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Como seria bom que os juristas renunciassem ao seu desprezo pela Filosofia e compreendessem que, sem ela, a maior parte dos seus problemas so labirintos sem sada !! (Leibniz)
Aulas tericas ..............................Dra. Ana Paula Sousa Aulas prticas...................Dra. Rita Ramalho
Bibliografia : Antnio Braz Teixeira Sentido e Valor do Direito Imprensa Nacional Casa da Moeda; Lus de Cabral Moncada Filosofia do Direito e do Estado; Antnio Castanheira Neves Direito Hoje e com que sentido? problema actual da autonomia do direito
Apontamentos e resumos do curso, no isentos de eventuais erros ("errare humanum est") "destilados" por Antnio Filipe Garcez Jos, aluno n 20021078,
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Filosofia (do grego : philia - amor, amizade + sophia sabedoria) modernamente uma disciplina, ou uma rea de estudos, que envolve a investigao, anlise, discusso, formao e reflexo de ideias (ou vises de mundo) numa situao geral, abstracta ou fundamental. A interrogao filosfica resulta das aporias, ou seja, das perplexidades do pensamento em frente da realidade ou em frente de si prprio, da irredutibilidade do ser ao pensamento, do desacordo entre o onto e o logos. A Filosofia no solucionante, interrogativa, problemtica e aportica.
A Filosofia no um conjunto articulado de solues, mas sim uma actividade permanente de interrogaes sobre o prprio saber, seu valor e seus fundamentos. A essncia da Filosofia a busca constante e sempre recomeada da verdade e no a sua posse. A Filosofia vale pelos esforos e no pelos resultados
(Paulo da Cunha)
A Filosofia a reflexo crtica e interrogativa, no espao e no tempo, que permite a um homem e a uma civilizao ascender conscincia de si, distinguir entre os verdadeiros e os falsos valores, pr-se em questo para se renovar e ultrapassar !!!
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CARACTERSTICAS DA FILOSOFIA
Racionalidade A Filosofia tem um carcter reflexivo, na medida que interrogativa e problemtica sobre a prpria existncia humana e a realidade. Universalidade Nada e tudo objecto da Filosofia, pois ela abarca a globalidade do universo Historicidade A Filosofia um saber histrico, pois no podemos compreender um pensamento dissociado do tempo e da sociedade em que ele se insere. Diversamente do que acontece com os restantes tipos de saber... A Filosofia essencial, radicalmente problemtica, aportica e no solucionante. interrogativa,
A Filosofia reflexo ou pensamento reflexivo, especulao ou pensamento especulativo. A Filosofia tem como origem a inquietao gerada pela curiosidade humana em compreender e questionar os valores e as interpretaes correntemente aceites sobre a sua prpria realidade. As interpretaes correntemente aceites pelo homem constituem inicialmente os alicerces de todo o conhecimento. Estas interpretaes ocorreram inicialmente atravs da observao dos fenmenos naturais e sofreram influncia das relaes humanas estabelecidas at formao da sociedade, isto em conformidade com os padres de comportamentos ticos ou morais tidos como aceitveis em determinada poca por uma determinado grupo ou determinada relao humana. A partir da Filosofia surge a Cincia, pois a partir da inquietao, o homem atravs de instrumentos e procedimentos equaciona o campo das hipteses e exercita a razo. So organizados os padres de pensamentos que formulam as diversas teorias agregadas ao conhecimento humano. Neste contexto a filosofia surge como "a me de todas as cincias".
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DIMENSES DA FILOSOFIA
Desde que o homem comeou a pensar, nunca ele deixou de reflectir sobre estas quatro questes, simultaneamente simples e terrivelmente complexas (Lus Cabral de Moncada): 1 Que o ser do mundo que rodeia o homem e quem ele no meio desse mundo? 2 At onde pode ir esse conhecimento ? 3 Como deve ele comportar-se na sua aco sobre as coisas e os outros homens, e que fins deve propor-se? 3 Qual a significao que tudo isso ter no terreno global da sua existncia e nas relaes desta com algo que porventura a transcenda?
Primeiro, estar sempre o buscar a verdade e s no fim a verdade, na medida em que esta possa ser alcanada pelo homem.
4 perspectivas ...
1 Ontolgica Teoria da essncia das coisas, que estuda o ser em si, as suas propriedades e os modos por que se manifestam 2 - Gnoseolgica - Teoria do conhecimento, trata da crena, da justificao e do conhecimento de determinada realidade. 3 Axiolgica - Teoria dos valores, trata do valor das coisas, do certo e do errado, do bem e do mal. 4 Metafsica Teoria do sentido ltimo das coisas, para l da Fsica
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A FILOSOFIA DO DIREITO ... ... uma disciplina autnoma que pode ser vista tanto a partir de um prisma filosfico quanto de um prisma jurdico, normalmente incluindo os problemas da relao do direito com a justia.
Comentrio [Filipe1]: Direito o ramo das cincias sociais aplicadas que tem como objeto de estudo o conjunto de todas as normas (regras e princpios) coercitivas que regulamentam as relaes sociais, ou seja, so normas que disciplinam as relaes entre os indivduos, desses para com o Estado e do Estado para com seus cidados, por meio de normas que permitam solucionar os conflitos. Dividido em dois grandes ramos pblico e privado e em diversas especialidades, o Direito constitui-se numa das Cincias Sociais cujo objeto no est no indivduo, diretamente, mas no estudo das regras e princpios que disciplinam as relaes humanas.
O termo justia, de maneira simples, diz respeito igualdade de todos os cidados. o principio bsico de um acordo que objectiva manter a ordem social atravs da preservao dos direitos na sua forma legal (constitucionalidade das leis) ou na sua aplicao a casos especficos (litgio). Sua ordem mxima, representada em Roma por uma esttua, com olhos vendados, visa seus valores mximos onde "todos so iguais perante a lei" e "todos tm iguais garantias legais", ou ainda, "todos tm iguais direitos". A justia deve buscar a igualdade entre os cidados. Segundo Aristteles, o termo justia denota, ao mesmo tempo, legalidade e igualdade. Assim, justo tanto aquele que cumpre a lei (justia em sentido universal) quanto aquele que realiza a igualdade (justia em sentido estrito).
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Justitia era a deusa romana que personificava a justia. No dia da Justitia, 8 de Janeiro, (tambm o dia de aniversario do Tonybrussel, tinha que ser !!) usual acender um incenso de lavanda para ter a justia sempre a favor. A deusa deveria estar de p durante a exposio do Direito (jus), enquanto o fiel da balana deveria ficar vertical, direito (directum). Os romanos pretendiam, assim, atingir a prudentia, ou seja, o equilbrio entre o abstracto (o ideal) e o concreto (a prtica).
Scrates
(470 a. C. - 399 a. C.)
Scrates foi um filsofo ateniense e um dos mais importantes cones da tradio filosfica ocidental ( nada a ver com um certo Scrates nacional). Um dos principais pensadores da Grcia Antiga. Dedicouse inteiramente meditao e ao ensino filosfico, sem recompensa alguma. No se sabe ao certo quem foram os seus professores de Filosofia. O que se sabe que Scrates conhecia as doutrinas de Parmnides, Herclito, Anaxgoras e dos sofistas.
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Plato
Plato foi um filsofo grego. Discpulo de Scrates, fundador da Academia e mestre de Aristteles. Sua filosofia de grande importncia e influncia. Plato ocupou-se com vrios temas, entre eles tica, poltica, metafsica e teoria do conhecimento. tica um ramo da filosofia, e um sub-ramo da axiologia, que estuda a natureza do que consideramos adequado e moralmente correcto. tica , portanto, uma Doutrina Filosfica que tem por objecto a Moral no tempo e no espao, sendo o estudo dos juzos de apreciao referentes conduta humana. Axiologa (do grego valor, dignidade + estudo, tratado). Teoria do valor, ramo da Filosofia que tem por objecto o estudo da natureza dos valores e juzos valorativos, especialmente, os morais. Poltica derivado do grego antigo (politea), indicava todos os procedimentos relativos polis, ou cidade-Estado. O livro de Plato traduzido como "A Repblica" , no original, intitulado " " (Politea) . Metafsica uma palavra originria do Grego ( [meta] = depois de/alm de e [physis] = natureza ou fsico). um ramo da filosofia que estuda o mundo como ele , o estudo do sentido ltimo das coisas.
Comentrio [Filipe3]: O espao e tempo na concepo de percepo finita so elementos, segundo alguns, alm da compreenso humana. Sob a perspectiva csmica, qualquer objetivo de todas as civilizaes em todos os tempos insignificante. Muitos milnios passaram desde o incio da evoluo, porm esta segue seu passo.
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Comentrio [Filipe5]: O Naturalismo a radicalizao do Realismo. (1880) Essa nova escola literria baseava-se na observao fiel da realidade e na experincia, mostrando que o indivduo determinado pelo ambiente e pela hereditariedade. O naturalismo expandiu-se para outras artes.
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Podemos dizer que a epistemologia se origina em Plato. Ele ope a crena ou opinio ("doxa", em grego) ao conhecimento. O conhecimento crena verdadeira e justificada. A crena um determinado ponto de vista subjectivo.
A teoria de Plato abrange o conhecimento terico, o saber que. Este conhecimento consiste em descrever, explicar e predizer uma realidade, isto , analisar o que ocorre, determinar por que ocorre dessa forma e utilizar estes conhecimentos para antecipar uma realidade futura. H outro tipo de conhecimento, no abrangido pela teoria de Plato. Trata-se do conhecimento prtico, o saber como. Epistemologia tambm estuda a evidncia
(entendida no como mero sentimento que temos da verdade do pensamento, mas sim no sentido forense de prova) , isto , os
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(384322 a.C.)
Aristteles
Aristteles foi um filsofo grego nascido em Estagira, um dos maiores pensadores de todos os tempos e considerado o criador do pensamento lgico. Suas reflexes filosficas acabaram por configurar um modo de pensar que se estenderia por sculos. Prestou inigualveis contribuies para o pensamento humano, destacando-se: tica, poltica, fsica, metafsica, lgica, psicologia, poesia, retrica, zoologia, biologia, histria natural e outras reas de conhecimento humano. considerado por muitos o filsofo que mais influenciou o pensamento ocidental. Por ter estudado uma variada gama de assuntos, e tambm por ter sido um discpulo que em muito sentidos ultrapassou seu mestre, Plato, conhecido tambm como o filsofo O pensamento aristotlico A tradio representa um elemento vital para a compreenso da filosofia aristotlica. Em certo sentido, Aristteles via o seu prprio pensamento como o ponto culminante do processo desencadeado por Tales de Mileto. Sua filosofia pretendia no apenas rever como tambm corrigir as falhas e imperfeies das filosofias anteriores. Ao mesmo tempo, trilhou novos caminhos para fundamentar suas crticas, revises e novas proposies.
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FILOSOFIA DO DIREITO
Filosofia do Direito A Filosofia do Direito sendo uma parte da Filosofia, uma reflexo filosfica sobre o Direito. Sendo reflexo filosfica sobre o Direito, a Filosofia do Direito Filosofia e, como tal, no reconduzvel ou assimilvel Cincia Jurdica ou Teoria Geral do Direito. A Cincia jurdica e a Teoria Geral do Direito partem sempre do Direito positivo, vigente numa determinada sociedade e numa determinada poca, de um sistema jurdico-normativo concreto. J a Filosofia do Direito, porque Filosofia, ... ... interroga-se sobre : a essncia do Direito o valor do Direito e o seu fim o ser do Direito ou o Direito enquanto ser a justia que o garante o valor gnoseolgico do saber do Direito dos juristas O fundamento e valor da prpria Cincia jurdica
A Filosofia do Direito no disciplina jurdica, mas a prpria Filosofia enquanto voltada para uma ordem da realidade, que a realidade jurdica. O Direito realidade universal e por ser um fenmeno universal que susceptvel de indagao filosfica (M.Reale)
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A PROBLEMTICA FILOSFICO-JURDICA
Pensamento jurdico Denomina-se pensamento jurdico o modo prprio de pensar, de raciocinar, de argumentar do jurista, o mtodo ou mtodos de que este se serve para conhecer o Direito. Existe uma ntima relao entre o pensamento jurdico e a Filosofia do Direito; o pensamento jurdico pressupe sempre um determinado conceito de Direito e ...
a Filosofia do Direito, no deve ignorar os modos prprios de conhecimento do jurdico, contribuindo para a rigorosa determinao das categorias prprias desse conhecimento.
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Apesar desta ntima relao entre o pensamento jurdico e a Filosofia do Direito, no possvel pretender identificar estes dois tipos de saber acerca do Direito ou de saber sobre o conhecimento do Direito.
A Filosofia do Direito desenvolve a reflexo filosfica sobre o Direito e a Justia, volta de ... trs temas nucleares : 1 O que o Direito ? (problema ontolgico) Pressupe o conhecimento dos modos como o direito se revela, a sua fenomenologia, e a necessria considerao do seu fundamento antropolgico 2 Porque o Direito ? (fundamento axiolgico) Interrogao sobre o seu valor, qual o seu fundamento axiolgico, que se reconduz ao problema do Direito natural e ao Problema da Justia 3 Como o Direito ? (Interrogao gnoseolgica) Inquire sobre as formas prprias da racionalidade jurdica e de que se ocupam a lgica, a retrica e a hermenutica jurdicas.
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ONTOLOGIA DO DIREITO
Nesta perspectiva, vamos ... - indagar o que o Direito, - determinar o conceito de Direito Questes que constituem o cerne da ontologia jurdica: - Que tipo de realidade humana o Direito? - Que domnio da vida humana o seu? - Que atributos o individualizam?
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POSITIVISMO JURDICO
Caractersticas gerais do Positivismo jurdico O nico Direito existente o direito positivo. Recusa da ideia de Direito Natural Recusa de qualquer jusnaturalismo Atitude anti-metafsica
Elementos definidores e individualizadores do positivismo jurdico Voluntarismo Concepo voluntarista do Direito, que identifica a vontade criadora do Direito com a vontade do soberano ou detentor do poder. Imperativismo A concepo da norma jurdica como comando. Coactividade Definio do Direito em funo da coaco Normativismo ou legalismo A reduo do Direito lei, da qual passa a depender a validade das restantes fontes de Direito, que s enquanto por ela reconhecidas ou aceites sero relevantes Formalismo Uma concepo meramente formal da validade do Direito e a consequente separao radical entre Direito e Moral Plenitude A concepo do ordenamento jurdico como algo dotado de coerncia e plenitude Mecanicismo Como decorrncia lgica de tudo o que antecede, uma viso mecanicista e meramente lgico-declarativa da interpretao jurdica e da actividade judicial.
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!!! Nem todos os positivistas acolhem necessariamente todas estas teses, nem a maioria delas exclusiva do positivismo jurdico !!!
THOMAS HOBBES
(1588-1679)
O pensamento poltico de Thomas Hobbes Thomas Hobbes quis fundar a sua filosofia poltica sobre uma construo racional da sociedade, que permitisse explicar o poder absoluto dos soberanos. Mas as suas teses, publicadas ao longo dos anos, e apresentadas na sua forma definitiva no Leviat, de 1651, no foram bem aceites, nem por aqueles que, com Jaime I, o primeiro rei Stuart de Inglaterra, defendiam que o que diz respeito ao mistrio do poder real no devia ser debatido, nem pelo clero anglicano, que j em 1606 tinha condenado aqueles que defendiam que os homens erravam pelas florestas e nos campos at que a experincia lhes ensinou a necessidade do governo. A justificao de Hobbes para o poder absoluto estritamente racional e friamente utilitria, completamente livre de qualquer tipo de religiosidade e sentimentalismo, negando implicitamente a origem divina do poder. O que Hobbes admite a existncia do pacto social . Esta a sua originalidade e novidade.
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Hobbes no se contentou em rejeitar o direito divino do soberano, fez tbua rasa de todo o edifcio moral e poltico da Idade Mdia. A soberania era em Hobbes a projeco no plano poltico de um individualismo filosfico ligado ao nominalismo, que conferia um valor absoluto vontade individual. A concluso das dedues rigorosas do pensador ingls era o gigante Leviat, dominando sem concorrncia a infinidade de indivduos, de que tinha feito parte inicialmente, e que tinham substitudo as suas vontades individuais dele, para que, pagando o preo da sua dominao, obtivessem uma proteco eficaz. Indivduos que estavam completamente entregues a si mesmos nas suas actividades normais do dia-a-dia. Infinidade de indivduos, porque no se encontra em Hobbes qualquer referncia nem clula familiar, nem famlia alargada, nem to-pouco aos corpos intermdios existentes entre o estado e o indivduo, velhos resqucios da Idade Mdia. Hobbes refere-se a estas corporaes no Leviat, mas para as criticar considerando-as pequenas repblicas nos intestinos de uma maior, como vermes nas entranhas de um homem natural. Os conceitos de densidade social e de interioridade da vida religiosa ou espiritual, as noes de sociabilidade natural do homem, do seu instinto comunitrio e solidrio, da sua necessidade de participao, so completamente estranhos a Hobbes. aqui que Hobbes se aproxima de Maquiavel e do seu empirismo radical, ao partir de um mtodo de pensar rigorosamente dedutivo. A humanidade no estado puro ou natural era uma selva. A humanidade no estado social, constitudo por sociedades civis ou polticas distintas, por estados soberanos, no tinha que recear um regresso selva no relacionamento entre indivduos, a partir do momento em que os benefcios consentidos do poder absoluto, em princpio ilimitado, permitiam ao homem deixar de ser um lobo para os outros homens. Aperfeioando a tese de Maquiavel, Hobbes defende que o poder no um simples fenmeno de fora, mas uma fora institucionalizada
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canalizada para o direito (positivo), - a razo em acto de R. Polin construindo assim a primeira teoria moderna do Estado. Deste Estado, sua criao, os indivduos no esperam a felicidade mas a Paz, condio necessria prossecuo da felicidade. Paz que est subordinada a um aumento considervel da autoridade - a do Soberano, a da lei que emana dele. Mas, mesmo parecendo insacivel, esta inveno humana com o nome de um monstro bblico, no reclama o homem todo. De facto, em vrios aspectos o absolutismo poltico de Hobbes aparece como uma espcie de liberalismo moral. Hobbes mostra-se favorvel ao desenvolvimento, sob a autoridade ameaadora da lei positiva, das iniciativas individuais guiadas unicamente por um interesse individual bem calculado, e por um instinto racional aquisitivo.
O LEVIAT Apresentao No Leviat Hobbes parte do princpio de que os homens so egostas e que o mundo no satisfaz todas as suas necessidades, defendo por isso que no Estado Natural, sem a existncia da sociedade civil, h necessariamente competio entre os homens pela riqueza, segurana e glria. A luta que se segue a guerra de todos contra todos, na clebre formulao de Hobbes, em que por isso no pode haver comrcio, indstria ou civilizao, e em que a vida do homem
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solitria, pobre, suja, brutal e curta. A luta ocorre porque cada homem persegue racionalmente os seus prprios interesses, sem que o resultado interesse a algum. Como que se pode terminar com esta situao ? A soluo no apelar moral e justia, j que no estado natural estas ideias no fazem sentido. O nosso raciocnio leva-nos a procurar a paz se for possvel, e a utilizar todos os meios da guerra se a no conseguirmos. Ento como que a paz conseguida ? Somente por meio de um contrato social. Temos que aceitar abandonar a nossa capacidade de atacar os outros em troca do abandono pelos outros do direito de nos atacarem. Utilizando a razo para aumentar as nossas possibilidades de sobrevivncia, encontrmos a soluo. Sabemos que o contrato social resolver os nossos problemas. A razo leva-nos a desejar um tal acordo. Mas como realiz-lo ? A nossa capacidade de raciocinar diz-nos que no podemos aceit-lo enquanto os outros o no fizerem tambm. Nem um contrato prvio, muito menos a promessa, so suficientes para pr em prtica o acordo. que, baseando-nos no nosso prprio interesse, s manteremos os contratos ou as nossas promessas se for do nosso interesse. Uma promessa que no pode ser obrigada a ser cumprida no serve para nada. Assim ao realizar o contrato social, temos que estabelecer um mecanismo que o obrigue a ser cumprido. Para o conseguirmos temos de entregar o nosso poder a uma ou a vrias pessoas que punam quem quebrar o contrato. A esta pessoa ou grupo de pessoas Hobbes chama soberano. Pode ser um indivduo, uma assembleia eleita, ou qualquer outra forma de governo. A essncia da soberania consiste unicamente em ter o poder suficiente para manter a paz, punindo aqueles que a quebram. Quando este soberano - o Leviat do ttulo - existe , a justia passa a ter sentido j que os acordos e as promessas passam a ser
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obrigatoriamente cumpridos. A partir deste momento cada membro tem razo suficiente para ser justo, j que o soberano assegura que os que incumprirem os acordos sero convenientemente punidos.
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HANS KELSEN
(1881-1973)
Nasceu no dia 11 de outubro de 1881, em Praga, regio da Checoslovquia, ento pertencente ao Imprio Austro-Hngaro. Viena era, nessa poca, a capital cultural da Europa, posio que perderia para Berlim, nos anos 20. Kelsen ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de Viena em 1900, e doutorou-se em 1906. Em 1908, torna-se bolsista da Universidade de Heidelberg, onde estudou sob orientao de Georg Jellineck. Destacou-se como um pensador progressista e pluralista, o que o levou a abandonar o judasmo e converter-se ao cristianismo, como medida atenuadora do preconceito anti-semita. Quando de sua nomeao como professor extraordinrio da Universidade de Viena, j era um jurista de renome e em 1918 chamado a elaborar a Constituio Federal da Republica da ustria, na qual introduz uma democracia parlamentar, moderada por um Tribunal Constitucional, guardio da Constituio. Neste perodo cria a chamada "Escola de Viena", tendo como discpulos Alf Ross, Lecaz y Lacambra e Recasens Siches, entre outros. Em 1930 aceite como professor da Universidade de Colnia, onde recebe Carl Schmitt, e este no lhe retribui o apoio quando de sua expulso, por sua origem judaica. Deixa a Europa, que sucumbe ao jugo nacional-socialista, e fixa-se nos EUA em junho de 1940. Em 1941, ingressa na Universidade
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O Direito composto por normas que consistem em juzos hipotticos, que ligam um facto condicionante com uma consequncia condicionada. O dever-ser (a norma), para Kelsen, concebido como categoria puramente formal, sem referncia a nenhum contedo especfico. A anti-juricidade deve ser concebida como simples condio da coaco e no como atributo prprio da conduta, na sua referncia a valores ticos transcendentes ao direito positivo. O nico critrio de validade que o Positivismo Jurdico pode aceitar de natureza formal. A Teoria Pura do Direito atende somente ao modo de produo das normas que constituem a ordem jurdica, desinteressando-se por completo do respectivo contedo. O Direito uma mera tcnica social de organizao da coaco A ordem jurdica um sistema de normas, cuja realidade se encontra na referncia de todas e cada uma dessas normas a uma nica norma, a norma fundamental, que constitui o fundamento ltimo da sua validade formal. Qualquer norma pertencer a uma determinada ordem jurdica se a respectiva validade formal puder ser referida norma fundamental dessa mesma ordem. A norma fundamental a regra primeira de acordo com a qual devem ser criadas todas as normas de uma determinada ordem jurdica. A norma fundamental tem a natureza de um fundamento hipottico de validade da ordem jurdica. Assim concebida a norma fundamental vir a coincidir com a Constituio do Estado cuja ordem jurdica esteja em causa.
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Evoluo do fundamento de validade formal da norma fundamental 1 - Reconhecendo a incoerncia com o princpio de que, do ser ou de um facto emprico (a primeira Constituio histrica) no pode deduzir-se um dever ser (uma proposio normativa), ... 2 - Kelsen na verso revista e ampliada da Teoria Pura do Direito, passa a afirmar que essa norma fundamental dever ser pressuposta, visto no poder ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma mais elevada. 3 - No final da vida, Kelsen chegou a proclamar que a norma fundamental no era mais do que uma fico, concluindo que no pode ser indagado o fundamento de validade da norma fundamental, porquanto ela no positiva, no estabelecida por um acto de vontade, mas apenas pressuposta no pensamento jurdico. Dinmica jurdica segundo Hans Kelsen De incio, temos a norma fundamental. Esta diferente de todas das demais, por ser uma norma bsica, no positiva, simples ponto de partida para a sustentao lgica das demais normas. simples hiptese de ordem gnoseolgica. A norma fundamental s diz que o primeiro legislador age com legitimidade e juridicidade. apenas, uma norma pensada, hipoteticamente. No tem existncia objectiva. Para que os mandamentos legais possam ser considerados obrigatrios indispensvel supor a existncia de uma norma fundamental, que admita a legitimidade do poder e o dever de obedincia da comunidade. A posio de Kelsen, que se funda na concepo do Direito como ordem coactiva da conduta humana, se subsume num entendimento de ordem racionalista. O Direito contm normas que se encontram graduadas em escales dentro de uma pirmide hierrquica. Toda interpretao depende, em ltima anlise, da colocao da norma na estrutura hierrquica. Uma norma depende de outra conforme a posio hierrquica. A norma fundamental que d origem fundada e esta passa a ser a fundamental relativamente inferior, e assim sucessivamente.
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Mais crticas Teoria Pura do Direito Como possvel defender em absoluto o positivismo jurdico, quando recai sobre o juiz a proibio do non liquet, que o obriga a proferir sempre uma deciso para o caso concreto? O ideal positivista depara-se com iguais dificuldades no que concerne s lacunas do ordenamento, ou perante o frequente recurso, por parte do legislador, a clusulas gerais e conceitos indeterminados, como a ordem pblica, bons costumes, bom pai de famlia, etc. Nestas matrias, as concepes valorativas, envoltas por consideraes de Direito Natural, frustram por completo a tentativa purificadora do Direito que Kelsen prope, pois impossvel ao juiz, como ser humano que , decidir sem a elas atender. Os Direitos Fundamentais so tambm fonte de problemas para a Teoria Pura do Direito. Embora teoricamente no colidam, na prtica entram, no raras vezes, em confronto uns com os outros, tendo de ser sopesados (privacidade vs direito informao). Tal tarefa da responsabilidade do juiz, que caso se limitasse a uma operao lgico-dedutiva, no conseguiria nunca alcanar uma soluo para o caso. Surge finalmente a questo complexa, mas inevitvel das normas injustas, perante a qual o juspositivismo se detm. munido de instrumentao meramente formal ou positiva, o julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso. A experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no limite, o arbtrio do subjectivo, sero utilizados. Temos de admitir os inconvenientes que daqui resultam, dos quais salienta a inviabilidade de controlo da deciso, por falta de uma fundamentao objectiva assente exclusivamente em consideraes juspositivistas.
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- defende que os juzos morais no indicam nenhuma qualidade dos objectos - Os juzos morais apenas tm sentido na medida do prazer ou dor que atribumos aos actos ou objectos a que se referem. - O valor determinado pelo sentimento a que se acha ligado o objecto, mas esse sentimento no define nenhuma qualidade do objecto, pois o contedo do sentimento no tem lugar no contexto espacial ou temporal - S o contexto espacial ou temporal define a realidade. Projeco no domnio filosfico-jurdico do Realismo Jurdico Esta atitude especulativa traduz-se na... - rejeio do Direito Natural das escolas racionalistas dos sc. XVII e XVIII. - Defesa da existncia de uma realidade efectiva, absolutamente independente do sujeito que pensa, mas que obedece s leis fundamentais do pensamento, nomeadamente aos princpios da identidade e da no contradio O pensamento filosfico-jurdico do realismo jurdico, no apenas especulativo, mas assenta em fundamentos empricos muito amplos. O direito positivo constitui um sistema de regras para os rgos do Estado, definidos por essas mesmas regras, que asseguram determinadas vantagens aos indivduos. A realidade jurdica consubstancia-se na fora aplicada pelos funcionrios e na base psicolgica da obedincia. O Direito configura-se como simples ameaa do uso da fora.
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O realismo jurdico escandinavo ope-se ao positivismo jurdico, criticando os conceitos jurdicos e o conceito de vontade como elementos definidores da essncia do Direito. Crtica dos conceitos jurdicos A crtica fundava-se na ideia de que os conceitos jurdicos no so susceptveis de alcanar o grau de universalidade que caracteriza os conceitos das cincias empricas ou da realidade dada no espao e no tempo, pois exprimem sentimentos, a que nenhuma realidade corresponde. Crtica teoria da vontade Os realistas defendiam que no existia nem poder existir qualquer vontade do Estado, vontade geral ou vontade comum expresses que reputavam de natureza metafsica; KARL OLIVECRONA A lei resulta dum conjunto de foras sociais. A lei uma soma de preceitos que se fundam nos factos da vida colectiva. Em toda a norma distinguem-se dois momentos: 1) a representao dum modo de actuar 2) a expresso imperativa que lhe vai associada na conscincia
(o dever de acatamento daquela norma)
Em toda a questo de Direito deve cindir-se o realismo da metafsica, para ater-nos exclusivamente ao realismo. A Lei realidade qual nada corresponde fora da mesma realidade (nem o Direito Natural apoiado por Deus) A Lei uma categoria especial de imperativos; um imperativo incondicionado.
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A norma jurdica uma realidade cultural, que no pode ser interpretada com abstraco dos factos e valores que condicionam o seu advento, nem dos factos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que se insere. A norma uma relao concreta surgida na imanncia do processo fctico-axiolgico, atravs da qual se compem conflitos de interesse, segundo razes de oportunidade e de prudncia. Toda a norma jurdica assinala uma tomada de posio perante factos em funo de valores. Segundo o pensamento de Miguel Reale ... O Direito uma realidade tridimensional, uma triunidade. A tridimensionalidade do Direito dinmica e concreta O Direito simultaneamente: - Facto (a conduta ou o agir humano) - Valor (a que se refere esse facto e pelo qual ele se afere) - Norma (que pretende ordenar o facto em funo do valor) Estas trs dimenses do Direito encontram-se interligadas e co-implicadas, no tendo nenhuma delas um sentido separada das restantes A teoria tridimensional do Direito perfilha um historicismo axiolgico, de acordo com o qual o valor uma intencionalidade historicamente objectivada no processo de cultura.
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Antnio Filipe Garcez Jos jurdica (o facto) se individualiza perante as restantes (religiosa, moral etc.), por se apresentar como um
O Direito a integrao normativa de factos segundo valores O Direito sempre , facto, valor e norma. H trs ordens de estudos distintos mas correlativos... Cincia do Direito....................facto Sociologia do Direito .............norma Filosofia do Direito ................ facto valor valor norma norma facto valor
Cincia do Direito Visa-se atingir a norma, partindo do facto, para interpret-la e aplic-la. Sociologia do Direito Estuda o facto jurdico referindo-se a uma norma e ao valor que se visa realizar. Filosofia do Direito Ir do facto norma, culminando no valor, sempre uma modalidade do valor justo, objecto prprio da Filosofia do Direito;
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- Contedo axiolgico
Temporalidade e historicidade Reportam-se natureza do Direito, como criao do homem, que marcada pelo tempo e pelo carcter histrico, pela presena do passado e pela inteno futurante e projectiva. Bilateralidade Refere-se essencial dimenso social do Direito Heteronomia Decorre da existncia de uma autoridade investida pela sociedade na funo de estabelecer a ordem normativa das condutas humanas em interferncia intersubjectiva. Positividade O atributo que prprio do Direito de ser uma realidade posta por uma autoridade. Territorialidade A ordem normativa vigora apenas dentro do territrio em que exerce a autoridade. Sentido ou valor axiolgico a categoria do Direito que marca a sua essencial referncia a valores, princpios ou ideias e a necessria relao que mantm com a Justia, que a sua razo de ser, a sua garantia e fundamento da sua validade.
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DIREITO E MORAL
Distino entre Moral e tica A Moral deve entender-se como um ramo das cincias sociais, como cincia dos costumes, como saber ou conhecimento de como se comportam os homens. A tica a parte da Filosofia cujo objecto a interrogao e a reflexo sobre a Moral, sobre o valor da conduta humana, sobre a virtude ou o recto agir, tendo como valor fundamental a ideia de Bem. A Moral tem como objecto uma realidade emprica. A tica apresenta-se como uma cincia normativa, cujo objecto um dever-ser da conduta em funo do Bem, e no uma realidade emprica. Distino conceitual entre Direito e Moral H que considerar trs atitudes : - A doutrina do mnimo tico - A doutrina do entrelaamento - A doutrina da separao
M D M
Mnimo tico
M D
D M D
Entrelaamento
Separao
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A teoria do mnimo tico, foi acolhida por boa parte do jusnaturalismo clssico. A teoria do mnimo tico concebe o Direito como aquela parte da Moral correspondente s normas de conduta cuja violao pe em perigo a vida e a subsistncia da sociedade ou a ordem social e cujo cumprimento assegurado coactivamente pelo emprego da fora. Crticas a esta Doutrina : 1 Comeando por afirmar uma unidade ou identidade entre as duas ordens normativas, acaba por neg-la, ao admitir haver dois tipos de normas de diversa natureza no mbito da Moral: - Normas autnomas - Normas heternomas Normas autnomas As consagradas pela conscincia e cujo cumprimento depende exclusivamente do sujeito. Normas heteronomas As estabelecidas pelo poder pblico, pela autoridade, cujo cumprimento pode ser coactivamente imposto, independentemente da adeso ntima do sujeito ao respectivo contedo. 2 A doutrina do mnimo tico ignora que nem todo o Direito eticamente relevante, havendo vastas zonas do mundo jurdico cujo contedo moralmente indiferente (normas processuais, tcnicas, etc) 3 Na maioria dos casos em que o Direito atribui fora jurdica a preceitos morais, f-lo por razes diversas da Moral; f-lo por essa conduta lesar ou pr em perigo a convivncia social.
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Doutrina da separao Defendida por Kant, Vicente Ferrer Neto Paiva, Kelsen Esta doutrina procura fundamentar a separao entre as duas ordens normativas em dois planos: - O domnio prprio de cada uma delas - A diversa natureza do dever moral e do dever jurdico Quanto ao domnio prprio de cada... A Moral tem o seu assento exclusivo na conscincia individual O Direito refere-se nicamente a actos externos. No Direito a validade das normas jurdicas, enquanto expresso da vontade do Estado, depende exclusivamente de critrios formais. Na Moral, as normas atendem a critrios de universalidade , de valor, que permitem julgar o seu prprio contedo Quanto diversa natureza dos deveres... O dever Moral tem em si prprio o seu fundamento O dever jurdico sempre assistido pela coaco. Crticas a esta doutrina... No s a inteno tem relevncia jurdica, como a Moral se no circunscreve ao domnio ntimo da conscincia individual, valorando tambm os aspectos externos da conduta.
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AXIOLOGIA DO DIREITO
O Direito Natural
O problema axiolgico do Direito Constitui o Direito, em si, um valor? Tem o Direito, em si, o seu prprio fundamento? Ou .... Carece o Direito de fundar-se em algo de superior ou diverso de si, que ser a sua razo de ser e de valer enquanto Direito? O problema axiolgico do Direito reconduz-se ao problema do Direito Natural e das suas relaes com a Justia. A ideia de Direito Natural A ideia do Direito Natural consiste na ideia da existncia de uma ordem normativa, imanente e manifestada na natureza ou na realidade, que como que o paradigma ou arqutipo a que deve subordinar-se o direito positivo. O Direito Natural concebido como algo to permanente ou intemporal como permanente e intemporal a ordem normativa que rege a natureza ou a realidade csmica, social e humana. Funo do Direito Natural O Direito Natural tem a funo de fundamentar axiolgicamente o direito positivo e estabelecer um princpio para a sua validade. No plano conceitual ... o Direito Natural apresenta-se como plurisignificativo, j que diversos tm sido os conceitos de Natureza e de Direito de que tm partido as vrias correntes do pensamento jusnaturalista. A teoria do Direito Natural subentende uma dupla dependncia: - um determinado conceito de Natureza - um determinado conceito de Direito
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Quatro noes essenciais e complementares, comuns s vrias doutrinas jusnaturalistas: a) Existncia de uma Natureza permanente , constante e imutvel. b) Essa Natureza contm em si, como seu elemento essencial e estruturante, uma determinada legalidade ou ordem normativa. c) a possibilidade que o homem tem de ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa ordem normativa. d) o Direito positivo retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural, que deve ser o seu paradigma. A ideia de Natureza O termo natureza tem dois significados : - cosmolgico ( realidade fsica) - ontolgico (realidade espiritual) Sentido cosmolgico Neste sentido o termo natureza reporta-se ao universo ou realidade fsica, realidade natural, ao mundo da matria e da vida, contrapondo-se ao domnio psquico ou espiritual. Sentido ontolgico Neste sentido o termo natureza designa substncia ou essncia, aquilo que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente
(natureza humana ou natureza das coisas)
Quatro formas essenciais da ideia cosmolgica de natureza - Concepo cosmolgica grega - Concepo cosmolgica escolstica (ou medieval) - Concepo cosmolgica moderna - Concepo cosmolgica contempornea
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Concepo cosmolgica grega Para os pensadores pr-socrticos, ... a natureza era vista como um mundo de corpos em movimento, sendo este movimento devido presena nele de uma alma imanente ou logos, que era a fonte da ordem e da regularidade que se observava no mundo natural. A natureza como princpio do devir, vinha a ser, igualmente, a essncia de cada coisa. O homem era compreendido como um microcosmo, que fazia parte do organismo total da natureza, encontrando-se, por isso, sujeito ao logos que a ela presidia, se bem que fosse dotado de movimento prprio e autnomo. Plato distinguir entre o ... mundo sensvel (ou mundo da natureza) concebido como um organismo ou animal material, animado de um movimento espontneo ... e o ... mundo inteligvel (ou das ideias) concebido como um conjunto de relacionadas fora do espao e do tempo Aristteles A natureza a essncia dos seres que possuem em si prprios e enquanto tais o princpio do seu movimento, o que equivale a dizer que a natureza simultaneamente, substncia e causa, no duplo sentido de causa eficiente e de causa final Concepo cosmolgica medieval Partindo de Aristteles e acentuando a importncia da causa final, o pensamento escolstico atribui ... trs sentidos diferentes ao termo natureza (natura, fisis) - Sentido fsico - Sentido ontolgico - Sentido cosmolgico formas dinamicamente
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Sentido fsico A natureza como princpio intrnseco do movimento Sentido ontolgico A natureza como essncia ou forma de uma coisa ou ente Sentido cosmolgico A natureza como o conjunto ou o complexo de todas as coisas ou de todos os entes Por outro lado, .... enquanto o pensamento grego tendia a contrapor fisis a nomos, isto , o que existe por natureza ao que existe por outras causas (ex: arte/tecn), ... o pensamento escolstico d primordial relevncia contraposio entre a natureza Deus (criador). e
(criao)
Primariamente, o conceito de natureza um conceito teolgico que s por derivao adquire sentido cosmolgico; A natura entendida como o modo de ser prprio de cada coisa enquanto criada por Deus. Consequentemente, a natura simultaneamente, cada coisa e todas as coisas enquanto criadas por Deus
!!! O princpio do movimento do mundo ou dos seres deixa de encontrar-se no prprio universo para passar a ser colocado em Deus !!!
Concepo cosmolgica moderna Embora inicialmente aceitando que a ordem natural dimana da criao divina, prescindir progressivamente da ideia de Deus, da Criao, da Providncia, concebendo a natureza no j como uma ordem de seres mas como um conjunto de leis. A natureza entendida como uma realidade mecnica e no j orgnica
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A natureza como uma realidade mecnica, como uma mquina governada pelas leis da causalidade e do determinismo, em que a causa final cede o lugar causa eficiente e a realidade natural se configura como complexo de quantidades.
Antnio Filipe Garcez Jos
Este conceito desenvolvido durante os sc. XVI e XVII, por Coprnico, Kepler, Galileu e Newton, num sentido declaradamente fsico e cosmolgico, como legalidade causal fsico-matemtica, ir fundar a contraposio Kantiana entre natureza e liberdade, entre o mundo emprico e o mundo racional. Concepo cosmolgica contempornea Actualmente o conceito cosmolgico de natureza assentando no princpio de uma evoluo criadora, encontra na histria o seu paradigma e a fonte da ideia de tempo e mutao que a individualiza. Assiste-se ao regresso da teleologia, contra o causalismo ou determinismo puro. Boutroux defendia que o carcter do conceito de lei natural era contingente e no necessrio. O universo se encontra em expanso mas no eterno A evoluo progressiva e no cclica ou repetitiva
Recusa-se a ideia de que a natureza mecnica, atribuindo particular relevo ao elemento tempo na anlise e construo do conceito natureza. Abandona-se a concepo substancialista de natureza contrapondo as de funo de estrutura e de relao
Ao mesmo tempo que a matria se desmaterializa, convertendo-se em energia, e a natureza se dessubstancializa, o indeterminismo afirma-se na microfsica e na biologia, a cosmofsica revela-nos um universo em expanso e a evoluo apresenta-se como uma criao contnua e em progresso para novas formas de ser e de realidade
De onde venho? Para onde vou? Porque que a minha me me fez ?
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Concepo cosmolgica
Esta concepo refere o Direito Natural ideia de natureza como ordem csmica, que contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem em que se processam os movimentos dos corpos ou em que se articulam os seus elementos constitutivos essenciais. Esta foi a noo cosmolgica de natureza que marcou o pensamento prsocrtico. Anaximandro (610 a.C.)
Surge pela 1 vez , entre os gregos, a ideia de infinito como princpio ou substncia dos seres e no j qualquer elemento isolado (gua, ar, terra, fogo). Seria desse princpio, substncia ou natureza, que teriam surgido os entes, submetidos s leis da necessidade e sujeitos a um devir ou movimento perptuo.
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Parmnides (515
a. C.)
Para Parmnides tudo se processava em funo da necessidade, a qual consistiria numa conjuno de fatalidade, justia e providncia criadora do mundo, ou seja, que a lei natural seria imanente ao mundo ou lei csmica. Heraclito
A lei obedecer vontade de um s, proceder de acordo com a natureza, logo, as leis humanas se nutrem de uma s, divina, que tudo governa, podendo quanto quer, em tudo bastando, tudo excedendo. (Heraclito introduziu aqui um elemento teolgico) O homem um microcosmo, imagem do macrocosmo ou universo, razo pela qual a vida humana tem necessidade obedecer e respeitar os princpios eternos da ordem csmica. A lei (nomos) deve exprimir e conformar-se com o logos nsito fsis, pois as coisas humanas fazem parte e integram-se grande ordem csmica da necessidade. do de na na
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Concepo teolgica
Santo Agostinho (354/430)
Sustentou que a ordem universal regida pela Lei Eterna, dimanada de Deus, cujas ideias so os arqutipos eternos das coisas. Distingue trs espcies de leis : Lei Eterna Entendida como a razo divina ou a vontade de Deus que determina que se respeite a ordem natural e probe que a mesma seja perturbada; Lei natural Encontra-se impressa na alma humana e entendida como participao do homem na lei Eterna; Lei humana as regras de conduta, as normas, as leis mais adequadas ao condicionalismo histrico que os legisladores devem extrair da lei natural. Distingue dois nveis de Direito : Direito natural primrio Direito permanente e imutvel, absolutamente vlido. Direito natural secundrio Este direito pode variar, dentro de certos limites e sempre com estrito respeito pelo Direito natural primrio, para melhor se adequar ou adaptar s diferentes situaes espcio-temporais.
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O augustinianismo jurdico traduz-se num voluntarismo: A nica fonte de Direito a vontade de Deus. A vontade de Deus em geral insondvel, mas revelada parcialmente pelas escrituras e manifestada em cada momento pela ordenao providencial da histria. Daqui decorrem vrias consequncias: Primeira consequncia, a inexistncia de uma ordem jurdica objectiva, natural, na qual certos actos estivessem inevitavelmente condenados e outros necessariamente permitidos. Assim, Santo Agostinho acaba por admitir a legitimidade de certos actos ( primeira vista injustos) por se inserirem num plano divino da Salvao inacessvel razo humana. As coisas no so queridas por Deus porque sejam justas, mas so justas porque queridas por Deus. segunda consequncia, a impotncia da razo para atingir o critrio da justia com a consequente submisso aos Livros Sagrados e aos poderes constitudos na terra por graa da Providncia. A aceitao dos poderes constitudos (postos) que retiram a sua autoridade de uma espcie de mandato divino ( por Mim que os tiranos reinam), implica a aceitao dos direitos positivos terrenos (por injustos e imorais que sejam), pois eles teriam uma razo de ser escondida, um sentido oculto, na histria da Salvao. Voluntarismo, anti-racionalismo, positivismo ... so os ingredientes que o augustinianismo traz ao entendimento do direito da primeira parte da Idade Mdia.
a nica actividade legtima do jurista era a leitura humilde e a submisso passiva em relao ao direito revelado ou positivo
("Aderindo a Ele viveremos com justia; e somos tanto mais ou tanto menos justos, quanto mais ou menos a Ele aderimos".
O augustinianismo est na origem do pensamento filosfico e filosfico-jurdico dos franciscanos Duns Scotto e Guilherme d'Occam, os quais esto na origem do pensamento jurdico moderno
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So Toms de Aquino Para o pensamento escolstico, cuja figura maior S. Toms de Aquino, o direito contido nas Escrituras (direito divino) ou aquele editado pelos reis (direito positivo) no eram os elementos decisivos para encontrar o iustum, a soluo justa, que constitua o corpo do direito (ius est quod iustum est, o direito o que justo). Esse iustum, esse direito decisivo, era anterior a todo o direito positivo, estava inscrito numa ordem natural, estabelecida por Deus, mas qual Ele prprio obedecia (Teoria das causas segundas) E esta ordem era desvendvel por um uso correcto da razo (recta ratio), por um uso da razo disciplinado por certas regras de discorrer. Teoria escolstica das "causas segundas" Teoria segundo a qual Deus, Causa Primeira de tudo, se abstm de agir sobre cada facto particular; como por economia de meios, entrega uma parte da Sua tarefa ao funcionamento automtico das leis naturais que imprimiu na natureza, s as violando em caso de milagre. A soluo jurdica deve ser encontrada em cada momento, atravs de uma especfica e precisa tcnica de investigao (ars inveniendi, arte de encontrar) que concede um grande papel investigao casusticas. Na esteira de Aristteles, So Toms aceitava a existncia de uma ordem natural das coisas, tanto fsicas (entia physica) como humanas (entia moralia), ordem que era confirmada pela crena crist num Deus inteligente e bom, criador e ordenador do mundo. teoria escolstica das "causas segundas" (continuao) A cada espcie teria atribudo Deus (Causa Primeira) uma lei natural ("causa segunda") - o fogo sobe, por natureza, os corpos pesados caem, etc. -, salvo caso de milagre (interveno extraordinria de Deus). Estas naturezas das vrias espcies harmonizar-se-iam todas em funo do Bem Supremo, de tal modo que o mundo estaria cheio de ordem e os movimentos dos seres ou das espcies de seres obedeceriam a uma regulao csmica. Tambm a espcie humana teria uma certa natureza, ou seja, estaria integrada de certo modo na ordem e no destino csmicos.
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A ideia de direito natural Surge a partir de uma pesquisa dos fins do homem e do seu contributo para o plano da criao, elaborando as regras que deviam presidir prtica humana, de modo a que esta resultasse adequada aos desgnios de Deus quanto vida em sociedade e quanto ao lugar do homem na totalidade dos seres criados. Tais regras, umas formuladas nas Escrituras (direito divino), outras da ausentes mas manifestadas pela prpria ordem do mundo e atingveis pelo intelecto, se bem ordenado (recta ratio, boa razo), constituem o direito natural. So Toms combinava a sua confiana na capacidade do homem para conhecer a ordem do mundo com o sentimento de que este conhecimento no podia ser obtido por processos estritamente racionais. Por um lado, a descoberta da ordem natural das coisas no podia provir de um acesso directo s ideias divinas, vedado ao homem, em virtude do pecado. Por outro lado, no seria atingida por uma especulao meramente abstracta. Comeava por pressupor um trabalho de observao dos factos, dos resultados restritos e imperfeitos da nossa experincia. Esta observao devia ser orientada e complementada pela elaborao intelectual. Mas o intelecto no se compunha apenas de faculdades de raciocnio (razo), mas tambm de faculdades morais (virtudes). Nomeadamente, o raciocinar sobre a ordem das coisas dependia da virtude da bondade, ou seja da capacidade moral de perceber o sentido global da ordem e, por isso, de distinguir o justo do injusto. Da que a razo tenha que ter um qualificativo moral para ser eficaz tem que ser uma "boa razo" (recta ratio). Mais ainda, a mobilidade essencial das coisas humanas, provocada pela existncia de liberdade no homem, levava a que no fosse possvel encontrar princpios invariveis de justia. E, da, que fosse impossvel estabelecer uma cincia do direito natural que desembocasse na formulao de um cdigo de regras permanentes. Tudo o que se podia afirmar, neste domnio, era a existncia de um vago e formal princpio de que "se deve fazer o bem e evitar o mal".
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A lei era definida como ... ... prescrio da razo prtica, em ordem ao bem comum, promulgada por quem tem o cuidado da comunidade.
Toda a lei deriva da lei Eterna, na medida em que participa da recta razo
Lei natural A lei natural decorre da natureza humana, participao da lei eterna na criatura racional, tendo sido promulgada atravs da sua impresso na mente do homem, pelo que naturalmente cognoscvel. A lei natural a mesma para todos os homens. Resumindo... O pensamento medieval e escolstico na sua base teolgica, tem uma concepo objectiva do Direito Natural, o qual se dirige ao legislador e no a cada um dos membros da comunidade. Existe uma distino entre Direito Natural primrio e secundrio. Para alm do necessrio respeito por certos princpios gerais e comuns de valor universal, h lugar a adequar as regras naturais ao circunstancialismo de cada momento ou especialidade de cada sociedade. Fiel sua inspirao aristotlica,.... considerou o poder temporal como procedente imediatamente dos homens, tendo embora em Deus o seu fundamento. Viu no bem comum da comunidade o seu fim e a sua razo de ser e a fonte da legitimidade do respectivo exerccio. concebeu o homem como ser eminentemente social e poltico Os preceitos da lei natural tm um fundamento comum.
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O Direito Natural algo que sendo produto exclusivo da razo dedutiva, no s antecede toda a vontade humana e divina, como goza de uma validade que delas independente. O Direito natural seria to imutvel que nem Deus o poderia mudar (2 +2 ser sempre =4); o Direito Natural perptuo e imutvel. O Direito Natural apresenta-se como um ditame da recta razo. Os princpios do Direito Natural so quase to claros e evidentes como os que percebemos pelos sentidos externos.
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Fundamento antropolgico do Direito Natural (admite a origem divina) Entre as coisas que so prprias do homem est o desejo de sociedade, segundo a condio do seu entendimento, com os que pertencem sua espcie. A conservao da sociedade, prpria do entendimento humano, a fonte do Direito, a qual implica: abstinncia do que a outrem pertence obrigao de cumprir promessas reparao do dano causado culposamente e o ... merecimento da pena
conforme razo humana seguir o juzo rectamente formado segundo a razo. A matriz do Direito Natural a natureza racional do homem ou a recta razo. A legitimidade do direito positivo, porque tem na natureza racional do homem a sua razo de ser, retira a sua fora e a sua validade do Direito Natural (cujos princpios foram inscritos em ns por Deus). Grcio vem a atribuir sociedade uma origem contratual, conferindo ideia de contrato social carcter de realidade histrica e emprica. A ideia de pacto ou contrato social A ideia de pacto ou contrato social, modo encontrado para justificar racionalmente a existncia da sociedade e do Estado, ... apresenta-se sob duas formas: A primeira Resulta da ideia de um estado de natureza anterior ao estado de sociedade A segunda Resulta da tradio segundo a qual a autoridade imperial retiraria a sua legitimidade da transmisso, atravs da lex regia, dos poderes do povo romano para o imperador.
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No pensamento de Grcio, o contrato social no deriva directamente da natureza humana, podendo por isso dar origem a qualquer forma de governo, no apresentando um contedo universalmente vlido, nem constitua um critrio superior, ou norma Thomas Hobbes
para Hobbes, filsofo de pendor materialista, causalista e determinista, o estado de natureza concebido como situao de luta de todos contra todos, que s cessa pela celebrao do pacto social e a transferncia de toda a liberdade para o soberano. Os homens so iguais por natureza e esta deu todas as coisas a todos os homens. Um direito de todos a todas as coisas o mesmo que nenhum direito a nada (pois o direito de cada um pode ser afectado por outro que
seja mais forte do que ele)
O estado dos homens nesta liberdade natural o estado de guerra de todos contra todos, em que o homem ser o lobo do homem. A lei natural Hobbes define a lei natural como a regra geral encontrada pela razo, pela qual se probe ao homem... - fazer aquilo que possa destruir a sua vida, pela qual, com fora perceptiva, se aconselha ao homem... reconhecer a igualdade dos outros homens respeitar a liberdade alheia entregar a um rbitro a resoluo dos litgios usar em comum as coisas indivisveis respeitar os contratos que celebrou.
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O contrato social Segundo Hobbes, o reconhecimento destas leis naturais no suficiente para fazer cessar o estado de guerra de todos contra todos. necessrio que os homens renunciem ao direito que tm sobre todas as coisas (segundo a natureza) necessrio que por via de um contrato, acordem em abandonar o estado de natureza e em estabelecer um poder comum. necessrio que por meio desse poder comum possam estar obrigados tanto a manter a paz entre si como a unir as suas foras contra um inimigo comum. O poder soberano to absoluto como aquele que, antes do pacto social, cada homem tinha. Hobbes do contrato social retira duas concluses : - as leis da recta razo (leis resolver casos omissos.
escritas)
- O costume s por si no cria direito, sendo valido apenas quando aceite pelo soberano Os princpios do Direito natural gozam de uma evidncia, de uma independncia e de uma necessidade anlogas s da matemtica, tendo a lei natural na razo uma fonte autnoma de conhecimento do justo, que no carece de qualquer apoio da Revelao divina. Ao individualismo radical e abstracto anda ligada a ideia da origem contratual do Estado; RESUMINDO as ideias essenciais do jusnaturalismo racionalista
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