de salud91. Mientras que la norma secundaria, dado que el bien jurdico protegido es la conservacin de los ecosistemas, establece estndares ms altos de proteccin, pues fija los niveles de contaminacin en un medio ambiente determinado, como lo sera el agua subterrnea contenida en un acufero, y no respecto de una fuente contaminante especfica que infiltra elementos contaminantes a dicho acufero, transformando este instrumento de gestin en uno de las herramientas ms relevantes para proteger el recurso aguas subterrneas, y hacer sustentable su explotacin. La segunda diferencia que se debe hacer notar es que la norma primaria define los niveles (de contaminacin) que originan situaciones de emergencia, mientras que la norma secundaria no contempla dicha definicin.

V. Procedimiento de dictacin y propuesta de contenido

El procedimiento para la dictacin de normas de calidad ambiental primarias y secundarias y el procedimiento y los criterios para la revisin de dichas normas tienen como fuente legal el artculo 32 de la LBMA92, y como fuente reglamentaria el D.S. N 93/1995, del Ministerio Secretara General de la Presidencia.
90 91

BERMDEZ SOTO, Jorge cit. (26) p. 145

Por lo mismo, y siguiendo a la doctrina autorizada que se ha utilizado a los largo de este captulo, la garanta constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, en tanto protege ms que la vida y la salud, que para ello existen las garanta del art. 19 n 2, viene a amparar ms bien una cierta calidad de vida, por lo que las normas primarias de calidad ambiental, que por mandato legal slo vienen a proteger esos bienes jurdicos, slo de manera tangencial o en segundo lugar vienen a proteger la garanta del 19 N 8. De esta forma slo las normas secundarias de calidad ambiental vendran a ser propiamente instrumentos de gestin ambiental y no de salud pblica. Lo dicho respecto de la norma primaria se agrava cuando se considera adems que los estndares fijados en ella no son los cientficamente idneos sino que aparte de criterios medianamente consensuados en la ciencia se incorporan criterios polticos, por lo que los niveles contemplados obedecen a mltiples intereses y no slo a la proteccin de la vida y la salud, considerndose por ejemplo criterios econmicos, sociales y ticos.
92

Este art. fue modificado por la ley N 20.417, agregando un nuevo prrafo al inciso primero donde se establece la facultad del Ministerio de Salud de solicitar la dictacin de una norma primaria de calidad ambiental al Ministerio del Medioambiente. Ver: Historia de la ley N 20.417, p.64. Para ver otra modificacin de la misma ley en materia de normas de calidad ver p. 1539.

27

El proceso de elaboracin de la norma contempla determinadas etapas que comprenden el desarrollo de estudios cientficos, anlisis tcnico y econmico, consulta a organismos competentes pblicos y privados, y anlisis de las observaciones formuladas. Todas las etapas deben tener una adecuada publicidad. Previo a la aplicacin de las etapas anteriores, debe existir una decisin de qu contaminante debe ser normado, lo que constituye un programa priorizado de normas. Hoy corresponde al Ministerio del Medioambiente la coordinacin del procedimiento de generacin de normas de calidad ambiental, as como las de emisin. La tramitacin del proceso de dictacin de normas dar origen a un expediente, que es pblico, pudiendo ser revisado por cualquier persona. En la ltima tabla pblica que da cuenta del estado de avance de dictacin y revisin de normas de calidad ambiental y normas de emisin correspondientes a los programas priorizados de normas, no se contempla ninguna norma de calidad primaria, ni menos secundaria referente a aguas subterrneas93. Por ello, a continuacin se describe una propuesta de regulacin en la materia que puede servir como punto de partida a una discusin seria e informada en la cuestin. Una propuesta de norma primaria de calidad ambiental debera contener una serie de elementos estructurados y con el contenido que a continuacin se presenta: Una disposicin general referida al mbito de aplicacin y al objetivo que pretende perseguir la regulacin, por ejemplo: El presente decreto establece las normas primarias de calidad ambiental de las aguas subterrneas en el territorio de la Repblica, aptas para consumo humano o cualquier actividad industrial o extractiva, incluyendo a la minera (mbito de aplicacin). Las normas de calidad contenidas en el presente decreto tienen por objetivo general proteger la calidad de las aguas continentales subterrneas, de manera de salvaguardar la salud de las personas. Luego sera necesario definir ciertos trminos cuyo significado puede venir de la legislacin ya existente, o incorporando nuevas definiciones aplicables slo a este decreto. Los trminos a definir seran por ejemplo: agua subterrnea, consumo humano, actividad industrial, autoridad competente, calidad natural, zona de recarga, zona de descarga, zona saturada, zona no saturada, programa de vigilancia y situacin de emergencia ambiental. En un tercer ttulo habra que determinar el nivel de calidad ambiental aplicable para cada compuesto o elemento a considerar. Como punto de partida en este punto se pueden considerar los

93

Sistema Nacional de Informacin Ambiental <http://www.sinia.cl/1292/articles50888_TablaPublicaNormaagosto2011.pdf> [consulta: 22 de septiembre de 2011] Hay que hacer notar sin embargo que se contemplan varias normas secundarias de calidad para cuencas, adems de la modificacin de la norma de emisin de RILES a aguas subterrneas, cuyo proyecto definitivo fue aprobado recientemente por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

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elementos contenidos en el D.S. N 46/2002 del Ministerio Secretara General de la Presidencia, artculo 4 N 894. Dado que lo caracterstico de una norma de calidad primaria es que establezca los niveles que determinan situaciones de emergencia, el ttulo siguiente estara destinado a fijar dichos valores, que como hemos mencionado en prrafos anteriores, van a ser un consenso entre recomendaciones cientficas y consideraciones polticas. El quinto ttulo estara reservado a la necesidad de toda norma de calidad de monitorear el medioambiente con el fin de cuantificar el nivel de contaminacin. Por ello, aqu se contendra el programa de vigilancia regional o de un rea especfica, dictado mediante resolucin por la autoridad competente. El programa de vigilancia deber sealar la frecuencia de los monitoreos durante el ao para cada rea y la ubicacin espacial de los puntos de muestreo, entre otros. El programa de vigilancia es de crucial importancia para la eficacia de la norma y no se desconoce la dificultad de implementacin que un tal plan supondra. Luego, el ttulo siguiente supondra describir cundo se cumple la norma y cundo no. Se cumplir cuando los valores que manifiestan las mediciones sean iguales o menores que los lmites impuestos en el ttulo tercero hipottico, todo sin perjuicio de excluir aquellas situaciones especiales que puedan presentarse, como cuando la calidad natural del agua subterrnea sobrepase los lmites establecidos o cuando se exceda de ellos por catstrofes naturales (erupciones volcnicas o terremotos, por ejemplo. No cabran dentro de esta excepcin la lluvia cida infiltrada a un acufero). Finalmente, y para que toda la propuesta de regulacin anterior no sea ignorada o desobedecida, se debe buscar tanto su validez como su eficacia95. Para ello, los ttulos finales regularan la fiscalizacin, a cargo de la autoridad competente, y la obligacin de emitir un informe de calidad de aguas subterrneas, en base a las mediciones realizadas segn los programas de vigilancia. Dicho informe ser de conocimiento pblico, para asegurar la debida transparencia en la informacin.

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Los compuestos considerados son los siguientes: Cromo Hexavalente, Fluoruro, Hierro, Manganeso, Mercurio, Molibdeno, Nquel, Kjeldahl, Nitrito ms Nitrato, Pentaclorofenol, Plomo, Selenio Sulfatos, Sulfuros, Tetracloroeteno, Tolueno, Triclorometano, Xileno, Zinc, Aluminio, Arsnico, Benceno, Boro, Cadmio, Cianuro, Cloruros y Cobre.
95

La validez alude a una cuestin de derecho, que alude a su existencia como tal, como modelo anticipado de conductas, mientras que la eficacia se refiere a una cuestin de hecho que puede aludir al cumplimiento espontneo o coactivo de la norma en cuestin. VALENZUELA, Rafael (cit. 36), p. 97.

29

VI. Conclusiones

El aumento de la demanda y las actividades industriales asociadas al uso del recurso hdrico hacen aumentar los riesgos de episodios de contaminacin y su deterioro, afectando la salud de la poblacin y el medioambiente. En materia de aguas subterrneas estas situaciones son especialmente delicadas dada la dificultad en la deteccin, manejo y recuperacin de un acufero. Por ello es necesaria la formulacin de polticas pblicas destinadas a disminuir la incidencia de las externalidades negativas que la contaminacin de acuferos puede acarrear, sobre todo en trminos de costos sociales. Para ello la DGA tiene una serie de facultades legales que le permiten controlar la vulnerabilidad del recurso, sin embargo, lo que propone este trabajo es que Chile necesita pasar a una nueva fase, donde se utilicen ms y mejores instrumentos de gestin ambiental. Un ejemplo de estas herramientas son las normas de calidad, primaria y secundaria, que si bien han sido consideradas importantes en materia de contaminacin atmosfrica, no lo han sido para aguas subterrneas. El contenido de la propuesta de norma primaria de calidad ambiental para aguas subterrneas planteada consiste en seis ttulos destinados a definir ciertos conceptos, contemplando niveles de emergencia, monitoreo, servicios fiscalizadores y sanciones en caso de incumplimiento. Una norma en la materia permitira a la Administracin la declaracin de zona latente o saturada, y la dictacin de planes de prevencin o descontaminacin segn sea el caso, adems de poder contemplar la ejecucin de planes de manejo y planes de abandono. Ello servira como base de la instauracin de una poltica pblica protectora del medioambiente en materia de aguas subterrneas. Otros aspectos positivos que tendra la vigencia de una norma de este tipo sera la posibilidad de avanzar en la dictacin de una norma secundaria de calidad ambiental, que contemplara planes de de vigilancia y fomentara la incorporacin de nueva tecnologa para medir y monitorear la contaminacin de acuferos.

30

Bibliografa ARUM RIVERA, J.L y Lucero Oyarzn, Las aguas subterrneas en Chile en: Boletn Geolgico Minero, 117 (2006). BERMDEZ SOTO, Jorge. Fundamentos de derecho ambiental (Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007). CONAMA. Jurisprudencia, Seia, planes y normas (Divisin jurdica Conama, Santiago, 2008). CUSTODIO, EMILIO, Recarga a los acuferos extensos a partir de la deposicin atmosfrica de cloruros y de la temperatura del terreno, en Boletn Geolgico y Minero 120 (2009) 4, pp. 631640. CUSTODIO, EMILIO Y CARDOSO DA SILVA JUNIOR, G., Conceptos bsicos sobre o papel ambiental das guas subterrneas e os efeitos da sua explotao, en: Boletn Geolgico y Minero 119 (2008) 1 pp. 93-106. ESPINOZA ECHE, Jos Jorge, Evaluacin de impacto ambiental de un cementerio tipo parque ecolgico [en lnea] http://www.scielo.org.pe/pdf/iigeo/v4n8/a02v4n8.pdf (consulta: 15 de septiembre 2011) Gonzlez Martineaux, Sergio < http://www.inia.cl/medios/biblioteca/boletines/NR35534.pdf> [consulta: 27 septiembre 2011] Historia de la ley N 20.017. LLURIA, MARIO, Successful application of Managed Aquifer Recharge in the improvement of the water resources management of semi-arid regions: Examples from Arizona and the Southwestern U.S.A., en Boletn Geolgico y Minero, 120 (2009) 2, pp 111-120. MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAA. Libro blanco del agua subterrnea [en lnea] <http://hispagua.cedex.es/documentacion/documentos/libroazul/libroblanco/libroblanco.htm> [consulta: 22 de septiembre de 2011] MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAA. Libro blanco del agua [en lnea] <http://hispagua.cedex.es/documentacion/documentos/l_b/l_b.php?localizacion=Libro%20Blanco% 20del%20Agua> [consulta: 22 de septiembre de 2011] MORLAN LPEZ, Andrea. Contaminacin difusa en acuferos: estudio de caso en la comuna de Colina, regin Metropolitana (Memoria para optar el ttulo de Ingeniera Civil). Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas, 2010. 100 h. PORRAS, Martn, Aguas Subterrneas. Contaminacin urbana, industrial y agrcola (Centro Internacional de Formacin Medioambiental, Madrid, 1978). OSSANDN ROSALES, Jorge. La contaminacin de aguas subterrneas y su regulacin jurdica. Aspectos generales sobre la aplicacin de la norma de emisin contenida en el DS n46/2002, en: Congreso de Derecho Ambiental: 4, 5 y 6 de mayo de 2011. Concepcin, Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. s.p.

31

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LA CONTAMINACIN ELECTROMAGNTICA Y EL PRINCIPIO PRECAUTORIO

Bruno Raglianti Seplveda 96

Resumen ejecutivo

Con el presente trabajo se dan ideas para enfrentar un fenmeno conocido como la contaminacin electromagntica, la que presenta nuevos desafos ante los avances de la ciencia actual. Pensamos que el instrumento jurdico idneo para esta ardua tarea es el principio precautorio, el cual nos hace pensar antes de actuar y prevenir antes de lamentar graves daos. En el curso del trabajo analizamos el fenmeno de la contaminacin electromagntica, estudiamos el principio precautorio, revisamos legislacin acerca de este problema, y terminamos con ciertas conclusiones sobre el problema.

I.

Introduccin

Hace ya bastante tiempo que la sociedad en que vivimos no es la misma de antes, cada da se descubre un nuevo elemento, una nueva tecnologa, una nueva actividad. La ciencia avanza a pasos agigantados, lo que nos trae innumerables beneficios, esto nadie lo puede negar. Pero con estos avances, aparecen riesgos que no siempre estamos preparados para controlar. Es en esta situacin en donde el Derecho debe intervenir ya desarrollada la actual sociedad de riesgos. Nuestro pas tiene una poblacin aproximada de 17 millones de personas, existiendo 18 millones de telfonos mviles en el pas segn datos de la Subsecretaria de Telecomunicaciones. Esto significa que el grado de penetracin de esta tecnologa supera el 100% del mercado nacional. Cada da vemos cmo se levantan en nuestras ciudades antenas de telecomunicaciones. Nuestras escuelas, institutos, universidades y plazas, tienen acceso a internet a travs de Wi-Fi. Estas tecnologas todas inalmbricas tienen algo en comn, todas ellas son fuentes de ondas electromagnticas, las cuales, se propagan por el espacio. El problema que se plantea, es que los seres humanos somos receptores de estas ondas electromagnticas, de una manera nunca antes vista, por lo que cabe preguntarse qu riesgos trae esto consigo. La situacin se torna ms dramtica, al darnos cuenta que la legislacin nacional no establece mayores requisitos para la instalacin de antenas de telecomunicaciones y que ante la

96

Egresado de la escuela de Derecho de la Universidad de Concepcin. brunoraglianti@udec.cl

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preocupacin de ciertos sectores de nuestra poblacin, justamente por sus potenciales riesgos, no se encuentra en la autoridad respuesta ante sus requerimientos. Existen dos caminos para hacer frente o controlar el riesgo, el primero de ellos es un control posterior al dao (responsabilidad civil como instrumento curativo), el segundo de ellos es un nivel de control anterior al dao (medidas preventivas)97. Existen casos donde no se sabe si determinado riesgo producir un dao, justamente para estos casos de incertidumbre se hace aplicable el Principio Precautorio, como una herramienta que nos permita avanzar hacia un desarrollo sostenible. Con nuestro trabajo, pretendemos abordar el fenmeno fsico y jurdico de la Contaminacin Electromagntica desde el punto de vista del Principio de Precaucin por lo cual se dividir en tres partes: en la primera de ellas, veremos conceptos preliminares que nos servirn para llegar a saber qu se entiende por contaminacin electromagntica y sus efectos sobre la salud. Segundo, veremos cmo ella es afrontada en nuestra legislacin haciendo una pequea referencia a la legislacin comparada. Para por ltimo tratar el Principio de Precaucin.

II. Nociones preliminares II.1. Conceptos tcnicos relativos a la contaminacin electromagntica. Para efectos de una mejor comprensin del presente trabajo, se hace necesario el precisar ciertos conceptos de ndole tcnico, que escapan a lo estrictamente jurdico. Lo primero es saber qu es una onda Electromagntica, se define como la perturbacin simultnea de los campos elctricos y magnticos existentes en una misma regin98 siendo la forma de propagacin de la radiacin electromagntica. La radiacin puede definirse como "la transmisin de partculas o de energa en forma de onda, a travs del espacio o de un medio natural"99. Se puede distinguir entre las radiaciones electromagnticas y las radiaciones mecnicas. Las primeras son aquellas capaces de propagarse en ausencia de materia; las segundas, solo se transmiten a travs de un medio material100.
97

Comisin Mundial de tica del Conocimiento Cientfico y la Tecnologa (2005). Informe del Grupo de Expertos sobre el principio precautorio (Francia, Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura). pp. 7 y 8.
98

MENDOZA, Enciclopedia de la Fsica. p. 397.

99

MUOZ (2000), Diccionario tcnico y jurdico del Medio ambiente (Madrid, Editorial McGraw-Hill) p. 763. La Real Academia de la Lengua Espaola lo define como Energa ondulatoria o partculas materiales que se propagan a travs del espacio.

100

Ibid., p. 764.

34

Existen distintos tipos de radiaciones, as como la radiacin solar, la radiacin nuclear o la radiacin csmica. Las radiaciones electromagnticas dan origen a los campos electromagnticos101. Estos se definen como una entidad fsica que transporta o almacena energa en un espacio libre y que se manifiesta mediante fuerzas ejercidas sobre cargas elctricas102. Estos pueden ser de orgenes naturales o artificiales. Existen en el medio en que vivimos numerosos campos naturales, solo que son invisibles ante nuestra vista, como los que se producen por la acumulacin de cargas elctricas en determinadas zonas por efecto de las tormentas o el campo magntico terrestre que permite que nosotros los humanos nos orientemos con una brjula o para que ciertos animales as lo hagan tambin103. Ahora para efectos de una mejor comprensin de nuestro tema, y dado que no contamos con un concepto legal, nos hemos propuesto elaborar un concepto de contaminacin electromagntica, para lo cual previamente veremos qu entendemos por contaminacin. En Chile tenemos una definicin legal de sta que la encontramos en la Ley N 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente104 en el art. 2 Para todos los efectos legales, se entender por: c) Contaminacin: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente". Hacemos notar de inmediato las deficiencias de esta definicin, puesto que para determinar en definitiva si hay contaminacin o no, nos hace revisar la "legislacin vigente". El problema es que en esta puede no existir un determinado contaminante o estar la Ley atrasada en cuanto a estndares internacionales, puesto que una de las caractersticas principales del Derecho ambiental, es ser tcnico, lo que trae como consecuencia, el que para dictar normas que regulen los distintos contaminantes, se necesiten profesionales y estudios que fundamenten y respalden la misma, por cuanto dictarlas se hace caro y dificultoso, situacin que incide directamente en que sea difcil el encontrar la legislacin vigente" y por tanto, dar por establecida la contaminacin.

101

WHO, Qu son los campos electromagnticos? (Fecha de consulta: 10 de enero 2011). Disponible en: <http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/es/>

102

Organizacin Mundial de la Salud (2006), Legislacin modelo para la proteccin contra campos electromagnticos (Suiza) (Traducc. Vctor Cruz Ornetta) p. 8.

103

WHO. [Fecha de consulta 10 de enero 2011]. Disponible en: <http://www.who.int/pehemf/about/WhatisEMF/es/>

104

En adelante, Ley de Bases.

35

Ahora, todo este escenario no es tan desfavorable pues encontramos en la misma Ley105 dos conceptos que en nuestro criterio nos serviran para elaborar un concepto apropiado. Estos estn contenidos en la letra c) y m) del mismo artculo 2 de la Ley, los cuales nos dan las definiciones de contaminante106 y de medio ambiente libre de contaminacin107 respectivamente, agregando el concepto mismo de campo electromagntico antes dado108, es as como entenderemos por contaminacin electromagntica "Toda entidad fsica que transporta o almacena energa en un espacio libre y que se manifiesta mediante fuerzas ejercidas sobre cargas elctricas, cuya presencia en el medio ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas o a la calidad de vida de la poblacin.

II.2. Efectos sobre la salud

Por una parte existen numerosas instituciones que no atribuyen efectos perniciosos sobre la salud a la radiacin no ionizante, bajo los estndares por ellas adoptados, que resultan ser los definidos por la ICNIRP International Commission on Non-Ionizing Radiation Protection (Comisin Internacional para la Proteccin de la Radiacin No Ionizante). Dentro de estas se encuentra la Organizacin Mundial de la Salud (en adelante, OMS) que cre el Proyecto Internacional CEM (Campos Electromagnticos)109, esto por la preocupacin creciente de la sociedad en cuanto a los efectos de los campos electromagnticos en la salud humana, principalmente por el gran desconocimiento que exista sobre el tema, y por la incipiente y numerosa aparicin de distintos elementos fuentes de la misma110.
105

Ley N 19.300, de 1994.

106

Todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.

107

Aquel en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental .

108

Vd. Supra. p. 3.

109

Vase para ms informacin: <http://www.who.int/peh-emf/es/>

110

Fuentes Artificiales como: Wi-Fi, Telfonos Mviles, Bluetooth, Infrarrojo, Banda Ancha Mvil, EDGE etc.

36

Por otro lado, tenemos organizaciones como la Comisin Internacional para la Seguridad Electromagntica, al profesor Olle Johansson111 del Instituto Karolinska, a profesor Lai y su colega Singh. Estos ltimos encontraron que la exposicin de las clulas cerebrales en las ratas a la RFR (Radiacin de radio frecuencia)112 a un nivel similar a los telfonos celulares, produce roturas en las cadenas de ADN, esto fue confirmado por otros estudios posteriores113. Todos ellos tienen en comn que encontraron efectos adversos a la salud bajo los estndares internacionalmente recomendados. Lo que tratamos de explicar a travs de esta sucinta exposicin de las distintas posiciones existentes respecto de los efectos sobre la salud de la contaminacin electromagntica, es que tal como nos seala la OMS, no hay certeza cientfica, siguiendo esta lnea de pensamiento, de ninguna manera pretendemos decir que es efectiva la relacin de causa y efecto, o que dejemos de utilizar este tipo de tecnologa de manera irrestricta, sino que como en todo orden de cosas, debe existir un equilibrio que permita compatibilizar el posible riesgo existente, con las consecuencias nefastas e irreversibles que esta puede traer consigo. Esto se agrava en nuestro criterio, pues en la mayora de la literatura relativa a los efectos sobre la salud de la contaminacin electromagntica no se considera el efecto acumulativo114 ni sinrgico115 de todas las fuentes de contaminacin electromagntica, existentes en la actualidad, en sus respectivos estudios. O sea, lo que debemos evitar es que guardando las proporciones, ste no se convierta en otro caso como el tabaco, en que por aos se negaron sus efectos dainos sobre la salud, siendo comprobado ms tarde todo lo contrario.

111

Profesor Asociado en el Instituto Karolinska en Estocolmo.

112

Radio Frequency Radiation (original en ingls).

113

FAWCETT, The WiFi Blues (Fecha de consulta 5 de enero 2011). Disponible en: <http://arizonaadvancedmedicine.com/articles2/wifi_blues.html>

114

Efecto acumulativo: Aquel que al prolongarse en el tiempo la accin del agente inductor, incrementa progresivamente su gravedad, al carecerse de mecanismos de eliminacin con efectividad temporal similar a la del incremento del agente causante del dao; CHVEZ y SOTO (2010). Efectos sinrgicos y acumulativos de Proyectos en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental: Reconocimiento legal y propuesta para una adecuada aplicacin en: DRAN MEDINA et al.I (2010) (edit), Derecho Ambiental en tiempos de reformas (Santiago, Legal Publishing Chile) p. 512.

115

Efecto sinrgico: Aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencia simultnea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente. Ley N 19.300, Artculo 2, letra h) bis.

37

III. Regulacin de la Contaminacin Electromagntica III.1. Regulacin nacional III.1.a) Regulacin constitucional Lo primero que debemos sealar, y que salta a la vista, es que la contaminacin electromagntica como tal, no se encuentra directamente regulada por nuestra Constitucin, por tanto lo que intentaremos dilucidar es si ella puede quedar bajo el alero del artculo 19 N 8 que nos seala el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin116, o segn Guzmn Rosen, el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado. Para encontrar una respuesta debemos saber qu significa el vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, para esto contamos con el art. 2 de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (En adelante LSBGMA) en la cual encontramos los conceptos de contaminacin, contaminante, medio ambiente libre de contaminacin y el de impacto ambiental117. Sabemos de la existencia de una diferencia fundamental entre los conceptos de contaminacin y medio ambiente libre de contaminacin de la Ley de Bases, ya que el primero de estos hace referencia a la legislacin vigente, mientras que el segundo menciona el elemento riesgo como componente de este, entendemos que no se debe considerar que la nica fuente de un ambiente libre de contaminacin es la inexistencia de riesgos derivados de contaminantes118. El problema se nos presenta al querer restringir el concepto, relacionndolo a la legislacin vigente, puesto que como sealamos anteriormente es pobre en nuestro pas la regulacin concerniente al medio ambiente, y consecuentemente, ser difcil encontrar normas que regulen la contaminacin. Por esta razn y porque el mismo texto de la LSBGMA en su artculo 2 nos seala para todos los efectos legales se entender por, siendo una interpretacin legal o autntica de la norma constitucional,119 es que optamos por seguir la definicin de medio ambiente libre de contaminacin
116

Artculo 19 N 8 El derecho a vivir en un medio ambiente l ibre de contaminacin. Es deber del estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La Ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente;

117

Ley N 19.300, art. 2 letra c); art. 2 letra d); Art. 2 letra m); Art. 2 letra k). Respectivamente.

118

GUZMN (2005), La regulacin constitucional del ambiente en Chile. Aspectos sustantivos y adjetivos (Santiago, Editorial LexisNexis) pp. 37 - 44.

119

BERMDEZ (2000), El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin , en: Revista de derecho de la Universidad Catlica de Valparaso vol. XXI, p. 21.

38

dada en la letra m) del art. 2 de la LSBGMA, la cual nos seala que haya un riesgo a: la salud de las personas; calidad de vida de la poblacin; a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental. En el caso de la contaminacin electromagntica claramente descartamos las ltimas dos opciones, puesto que incide directamente en la salud de las personas y en la calidad de vida de la poblacin, no as en la preservacin de la naturaleza ni en la conservacin del patrimonio ambiental, sin perjuicio claro que la instalacin de las antenas y la base soporte de las mismas, que son una de las fuentes de campos electromagnticos, s puedan incidir en estos ltimos. Ahora bien, siendo los efectos de la contaminacin electromagntica de dudoso dao sobre la salud de las personas por la incertidumbre cientfica que todava existe, estimamos que el riesgo a tener en cuenta es solo el que recae sobre la calidad de vida de la poblacin, pues es justamente esta la que se est afectando, pues este concepto contempla elementos tales como el ambiente fsico y arquitectnico, salud fsica y mental, educacin, recreacin y pertenencia o cohesin social 120, siendo como se ve un concepto que abarca un mayor nmero de elementos que la salud en s misma. La otra razn para no incluir el riesgo a la salud de las personas, es que claramente este ltimo parece ser ms grave, y no podemos hablar de calidad de vida sin que en un primer escaln la salud est garantizada, ya que para tener una buena calidad de vida se requiere una norma ms estricta que para no afectar la salud de las personas. Adems cabe destacar que si se afecta la misma, entrara en aplicacin no el art. 19 N 8 de nuestra Constitucin, sino que en primer lugar el art. 19 N 1121 y el art. 19 N 9122, por tanto, de esta manera se le da sentido a la norma, ya que mediante el vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se protege algo distinto que los derechos a la vida o a la integridad fsica y psquica o a la salud123. Queremos dejar de inmediato en claro que al haber expuesto que no incluimos el riesgo que recae sobre la salud de las personas, lo hacemos solo para efectos de quedar bajo el alero del art. 19 N 8, puesto que parece evidente que en el caso especfico de afectar la salud quedara convenientemente en el art 19 N 9, y bajo el respectivo recurso de proteccin que no cuenta con la restriccin de que

120

GREGORY (2009), Dictionary of human geography. Quality of life (Oxford, Editorial WiLey-blackwell)

121

El derecho la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.

122

El derecho a la proteccin de la salud.

123

BERMDEZ, (2000): El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, en: Revista de derecho de la Universidad Catlica de Valparaso vol. XXI, p. 22.

39

deba ser afectado por un acto ilegal imputable a una autoridad o persona determinada124, sino que tiene como requisito que ser por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales. Por esto en nuestro concepto el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin incluye, derivado del artculo 2 letra m) de la Ley de Bases, comprende el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin electromagntica, apoyado esto por el concepto de contaminacin electromagntica dado antes. En este concepto hacemos referencia tanto a los riesgos que recaigan en la salud de las personas, como a la calidad de vida de la poblacin.

III.1.b) Regulacin infra constitucional

D.S. N 594/2000 que Establece las condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo. En su Ttulo IV contaminacin ambiental, Prrafo III, de los Agentes fsicos, regula en su nmero 7 De las Radiaciones No Ionizantes, en donde trata el lser las microondas y las radiaciones ultravioleta. En su artculo 108 establece el tiempo de exposicin a las microondas hacindolo depender de la densidad de potencia recibida, estableciendo para una jornada de 8 horas un lmite permisible mximo de 10 mW/cm2, mientras que a densidades de potencia superiores a 10 mW/cm2 se establece el tiempo mximo de exposicin en base a una determinada tabla sealada all.

Las profesoras Valentina Durn y Cecilia Urbina estiman que esto se traduce en un reconocimiento normativo de la contaminacin electromagntica ya que en ambientes de trabajo, las radiaciones no ionizantes (RNI) son consideradas contaminantes, y por ende afectan la salud de las personas cuando los rangos de potencia superan los lmites establecidos125. Cabe mencionar que se trata de una norma eminentemente tcnica, y que no se aplica a la generalidad del pblico.

Norma tcnica de la SUBTEL, Resolucin N 403 de 2008 que Fija norma tcnica sobre requisitos de seguridad aplicables a las instalaciones y equipos que indica de servicios de telecomunicaciones que generan ondas electromagnticas. Vemos que en su ttulo II establece Requisitos de Seguridad por Radiacin de Antenas y en su artculo 3 establece una tabla. Esta indica el lmite que no debe exceder el valor que resulte de ella, para la intensidad de campo elctrico o la densidad de potencia, medida en los puntos a los cuales tengan libre acceso las personas en general.

124

Artculo 20 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile

125

DURN y URBINA (2001), Regulacin de la contaminacin electromagntica en Chile a la luz de los principio precautorio y de acceso a la informacin ambiental, en Primeras Jornadas de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. p. 5.

40

Ahora, en zonas urbanas, el lmite de densidad de potencia medido de acuerdo a la referida tabla126 es de 100mw/cm2 para las emisiones de antenas de estaciones base del servicio pblico de telefona y servicios pblicos del mismo tipo que operen en la banda de 800 2.000 MHz. Esto es un avance y un cambio en cuanto a la Resolucin N 505, que estableca similar norma pero con un lmite de densidad de potencia igual a 435mw/cm2. Lo que adems considera esta norma y muy acertadamente es establecer diferencias en cuanto al lmite de densidad de potencia tratndose de instalaciones cercanas a establecimientos hospitalarios, asilos de ancianos, salas de cuna, jardines infantiles, y establecimientos educacionales de enseanza bsica. Decamos acertadamente, puesto que se trata de lugares en los cuales se encuentran personas a las cuales se les ha asignado alta certeza (mayor de un 50%) para la asociacin de estas radiaciones con la leucemia127. Para que quede claro qu significa certeza mayor a un 50%, no se refiere a (como explica Andrei N. Tchernitchin) que exista un cincuenta por ciento de posibilidades de que a estas personas les afecte la radiacin, y que en consecuencia se enfermen de cncer (leucemia), sino que hay un cincuenta por ciento de posibilidades que entre ese cncer y la radiacin electromagntica exista realmente una asociacin, y por supuesto un cincuenta por ciento restante de que la aparente asociacin fuere originada por otras causas diferentes de las radiaciones electromagnticas. El problema que se puede observar en esta nueva regulacin de carcter tcnico que regula a las ondas electromagnticas, es que si bien establece estndares ms exigentes, los cuales dejan a Chile dentro de los diez pases ms estrictos en este mbito128, y acertadamente establece diferenciales entre instalaciones que se encuentren en lugares de mayor riesgo, de nuevo (al igual que en la Resolucin N 505/2000) concuerda con la definicin de norma de emisin, establecida en la Ley N 19.300 en su artculo 2, que seala Para todos los efectos legales, se entender por: o) Normas de Emisin: las que establecen la cantidad mxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora, al establecer un lmite de emisin del contaminante de 100mw/cm2, bajo la forma de una norma de seguridad y en cumplimiento del artculo 7 de la Ley N 18.168 General de Telecomunicaciones.

126

Resolucin N 403 de 2008 Artculo 2 Densidad de potencia: Energa por unidad de tiempo que incide sobre la superficie ubicada perpendicularmente a la propagacin de la onda radioelctrica. Las unidades de medicin ms usuales son Watt/m2, miliWatt/cm2 o microWatt/cm2.

127

TCHERNITCHIN, Efectos de la Radiacin Electromagntica en Chile, en: Informe al Proyecto La Regulacin Jurdica de la Contaminacin Electromagntica en Chile (Santiago, Laboratorio de Endocrinologa Experimental y Patologa Ambiental, Instituto de Ciencias Biomdicas, Facultad de Medicina, Universidad de Chile. p. 13.

128

Subsecretara de Telecomunicaciones. (Fecha de consulta: 7 de marzo 2011). Disponible en: <http://www.subtel.cl/prontus_oirs/site/artic/20080630/pags/20080630180513.html>

41

Lo que como sealaba la profesora Valentina Durn y Cecilia Urbina129 a propsito de la Resolucin N 505/2000, hace que la SUBTEL haya regulado nuevamente una materia que no es de su competencia, ya que segn el nuevo artculo 40 de la Ley N 19.300 Las normas de emisin se establecern mediante decreto supremo, que llevar las firmas del Ministro del Medio Ambiente lo que en este caso no se respet, ya que la norma de emisin fue dictada por una resolucin de la SUBTEL, regulando una materia que no es de su competencia y que por tanto adolecera de nulidad por falta de competencia, en virtud del artculo 7 de nuestra Carta Fundamental. El escenario ideal sera que efectivamente se dictara una norma de emisin de acuerdo a la normativa y rgano correspondientes segn el artculo 40 de la Ley N 19.300 (LBGSMA) asegurando as tambin la debida participacin ciudadana.

D.S. N 47, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, establece en su artculo 5.1.1 Para construir, reconstruir, reparar, alterar, ampliar, o demoler un edificio, o ejecutar obras menores, se deber solicitar permiso del Director de Obras Municipales respectivo. Pero el actual artculo 5.1.2 nos dice cundo el referido permiso no ser necesario, y el nmero 7 de este establece: Instalacin de antenas de telecomunicaciones. Por lo tanto dada la regulacin actual, est claro que la instalacin de antenas de telecomunicaciones es de aquellas materias que no requieren de permisos por parte de la municipalidad y solo se necesita un aviso de instalacin, con 15 das de antelacin, lo que conlleva problemas principalmente de tipo urbanstico que se producen al no haber un control ni tener injerencia en la decisin de estas instalaciones por parte de las municipalidades, puesto que a la Subsecretara de Telecomunicaciones como organismo tcnico, no le corresponde funciones de orden urbanstico. La Ley General de Bases del Medio Ambiente no incluy la instalacin de bases para antenas dentro del artculo 10, el cual seala los Proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental y que deben ingresar al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (tampoco con la ltima reforma130). Por tanto, no deben ingresar al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Art. 7 de la Ley N 18.168, General de Telecomunicaciones, Corresponder al Ministerio de Transporte y Telecomunicacin velar porque todos los servicios de telecomunicaciones y sistemas e instalaciones que generen ondas electromagnticas, cualquiera sea su naturaleza, sean instalados, operados y explotados de modo que no causen lesiones a personas o daos a cosas o interferencias perjudiciales a los servicios de telecomunicaciones nacionales o extranjeros o interrupciones en su funcionamiento. Esto no es sino solo una norma consecuente con los derechos establecidos en nuestra Constitucin Poltica como el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica (19 N 1) y a la salud (19 N 9).

129

DURN y URBINA (2001), Regulacin de la contaminacin electromagntica en Chile a la luz de los principio precautorio y de acceso a la informacin ambiental , en Primeras Jornadas de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. p. 6.
130

Ley N 20.417, de 2010.

42

Es as como derivado del mandato constitucional y de este propio artculo, creemos que pese a operar como autoridad tcnica, el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, a travs de la Subsecretara de Telecomunicaciones, no puede abstraerse totalmente en casos en que se causen lesiones a personas, siempre que esta lesin sea producto de la implementacin tcnica que se le haya dado al artefacto, con esto queremos decir que no solo debe intervenir cuando tcnicamente no se de cumplimiento a la normativa, sino tambin cuando a raz de esa implementacin tcnica se cause lesiones a las personas. El problema estar claro en la acreditacin de la lesin a causa de cierta implementacin tcnica. Todo esto teniendo en consideracin que el esperar a que se lesione a una persona para poder actuar nos parece simplemente retrgrado y que no se condice con el desarrollo que se pretende tenga nuestro pas. A nuestro parecer el instrumento jurdico a utilizar para la instalacin de torres de soporte para las antenas de telecomunicaciones en el mbito municipal son los planos reguladores, pues con ellos se podra dar la mejor ubicacin posible teniendo en cuenta tanto factores de calidad de prestacin de servicios, como de riesgo a la salud y calidad de vida de la poblacin comunal, integrando as a los ciudadanos que participaran en la respectiva modificacin del plan regulador comunal, teniendo injerencia de esta manera los habitantes de cada comuna en la decisin acerca de la ubicacin de estas torres. A nivel nacional, nos parece a priori131 que la nueva herramienta introducida por la Ley N 20.417 llamada Evaluacin Ambiental Estratgica132, es la ideal para hacer frente a la instalacin de estaciones base.

IV. Proyectos de ley

Existen diversos proyectos relacionados con la contaminacin electromagntica, de los cuales el ms importante es el contenido en el Boletn N 4991 - 15 que Regula la instalacin de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones.

IV.1. Objetivos: 131

Regular la instalacin de estaciones base de antenas de telecomunicaciones.

Puesto que todava no est claro el mbito de su aplicacin ya que resta que se dicte el respectivo reglamento.

132

Para mayor informacin vase: PREZ (2010), Reforma de la Institucionalidad Ambiental y la Evaluacin Ambiental Estratgica en: DRAN MEDINA (2010) (edit.), Derecho Ambiental en tiempos de reformas (Santiago, Legal Publishing Chile).

43

Proteccin de la salud ante las emisiones electromagnticas de las antenas.

IV.2. Contenido del proyecto:

a) La solicitud para la instalacin de torres soporte de antenas de transmisin de telecomunicaciones, requiere permiso de la Direccin de Obras Municipales respectiva. Solicitud que debera satisfacer ciertos requisitos; b) Se debe contar con la autorizacin de los vecinos que se encuentren cerca de la base soporte de antenas de transmisin. Adems incluye un concepto novedoso para nuestro ordenamiento como es el de la colocalizacin133 de sistemas radiantes en una misma torre; c) Prohbe la instalacin de torres de soporte en zonas tpicas, en monumentos histricos, en inmuebles de conservacin histrica, y en zonas saturadas de sistemas radiantes; d) Las municipalidades determinan las zonas de los bienes nacionales de uso pblico que administran, donde preferentemente se otorgar el derecho de uso para el emplazamiento de torres de soporte de antenas; e) Contempla un sistema de informacin que deber mantener la Subsecretara de Telecomunicaciones en su sitio web con los proceso de autorizaciones en curso; f) Faculta a la Subsecretara de Telecomunicaciones para declarar una determinada zona geogrfica como zona saturada de sistemas radiantes de telecomunicaciones, cuando la densidad de potencia exceda los lmites que determine la normativa tcnica dictada por ella misma, y g) Crea un fondo concursable para el desarrollo de investigaciones primarias y secundarias sobre el impacto de la operacin de sistemas radiantes de telecomunicaciones y, en particular, de la emisin de ondas electromagnticas asociada, con el objeto de apoyar la adopcin de polticas pblicas, principalmente en el estudio de los impactos sobre la salud de las personas en el mbito urbanstico y ambiental. V. Derecho comparado

Existe variada regulacin en el mbito internacional, la cual tiene en comn que se regula tanto la contaminacin electromagntica como el principio precautorio, el cual est presente en los documentos de la mayora de las organizaciones internacionales, como la OMS y la ICNIRP (Comisin Internacional para la Proteccin de la Radiacin no ionizante).

La colocalizacin es un instrumento novedoso por lo menos en nuestro pas el cual para efectos del presente trabajo lo definiremos como La capacidad estructural de la base soporte de antenas de telecomunicaciones que permite su uso compartido por distintos prestadores de servicios, permitiendo as un menor nmero de instalaciones bases para cumplir con la misma prestacin de servicios.

133

44

Es as como por ejemplo Italia cuenta con la Ley Cuadro, que entre sus principales finalidades134 tutela la salud de los trabajadores y de la poblacin frente a los efectos de la exposicin a determinados niveles de campos elctricos, magnticos y electromagnticos, promoviendo adems la investigacin cientfica para la evaluacin de los efectos a largo plazo. Otra regulacin que nos ha llamado la atencin es la de Australia, pas en el cual se permite a los privados la autorregulacin a travs de los llamados Codes of Practice (Cdigos de Conducta) ofrecindose las debidas garantas para el funcionamiento de los mismos. La co-regulacin se basa en la provisin por parte de la industria de una serie de reglas que luego el gobierno ayuda a implementar. Lo que hacen las agencias es registrar y controlar la aplicacin del cdigo de conducta diseado por la industria135.

VI. El Principio Precautorio

VI.1. Breve resea histrica

Este principio tiene larga data, ya en la antigua Grecia se utilizaba el concepto de prudencia que es su antecedente, adonde Aristteles nos sealaba que prudente era el hombre capaz de reflexionar y de juzgar de manera conveniente sobre las cosas que pueden ser buenas y ventajosos para l, y lo resume en que prudente es el que sabe deliberar bien136. Tambin este principio, sin existir oficialmente an, fue utilizado ya en 1854 cuando una epidemia de clera azotaba la ciudad de Londres sin causa aparente. Un mdico ingls llamado John Snow, relacion esta enfermedad con aguas contaminadas con heces, que era distribuida a la ciudad a travs de una bomba de Broad Street, y mediante un mapa lleg concluir que las personas que se enfermaban, lo hacan justamente por esta bomba. Sus recomendaciones se adoptaron, ello en virtud de consideraciones precautorias. La consagracin de este principio a nivel internacional se produjo en 1992 en la Conferencia de Ro sobre el medio ambiente y desarrollo, adonde se reafirm la Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo en 1972. Durante aquella
134

Para mayor informacin vase: BENEDETTI (2001), Considerazioni giuridiche relative al tetto di radiofrequenza compatibile con la salute umana ed alla tutela del consumatore , en: Rivista giuridica dellambiente No. 2 y SANTAMARA ARINAS, Ren Javier (2002): Contaminacin Electromagntica y Derecho Ambiental: Las Pautas de la Poltica Comunitaria y El Modelo Italiano, en Revista Electrnica de Derecho Ambiental, No. 8.

135

COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS DE TELECOMUNICACIN (2001), Informe sobre Emisiones Electromagnticas de los Sistemas de Telefona Mvil y Acceso Fijo Inalmbrico [Fecha de consulta : 14 de enero 2011]. Disponible en: <http://www.coit.es/web/servicios/tecnologia/emision/analisis.html>
136

Aristteles, tica a Nicmaco (Buenos Aires, Andrmeda Ediciones). p. 156.

45

conferencia se aprob la Declaracin de Ro, la cual consta de 21 principios, entre los cuales en el Principio 15 se proclama que Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente137.

VI.2. Concepto de Principio Precautorio

A nuestro juicio, el concepto contenido en la declaracin de Rio no es del todo satisfactorio. S pensamos que el concepto del Informe del Grupo de Expertos sobre el Principio Precautorio de la UNESCO rene todos los elementos necesarios, a saber: Cuando las actividades humanas puedan acarrear un dao moralmente inaceptable que es cientficamente plausible pero incierto, se adoptarn medidas para evitar o disminuir ese dao. El dao moralmente inaceptable consiste en el infligido a seres humanos o al medio ambiente, que sea: una amenaza contra la salud o la vida humana; grave y efectivamente irreversible; injusto para las generaciones presentes o futuras; o impuesto sin tener debidamente en cuenta los derechos humanos de los afectados. El juicio de plausibilidad deber basarse en un anlisis cientfico. El anlisis tendr que ser permanente, de modo que las medidas resueltas pueden reconsiderarse. La incertidumbre podr aplicarse a la capacidad o a los lmites del posible dao, pero no se circunscribir necesariamente a esos elementos. Las medidas constituyen intervenciones iniciadas antes de que sobrevenga el dao y que procure evitarlo o disminuirlo. Deber optarse por medidas que sean proporcionales a la gravedad del dao potencial, habida cuenta de sus consecuencias positivas y negativas, y se proceder a una evaluacin de las repercusiones morales tanto de la accin como de la inaccin. La eleccin de la accin deber ser el resultado de un proceso de participacin. Destacamos la nocin de dao moralmente inaceptable, entendido como una amenaza contra la salud o la vida humana; o grave y efectivamente irreversible; o injusto para las generaciones presentes o futuras; o impuesto sin tener debidamente en cuenta los derechos humanos de los afectados. Pensamos que tal nocin es perfectamente aplicable a la contaminacin electromagntica, pues esta constituye una amenaza contra la salud o la vida humana.

VI.3. Elementos del Principio Precautorio

137

Division for Sustainable Development. Declaracin de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. (Fecha de consulta: 22 de febrero 2011). Disponible en: <http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml>

46

La doctrina en general seala que son tres los elementos que caracterizan al principio de precaucin138: a) La incertidumbre cientfica: principal caracterstica de este principio que lo diferencia del de prevencin. b) Evaluacin del riesgo de produccin de un dao: se presenta aqu una situacin paradojal, ya que se debe evaluar la posibilidad de la produccin de efectos nocivos tal vez desconocidos. c) El nivel de gravedad del dao: el dao debe ser grave e irreversible y slo en este caso entra en juego el principio de precaucin. La autora argentina Zlata Drnas de Clment sostiene por su parte que los autoresslo indican dos elementos, ya que la evaluacin del riesgo previa es la que permite determinar la razonabilidad de la suposicin de existencia o no del riesgo, existencia an carente de posibilidades de ser confirmada cientficamente. Adherimos en este punto, pues consideramos que la incertidumbre acerca del riesgo es producida por falta de conocimiento o conocimientos que se contraponen, esto a su vez generado por la incertidumbre cientfica, que proviene de la evaluacin de los riesgos. Esto lo graficamos de la siguiente manera:

Drnas de Clment139, adems, considera que la gravedad o irreversibilidad del riesgo sospechado no es elemento esencial, slo es determinante del tipo de medidas a adoptar. Tambin coincidimos con
138

MRQUEZ, El principio Precautorio: Alcances para su Aplicacin en la legislacin ambiental peruana. p.10.

139

DRNAS DE CLMENT, El principio de Precaucin Ambiental. La prctica argentina (Crdoba, Editorial Lerner). p.54.

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esta aseveracin acerca de la gravedad del dao, pues pensamos que de lo contrario, el principio precautorio solo quedara circunscrito a los casos en que el dao revista caracteres de gravedad e irreversibilidad, esto permitira llegar a razonar que si bien podemos evitar que se produzca un dao de menor envergadura (que no revista caracteres de gravedad e irreversibilidad), no lo haremos. El problema est en que tratndose de estos casos no podremos usar tampoco el principio preventivo, justamente por la incertidumbre acerca del dao. Por esto, pensamos que no se debe limitar el principio a un riesgo grave e irreversible, sino que la decisin de tomar medidas y qu tipo de medidas, se debe evaluar en funcin de la relacin costo-beneficio de stas, y justamente, teniendo en consideracin en las medidas a tomar la gravedad e irreversibilidad. Sobre este ltimo punto, VanderZwaag indica que una de las reas ms confusas relativas al principio precautorio es si el costo-beneficio o el riesgo-beneficio se consideran dentro del mbito del principio y si as es, los efectos del principio precautorio en el proceso de decisin. Algunas tendencias consideran que el principio precautorio est separado del anlisis de riesgo-beneficio y costo-beneficio y visualizan esos enfoques utilitarios como una dependencia de la racionalidad y la evidencia cientfica, las que a menudo no estn presentes. Otras parecen considerar el anlisis de riesgo y costo-beneficio como abarcados por el principio precautorio pero requiriendo a su vez un enfoque precautorio para ese anlisis, con mayor peso o ms seria consideracin de la parte de la ecuacin que comprende el riesgo o el costo potencial140. Como dijimos anteriormente, creemos conveniente incluir el costo-beneficio en el mbito del principio, pero suscribiendo con aquellos que piensan que esto se debe realizar con un enfoque precautorio y no teniendo solo en consideracin elementos de orden econmico como muchas veces se hace. Volviendo a los elementos, Drnas de Clment considera tres elementos: a) previsin razonable de posible dao; b) incertidumbre sobre la existencia de un riesgo; y c) emergencia de un deber de accin frente a las dos situaciones previas (accin precautoria). Creemos que los elementos son: a) incertidumbre acerca del riesgo; b) plausibilidad del dao; y c) accin precautoria. Como se puede observar coincidimos con los elementos de Drnas de Clment, solo que en cuanto al dao pensamos que la terminologa del concepto propuesto por el Informe del Grupo de Expertos es ms apropiada. Nos referimos al concepto de plausibilidad que dice relacin con la seriedad del dao.

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ARTIGAS (2001), Naciones Unidas, Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura: El principio precautorio en el derecho y la poltica internacional. (Santiago, Naciones Unidas). p. 12.

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VII.

Conclusiones

VII.1. Respecto a la regulacin de la contaminacin electromagntica

No hay reconocimiento normativo de la contaminacin electromagntica en la legislacin nacional. A excepcin del DS N 594/2000, que solo la regula en forma sectorial. La resolucin N 403 est acorde a la normativa internacional, pero regula una materia que no es de su competencia. Pensamos que debe primar la coordinacin en la accin de los distintos organismos involucrados. Esto incluye a las municipalidades, al Ministerio del Medio Ambiente, Ministerio de Salud y a la Subsecretara de Telecomunicaciones. Los cuales deben hacer la debida relacin entre la calidad de la prestacin de servicios, la proteccin a la salud de las personas y la calidad de vida de la poblacin. Por ltimo, creemos que debe estar presente la democracia en el procedimiento de instalacin de antenas, en el sentido que los ciudadanos debemos ser escuchados, ya que a fin de cuentas somos usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. VII.2. En cuanto al proyecto de ley

Este solo logra el objetivo de regular la instalacin de antenas, pero no el de proteger la salud, ya que del anlisis de su contenido se puede ver que su mayor preocupacin est referida al mbito urbanstico. A nivel comunal debera establecer como instrumento de gestin los planos reguladores, haciendo obligatorio que en estos se contemple zonas preferentes para la instalacin de antenas, de manera de que se elija la mejor ubicacin posible, teniendo en cuenta la proteccin de la salud, la calidad de la prestacin de servicios y consideraciones de tipo urbansticas. A nivel nacional, a priori, nos parece un buen instrumento de gestin la Evaluacin Ambiental Estratgica, a la espera que se dicte el respectivo reglamento que definir su mbito de aplicacin. La colocalizacin debera ser obligatoria, tanto respecto de las antenas ya instaladas antes de la entrada en vigencia del proyecto de ley, como de las que se instalen posteriormente. Esto teniendo adems en consideracin que el proyecto no se hace cargo de las 12.000 antenas existentes, ni de las ms de 2.500 nuevas solicitudes. Se deberan utilizar las mejores tcnicas disponibles (concepto presente en el artculo 2 de la ley N 19.300) en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones. Pensamos que, a pesar de sus deficiencias, el proyecto de ley es un gran avance, ya que hoy en da no existe regulacin adecuada para la instalacin de estaciones base para antenas de transmisin de telecomunicaciones.

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VII.3. El Principio Precautorio

Creemos que el Principio Precautorio debe ser aplicado de todas maneras, ya que se dan los elementos propios del mismo, tales como la incertidumbre acerca del riesgo, la que incluye la incertidumbre cientfica considerando que esta se da acerca de la contaminacin electromagntica, plausibilidad acerca del dao que adems rene los caracteres de gravedad e irreversibilidad que nosotros pensamos se debe ver al momento de analizar los costos-beneficios, y por tanto, deben adoptarse acciones precautorias. Teniendo en cuenta adems, que a nivel comparado se hace as tanto respecto de las organizaciones internacionales; como de pases como Italia, Alemania, Gran Bretaa y Suecia. La aplicacin de la accin precautoria puede consistir en medidas tan simples como dar mayor informacin a la ciudadana acerca de los riesgos que trae aparejados la contaminacin electromagntica, o recomendaciones acerca de la misma tan simples como no utilizar telfonos mviles cerca de los genitales o del corazn, o de utilizar el sistema manos libres, como se recomienda en pases como Colombia, lo que disminuye en tres veces el riesgo asociado al uso de este tipo de tecnologa. Por ltimo, pensamos que la carga de la prueba debe sufrir alteraciones ya sea a travs de la carga dinmica de la prueba o a travs de alteraciones del onus probandi realizadas por parte del legislador para casos especficos, debido a la dificultad que presenta la contaminacin electromagntica para ser probada en juicio dado su carcter eminentemente tcnico.

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