Direito Penal - Esquema de resoluo de casos prticos

Introduo
O Direito Penal um ramo do Direito construdo em torno da anlise de condutas humanas, com o objectivo de encontrar o denominador comum nas vrias condutas que podem ser qualificadas como crime. Para tal, o Direito Penal recorre construo de um sist ema cientfico estruturado em diferentes fases de anlise da mesma realidade, progressivamente mais profundas e prximas do agente e da censurabilidade do seu facto. Esquematizando, como se o jurista penal analizasse os factos do crime - simbolizados como um pedao do oceano dentro de um aqurio gigante - a partir de um elevador panormico que vai subindo ao longo do aqurio. O que o jurista v sempre o mesmo - sempre o mesmo pedao do oceano, mas a sua perspectiva vai mudando, at ao final: a imagem global do facto. importante que, na resoluo do caso prtico, se siga o caminho traado pela doutrina, para que no se cometam erros desnecessrios. Sempre que a conduta do agente no suscite problemas quanto a algum dos pressupostos, devero ser sucintos e limitar-se a dar como comprovada a verificao do mesmo. Como se trata de um caso prtico, no h lugar para derivaes tericas em abstracto. Apenas devero passar para uma anlise teoria e socorrerse da doutrina quando surja algum problema concreto no caso, face a algum pressuposto. Uma vez que em Direito Penal no existem respostas de sim ou no, devero justificar sempre qualquer resposta a um problema concreto, cuja soluo no vos parea to bvia ou simples e, sempre, quando haja divergncia doutrinria. Justifiquem sempre que tenham dvidas quando soluo que defendem, pois mesmo que a resposta esteja errada, o processo de raciocnio e argumentao sempre valorizado. Quando tenham que optar por uma soluo entre muitas, a valorizao dada tomada de posio sobre o problema concreto e no mera enunciao de doutrinas. Devem justificar cuidadosamente a vossa opo, sem recorrer em excesso a argumentos de autoridade. Sejam coerentes, sistemticos e rigorosos com os termos que utilizam. Expresses como ele no teve culpa, no teve inteno, foi obrigado, etc., podem dizer muitas coisas ou nada de penalmente relevante, por isso devem ser evitadas. Memorizem os termos tcnicos e utilizem-nos: o domnio da tcnica penal tambm um objectivo da disciplina e objecto de valorizao. 1. Anlise prvia dos factos Para iniciar a resoluo, devero seleccionar os agentes passveis de responsabilizao penal, sendo aconselhvel que comecem pelo mais complexo. Devem seguir estas regras bsicas: Comear pelos agentes responsveis a ttulo de autoria (autor material, autor mediato, coautores); Determinar primeiro a responsabilidade penal dos autores e s depois, numa lgica de dependncia, a dos participantes (instigadores e cmplices); Por fora do princpio da acessoriedade, para que se possa atribuir responsabilidade penal aos participantes, necessrio que o autor pratique um facto tpico e ilcito, sendo, depois, irrelevante o que se conclua ao nvel da culpa e punibilidade.

2. Conceito Penal de Aco (Comportamento humano voluntrio)

Identificar se se trata de aco ou omisso; tratando-se de aco, comprovar se, no caso, se verifica o limiar mnimo de voluntariedade que permite concluir por uma aco penalmente relevante; Trata-se de uma anlise feita pela negativa, atravs da excluso dos casos em que no existe voluntariedade (coao fsica, actos reflexos, sonambulismo, hipnose, estados de inconscincia, automatismos quando sejam involuntrios por falta de previsibilidade do facto que despoleta a reaco automatizada); Mesmo no havendo voluntariedade, podem ter que verificar se no se trata de actio ou omitio libera in agendo; Caso no haja voluntariedade, a resoluo termina por aqui, por fora do efeito em cascata dos pressupostos da responsabilidade penal; Caso haja aco voluntria, cumpre analisar-se o tipo penal; Em casos de fronteira podem ter que analisar os critrios de distino entre aco e omisso: natureza do dever, criao ou no diminuio do risco, processos de salvamento,

etc. Tratando-se de uma omisso, o processo idntico, sendo necessrio saber se havia capacidade de aco excluda nas mesmas situaes acima referidas, sempre que o agente estava fisicamente impossibilitado de agir ou em estados de inconscincia para que haja omisso voluntria.

3. Tipicidade
O primeiro passo a dar descobrir qual o tipo ou tipos penais em causa, face conduta praticada pelo agente. Devero, portanto, tentar enquadrar a conduta do agente num ou mais tipos penais. a partir de um tipo em concreto (um dos crimes previstos no CP), que se pode analisar este pressuposto da responsabilidade penal. Tipo objectivo: Escolhido o tipo, passa-se verificao do mesmo: devem identificar todos os elementos do tipo relevantes para saber se estes se verificam na conduta do agente, pela seguinte ordem: a) Tipo de sujeito: verificar se se trata de crimes especficos, prprios ou imprprios, para saber se o agente em questo pode ser, tipicamente, um agente do crime. Tratando-se de crime especfico prprio, se o agente no corresponder descrio tpica, haver impunidade, salvo se, em caso de comparticipao, for aplicvel o art. 28. do CP; b) Tipo de vtima: Cumpre tambm verificar se o tipo dirigido contra categorias especiais de vtimas e, sendo-o, se h correspondncia com o caso. Por outro lado, neste momento que verificam se existe acordo que exclui o tipo; c) Tipo de conduta: Ainda para a verificao do tipo objectivo, h que saber se se trata de um crime de execuo vinculada ou livre, pois, no primeiro caso, a conduta do agente tem que corresponder exactamente descrio tpica. Mais, devero sempre determinar se se trata de um crime de resultado (dano ou perigo), caso em que tero que analisar o nexo de imputao objectiva; d) Modo de realizao do facto: Por fim, devem verificar se a conduta foi realizada por aco ou omisso (caso em que devem qualificar a omisso) isoladamente ou em comparticipao e qual foi o tipo de autoria. Tratando-se de co-autoria, devero analisar os co-autores em conjunto, no mbito do tipo objectivo. Tratando-se de autoria mediata, a verificao do tipo tambm conjunta com a anlise do agente que serve de instrumento. Omisso: no mbito do tipo objectivo que analisam a relevncia tpica da omisso. Desde logo, tm que determinar se se trata de uma omisso pura ou impura. Para tal, recorrem ao artigo 10. n. 2 do CP para verificarem os seguintes pressupostos: a) Dever de garante: Para que seja uma omisso impura, o agente tem que ter um dever especial de agir (dever de garante). Devem encontrar uma fonte de posio de garante e justific-la face ao caso concreto; b) Possibilidade individual de aco: Devero tambm determinar se o agente poderia ter agido no caso concreto (saber se este reunia capacidades mnimas para realizar a aco devida). Nexo de imputao objectiva: Devero escolher umas das teorias (causalidade adequada ou teoria do risco), fundamentar minimamente e manter-se coerentes ao longo da resoluo. Caso se trate de co-autoria, devem referir o problema do co-domnio do facto e, tratando-se da distino entre autoria mediata e instigao do domnio da vontade v. mera determinao. Estando em causa a distino entre autoria e cumplicidade, tm que referir as teorias sobre o contributo causal do cmplice e o problema da essencialidade da contribuio. neste momento que, em definitivo, qualificam o tipo de participao do agente. Excluso do NIO: Tambm aqui podem partir de uma delimitao negativa, verificando se esto perante um dos casos em que se exclui o NIO: a) Riscos permitidos (adequao social, tolerncia social, etc.); b) Auto-colocao em risco e consentimento que excluem o risco; c) Comportamento lcito alternativo v. causa virtual;

d) mbito de proteco da norma e esfera de riscos; e) Interrupo do nexo causal v. desvio do processo causal; f) Aberratio ictus (execuo falhada, a qual conduz punio pela mera tentativa). Tentativa: Quando excluem o nexo de imputao objectiva pelas razes indicadas em e) e f) ou porque, simplesmente, o resultado no se verificou, e existe dolo directo ou necessrio, devem concluir pela tentativa (possvel ou impossvel, consoante os casos). Havendo dolo eventual, tero que discutir a compatibilidade entre a tentativa e DE, uma vez que esta polmica na doutrina. Tentativa Impossvel: Quando o objecto do crime no exista ou no se encontre acessvel ou quando exista inidoneidade do meio, tm que aplicar o art. 23. n. 3 do CP para saber se a tentativa impossvel punida, sendo impune quando a impossibilidade ou inidoneidade sejam manifestas. Participao e tentativa: Devem ter cuidado na distino entre participao numa tentativa (instigao ou cumplicidade no facto de um autor que apenas tenta, sem alcanar a consumao) e tentativa de participao (tentativa de instigar um autor que no chega a determinar-se para a prtica do crime ou tentativa de prestar auxlio quando o mesmo acaba por no ter qualquer relevncia para a prtica do crime). Imputao objectiva da omisso: Tratando-se de omisso devem ainda ver se havia uma aco que, no caso concreto, para aquele agente, fosse apta a diminuir ou eliminar o risco de produo do resultado (Teoria do Risco) ou adequada a evitar a produo do resultado (Causalidade Adequada). Imputao subjectiva: Devem comear por verificar se existiu elemento intelectual do dolo (uma vez que, havendo elemento intelectual, o problema coloca-se mais no plano da distino entre DE e Negligncia Consciente). Para saber se houve elemento intelectual, devem excluir qualquer possibilidade de erro do tipo (art. 16. n. 1 do CP). Tipo de dolo: No havendo erro, e estando verificado o elemento intelectual, passam para o elemento volitivo e para a qualificao do dolo como directo, necessrio ou eventual. Elementos subjectivos especiais: Para alm da qualificao do dolo, uma vez que pode tratar-se um tipo que possua elementos subjectivos especiais (p.e., furto), devem ver se estes existiram na conduta do agente. DE e NC: Quando haja dvidas sobre a consistncia do elemento volitivo, tm que analisar a distino entre DE e NC, escolhendo uma das teorias compatveis com o art. 14. n. 3 e justificando a opo tomada com recurso aos critrios apontados pela doutrina. Importante: o facto de o agente ter actuado no critrio de distino!!!. Participao e duplo dolo: No existe instigao nem cumplicidade negligente, pelo que, quanto aos participantes, tm que verificar se existe o duplo dolo (dolo do tipo e dolo da participao). Negligncia: Caso no haja elemento volitivo, quer porque no simplesmente este no se verifica, tenha havido erro ou porque optaram pela NC, cumpre analisar o art. 15., optar pelo tipo de negligncia e justificar a violao de deveres de cuidado por parte do agente. Punio da negligncia: Para alm da comprovao de que houve violao dos deveres de cuidado, por fora do art. 13. do CP, tm ainda que verificar se a negligncia alvo de punio no caso concreto.

4. Ilicitude
Verificado o tipo, cumpre analisar se a conduta ilcita. Embora no se trate de mera delimitao negativa, devem comear por verificar se no existe uma causa de justificao. Comeam sempre pela legtima defesa e s, falhando esta, passam para as restantes (art. 34., Legtima Defesa Preventiva, Estado de Necessidade Defensivo, art. 36., cumprimento de dever, exerccio de direito, aco directa, etc.). Num outro plano, devem sempre verificar se houve consentimento da vtima e, havendo, se este obedece aos requisitos previstos no art. 38. do CP.2 Apenas haver excluso da ilicitude se todos os pressupostos e requisitos das causas de justificao estiverem verificados. &o h excluso da ilicitude, designadamente, se houver: a) Erro do art. 16. n. 2 do CP;3 b) Excesso (art. 33. CP); c) Falta de elementos subjectivos das causas de justificao (art. 38. n. 4 CP). Verificando-se a existncia de uma causa de justificao, devem ponderar os casos de participao. O princpio da acessoriedade (art. 29. CP) permite que a excluso da ilicitude se estenda aos participantes (instigador e cmplice) mas no aos co-autores.

5. Culpa
No sendo possvel afastar a ilicitude, cumpre ainda verificar se a conduta do agente lhe censurvel, ao nvel da culpa. Em primeiro lugar, tm que determinar se o agente imputvel nos termos dos arts. 19. e 20. do CP. Caso haja inimputabilidade nos termos do art. 20. n. 1, podem ainda ter que verificar se no se trata de uma actio ou omitio libera in causa, nos termos do art. 20. n. 4 do CP. No havendo pr-ordenao, podem ainda aplicar o art. 295., caso se trate de embriaguez ou intoxicao. Havendo imputabilidade, resta verificar se no existe uma causa de excluso da culpa: art. 35., conflito de deveres desculpante, erro do 16. n. 2, erro do 17., excesso do 33. n. 2, clusula geral de inexigibilidade, etc.

6. Punibilidade
Por fim, mesmo havendo culpa, pode ficar excluda a punibilidade, em casos especiais, como acontece quando h desistncia, art. 24. CP; Sendo punvel a conduta, devem resolver os problemas de concurso (aparente e real), explicando porque que crime que cada agente deve ser punido.