Re 603583

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
DJe 25/05/2012 Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 89
26/10/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S)
PLENRIO
: MIN. MARCO AURLIO : JOO ANTNIO VOLANTE : CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA : UNIO : ADVOGADO -GERAL DA UNIO : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL : MIRIAM CRISTINA KRAICZK : ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO AASP : ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR
TRABALHO OFCIO OU PROFISSO EXERCCIO. Consoante disposto no inciso XIII do artigo 5 da Constituio Federal, livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. BACHARIS EM DIREITO QUALIFICAO. Alcana-se a qualificao de bacharel em Direito mediante concluso do curso respectivo e colao de grau. ADVOGADO EXERCCIO PROFISSIONAL EXAME DE ORDEM. O Exame de Ordem, inicialmente previsto no artigo 48, inciso III, da Lei n 4.215/63 e hoje no artigo 84 da Lei n 8.906/94, no que a atuao profissional repercute no campo de interesse de terceiros, mostrase consentneo com a Constituio Federal, que remete s qualificaes previstas em lei. Consideraes. ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1984024.

Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 2 de 89
RE 603.583 / RS Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao recurso extraordinrio, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sesso presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigrficas. Braslia, 26 de outubro de 2011.
MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR
2

Relatrio
26/10/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S)
PLENRIO
: MIN. MARCO AURLIO : JOO ANTNIO VOLANTE : CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA : UNIO : ADVOGADO -GERAL DA UNIO : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL : MIRIAM CRISTINA KRAICZK : ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO AASP : ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR
RE LAT RI O O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Eis as informaes prestadas pela Assessoria:
Com a inicial de folha 2 a 34, Joo Antonio Volante formalizou ao contra o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Unio. Segundo narrou, graduou-se em Direito em 6 de outubro de 2007 pela Universidade Luterana do Brasil ULBRA, na cidade de Canoas, Rio Grande do Sul. Esperava exercer a profisso de advogado, mas encontra-se obstaculizado em razo da necessidade de aprovao no exame da Ordem, que entende ser inconstitucional. Consoante argumentou, aps a obteno do diploma, o bacharel em Direito deve ser considerado presumivelmente apto a exercer a advocacia at prova em contrrio, sob pena de violao aos princpios constitucionais da presuno da inocncia, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Articulou com ofensa aos direitos a vida e a

Relatrio
RE 603.583 / RS
dignidade. Afirmou que, no exerccio profissional, a entidade de classe ter condies de avaliar se o profissional capaz, ou no, sendo certo que a Lei n 8.906/94 versa as sanes disciplinares para o advogado. Asseverou que a exigncia de exame para o ingresso no rgo de classe somente ocorre para os advogados, o que violaria o princpio da igualdade. Nem mesmo os mdicos so submetidos ao referido exame, embora lidem com bem valioso. Sustentou mostrar-se descabido sobrepor o exame da Ordem s avaliaes realizadas pelas prprias universidades, sem qualquer prova de que estas foram corrompidas, ineficazes ou que seriam inferiores. Aludiu previso constitucional do valor social do trabalho como fundamento da Repblica e ao direito fundamental ao livre exerccio de qualquer profisso. Mencionou os artigos 2, 43, inciso II, e 48 da Lei n 9.394/96, que preveem ter a educao superior o fim de formar profissionais qualificados para o trabalho. Disse caber ao poder pblico autorizar e avaliar o ensino, e no Ordem dos Advogados, que, consoante apontou, no integra a Administrao Pblica. Aduziu que a reserva legal constitucional de natureza qualificada, sendo vedado ao legislador ordinrio impor restrio ao exerccio da profisso. Logo, o bacharel em Direito, que foi examinado e avaliado pela instituio credenciada pelo poder pblico, teria o direito de exercer a profisso de advogado. Aludiu necessidade de lei para criao do exame da ordem, o qual, segundo asseverou, foi previsto apenas em regulamento. Disse da insuficincia da previso contida no artigo 8 da Lei n 8.906/94, que delegou entidade de classe o poder de editar provimento para disciplinar referido exame, genericamente estabelecido na lei. Assim, conforme entende, o exame tambm padeceria do vcio de inconstitucionalidade formal, afrontando o inciso XVI do artigo 22 da Lei Maior.
2

Relatrio
RE 603.583 / RS
Afirmou ser descabido atribuir entidade de classe a tarefa de restringir o acesso ao mercado de trabalho, j que ela teria interesse em diminuir a concorrncia, da a impossibilidade da fiscalizao prvia pela Ordem dos Advogados. As universidades, por outro lado, seriam instituies isentas, impessoais e imparciais para avaliar os estudantes. Ressaltou a falta de transparncia dos exames, considerado que a Ordem participa das comisses de concursos de todas as outras carreiras, alm de ter assento no Conselho Nacional de Justia e no Conselho Nacional do Ministrio Pblico, rgos de controle da magistratura e do Ministrio Pblico. Articulou com a incongruncia das perguntas presentes nas provas, que abarcariam conhecimentos desnecessrios ao pleno exerccio da advocacia. Por eventualidade, argumentou que o exame foi derrogado tacitamente pela Lei n 8.906/94. Sustentou ser incompatvel com a Lei n 8.884/94, por criar reserva de mercado de trabalho em favor dos atuais inscritos, e com a autonomia universitria, versada no artigo 207 da Constituio Federal. No campo do direito comparado, anotou a inexistncia de exame semelhante na Argentina, Paraguai, Uruguai, Chile, Equador, Venezuela e em Portugal. Requereu a concesso de tutela antecipatria para permitir a inscrio nos quadros da Ordem sem necessidade de aprovao prvia no exame nacional. No mrito, pediu fosse declarada a ausncia de relao jurdica obrigacional de prestar o exame da Ordem, bem como a nulidade do Provimento n 109/2005 do Conselho Federal da OAB. Pleiteou ainda o benefcio da gratuidade de justia. O Juzo indeferiu a liminar (folha 47 a 48), fazendo-o com fundamento na jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, consoante a qual haveria compatibilidade entre o
3

Relatrio
RE 603.583 / RS
inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/94 e a Carta de 1988. Houve a interposio de agravo ao referido Regional, recebido sem eficcia suspensiva pelo relator. Posteriormente, o agravo foi desprovido pela 4 Turma do Regional folha 166 a 169. folha 82 85, a Unio ressaltou a nulidade da citao, porquanto o autor a incluiu como litisconsorte passiva. Anotou no ter interesse no processo, considerada a ausncia de qualquer postulao formulada em face dela. Apontou a respectiva ilegitimidade passiva. folha 95 101, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sustentou a inpcia da inicial. Salientou ser parte ilegtima, pois cada seccional da Ordem possui personalidade jurdica prpria, motivo pelo qual caberia seccional do Rio Grande do Sul responder ao processo, considerado o disposto nos artigos 45, 1 e 2 , e 58, inciso VII, da Lei n 8.906/94. No mrito, alegou que a Carta Federal permitiu Unio legislar sobre condies para o exerccio de profisses, consoante preveem os artigos 5, inciso XIII, e 170, pargrafo nico. Com esse fundamento, a lei federal estabeleceu a aprovao em exame da ordem inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/94. Argumentou mostrar-se descabida a invocao dos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, bem como de dispositivos da Lei Anti-Truste. Disse no haver quebra de isonomia, porquanto o exame exigido de todos os bacharis igualmente, nada tendo com outras carreiras, que so diferentes da advocacia e possuem tratamento distinto conferido pelo legislador. Asseverou ser norma geral a Lei de Diretrizes e Bases da Educao se comparada ao Estatuto da Advocacia, que especial, da a inexistncia de derrogao. Esclareceu que as universidades no so as nicas instituies aptas a aferir se algum tem ou no qualificao para exercer certa profisso e
4

Relatrio
RE 603.583 / RS
que, no campo jurdico, o ensino falho e generalista, razo pela qual se impe um exame especfico para quem deseja tornar-se advogado. Aduziu ter o Provimento n 109 do Conselho Federal status hierrquico de portaria, veiculando apenas instrues gerais sobre o exame, sendo necessrio para haver unicidade, j que cada seccional aplica um exame, nos termos do inciso VI do artigo 58 da Lei n 8.906/94. Aludiu existncia de cursos de direito em profuso, notoriamente ineptos, que formam profissionais que nada sabem, e que os bens e a liberdade das pessoas no podem ser administrados por tais profissionais. Mencionou diversas decises judiciais favorveis ao exame. Postulou a improcedncia do pedido. Aps a apresentao de rplica, o Juzo prolatou sentena (folha 170 a 171), assentando a improcedncia do pleito, com fundamento na reiterada jurisprudncia do Regional. Condenou o autor ao pagamento de honorrios, fixados em R$ 500,00 e suspensos em razo da gratuidade anteriormente deferida. O ora recorrente protocolizou apelao, desprovida pela 4 Turma do Regional folha 200 a 203. O Regional entendeu que o exame no padece de vcios, porquanto autorizado pela Constituio e previsto em lei federal. Foram interpostos embargos de declarao para fins de prequestionamento da matria constitucional, tambm desprovidos pela 4 Turma do Regional. Finalmente, interpuseram-se recursos extraordinrio e especial, nos quais se pretendeu ver reconhecida a inconstitucionalidade do exame da ordem, valendo-se dos mesmos fundamentos constantes da petio inicial. O recurso extraordinrio foi admitido pelo VicePresidente do Regional, e o especial foi inadmitido. folha 421 423, Vossa Excelncia manifestou-se pela existncia de repercusso geral na espcie, o que foi
5

Relatrio
RE 603.583 / RS
reconhecido pelo plenrio virtual do Supremo. Em seguida, remeteu-se o processo ao Ministrio Pblico Federal para emisso de parecer. folha 433 473, a Procuradoria Geral da Repblica elaborou parecer assim ementado: CONSTITUCIONAL. I IRREGULAR DELEGAO OAB DE PODER REGULAMENTAR PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL INEXISTENTE. II EXAME DE ORDEM. LEI N 8.906/94, ART. 8, IV. RESTRIO AO DIREITO FUNDAMENTAL CONSAGRADO NO ART. 5o, XIII, DA CF DE 1988. LIBERDADE DE ESCOLHA E LIBERDADE DE EXERCCIO. LIMITAO DE ACESSO A OFCIO QUE SE PROJETA DIRETAMENTE SOBRE A LIBERDADE DE ESCOLHA DA PROFISSO. EXIGNCIA LEGAL QUE REFOGE AUTORIZAO CONSTITUCIONAL E QUE NO SE REVELA COMPATVEL COM O POSTULADO DA CONCORDNCIA PRTICA, COM RECURSO AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A consagrao da liberdade de trabalho ou profisso nas constituies liberais implicou na ruptura com o modelo medieval das corporaes de ofcios, conduzindo extino dos denominados por Pontes de Miranda "privilgios de profisso" e das prprias corporaes. 2. O direito liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, consagrado na CF de 1988, deve ser compreendido como direito fundamental de personalidade, derivao que da dignidade da pessoa humana, concebido com a finalidade de permitir a plena
6

Relatrio
RE 603.583 / RS
realizao do sujeito, como indivduo e como cidado. 3. O inciso XIII, do art. 5 o, da CF, contempla reserva legal qualificada, pois o prprio texto constitucional impe limitao de contedo ao legislador no exerccio da competncia que lhe confere. A restrio ao exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, portanto, se limitar s "qualificaes profissionais que a lei estabelecer." 4. A locuo "qualificaes profissionais" h de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados capacitao tcnica, cientfica, moral ou fsica; (ii) pertinentes com a funo a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse pblico ou social e (iv) que atendam a critrios racionais e proporcionais. Tal sentido e abrangncia foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. n 930 (RTJ 88/760) em relao locuo "condies de capacidade" contida no 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenrio da Suprema Corte na atual redao do art. 5o, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que "as restries legais liberdade de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais", e que "a restrio legal desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional." 5. A Lei n 8.906/94 impe como requisito indispensvel para a inscrio como advogado nos quadros da OAB a aprovao no exame de ordem. Tal exame no se insere no conceito de qualificao profissional: o exame no qualifica; quando muito pode atestar a qualificao.
7

Relatrio
RE 603.583 / RS
6. O art. 5o, XIII, da CF traa todos os limites do legislador no campo de restrio ao direito fundamental que contempla. Por isso tem afirmado a jurisprudncia do STF que as qualificaes profissionais ( meio) somente so exigidas daquelas profisses que possam trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos diretos direitos de terceiros (fim). 7. A inobservncia do meio constitucionalmente eleito das especiais condies estabelecidas pelo constituinte resvala em prescries legais exorbitantes, consubstanciando inconstitucionalidade por expressa violao dos limites da autorizao constitucional, sem necessidade de se proceder a um juzo de razoabilidade para afirmar o excesso legislativo. Doutrina. 8. O direito fundamental consagrado no art. 5, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso s profisses, tanto uma projeo negativa (imposio de menor grau de interferncia na escolha da profisso) quanto uma projeo positiva (o direito pblico subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessrios formao profissional). Constitui elemento nuclear de mnima concretizao do preceito inscrito no art. 5 o, XIII, da CF, a oferta dos meios necessrios formao profissional exigida, de sorte que a imposio de qualificao extrada do art. 133 da CF no deve incidir como limitao de acesso profisso por parte daqueles que obtiveram um ttulo pblico que atesta tal condio, mas sim como um dever atribudo ao Estado e a todos garantido de que sejam oferecidos os meios para a obteno da formao profissional exigida. 9. O exame de ordem no se revela o meio adequado ou necessrio para o fim almejado. Presume-se pelo diploma de Bacharel em Direito notadamente pelas
8

Relatrio
RE 603.583 / RS
novas diretrizes curriculares que d ao curso de graduao no mais uma feio puramente informativa (terica), mas tambm formativa (prtica e profissional) que o acadmico obteve a habilitao necessria para o exerccio da advocacia. A sujeio fiscalizao da OAB, com a possibilidade de interdio do exerccio da profisso por inpcia (Lei n 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art. 37, 3o), se mostra, dentro da conformao constitucional da liberdade de profisso, como uma medida restritiva suficiente para a salvaguarda dos direitos daqueles pelos quais se postula em juzo, at mesmo porque tal limitao se circunscreve ao exerccio, sem qualquer reflexo sobre o direito de escolha da profisso. De qualquer modo, nada impede que a OAB atue em parceria com o MEC e com as IES, definindo uma modalidade mais direcionada de qualificao profissional que venha a ser atestada pelo diploma. 10. A exigncia de aprovao no exame de ordem como restrio de acesso profisso de advogado atinge o ncleo essencial do direito fundamental liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, consagrado pelo inciso XIII, do art. 5o, da Constituio Federal de 1988. 11. Parecer pelo parcial provimento do recurso extraordinrio. Vossa Excelncia acolheu o pedido formulado pela Associao dos Advogados de So Paulo AASP, admitindo-a no processo na condio de terceira interessada. O processo encontra-se aparelhado para julgamento.
o relatrio.
9

Voto - MIN. MARCO AURLIO
26/10/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL
PLENRIO
VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Na interposio deste recurso, observaram-se os pressupostos gerais de recorribilidade. O documento de folha 35 evidencia a regularidade da representao processual. O preparo foi dispensado em razo da gratuidade de justia, deferida pelo Juzo folha 47. Quanto oportunidade, a notcia do acrdo recorrido veio a ser veiculada no Dirio de 30 de maro de 2009, segunda-feira (folha 254 verso), ocorrendo a manifestao do inconformismo em 1 de abril imediato, tera-feira (folha 317), no prazo assinado em lei. A matria, embora abordada sucintamente, foi devidamente enfrentada pelo Juzo e pelo Regional, razo pela qual dou por preenchido o requisito do prequestionamento. Conheo, consignando que houve a admisso do recurso na origem (folhas 414 e 415). DELIMITAO DA MATRIA. No recurso extraordinrio, est em jogo a constitucionalidade dos artigos 8, inciso IV e 1, e 44, inciso II, da Lei n 8.906/94, os quais condicionam a inscrio nos quadros da Ordem dos Advogados aprovao em exame de conhecimentos jurdicos e delegam referida autarquia a atribuio de regulament-lo e promover, com exclusividade, a seleo dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil. Transcrevo os dispositivos:
[...] Art. 8 Para inscrio como advogado necessrio: [...] IV - aprovao em Exame de Ordem; [...]

RE 603.583 / RS
1 O Exame da Ordem regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade: [...] II - promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.
Segundo o recorrente, tais normas, no que transferiram autarquia o poder de disciplinar e regulamentar livremente o exame de acesso profisso, esto em descompasso com os princpios constitucionais do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, da igualdade e da presuno de inocncia. Violam o direito vida, liberdade de escolha e ao exerccio da profisso. Discrepam do artigo 205 da Carta Federal, que atribui educao a misso nobre de qualificar para o trabalho. Usurpam a competncia legislativa federal prevista no inciso XVI do artigo 22 e a atribuio privativa do Presidente da Repblica constante do artigo 84, inciso IV, ambos da Lei Maior. So esses os argumentos que precisam ser enfrentados no caso em anlise. Antes de prosseguir, revela-se oportuna breve nota sobre a relevncia social do tema, recorrendo-se ao pano de fundo que envolve a questo do exame da Ordem. Sabemos que o Brasil j reconheceu o direito de postular em Juzo at mesmo a quem no ostentava o bacharelado em Direito, figuras denominadas rbulas ou provisionados. Assim o foi na poca do Imprio e no incio da Repblica. A prerrogativa de credenciar advogados desprovidos do mencionado grau acadmico, inicialmente conferida aos Tribunais, passou ao Instituto dos Advogados do Brasil e, posteriormente, Ordem, at ser definitivamente extinta. A exigncia da prova de suficincia tcnica para a inscrio nos quadros da Ordem surgiu com a 2

RE 603.583 / RS Lei n 4.215/63. Com efeito, o artigo 48, inciso III, do referido Diploma instituiu o requisito de aprovao no exame ou comprovao do exerccio do estgio forense para viabilizar o exerccio da advocacia. Na regncia da Lei n 8.906/94, o bacharel em Direito podia optar entre o estgio profissional ou a submisso prova de conhecimentos jurdicos, situao que perdurou provisoriamente at 1996. Eis o preceito respectivo:
Art. 84. O estagirio, inscrito no respectivo quadro, fica dispensado do Exame de Ordem, desde que comprove, em at dois anos da promulgao desta lei, o exerccio e resultado do estgio profissional ou a concluso, com aproveitamento, do estgio de Prtica Forense e Organizao Judiciria, realizado junto respectiva faculdade, na forma da legislao em vigor.
A partir do trmino de vigncia do dispositivo, o exame tornou-se obrigatrio para todos os egressos do curso de Direito, conforme previso do artigo 8, inciso IV e 1, da Lei n 8.906/94. Constata-se, ento, que a obrigatoriedade do exame relativamente nova no ordenamento jurdico brasileiro est em vigor h quinze anos , muito embora o teste de conhecimentos j possua quarenta anos de existncia. Cabe indagar: por que apenas recentemente o tema foi tomado de importncia, a ponto de mobilizar mentes e coraes a respeito da compatibilidade entre o exame e a Carta da Repblica? Segundo informaes colhidas em material fornecido pelos interessados, entre os anos de 1997 e 2011, o nmero de cursos de Direito saltou de 200 para 1.100. A Ordem dos Advogados do Brasil, em memorial, noticiou que a Repblica Federativa do Brasil possui quase quatro milhes de bacharis em Direito. Em tese, com a declarao de inconstitucionalidade do exame da Ordem, todos estariam aptos ao exerccio da advocacia, embora imperioso descontar os impedidos de faz-lo, como os Juzes. O nmero parece excessivo frente a outras necessidades experimentadas pela sociedade brasileira, como a de mdicos, engenheiros e demais profissionais tcnicos, igualmente 3

RE 603.583 / RS indispensveis ao progresso do pas. O crescimento exponencial dos bacharis revela patologia denominada bacharelismo, assentado na crena de que o diploma de Direito dar um atestado de pedigree social ao respectivo portador, quem sabe fruto da percepo, talvez verdadeira em pocas passadas, de que os referidos profissionais so os protagonistas da ordem poltica brasileira. A defesa escora-se em problema ftico: a proliferao de cursos de direito ocorrida no Brasil, nas ltimas duas dcadas, sem a observncia do critrio qualitativo, imprescindvel formao do bom profissional. Esses dados, apesar de alarmantes, no podem ser decisivos para o julgamento da causa. Isso porque cabe ao Tribunal Constitucional julgar sob o ngulo do Direito, atento realidade social, no deixando prevalecer o pragmatismo sobre as razes propriamente jurdicas. Os argumentos extrajurdicos apresentados, conquanto importantes para a anlise concernente convenincia do exame sob o prisma legislativo, no foram decisivos para o convencimento, embora tenham sido sopesados ao longo deste processo. Atento, contudo, relevncia social do julgamento, cumpria-me traz-los balha para conhecimento dos eminentes pares. No mais, a permissividade com que se consegue abrir os cursos de Direito de baixo custo, porquanto restritos ao cuspe e giz, decorrente de uma ideologia fiada no adgio quanto mais, melhor, merece severas crticas. Vende-se o sonho e entrega-se o pesadelo: aps cinco anos de faculdade, o bacharel se v incapaz de ser aprovado no exame de conhecimentos mnimos da Ordem, condio imposta para que possa exercer a advocacia e, com esta, prover a prpria subsistncia. A alegria do momento transmuda-se em drama pessoal. A reflexo sobre essa realidade cabe no s ao Supremo, mas tambm sociedade brasileira. Feitas essas consideraes, esclareo haver dividido os argumentos em trs linhas. Primeiro, abordarei a alegao de violao liberdade de profisso, que me parece a mais grave. Posteriormente, tratarei da apontada incompatibilidade entre as regras constitucionais atinentes ao ensino superior e a previso legal de seleo dos advogados, atribuda
4

RE 603.583 / RS Ordem. Cuidarei, alfim, do invocado desrespeito ao princpio da legalidade, consistente na delegao, Ordem, da prerrogativa de regulamentar o exame. DA PROPORCIONALIDADE E COMPATIBILIDADE ENTRE O EXAME DE CONHECIMENTOS DA ORDEM E A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCCIO PROFISSIONAL. A liberdade de exerccio de profisso um direito fundamental de elevada significncia no contexto constitucional. A garantia est intimamente ligada construo da personalidade, pois onde trabalho e profisso so tarefas da vida e base da vida, liberdade de profisso uma parte da configurao da vida pessoal, sem a qual desenvolvimento pessoal livre no seria imaginvel (Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha , 1998, p. 322). Por ser pressuposto realizao plena de um projeto de vida, liberdade de profisso e dignidade da pessoa humana esto inegavelmente relacionados. Inimaginvel pensar liberdade em plenitude quando se compelido ao exerccio de determinada profisso ou so completamente vedadas as condies de acesso desejada. A invocao da dignidade, ao contrrio do alegado pelo recorrido, no despropositada. A escolha de determinada profisso revela a opo por certo modo de vida, que se converter em esteio econmico do indivduo e qui da famlia de maneira que, quando o Poder Pblico condiciona ou simplesmente lhe impede o exerccio, nega-lhe um elemento importante da prpria razo de existir. No voto proferido na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, da relatoria do Ministro Ayres Britto, em que se versava questo alusiva s unies homoafetivas, fiz ver que a proteo ao projeto de vida e busca da felicidade tem alto valor existencial, regida pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, com a finalidade de assegurar a liberdade de ofcio, impe-se ao Estado o dever de colocar disposio dos indivduos, em
5

RE 603.583 / RS condies equitativas de acesso, os meios para que aquela seja alcanada. Incumbe-lhe proporcionar a formao escolar, a preparao tcnica, as modalidades de aprendizagem e as prticas cujos conhecimentos mostrem-se necessrios ao exerccio da atividade eleita. Esse dever entrelaa-se sistematicamente com a previso da cabea do artigo 205 da Carta da Repblica, no que dispe ser a educao direito de todos e dever do Estado e fazer-se voltada qualificao para o trabalho. No tocante ao exerccio, se o ofcio lcito, surge a obrigao estatal de no opor embaraos irrazoveis ou desproporcionais. H o direito de obterem-se as habilitaes versadas em lei para a prtica profissional, observadas, igualmente, condies equitativas e as qualificaes tcnicas previstas na legislao. Segundo o constitucionalista portugus Jorge Miranda, a garantia compreende, ainda, o direito de no ser privado, seno nos casos e nos termos da lei e com todas as garantias, do exerccio da profisso (Manual de Direito Constitucional, v. 4, 1998, p. 441). Por esse fundamento, foi proibida a interdio de estabelecimentos para compelir ao pagamento de tributos, consoante se depreende dos Verbetes n 70, 323 e 547 da Smula do Supremo. Em ordem jurdica na qual prevalea o princpio da liberdade de iniciativa caso da brasileira, conforme os artigos 1, inciso IV, e 170, cabea, da Carta Federal , a escolha e o exerccio do ofcio representam apenas a faceta subjetiva, individual, daquela garantia maior de que as atividades econmicas sero livres. Segundo proclamou o Tribunal Constitucional alemo, em julgado sobre o tema, a garantia protege a liberdade dos cidados em um mbito especialmente importante para a sociedade moderna, caracterizada pela diviso do trabalho: garante aos particulares o direito de adotar toda atividade que considerem apropriada como profisso, isto , em convertlas em base do seu sustento (BVerfGE 7, 377 in Jrgen Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn , 2009, p. 319). Observem que o direito liberdade de acesso e exerccio de profisso no se esgota na perspectiva individual. A Lei Maior erigiu como fundamento da Repblica o valor social do trabalho artigo 1, inciso IV. Da a importncia comunitria da garantia. Sob tal ptica, o trabalho mostra-se
6

RE 603.583 / RS necessrio para que sejam produzidos os bens essenciais vida em sociedade, presente a diviso social dos afazeres. Essa dimenso desvenda outro aspecto a ser realado: o constituinte originrio limitou as restries liberdade de ofcio s exigncias de qualificao profissional. Cabe indagar: por que assim o fez? Ora, precisamente porque o trabalho, alm da dimenso subjetiva, tambm ostenta relevncia que transcende os interesses do prprio indivduo. Em alguns casos, o mister desempenhado pelo profissional resulta em assuno de riscos os quais podem ser individuais ou coletivos. Quando o risco predominantemente do indivduo exemplo dos mergulhadores, dos profissionais que lidam com a rede eltrica, dos transportadores de cargas perigosas, etc. , para tentar compensar danos sade, o sistema jurdico atribui-lhe vantagens pecunirias (adicional de periculosidade, insalubridade) ou adianta-lhe a inativao. So vantagens que, longe de ferirem o princpio da isonomia, consubstanciam imposies compensatrias s perdas fsicas e psicolgicas que esses profissionais sofrem. Quando, por outro lado, o risco suportado pela coletividade, ento cabe limitar o acesso profisso e o respectivo exerccio, exatamente em funo do interesse coletivo. Da a clusula constante da parte final do inciso XIII do artigo 5 da Carta Federal, de ressalva das qualificaes legais exigidas pela lei. Ela a salvaguarda de que as profisses que representam riscos coletividade sero limitadas, sero exercidas somente por aqueles indivduos conhecedores da tcnica. A aluso dignidade da pessoa humana h de ser lida sob esse prisma, no se devendo levar o princpio s ltimas consequncias. Ao contrrio do que ocorreu no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132 em que estava em jogo o reconhecimento da existncia de entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo, situao que se restringia apenas a duas pessoas , a liberdade de profisso no se resume esfera particular. Certas profisses, como as de mdico, engenheiro, arquiteto, se exercidas por pessoas despidas das qualificaes tcnicas necessrias, podem resultar
7

RE 603.583 / RS em graves danos coletividade. Foi essa lgica que conduziu imposio de pena privativa de liberdade para o exerccio ilegal de profisso, conforme o artigo 47 do Decreto-Lei n 3.688, de 3 de outubro de 1941. Nesse sentido, j proclamou o congnere alemo:
A liberdade de exercer uma profisso pode ser restringida na medida em que consideraes racionais de bem comum o faam parecer adequado; a proteo do direito fundamental se restringe defesa frente a uma inconstitucionalidade, que se pode dar, por exemplo, quando se impem condies excessivamente gravosas ou irrazoveis. (BVerg 7, 377 in Jrgen Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, 2009, p. 316).
No fundo, o principal argumento do recorrente a desproporcionalidade da exigncia contida no artigo 8, inciso IV, da Lei n 8.906/94. Isso porque alega, em sntese, que o exame no se presta finalidade para a qual foi institudo, um problema de adequao. Segundo articula, o profissional da advocacia no pode ser presumido inepto para o exerccio da profisso aps cursar todo o ensino superior. Deve haver, sim, punio se cometer uma falta. Sustenta, ento, a existncia de violao ao subprincpio da vedao do excesso. No parecer, a Procuradoria Geral da Repblica aventou ofensa ao ncleo essencial do direito fundamental liberdade de profisso. Conforme consignado, a garantia da liberdade de profisso teve por objetivo banir os privilgios ostentados pelas corporaes de ofcio, que faziam o controle de acesso s profisses, criando verdadeiras castas. Quanto a essas ltimas alegaes, o problema diz respeito proporcionalidade em sentido estrito. A esta altura, posso adiantar o entendimento de que o exame de suficincia compatvel com o juzo de proporcionalidade e no alcanou o ncleo essencial da garantia constitucional da liberdade de ofcio. Analiso o argumento do recorrente no sentido de que o exame no pode ser considerado, s por si, como qualificao profissional, mas como avaliao da qualificao previamente obtida. Prevendo o inciso 8

RE 603.583 / RS constitucional uma hiptese de reserva legal qualificada, isto , de restrio a direito fundamental somente admissvel quando vinculada a certo fim, supostamente ausente no caso concreto, haveria a inconstitucionalidade da exigncia. O jogo semntico no impressiona. Cabe reformular a alegao, pois o que verdadeiramente contesta o recorrente a adequao do exame finalidade prevista na norma maior assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento tcnico suficiente, de modo a evitar danos coletividade. H de entender-se a aprovao no exame, sem equvocos, um elemento que qualifica algum para o exerccio de determinada profisso. Qualificar-se no apenas se submeter a sesses de ensino de teorias e tcnicas de determinado ramo do conhecimento, mas sujeitar-se ao teste relativamente cincia adquirida. O argumento do recorrente no se sustenta: se o exame da Ordem no qualifica, tambm no teriam o mesmo efeito as provas aplicadas pelas prprias universidades, as quais so condies essenciais obteno do bacharelado. Tambm elas seriam inconstitucionais? A resposta desenganadamente negativa. O exame da Ordem serve perfeitamente ao propsito de avaliar se esto presentes as condies mnimas para o exerccio escorreito da advocacia, almejando-se sempre oferecer coletividade profissionais razoavelmente capacitados. Segundo Humberto vila (Teoria dos princpios, 2006, p. 157), o Tribunal Constitucional alemo somente declara a inconstitucionalidade por violao ao subprincpio da adequao quando a medida restritiva aos direitos fundamentais apresentar-se evidentemente incapaz de atingir a finalidade para a qual foi implementada e no for, de qualquer maneira, plausvel ou justificvel. O parmetro acertado e coaduna-se com a ptica adotada pelo Supremo no julgamento da Representao n 930, na qual se discutia preceito restritivo de acesso profisso de corretor de imveis. Aplicando-o ao caso, consigno que o exame da Ordem atesta conhecimentos jurdicos, o que o faz congruente com o fim pretendido o de proteger a sociedade dos riscos relativos m operao do Direito. O quadro social antes descrito revela a adequao da exigncia do exame da
9

RE 603.583 / RS Ordem realidade brasileira. O subprincpio da vedao do excesso, normalmente traduzido na expresso no se abatem pardais disparando canhes, atribuda ao jurista alemo Jellinek, envolve a anlise dos meios alternativos medida restritiva, impondo ao poder pblico que escolha o menos gravoso aos direitos fundamentais. Virglio Afonso da Silva esclarece que, enquanto o teste da adequao absoluto e linear, ou seja, refere-se pura e simplesmente a uma relao meio e fim entre uma medida e um objetivo, o exame da necessidade tem um componente adicional, que a considerao das medidas alternativas para se obter o mesmo fim (Direitos fundamentais, 2010, p. 171). evidncia, os meios devem ser razoavelmente equivalentes em eficcia, sob pena de inviabilizar-se a gesto pblica, forando a opo pelos meios menos gravosos e, na maior parte das vezes, menos eficazes. Nesse ponto, desfaz-se a argumentao do recorrente, porquanto a alegada fiscalizao posterior ocorrncia do fato danoso mostra-se inequivocamente menos efetiva do que o escrutnio prvio. Com parmetro de comparao dspares, impossvel a declarao de inconstitucionalidade por violao proibio do excesso. No mais, de acordo com o conhecimento convencional, o poder de polcia pode ser exercitado em momento concomitante, prvio ou posterior ao ato ou conduta, e jamais se entendeu que tal atividade realizada previamente estaria em descompasso com a Constituio simplesmente porque seria vivel a fiscalizao em momento subsequente, quando j consumado o dano coletividade. Um dos propsitos da ordem jurdica precisamente impedir leses ao patrimnio econmico e moral dos indivduos, razo pela qual o raciocnio empregado pelo recorrente no subsiste nesse ponto. Vale citar a definio de poder de polcia apresentada por Marcelo Caetano, centrada na misso estatal de evitar o dano social:
o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exerccio de direitos individuais suscetveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos
10

RE 603.583 / RS
sociais que a lei procura prevenir (Princpios fundamentais do direito administrativo, 1977, p. 269).
No mesmo sentido, descabe a invocao do princpio da presuno de inocncia, pois no se est atuando no campo do direito penal, tampouco h pretenso punitiva estatal. O que se tem preveno de danos, por meio da atuao antecipada do Estado, ou, em outras palavras, poder de polcia administrativa, que se traduz na prerrogativa estatal de aplicar restries e condicionamentos legalmente impostos ao exerccio das liberdades e direitos fundamentais, tendo em vista a assegurar uma convivncia social harmnica e pacfica (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 2006, p. 395). No mesmo sentido, com propriedade, Celso Antnio Bandeira de Mello consigna que:
[] pode-se definir a polcia administrativa como a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo (Curso de direito administrativo, 2007, p. 803, itlico acrescentado).
Por fim, o exame de proporcionalidade em sentido estrito requer o sopesamento entre a importncia de realizao do fim objetivado pela medida e a intensidade da restrio ao direito fundamental. dizer: o perigo de dano decorrente da prtica da advocacia sem o exame de conhecimentos serve a justificar a restrio ao direito fundamental e geral liberdade do exerccio de profisso? Os benefcios provenientes da medida restritiva so superiores ofensa garantia do inciso XIII do artigo 5 da Carta? A resposta positiva, por um conjunto de razes. 11

RE 603.583 / RS O Supremo tem feito referncia ao inciso XIII do artigo 5 da Lei Maior para proclamar a inconstitucionalidade de dispositivos que restringem o acesso ou o exerccio de certas profisses, tal como ocorreu com a exigncia de diploma de nvel superior para a prtica do jornalismo e a imposio de registro no rgo de classe para os msicos respectivamente, Recurso Extraordinrio n 511.961, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e Recurso Extraordinrio n 414.426, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, apreciados pelo Plenrio em 16 de junho de 2009 e em 1 de agosto de 2011. Sob a gide da Constituio de 1967, o Tribunal julgou procedente a Representao n 930, da relatoria do Ministro Cordeiro Guerra, redator do acrdo o Ministro Rodrigues Alckmin, assentando a inconstitucionalidade de preceito contido na Lei n 4.116/62, que restringia o acesso profisso de corretor de imveis. Nas decises mencionadas, o vetor preponderante do pronunciamento foi o risco trazido coletividade. A possibilidade de perigo gerada pela atividade profissional justificar, ou no, a atividade interventiva estatal limitando o acesso profisso ou o respectivo exerccio. Quanto mais ensejadora de risco, maior ser o espao de conformao deferido ao Poder Pblico. Por contraposio lgica, se no existe risco, inadmissvel qualquer restrio. No Recurso Extraordinrio n 511.911/SP, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, fez ver Sua Excelncia:
Como parece ficar claro a partir das abordagens citadas, a doutrina constitucional entende que as qualificaes profissionais de que trata o art. 5, inciso XIII, da Constituio, somente podem ser exigidas, pela lei, daquelas profisses que, de alguma maneira, podem trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos diretos a direitos de terceiros, sem culpa das vtimas, tais como a medicina e demais profisses ligadas rea de sade, a engenharia, a advocacia e a magistratura, entre outras vrias.
Igualmente, no Recurso Extraordinrio n 414.426/SC, consignou a 12


RE 603.583 / RS Ministra Ellen Gracie:

O exerccio profissional s est sujeito a limitaes estabelecidas por lei e que tenham por finalidade preservar a sociedade contra danos provocados pelo mau exerccio de atividades para as quais sejam indispensveis conhecimentos tcnicos ou cientficos avanados.
A mesma linha de raciocnio foi seguida no voto vencedor proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin no julgamento da Representao n 930. Cabe indagar: quem exerce a advocacia sem a capacidade tcnica necessria afeta outrem? A resposta desengadamente positiva. Causa prejuzos, primeira vista, ao prprio cliente, fazendo-lhe perecer o direito ou deixando-lhe desguarnecido, mas tambm lesa a coletividade, pois denega Justia, pressuposto da paz social. Atrapalha o bom andamento dos trabalhos judicirios, formulando pretenses equivocadas, ineptas e, por vezes, inteis. Enquanto o bom advogado contribui para a realizao da Justia, o mau advogado traz embaraos para toda a sociedade, no apenas para o cliente. O advogado ocupa papel central e fundamental na manuteno do Estado Democrtico de Direito. O princpio geral da inrcia da jurisdio, estampado no artigo 2 do Cdigo de Processo Civil, faz com que o advogado assuma um papel relevantssimo na aplicao e defesa da ordem jurdica. A ele cabe a misso de deflagrar o controle de legalidade e constitucionalidade efetuado pelos juzos e tribunais do pas. Todo advogado um potencial defensor do Direito, e essa nobre misso no pode ser olvidada. O constituinte foi altissonante e preciso ao proclamar, no artigo 133 da Lei Maior, que o advogado mostra-se indispensvel administrao da Justia. Insisto: justia enquadra-se como bem de primeira necessidade; a injustia, como um mal a ser combatido. Transparece claro o interesse social relativo existncia de mecanismos de controle objetivos e impessoais concernentes prtica da advocacia. O Direito no apenas envolve questes materiais, mas tambm tutela situaes existenciais. J est superada a fase do Direito 13

RE 603.583 / RS centrado no patrimnio, do ter, e no do ser. Recentemente, ao julgar a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, o Supremo proclamou a possibilidade de unies estveis entre pessoas do mesmo gnero, e os advogados tiveram papel fundamental ao veicular a pretenso. Em cada ao penal, habeas corpus e inqurito policial, pe-se em risco o direito liberdade do cidado. Nas aes civis e nos processos administrativos, por vezes, a honra fica em xeque. Sem embargo da dimenso extrapatrimonial, hoje em evidncia, o patrono inepto poder causar prejuzos esfera patrimonial do cliente, bastando que emita opinies teratolgicas, formule pedidos absurdos, perca prazos, etc. Alm disso, a garantia constitucional de acesso Justia e tutela jurisdicional efetiva, prevista no inciso XXXV do artigo 5 da Carta Federal, alm de exigir o aparelhamento do Poder Judicirio, tambm impe que seja posto disposio da coletividade corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a profisso. Piero Calamandrei, em obra primorosa (Eles, os Juzes, vistos por um advogado, 1997, p. 54), afirma que os defeitos dos advogados reagem sobre os juzes, e vice-versa, isso para dizer que as duas carreiras esto umbilicalmente ligadas. requisito essencial ao Estado Democrtico de Direito o fortalecimento da advocacia, e a declarao de inconstitucionalidade do exame da Ordem teria precisamente o efeito oposto. Relembro que, exceto no Supremo, para o qual a indicao do Presidente da Repblica livre, observados apenas os requisitos do artigo 101, cabea, da Lei Maior, os advogados esto presentes em todos os Tribunais do pas por expresso mandamento constitucional, conforme os artigos 94, 111-A, inciso I, 119 e 103, inciso II, alm de integrarem os colegiados do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, a teor do inciso XIII do artigo 103-B e do inciso V do artigo 130-A, respectivamente. Destacam-se por participar da atividade censria aos membros da magistratura, excetuados os Ministros do Supremo, e do Ministrio Pblico de todos os ramos. No pouca coisa. Esses elementos reforam a importncia social do advogado. Diz o recorrente que os mdicos lidam com o direito vida, sem o
14

RE 603.583 / RS qual todos os demais ficariam sem significao, e que eles no esto sujeitos a exame de suficincia para o ingresso na carreira, fato revelador de violao ao princpio isonmico. Surge descabida a pretenso de aplicar idntico regime jurdico a atividades distintas, marcadas por conhecimentos e tcnicas prprios. Isonomia, na clssica definio de Aristteles, tratar os iguais de maneira igual e desigualmente os desiguais. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, h inconstitucionalidade por ofensa isonomia se a norma atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes outorgados (O contedo jurdico do princpio da igualdade, 2010, p. 47). Com esse argumento, afasto a alegada pecha de desrespeito ao princpio constitucional da igualdade. No mais, o equvoco no est nas rgidas exigncias para o exerccio da advocacia, antes o contrrio. Caberia ao legislador impor a obrigatoriedade de exame para o exerccio daquela outra nobre atividade, o que estaria em total consonncia com o texto constitucional. O mesmo vale para as demais carreiras que representam riscos coletividade, mas dispensam o teste de conhecimentos mnimos. Nos casos envolvendo os corretores de imveis, os msicos e os jornalistas, no h risco coletividade pelo livre exerccio das mencionadas profisses, da o porqu de o Supremo ter adotado soluo diferente da que prpria espcie. Coerente com essa ptica, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 511.591, proferi voto no qual assentei constitucional a exigncia de diploma superior para o curso de jornalismo, exatamente por vislumbrar o risco coletividade e o interesse coletivo no profissionalismo da atividade. Dessa posio, como j consignado, divergiu a sempre ilustrada maioria. Tambm no merece prosperar a alegao do recorrente de que os baixos ndices de aprovao seriam reflexo da reserva de mercado empreendida pelos atuais membros da Ordem. Parece-me, antes, que a reduo do percentual de aprovados resultado do acmulo de bacharis em Direito que, sucessivamente e infelizmente sem xito, repetem o
15

RE 603.583 / RS exame em cada nova oportunidade. Vejam os parmetros para aprovao, conforme esclarecido em parecer do Professor Lus Roberto Barroso. Sem nmero predeterminado de vagas, na prova objetiva, o candidato inscrio deve perfazer 50% de acerto e, na discursiva, facultada a escolha da rea do Direito Penal, Civil, Trabalho, Administrativo, Tributrio, etc o percentual de 60%, podendo o exame, sem o risco de jubilao este sim, se existente, inconstitucional, tal como a delimitao de vagas , ser repetido indefinidamente, realizando-se cerca de trs vezes ao ano. Mostram-se grandes as chances de aprovao. Estarrece que apenas aproximadamente 15% dos candidatos sejam aprovados. A Procuradoria Geral da Repblica entende que deixar a organizao, idealizao e correo da prova Ordem implica ofensa garantia constitucional da liberdade, por permitir a criao de uma casta. De fato, as limitaes liberdade de ofcio ho de ficar orientadas pelo interesse pblico, jamais pelo interesse prprio da categoria, mas h argumentos de sobra para superar a objeo do ilustre Procurador. Como j assinalado, o teste de conhecimentos impessoal e objetivo. Sua aplicao revela a observncia dos princpios constitucionais relativos aos concursos pblicos, embora no seja espcie deste gnero. A variao no grau de dificuldade das provas no esconde um fato bvio: as questes esto circunscritas aos conhecimentos adquiridos ao longo da faculdade, disso no discrepando. Ora, pblico o cabedal terico que ser exigido dos postulantes admisso, e tambm o o gabarito com as respostas esperadas para as questes. O quadro afasta qualquer subjetivismo, cabendo, como sempre saliento, presumir aquilo que normalmente ocorre: a lisura dos organizadores e aplicadores do exame tarefa hoje atribuda Fundao Getlio Vargas, instituio de seriedade inquestionvel. Seria saudvel, sem dvida, haver membros de outras instituies pblicas na comisso examinadora, mas a ausncia desse componente no torna, s por si, inconstitucional a exigncia do teste. No mais, tem-se admitido o controle judicial de legalidade do exame, o que vem sendo feito pela via do mandado de segurana. Em
16

RE 603.583 / RS ltimo grau, o candidato poder acionar o Judicirio para avaliar as eventuais ilegalidades cometidas pelas bancas. A anlise de adequao entre o edital do exame e a prova matria de legalidade e pode ser objeto de controvrsia judicial precedente: Recurso Extraordinrio n 434.708, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, julgado pela Primeira Turma em 21 de junho de 2006. Enfim, com essas ponderaes e na esteira de pronunciamentos do Supremo, chego concluso de que o inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/94 compatvel com o princpio da proporcionalidade, porquanto fundado no interesse pblico consubstanciado na proteo da sociedade contra o exerccio de profisso capaz de gerar graves danos coletividade. DA COMPREENSO ADEQUADA DOS DISTINTOS E COMPLEMENTARES PAPIS EXERCIDOS PELAS INSTITUIES DE ENSINO SUPERIOR E AUTARQUIAS PROFISSIONAIS. De acordo com o recorrente, a Constituio prev que o ensino superior tem por objetivo qualificar os profissionais. Se um curso encontra-se regularmente credenciado pelo Ministrio da Educao, no caberia ao rgo de classe dizer o contrrio, sob pena de usurpar a prerrogativa estatal de credenciar instituies de ensino superior. Para corroborar a tese, evoca os artigos 205 e 209, inciso II, da Constituio Federal e 2, 43, inciso II, e 48 da Lei n 9.394/96. Transcrevo os dispositivos, para registro:
CONSTITUIO FEDERAL Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. [...]
17

RE 603.583 / RS
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: [...] II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. LEI N 9.394/96 Art. 2 A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. [] Art. 43. A educao superior tem por finalidade: [...] II - formar diplomados nas diferentes reas de conhecimento, aptos para a insero em setores profissionais e para a participao no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formao contnua; [] Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, tero validade nacional como prova da formao recebida por seu titular.
A argumentao do recorrente revela confuso entre os papis das instituies de ensino superior e das organizaes de classe. So competncias relacionadas e complementares, mas inconfundveis na 18

RE 603.583 / RS essncia. s primeiras cabe ministrar o contedo educacional necessrio profissionalizao do indivduo e atribuir o grau respectivo, correspondente ao curso terminado. A universidade tem o nobre papel de preparar para o desempenho de certo ofcio, mas no h, na Constituio, a vedao absoluta de que outra exigncia seja feita ao formando para dedicar-se profisso. Ao contrrio, o inciso XIII do artigo 5 da Carta Federal admite textualmente a restrio, desde que veiculada por lei em sentido formal e material. A previso de que o ensino superior visar qualificao para o trabalho aponta uma meta a ser atingida. Descabe pensar que o grau acadmico conferido pela universidade constitui presuno absoluta de capacidade para o exerccio profissional. A atividade censria das autarquias profissionais demonstra que, no raro, a formao acadmica insuficiente realizao correta de determinado trabalho. Vale notar que o bacharel em Direito pode, a par de submeter-se ao exame para tornar-se advogado, exercer diversas outras atividades que dispensam a inscrio nos quadros da Ordem. H, inclusive, aquelas em que a inscrio proibida, por absoluta incompatibilidade, como no caso dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico e dos quadros de apoio a tais carreiras. A incompatibilidade est prevista no artigo 28 da Lei n 8.906/94. Observem que o Supremo j assentou que a realizao de atividade jurdica para fins de posse na magistratura no se limita sequer aos cargos privativos de bacharel em Direito Mandado de Segurana n 27.604, relator Ministro Ayres Britto, julgado pelo Plenrio em 6 de outubro de 2010, entre outros. s autarquias profissionais cabe implementar o poder de polcia das profisses respectivas. Cumprem o relevante papel de limitar e controlar, com fundamento na lei, o exerccio de certo ofcio, considerado o interesse pblico. Essa atividade no se confunde com o ensino ou mesmo com a atribuio, prpria ao Poder Pblico, de credenciar instituies de ensino superior. Nesse contexto, o artigo 44 da Lei n 8.906/94 disps incumbir Ordem dos Advogados do Brasil promover, com exclusividade, a
19

RE 603.583 / RS representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil. Essa prerrogativa se insere, como afirmei anteriormente, na lgica do poder de polcia administrativa, o qual dotado de natural vocao preventiva. Em rigor, embora no esteja submetida a tipo algum de hierarquia ou vinculao quanto Administrao direta, a Ordem exerce funo pblica e, enquanto tal, valese dos poderes prprios ao Estado, inclusive os de tributar e de punir. Descabe afirmar que se trata de instituio privada e, por isso mesmo, sem legitimidade para assumir o especial encargo previsto no diploma citado. Observem mais: o Supremo, na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.717/DF, da relatoria do Ministro Sydney Sanches, assentando a impossibilidade de transferir o poder de polcia para entidades de direito privado, vislumbrou a inconstitucionalidade do 2 do artigo 58 da Lei n 9.649/98, em que se pretendeu transformar os conselhos de fiscalizao profissional em associaes privadas. O precedente vai de encontro tese do recorrente, porquanto as instituies de ensino superior so majoritariamente pessoas jurdicas de direito privado, ressalvadas, obviamente, as instituies pblicas que assumam a roupagem de fundaes autrquicas e autarquias. Entender que os alunos provenientes de estabelecimentos pblicos estariam dispensados de realizar o exame da Ordem seria a sim implementar regime incompatvel com o princpio da isonomia. No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.026, da relatoria do Ministro Eros Grau, o Supremo foi ainda mais longe, reconhecendo Ordem o status de servio pblico independente, porque executa no apenas funes corporativas, mas tambm institucionais. Basta recordar a legitimao para a propositura de ao direta, conforme o artigo 103, inciso VII, da Carta Federal, e a vocao histrica para a defesa do Estado Democrtico de Direito. Como se v, a atividade censria desenvolvida pela Ordem fundamenta-se igualmente nessa posio singular que ocupa no cenrio brasileiro. Concluo, tambm sob tal ngulo, pela valia constitucional do exame
20

RE 603.583 / RS de suficincia para o acesso advocacia, assim como da prerrogativa conferida Ordem dos Advogados do Brasil de aplic-lo, promovendo, em carter privativo, a seleo dos advogados na Repblica Federativa do Brasil. Passo a analisar o ltimo argumento, concernente suposta violao ao princpio da legalidade, em razo da delegao efetuada pelo artigo 8, 1, da Lei n 8.906/94. DA INEXISTNCIA DE DELEGAO LEGISLATIVA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E DE USURPAO DA COMPETNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPBLICA. O recorrente diz da inconstitucionalidade da delegao da disciplina do exame Ordem dos Advogados do Brasil, por ofensa ao princpio da legalidade, porquanto, segundo o artigo 8, 1, da Lei n 8.906/94, a regulamentao h de ocorrer por meio de provimento. Afirma, mais, que tal competncia deveria ser do Presidente da Repblica, a teor do artigo 84, inciso IV, do Diploma Maior. O recorrido, para rebater a alegao, sustenta que o preceito legal teve por objetivo trazer uniformidade ao exame, j que o Estatuto da Advocacia delega s seccionais a tarefa de aplic-lo, conforme o artigo 58, inciso VI, da Lei n 8.906/94. Afirma equivaler o regulamento a uma portaria ou ordem de servio, ou seja, um ato administrativo subordinado, editado com o propsito de dar execuo previso legal. Em outras palavras, a questo suscitada a seguinte: poderia o legislador atribuir Ordem a prerrogativa de disciplinar a realizao do exame para ingresso na advocacia de maneira to sucinta? No cabe interpretar o mencionado artigo, embora parea dotado de pouca densidade normativa, de forma solitria, olvidando-se a sistematicidade prpria ao ordenamento jurdico. Digo isso porque, a toda evidncia, o contedo da prova no poder discrepar daquelas matrias que se enquadram nas diretrizes curriculares do curso de graduao em Direito, assim definido pelo Ministrio da Educao, e hoje disciplinadas no artigo 5, cabea e incisos, da Resoluo CNE/CES n 9,
21

RE 603.583 / RS de 29 de setembro de 2004, editada com fundamento no artigo 9, 2, alnea c, da Lei n 4.024, de 20 de dezembro de 1961, com a redao dada pela Lei n 9.131, de 25 de novembro de 1995. Tambm podero constar do teste as regras pertinentes ao exerccio profissional da advocacia, tal como o Cdigo de tica e os ditames da Lei n 8.906/94. Com essa considerao, assevero que no h, no 1 do artigo 8 da Lei n 8.906/94, uma genuna delegao de poderes legislativos autarquia corporativa. Sobre a distino entre lei e regulamento de execuo, Jos Afonso da Silva pontua que:
A distino fundamental, hoje aceita pela generalidade dos autores, est em que a lei inova a ordem jurdico-formal, seja modificando normas preexistentes, seja regulando matria ainda no regulada normativamente. Ao passo que o regulamento no contm, originariamente, novidade modificativa da ordem jurdico-formal; limita-se a precisar, pormenorizar, o contedo da lei. , pois, norma jurdica subordinada (Comentrio contextual Constituio, 2010, p. 490).
O trecho transcrito retrata com fidelidade o conhecimento convencional acerca da distino entre lei e regulamento. Ora, se esto explicitados, nas leis regedoras da matria, tanto o requisito para a inscrio aprovao em exame de conhecimentos quanto o respectivo contedo diretrizes curriculares mnimas do curso de bacharelado em Direito e matrias correlatas ao exerccio da advocacia , nada mais natural do que transferir Ordem a prerrogativa de editar as regras necessrias operacionalizao do teste. O provimento da entidade no ser capaz de criar obrigao nova, mas simplesmente de dar concretude quela j prevista em carter abstrato. o que se passa, de maneira anloga, com os concursos pblicos, nos quais cabe Administrao definir, por meio do edital, como ser realizado. Salta aos olhos a inexistncia de inconstitucionalidade nessa prtica. Entender-se que o princpio da legalidade implica impor ao legislador o exaurimento de toda a matria relativamente ao exerccio do 22

RE 603.583 / RS poder de polcia significa alarg-lo. A crena de que as condutas adotadas pelo Poder Pblico devem estar exaustivamente versadas em lei em sentido formal e material somente tem contribudo para o desprestgio da atividade legislativa, porquanto se traduz na produo desenfreada de leis, hoje na casa das centenas de milhares. A reserva de lei revelada no inciso XIII do artigo 5 da Carta da Repblica esgota-se na previso abstrata de que a aprovao no exame consubstancia requisito para o exerccio profissional da advocacia, sendo certo que a disciplina dos detalhes a respeito da prova podem e devem ficar a cargo da prpria Ordem. O Direito, para manter-se atual, tem de estar aberto aos influxos sociais. Na quadra vivida, as mudanas constantes e rpidas tornam difcil ao operador do Direito acompanh-las e, com maior razo, ao legislador. Antes se pensava no passar do tempo como algo positivo ao Direito, necessrio maturao das questes jurdicas, reflexo sobre temas com relevante impacto social. Hoje, um simples piscar de olhos pode nos fazer obsoletos. Cito os avanos em campos como o da gentica, das relaes sociais, da internet, etc. Nesse contexto, o princpio da legalidade h de ser tomado em termos, no devendo prosperar a concluso segundo a qual, ainda que a natureza da obrigao jurdica reclame certa integrao em nvel administrativo, surgiria, por tal razo, inexigvel. A propsito, vejam a passagem de Karl Engisch, que bem retrata essa ptica:
O princpio da legalidade da actividade jurisdicional e administrativa, em si, permanece intocado. (...) As leis, porm, so hoje, em todos os domnios jurdicos, elaboradas por tal forma que os juzes e os funcionrios da administrao no descobrem e fundamentam as suas decises to-somente atravs da subsuno a conceitos jurdicos fixos, a conceitos cujo contedo seja explicitado com segurana atravs da interpretao, mas antes so chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um modo semelhante ao do legislador. E assim continuar a ser no futuro
23

RE 603.583 / RS
(Introduo ao pensamento jurdico, 2001, p. 207).
A previso do 1 do artigo 8 do Estatuto da Advocacia reclama edio de genuno regulamento executivo (ou de execuo), destinado a tornar efetivo o mandamento legal. A Constituio Federal no imps a reserva absoluta de lei para a restrio liberdade de profisso, tal como fez quanto aos crimes, penas e tributos, conforme os artigos 5, inciso XXXIX, e 150, inciso I. No mais, impossvel acolher a viso de que os regulamentos de execuo constituem-se em mera repetio daquilo que est na lei, sob pena de retirar-lhes completamente o sentido e a utilidade. Ao reverso, h de reconhecer-lhes certo espao normativo, embora limitado, atinente integrao entre a obrigao legal e a realidade concreta. Nesse sentido, Andr Cyrino dos Santos aponta:
(...) os regulamentos de execuo so todos aqueles que se destinam a, de alguma forma, executar o que dispe a lei sem contrari-la, sendo que tal execuo no est cingida literalidade legal, mas sim interpretao de certa maneira criadora do direito em cumprimento e complementao do esprito e do contedo da norma legislativa ( O poder regulamentar autnomo do Presidente da Repblica, 2005, p. 91).
Com essas consideraes, passo a analisar a suposta violao ao artigo 84, inciso IV, da Carta Federal. O argumento consiste na alegada usurpao de competncia privativa do Presidente da Repblica para editar o regulamento de execuo. Tambm aqui no h inconstitucionalidade a ser declarada. A atribuio constitucional aludida pelo recorrente no impede que a lei confira a entidades da Administrao Pblica, pblicas ou privadas, a prerrogativa de concretizar, por meio de atos gerais e abstratos, alguns aspectos prticos que lhe concernem. A justificativa mais bvia para isso encontra-se na possibilidade de reviso, por parte do Chefe do Executivo, dos mencionados regulamentos, porquanto subordinados autoridade hierrquica presidencial (artigo 84, inciso II, da Carta Poltica). Essa 24

RE 603.583 / RS explicao, porm, no daria conta dos entes e rgos que no ficam inteiramente submetidos a esse mecanismo de controle. Sobre esses, como o caso da Ordem, a justificao exige reflexo maior. Notem a nova feio da Administrao Pblica moderna. Conforme enfatiza a doutrina, a estrutura administrativa estabelecida em termos de hierarquia quase militar, no qual o Chefe do Poder Executivo figurava no topo da pirmide, j no corresponde perfeitamente imagem organizacional do Estado. As entidades autrquicas tradicionais, cuja disciplina geral encontra-se no Decreto-Lei n 200/67, representam rompimento desse esquema, porquanto operam de forma autnoma, sujeitas unicamente s previses de lei. Mais recentemente, importou-se para o Brasil o modelo das autoridades administrativas independentes, tambm denominadas agncias reguladoras, as quais nada mais so que autarquias dotadas de autonomia reforada. Com efeito, h figuras administrativas que ostentam razovel espao de liberdade em relao ao prprio Chefe do Poder Executivo, ou ao menos devem ostentar. Observem: so pessoas jurdicas que inequivocamente compem a Administrao Pblica, exercem atividade administrativa poder de polcia , mas que no esto submetidas aos mecanismos clssicos de hierarquia ou tutela. Editam regulamentos e tomam decises finais, sem possibilidade de reviso pelo titular do Poder Executivo. A esse cenrio tem sido atribudo o rtulo de Administrao Pblica policntrica, em contraposio ao modelo piramidal, no qual os rgos e entes da Administrao reconduzem atos e condutas legitimao popular obtida, nas urnas, pelo Chefe do Executivo. Sobre esse tema, assim discorreu Gustavo Binenbojm:
O que parece importante destacar, do exposto, o carter multiforme na utilizao das autoridades independentes. Como se disse logo no introito, o modelo de autoridades administrativas independentes vem se difundindo mundo afora para a regulao dos diversos setores sensveis da vida econmica e social, a includos os direitos fundamentais. ( Uma teoria do direito administrativo direitos fundamentais, democracia e
25

RE 603.583 / RS
constitucionalizao, 2006, p. 248).
Sabemos que o poder poltico mostra-se uno e que a diviso horizontal atende lgica da conteno do poder pelo prprio poder, conforme o clebre axioma de Locke e de Montesquieu, mas o princpio da separao de Poderes ou funes mais do que conteno do poder: otimizao das funes pblicas; distribuio racional das tarefas do Estado. Impe-se reconhecer que ele tambm est voltado eficincia, realizao dos fins do Estado com maior presteza e segurana. Sob essa perspectiva, entende-se, por exemplo, ser constitucional a relativa independncia dos titulares das agncias reguladoras. Esse modelo j foi placitado pelo Supremo, consoante acrdos atinentes apreciao da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.668/DF, cuja redao coube a mim, e da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.949/RS, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence. A previso contida no 1 do artigo 8 da Lei n 8.906/94 deve ser analisada no contexto geral de reorganizao das funes pblicas. A Ordem dos Advogados do Brasil, precisamente em razo das atividades que desempenha, no poderia ficar subordinada regulamentao presidencial ou a qualquer rgo pblico, no s quanto ao exame de conhecimentos, mas tambm no tocante inteira interpretao da disciplina da Lei n 8.906/94, consoante se verifica do artigo 78, a determinar que cabe ao Conselho Federal expedir o regulamento geral do estatuto. Nesse campo, a vontade superior do Chefe do Executivo no deve prevalecer, mas sim a dos representantes da prpria categoria. Vale trazer balha passagem do voto do Ministro Eros Grau proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.026/DF, quando Sua Excelncia assentou:
Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada na medida em que so indispensveis administrao da Justia, nos termos
26

RE 603.583 / RS
do que dispe o artigo 133 da Constituio do Brasil. Entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados no poderia vincular-se ou subordinar-se a qualquer rgo pblico.
A prpria natureza das atividades exercidas pela Ordem dos Advogados do Brasil, decorrente da leitura que o Supremo faz do artigo 133 da Carta Federal, demanda e justifica o regime especial previsto pela Lei n 8.906/94. Por essas razes, sob o ngulo ora examinado, tenho como constitucional o 1 do artigo 8 da Lei n 8.906/94, seja porque no corresponde a autntica delegao legislativa, a ponto de violar a parte final do inciso XIII do artigo 5 da Lei Maior, seja porque no representa usurpao da competncia do Presidente da Repblica versada no artigo 84, inciso IV, da Constituio Federal. A pretenso de exaurimento da matria na lei no encontra respaldo no texto constitucional e tampouco parece medida de prudncia. Ante tais fundamentos, conheo do extraordinrio e o desprovejo.
27

Voto - MIN. LUIZ FUX
PLENRIO
VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Senhor Presidente, Egrgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados presentes, estudantes, merc do brilhantismo do voto do eminente Ministro Marco Aurlio, a envergadura do tema impe-nos algumas digresses, ora coincidentes, ora sob outra ptica, que me cabem aqui nesse momento fazer. Vou direto ao ponto. O primeiro dos argumentos expostos no recurso extraordinrio em apreo diz respeito a eventual violao da liberdade de ofcio ou liberdade profissional, consagrada no art. 5, XIII, da Constituio da Repblica, verbis:
Art. 5. [...] XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;
In casu, impugna-se a restrio legal ao direito consagrado no mencionado dispositivo da Constituio, consubstanciada no art. 8, inciso IV, e em seu 1, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), que dispem, em textual:
Art. 8 Para inscrio como advogado necessrio: [...] IV aprovao em Exame de Ordem; [...] 1 O Exame de Ordem regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
Impe-se afirmar, antes de tudo, o que entender por qualificao profissional, naquilo que se traduz como fundamento constitucionalmente admissvel de restrio do direito fundamental ao livre exerccio das

RE 603.583 / RS profisses. Cuida-se aqui de compreender os cognominados limites dos limites (Schranken-Schranken) ou limites imanentes, parmetros constitucionais a orientar o legislador quando da restrio legal s liberdades constitucionais. Na escorreita lio de JANE REIS GONALVES PEREIRA, Professora Adjunta de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 297 e seguintes), os limites dos limites so pautas acessrias e dependentes das disposies de cunho material que consagram os direitos. Dessa forma, da prpria configurao constitucional da liberdade de ofcio a possibilidade de sua restrio, cabendo apontar como parmetros para essa limitao, a exemplo do que se d no constitucionalismo alemo, a (i) reserva de lei, (ii) a observncia da proporcionalidade e (iii) a proibio de afronta ao ncleo essencial do direito fundamental. No que concerne reserva de lei, percebe-se que se trata daquilo que, em sede doutrinria, o Min. GILMAR MENDES (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 234 e seguintes) denomina reserva legal qualificada: a liberdade profissional somente poder ser restringida por lei formal, e, mesmo assim, exclusivamente com vistas a exigir que o exerccio de determinadas atividades seja admitido apenas aos indivduos profissionalmente qualificados para tanto. certo que no se impugna, neste feito, a inscrio na OAB em si como requisito para o exerccio da advocacia. Portanto, a questo a enfrentar neste tpico a seguinte: a delegao legislativa da regulamentao do Exame de Ordem ao Conselho Federal da OAB viola a reserva de lei fixada na supracitada disposio constitucional? Muito embora seja a OAB uma entidade privada, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece, de h muito, sua posio constitucionalmente privilegiada. No julgamento da ADI 3026 (Rel. Min. EROS GRAU, j. 08.06.2006), por exemplo, fez-se constar da ementa o
2

RE 603.583 / RS seguinte:
[...]3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. [...] (grifou-se)
A advocacia se submete, no Brasil, ao que VITAL MOREIRA (AutoRegulao Profissional e Administrao Pblica . Coimbra: Almedina, 1998, p. 88) denomina de autorregulao pblica. Nas palavras do mestre portugus,
A auto-regulao pblica aquela protagonizada por organismos profissionais ou de representao profissional dotados de estatuto jurdico-pblico A auto-regulao legalmente estabelecida: os organismos auto-regulatrios dispem de poderes tpicos das autoridades pblicas. As normas de regulao profissional so para todos os efeitos
3

RE 603.583 / RS
normas jurdicas dotadas de coercibilidade. A auto-regulao pblica pode resultar de dois movimentos totalmente distintos. De um lado, pode ser consequncia da publicizao de formas de auto-regulao privada preexistente; do outro lado, pode resultar da entrega de funes reguladoras originariamente estaduais a organismos de auto-regulao propositadamente criados para o efeito. Nos sistemas de direito administrativo continental, o exemplo mais tpico de auto-regulao profissional a das ordens profissionais que so organismos de regulao das chamadas profisses liberais. O seu nome e nmero varia de pas para pas. Mas, para alm dessas diferenas, subsiste um conjunto de caractersticas comuns essenciais: a natureza jurdico-pblica, como corporaes pblicas (exceptuado o caso controvertido da Frana); a filiao obrigatria, como condio do exerccio da profisso; o poder regulamentar; a regulamentao e/ou implementao das regras de acesso profisso e do exerccio desta; a formulao e/ou aplicao dos cdigos de deontologia profissional; o exerccio da disciplina profissional, mediante aplicao de sanes, que podem ir at a expulso, com a consequente interdio do exerccio profissional. (grifou-se)
O modelo brasileiro se enquadra na segunda definio de VITAL MOREIRA, em que a lei prev normas gerais para a disciplina de sua atividade, mas confere OAB, observados os parmetros legais previamente determinados, atribuio para regulamentar o exerccio profissional. No caso, a Lei n 8.906/94 fixou, como requisito indispensvel inscrio na OAB e, portanto, ao exerccio da advocacia a aprovao no Exame de Ordem. Percebe-se, com isso, que a restrio liberdade fundamental de ofcio est presente na lei formal, atendendose, portanto, ao limite imanente da reserva de lei. A delegao legislativa de regulamentao do Exame de Ordem ao Conselho Federal da OAB no fere a reserva de lei, ao menos sob uma 4

RE 603.583 / RS perspectiva moderna do princpio da legalidade. ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO (A Concepo Ps-Positivista do Princpio da Legalidade. In Revista de Direito Administrativo 236: 51-64 Rio de Janeiro: Renovar, abr./jun. 2004.), forte no magistrio de CHARLES EISENMANN, assinala que a concepo da reserva legal deve deixar lei formal a previso de habilitao de competncias e a principiologia que dever orientar a sua regulamentao infralegal. Do contrrio, impor-se-ia uma rigidez disciplina do Exame de Ordem incompatvel com a dinmica da sociedade. A evoluo social demanda flexibilidade das normas regulatrias, o que no diferente no campo da advocacia. A multiplicidade e a complexidade crescentes das relaes sociais aumentam a necessidade de permanente reavaliao dos critrios e mtodos de aferio da qualificao profissional do advogado, sendo certo que o esgotamento da matria na lei rapidamente causaria a obsolescncia da sua disciplina. De outro giro, tambm no seria adequado afirmar que a regulamentao deveria dar-se exclusivamente por intermdio do decreto presidencial, na forma do art. 84, IV, da Constituio Federal. Trata-se de ideia j superada pela solidificao do Direito Regulatrio, admitindo-se pacificamente a delegao legislativa em favor das agncias reguladoras independentes. No se pretende, evidentemente, classificar a OAB como uma agncia reguladora j se assinalou a sua natureza privada. No entanto, sua condio sui generis desafia a clssica repartio de funes estatais e a coloca, de algum modo, entre os centros de poder poltico daquilo que o emrito Professor DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Poder, Direito e Estado: O Direito Administrativo em Tempos de Globalizao in memoriam de Marcos Juruena Villela Souto. Belo Horizonte: Frum, 2011) denomina de Estado policrtico. Afinal, cuida-se de entidade com atribuies institucionais relevantssimas, como, por exemplo, a propositura de aes do controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos, como a ADI, a ADC e a ADPF, para as quais exibe o status de legitimada universal, isto , fica dispensada de demonstrao de pertinncia
5

RE 603.583 / RS temtica. Ao mesmo tempo, remanesce a OAB como entidade de autorregulao profissional, qual se confia a disciplina infralegal da advocacia. Faz sentido que assim o seja, pois a prpria legitimidade democrtica da regulao profissional da advocacia tambm repousar na observncia da viso concreta do mercado e de suas prticas usuais (em constante transformao), sem prejuzo das medidas corretivas que se eventualmente fizerem necessrias. Portanto, conferir entidade de classe a fixao dos marcos regulatrios que orientaro a atividade profissional de seus prprios filiados , em princpio, consagrar a reflexividade que, segundo SERGIO GUERRA (Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas . Belo Horizonte: Frum, 2008), legitima a atividade regulatria. A anlise dos dois itens seguintes a proporcionalidade e a preservao do contedo essencial da liberdade profissional confundem-se com a questo de se a exigncia de prvia aprovao no Exame de Ordem para a inscrio na OAB e, por conseguinte, para o exerccio da advocacia, se enquadra na previso constitucional de qualificao profissional a que alude o art. 5, XIII, da Constituio Federal. Em seu percuciente voto, no julgamento do RE 511.961, o eminente Ministro GILMAR MENDES, ento Relator, recordou a dico das Constituies brasileiras anteriores, que subordinavam o exerccio profissional ao preenchimento das condies de capacidade. Na ocasio, remeteu ao voto do Ministro THOMPSON FLORES no julgamento do RE 70.563/SP e lio de SAMPAIO DRIA, para assentar que a exigncia de capacidade tcnica se revela imperiosa para o exerccio de profisses cujo desempenho por indivduo inepto, desprovido de formao especfica para tanto, possa causar prejuzo direto a direito de terceiros. Mencionou, ainda, o voto condutor do Ministro RODRIGUES ALCKMIN na Representao n 930, segundo o qual haver de ser reconhecida a inconstitucionalidade de restrio legal que seja desproporcional liberdade de exerccio profissional e que viole o contedo essencial dessa liberdade.
6

RE 603.583 / RS No pode haver dvida de que a advocacia atividade profissional que demanda formao tcnica especfica. Tambm indiscutvel a sua relevncia constitucional, haja vista o posicionamento da advocacia entre as funes essenciais justia (art. 133 da Constituio Federal), a cuja administrao, por dico expressa da Carta Magna, indispensvel. Ressalvados o habeas corpus e outros casos especificamente previstos em lei como, por exemplo, as reclamaes trabalhistas e as aes de valor inferior a vinte salrios-mnimos, no mbito dos juizados especiais cveis o advogado o profissional que deter a capacidade postulatria para o acesso justia, que, por sua vez, garantia constitucional instrumental ao exerccio dos direitos fundamentais. Destarte, o desempenho da advocacia por indivduo de formao tcnica deficiente poder causar prejuzo irreparvel ou, quando menos, de difcil reparao ao seu constituinte. A representao judicial despreparada pode custar a um indivduo a sua liberdade, o imvel em que reside, a guarda de seus filhos; a consultoria jurdica prestada por profissional desprovido da necessria habilitao tcnica pode submeter o seu cliente a sanes gravosas, ocasionando prejuzos capazes de fechar empresas. Por essas razes, existe justificativa plausvel para a prvia verificao da qualificao profissional do bacharel em Direito para que possa exercer a advocacia. Sobreleva, in casu, interesse coletivo relevante na aferio da capacidade tcnica do indivduo que tenciona ingressar no exerccio profissional das atividades privativas do advogado. Seria possvel argumentar, em oposio a essa linha de raciocnio, que competiria OAB apenas a fiscalizao a posteriori da deficincia tcnica dos advogados, sem que, no entanto, se conferisse entidade o controle apriorstico da qualificao profissional. Contudo, posio que no resiste s seguintes observaes: primeiramente, certo que o art. 5, XIII, da Constituio Federal deve ser conjugado com o art. 22, XVI, que confere Unio a competncia legislativa privativa para estabelecer condies para o exerccio de profisses. Vale dizer, a prpria Constituio conferiu ao legislador a faculdade de determinar que o exerccio de determinadas atividades profissionais
7

RE 603.583 / RS sejam submetidas ao prvio atendimento de condies especficas. disso que se trata no caso em testilha: a aprovao em exame elaborado com vistas avaliao da qualificao tcnica do indivduo. Em segundo lugar, trata-se de questo de razoabilidade. Fere o bom senso, data maxima venia, que se reconhea OAB a existncia de autorizao constitucional unicamente para o controle a posteriori da inpcia profissional, restringindo sua atribuio, nesse ponto, a mera atividade sancionatria. No se pode admitir que, para que seja deflagrada a fiscalizao da capacidade tcnica do advogado pela OAB, a atuao desqualificada desse profissional j tenha sido capaz de ocasionar leso cuja gravidade pode ser imensurvel ao seu cliente ou a terceiros. Evidentemente, o profissional que, reiteradamente, incide em erros que revelam manifesta inpcia merecer a sano da respectiva entidade de classe (observadas, naturalmente, as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa), mas isso no pode significar a impossibilidade de serem adotadas as medidas preventivas. No razovel, repita-se, que se espere o arrombamento da fechadura para que s depois se lhe ponha o cadeado; salutar, ao revs, que se possa estabelecer providncia de verificao a priori da qualificao tcnica do profissional, como se faz por intermdio do Exame de Ordem. Resta evidente, ento, que a aprovao no Exame de Ordem uma condio para o exerccio da profisso de advogado , assim prevista em lei, pela qual se verifica se o indivduo dispe da qualificao tcnica necessria ao desempenho profissional minimamente admissvel. Portanto, atenderia, em princpio, ao que dispem o art. 5, XIII e o art. 22, XVI, da Constituio Federal, a no ser que houvesse violao ao princpio da proporcionalidade ou ao ncleo essencial do direito fundamental liberdade profissional, afrontando a proibio de excesso. Ocorre que o Exame de Ordem logra xito no triplo teste de proporcionalidade. Com efeito, trata-se de medida adequada finalidade a que se destina, qual seja, a aferio da qualificao tcnica necessria ao exerccio da advocacia em carter preventivo, com vistas a evitar que a atuao do profissional inepto cause prejuzo sociedade. Observe-se
8

RE 603.583 / RS que a adequao no se confunde com a perfeio: no seria necessrio que o Exame de Ordem fosse o nico e nem mesmo o melhor meio de atingir o fim colimado, mas que seja apto, numa relao de causa e efeito, a ocasionar a consecuo de seu propsito. O debate ainda pode ser enriquecido com a apreciao da experincia estrangeira. Tome-se como exemplo o caso dos EUA, onde o exerccio da advocacia condicionado aprovao no Bar Exam. A edio de novembro de 2005 do peridico The Bar Examiner[1][1][1][1][1], publicado pela National Conference of Bar Examiners (entidade privada responsvel pela uniformizao dos Bar Exams nos diversos estados da federao norteamericana), apresenta uma srie de ensaios publicados por especialistas que comentam os processos de avaliao prvia da qualificao profissional para a advocacia nos vrios Estados dos EUA e tambm em outros pases, como no Reino Unido e no Canad. De todos os textos se extrai um ponto em comum: ainda que se considere que um exame escrito no seja a melhor forma de aferir o requisito da qualificao tcnica de um indivduo para o exerccio da profisso, h consenso quanto importncia de se realizar uma fiscalizao apriorstica das capacidades profissionais para o desempenho profissional da advocacia. Prosseguindo-se no teste de proporcionalidade, o Exame de Ordem tambm atende ao subprincpio da necessidade ou exigibilidade, traduzindo-se no meio menos gravoso de atingir o resultado pretendido. Afinal, cuida-se de exame realizado com periodicidade quadrimestral, de modo que o bacharel em Direito dispe de trs oportunidades anuais para o prestar. O exame objetivo e impessoal, padronizado, e no existe nenhum tipo de previso de jubilao o indivduo pode prestar o Exame de Ordem quantas vezes forem necessrias at a sua aprovao. Por fim, existe previso normativa para iseno de taxa de inscrio para os economicamente hipossuficientes. No se consegue imaginar alguma forma menos gravosa de condicionar o exerccio da profisso prvia demonstrao de qualificao tcnica. De bvia constatao, ento, ser o atendimento do subprincpio da
9

RE 603.583 / RS proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que os benefcios gerados superam as restries impostas. De fato, uma limitao ao exerccio de atividade profissional que ser supervel em qualquer tempo pelo indivduo que lograr aprovao no Exame de Ordem muito reduzida diante do evidente ganho da sociedade com o licenciamento profissional de advogados que tenham demonstrado, luz de critrios pblicos, objetivos e impessoais, serem detentores da qualificao tcnica minimamente necessria ao exerccio profissional adequado da advocacia. No que concerne, por seu turno, eventual violao do ncleo essencial da liberdade profissional, tambm no se enxerga a sua ocorrncia. Como visto acima, qualquer bacharel em Direito pode prestar o Exame de Ordem quantas vezes for necessrio at a sua aprovao, sendo certo que no h qualquer limitao numrica de aprovados todos os que obtm aprovao adquirem o direito de inscrever-se na OAB. Mas existe, ainda, um argumento sedutor, reconhea-se de que outras profisses de grande relevncia social no exigem, para a inscrio nos respectivos rgos de classe, prvia aprovao em um exame, como, por exemplo, o caso dos mdicos, que so inscritos na entidade de classe to-somente com a concluso do curso de graduao. Porm, tratase de tema longe de ser pacfico: a ttulo apenas ilustrativo, bem de ver que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n 217/04, de autoria do Senador TIO VIANA (PT-AC), com o objetivo de instituir o Exame Nacional de Proficincia em Medicina como requisito legal para o exerccio da medicina no pas. Na verdade, a circunstncia de atualmente no haver a obrigatoriedade legal de aprovao em exame como requisito para o exerccio de uma determinada profisso no significa que a lei no possa passar a exigi-la, tendo em vista as consideraes j expendidas. Nos EUA, por exemplo, a prtica da medicina sujeita-se a uma longa bateria de exames (o United States Medical Licensing Examination USMLE Program), que compreende no apenas a realizao de testes de mltipla
10

RE 603.583 / RS escolha, como tambm a realizao de provas prticas e simulaes, como noticia SUSAN M. CASE, PH.D (Licensure in My Ideal World. The Bar Examiner, November 2005: 28-30.) Nessa ordem de ideias, evidencia-se que a insurgncia contra o Exame de Ordem estar a revelar que o problema, se houver, no reside na realizao do Exame em si, mas na forma como o mesmo elaborado. O problema, destarte, no seria de um Exame, mas deste Exame, da maneira em que hoje realizado. Se assim, no se poderia falar em inconstitucionalidade da lei que o obriga, mas de eventual afronta prpria legislao de regncia, desbordando-se, com isso, do controle de constitucionalidade que compete a esta Corte. O mesmo argumento pode ser estendido s alegaes de elevado nvel de dificuldade ou de uma inobservncia do contedo programtico a que se vincula e at mesmo de um suposto descompasso entre esse contedo e a estrutura curricular dos cursos de graduao em Direito neste particular, note-se que o Provimento n 109/2005, do Conselho Federal da OAB, expresso na vinculao s diretrizes curriculares institudas pelo Conselho Nacional de Educao para as disciplinas que integram o eixo de formao profissional do curso de graduao em Direito (art. 5, 1). Todas essas questes sero apreciadas em cada caso concreto, sem inquinar de invalidade, de per se, a prpria previso legal. Sem prejuzo do exposto, h outras alegaes que se afiguram, concessa venia, insubsistentes. Afirma-se que o Exame de Ordem instituiria uma espcie de reserva de mercado, tese presente tanto nas razes recursais como no parecer ministerial. A concluso de que a previso legal da obrigatoriedade do Exame de Ordem pode consistir numa reserva de mercado, feita in abstracto, no resiste s observaes de que: (i) a cada quatro meses, realiza-se novo Exame, aberto a quaisquer bacharis, ainda que reprovados em edies anteriores, sem nenhuma restrio; (ii) no h limite do nmero de aprovados para posterior inscrio na OAB; e (iii) h regime prprio de iseno de custas para os hipossuficientes. E o que resta dizer, ento, luz da previso expressa de que o Exame de Ordem franqueado tambm aos bacharelandos que
11

RE 603.583 / RS estejam cursando os ltimos perodos do curso de graduao e, assim, podem ingressar logo no mercado de trabalho, reduzindo ao mximo o hiato entre a concluso do curso superior e o incio do exerccio profissional (art. 2, 1, do Provimento 109/05)? uma previso claramente inclusiva, incompatvel com a alegada reserva de mercado. Demais disso, ainda que fosse possvel alegar que o Exame de Ordem produza uma reserva de mercado in concreto, seria necessrio que houvesse demonstrao ftica de sua ocorrncia e, nesta instncia, um reexame de prova, invivel em sede de recurso extraordinrio (Smula n 279 deste STF). Tambm no convence, permissa venia, a ideia de que a OAB, por intermdio do Exame de Ordem, faria uma avaliao dos cursos de graduao. Muito embora sejam publicadas estatsticas de aprovao no Exame para as diversas instituies de ensino superior, trata-se de medida de cunho meramente informativo, que, num ambiente democrtico, pode legitimamente pautar a escolha de um estudante relativamente instituio para cujas vagas pretende concorrer. Isso no descaracteriza o fato de que so esferas de apreciao inteiramente distintas afinal, a OAB no possui atribuies sancionatrias sobre as universidades e o Ministrio da Educao se fia em outros critrios para a avaliao dos cursos superiores, como, por exemplo, a formao do corpo docente, a constituio das bibliotecas e de laboratrios de informtica etc. H mais a se dizer sobre este tpico. No parece haver dvida de que, ao menos em linha de princpio, objetiva-se, com o Exame, aferir se o bacharel detm os mnimos conhecimentos tericos e prticos para o adequado exerccio da profisso. Em sntese, por intermdio do Exame de Ordem que se certifica que o bacharel est apto ao exerccio profissional da advocacia , portanto, uma espcie de certificao profissional. Essa a finalidade do Exame, dirigida ao bacharel, e no instituio em que se graduou. O estabelecimento da obrigatoriedade de certificao para o exerccio de determinadas atividades profissionais fato corriqueiro em
12

RE 603.583 / RS diversos segmentos econmicos. No mbito do Sistema Financeiro Nacional, por exemplo, a Lei n 4.595/64 confere ao Conselho Monetrio Nacional (CMN) a competncia normativa para regular as atividades nela disciplinadas (art. 4, VIII). No exerccio dessa competncia, o CMN editou a Resoluo n 3.158/03, cujo art. 1 estabelece que, nas instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, os seus empregados, para exercerem, na prpria instituio, as atividades de distribuio e mediao de ttulos, valores mobilirios e derivativos, devero, obrigatoriamente, ser considerados aptos em exame de certificao organizado por entidade de reconhecida capacidade tcnica, como, por exemplo, a ANBIMA (Associao Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais). Por tantas razes, no se vislumbra, in casu, invalidade da legislao questionada. Entretanto, existe ainda um ponto merecedor de especial ateno. O Recorrente afirma que h incongruncia no fato de a OAB exercer fiscalizao na realizao de quaisquer concurso jurdicos e que tenha assento no Conselho Nacional de Justia (CNJ) e no Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), mas que no haja qualquer espcie de controle sobre o Exame de Ordem, que seria aplicado sem a necessria transparncia. Com efeito, a questo justifica uma reflexo mais aprofundada. Como cedio, a OAB tem participao constitucionalmente assegurada em todas as fases dos concursos pblicos para cargos na Magistratura (art. 93, I), do Ministrio Pblico (art. 129, 3) e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (art. 132). Possui assento no CNJ (art. 103-B, XII) e no CNMP (art. 130-A, V), apresenta listas sxtuplas para a composio dos Tribunais inferiores e do Tribunal Superior do Trabalho por intermdio do quinto constitucional (art. 94 e art. 111-A, I, respectivamente), bem como para a composio de um tero do Superior Tribunal de Justia (art. 104, pargrafo nico, II). Os advogados integram, ainda, o Tribunal Superior Eleitoral (art. 119, II) e os Tribunais Regionais Eleitorais (art. 120, 1, III), alm dos diversos rgos colegiados da Administrao Pblica em que, por disposio legal, h advogados
13

RE 603.583 / RS indicados pela OAB. estreme de dvida que h justificativa constitucional para tanto. A participao da OAB nos concursos pblicos, nos Conselhos e Tribunais revela a preocupao do constituinte (originrio ou reformador, conforme o caso) com o estabelecimento de ferramentas de fiscalizao social do exerccio do poder pblico. Demais disso, a presena da OAB na organizao e nas comisses examinadoras de concursos pblicos funciona como um mecanismo crucial para a oxigenao dos certames, na medida em que podem oferecer ngulos de viso diferentes s vezes, opostos , com o que contribuir, dialeticamente, para a seleo de profissionais de viso mais abrangente do Direito para o exerccio de carreiras tpicas de Estado. O oposto, no entanto, no ocorre. O art. 3, 3, do Provimento n 109/2005, do Conselho Federal da OAB cuja inconstitucionalidade tambm foi arguida neste feito determina que a composio das bancas examinadoras dever contemplar, no mnimo, trs advogados com experincia didtica, mas no obriga participao de integrantes de outras carreiras jurdicas, como a Magistratura, o Ministrio Pblico ou mesmo a Defensoria Pblica e a Advocacia Pblica, que, conquanto sejam compostas de advogados tambm inscritos na OAB, possuem perspectivas bem prprias da advocacia em si, moldadas pelo exerccio de suas atribuies institucionais. O mesmo se dir em relao os docentes universitrios. Todas essas categorias poderiam oferecer contribuies relevantes para o aperfeioamento do Exame de Ordem e, no demais assinalar, em vrios dos Estados norteamericanos o Bar Exam organizado pelo Poder Judicirio. Essa possibilidade de, em tese, manter-se a elaborao e a organizao o Exame de Ordem exclusivamente nas mos de membros da OAB, sem a presena de partcipes externos, suscita questionamentos quanto observncia dos princpios democrtico e republicano. A atribuio OAB de funes regulatrias do exerccio profissional decerto a submete responsividade que acompanha o desempenho de qualquer munus publico. Nesse diapaso, cumpre OAB atender s
14

RE 603.583 / RS exigncias constitucionais de legitimidade democrtica da sua atuao, que envolve, dentre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos participao de outros segmentos da sociedade. Alm disso, o princpio democrtico, hoje sob um enfoque comunicativo, dialgico, h de ser visto como uma rua de mo dupla. As instituies aperfeioam seus processos decisrios com a contribuio recproca, num crculo virtuoso em que so absorvidos os mltiplos e plurais aportes de todos os setores da sociedade, que se identificam mutuamente nos respectivos discursos e, aderindo a eles pelo consenso, conferem-lhes a legitimidade indispensvel ao atingimento de patamares civilizatrios mais elevados. No se pretende sustentar, por bvio, a quebra do carter tcnico do Exame de Ordem que o descaracterize como mecanismo de certificao profissional ou a criao de algum mecanismo de controle externo sobre a OAB. Contudo, parece plenamente razovel que outros setores da comunidade jurdica passem a ter assento nas comisses de organizao e nas bancas examinadoras do Exame de Ordem, o que, alis, tende a aperfeioar o certame, como antes afirmado, ao proporcionar viso mais pluralista da prxis jurdica, exigindo do bacharel uma perspectiva mais panormica do Direito para que, assim, profissionais mais qualificados ingressem no exerccio da advocacia. Vislumbro, pois, a existncia de uma situao ainda constitucional, mas de constitucionalidade imperfeita. A percepo da incidncia do princpio democrtico nas relaes da vida adquiriu novas cores com a ascenso do Direito Regulatrio, em que sobrelevou o vis da participao no procedimento e, com isso, a reproduo, na esfera da deciso regulatria, do pluralismo que marca a sociedade. disso que ora se cuida: o Exame de Ordem exibir to maior substrato de legitimidade democrtica quanto mais plural for a orientao de sua prtica, congregando vises dos diversos setores da comunidade jurdica. As normas que disciplinam do Exame de Ordem, portanto, encontram-se, a meu sentir, em trnsito para a inconstitucionalidade , mesmo porque a exegese contempornea do princpio democrtico insculpido na
15

RE 603.583 / RS Constituio Federal de 1988 um construto da experincia das ltimas dcadas, no se podendo exigir da OAB que j houvesse vislumbrado a situao latente de quase-inconstitucionalidade. Diante desse quadro, prope-se aqui uma deciso que, mesmo sem reconhecer a invalidade da legislao, se aproxime daquilo que, na experincia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ficou conhecido como apelo ao legislador (Apellentscheiding), tcnica bem retratada na obra acadmica do eminente Ministro GILMAR MENDES ( Jurisdio Constitucional. 5. edio. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 297 e seguintes). Cuida-se, na espcie, de uma exortao baseada no apenas na mudana das relaes jurdicas vale dizer, da ampliao do sentido e do alcance do princpio constitucional democrtico , como tambm na percepo de que, sendo uma mutao constitucional, decorreu a mesma de processo histrico e, destarte, a ofensa constitucional no era evidente e manifesta. Por outro lado, a permanncia da falha ocasionar, no futuro, a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do Exame de Ordem tal como hoje se realiza. Sabe-se que no novidade na jurisprudncia desta Corte o reconhecimento da existncia de normas a caminho da inconstitucionalidade. Por exemplo, no julgamento do RE 135.328 (Rel. Min. MARCO AURLIO, j. 29.06.1994) e do RE 147.776 (Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, j. 19.05.1998), o STF concluiu pela permanncia da vigncia do art. 68 do Cdigo de Processo Penal, que conferia ao Ministrio Pblico a atribuio para o ajuizamento da ao civil ex delicto, at que criada por lei e organizada a Defensoria Pblica no mbito dos Estados. No caso em apreo, de se identificar o progresso do estado de inconstitucionalidade, a evoluir para uma futura invalidade, do art. 3, 3, do Provimento n 109/05, do Conselho Federal da OAB, naquilo que prescinde da participao de outros segmentos da comunidade jurdica, como a magistratura, o Ministrio Pblico e, a Defensoria Pblica, a Advocacia Pblica e o magistrio superior de Direito, de modo a que, ampliada essa participao, consolide-se a legitimidade democrtica da OAB na realizao dos procedimentos concernentes ao Exame de Ordem.
16

RE 603.583 / RS Em outras palavras, uma posterior fiscalizao jurisdicional dos respectivos atos normativos certamente culminar na declarao de sua inconstitucionalidade. Em virtude do exposto, voto no sentido do desprovimento do recurso extraordinrio, com a registro do trnsito para inconstitucionalidade dos atos normativos impugnados no apelo extremo apreciado.
[1][1][1][1][1] Disponvel em http://www.nbcex.orghttp://www.nbcex.orghttp://www.nbcex.orghttp://w ww.nbcex.orghttp://www.nbcex.org. Consulta em 13.09.2011.
17

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
26/10/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL VOTO
PLENRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, cumprimento o substancioso voto do eminente Ministro Marco Aurlio. No tenho reparos. Acompanho Sua Excelncia.

Voto - MIN. CRMEN LCIA
PLENRIO
VOTO A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente, eu tambm nego provimento ao recurso. Eu gostaria de, a despeito do belssimo voto do Ministro Marco Aurlio e, agora, do voto do Ministro Dias Toffoli, fazer algumas brevssimas consideraes. Em primeiro lugar, foi alegado pelo Recorrente que se trataria, alm do artigo 5, inc. XIII, tambm da questo do direito educao, porque se teria a possibilidade de se vislumbrar algo que acabaria por no acontecer: a frequncia de uma faculdade de Direito e, depois, a impossibilidade do exerccio de uma profisso, o que afrontaria, ento, na sequncia, tambm o artigo 5, inc. XIII. preciso chamar ateno para a circunstncia de que faculdades de Direito formam bacharis - no formam advogados - e que essa formao extremamente positiva, leva a vrias oportunidades, a muitos caminhos. A faculdade de Direito uma das que mais propicia condies para que as pessoas tenham exerccio de trabalhos, ofcios ou profisses diferenciadas, haja vista as carreiras pblicas e mesmo as da iniciativa privada, o que quer que seja. Portanto, tal como enfatizado pelo Ministro Marco Aurlio, aqui no h nenhuma dvida quanto falta de fundamento nas alegaes tecidas. Como afirmou o Ministro Relator logo no incio de seu brilhante voto, o ponto central da argumentao talvez seja o artigo 5, inc. XIII. A, talvez o que a Constituio brasileira tenha formalizado, ao enfatizar a Ordem dos Advogados e a prpria figura do advogado como nico profissional liberal mencionado expressamente no artigo 133 - ao afirmar que o advogado imprescindvel administrao da Justia -, venha bem na conta da interpretao que foi dada por Sua Excelncia (e agora tambm enfatizada) de que, desde quando se discutiu o projeto que veio a se transformar na Lei n. 8.906, tinha-se em considerao exatamente

RE 603.583 / RS fazer com que a sociedade brasileira, com que os cidados brasileiros tivessem a garantia de que os profissionais do Direito teriam qualificao tcnica bastante para o exerccio dessa profisso. Eu queria chamar ateno, Senhor Presidente, de que o que se afirmou na Constituio de 1988, no artigo 132 e na prpria Advocacia Pblica - que pela primeira vez no constitucionalismo positivo brasileiro foi expressamente citado e enfatizado -, j poderia ter como fonte o que o maior advogado da histria do Brasil, Rui Barbosa - patrono da advocacia -, falava na Orao aos Moos. Eu vou citar um brevssimo trecho em que ele distingue, para os bacharis que estavam se formando, as profisses que da decorreriam. Dizia ele:
"Eis o de que nos h de preservar a justia brasileira, se a deixarem sobreviver, ainda que agredida, oscilante e mal segura, aos outros elementos constitutivos da repblica, (...) senhores, esse poder" - Judicirio - "eminencialmente necessrio, vital e salvador, tem os dois braos, nos quais aguenta a lei, em duas instituies: a magistratura e a advocacia, to velhas como a sociedade humana, mas elevadas ao cem-dobro, na vida constitucional do Brasil, pela estupenda importncia, que o novo regmen veio dar justia".
Falava ele e remetia-se Constituio de 1891. Dizia:

"So duas carreiras quase sagradas, inseparveis uma da outra, e, tanto uma como a outra, imensas nas dificuldades, responsabilidades e utilidades".
No vejo como algum que no esteja devidamente qualificado por um atestado que possa garantir sociedade que a atuao desse profissional ser coerente com o que o Direito estabelece e com o que a comunidade espera sem que alguma entidade pudesse fazer exatamente o que o Exame da Ordem faz. Eu queria apenas chamar ateno ao artigo 44 da Lei n. 8.906. Esse artigo 44 afirma que:
2

RE 603.583 / RS
"Art. 44 A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade:"
Portanto, no foi o Supremo Tribunal Federal que disse que a OAB servio pblico. O que o Supremo disse foi que esse servio pblico foi autarquizado e que seria uma autarquia especial nos julgamentos feitos. Mas quem define a configurao da Ordem dos Advogados como servio pblico a lei e, nesse ponto, no h questionamento, nem neste julgamento, nem nos precedentes. O artigo 44 afirma que a primeira finalidade da OAB :
"I - defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, [portanto, preciso que seja um profissional que tenha sido qualificado tecnicamente para conhecer da lei e saber da sua aplicao] pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas; II - promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados ()".
A forma de seleo est posta no artigo 8, ao fixar o Exame prvio da Ordem dos Advogados; portanto, os provimentos do artigo 8 para quem l a lei - e eu me lembro bem das discusses sobre isso, pois se chegou a cogitar dessa passagem ser o incio da lei, exatamente para caracterizar o que era a OAB -, firmar que finalidade legal promover com exclusividade a seleo dos advogados, de quem entre os bacharis poderia ser advogado, e a, sim, esses bacharis exerceriam a advocacia. A se tem, ento, a sequncia dos dispositivos legais. Ento, quando a Constituio afirma que a liberdade do trabalho condiciona-se ao atendimento s qualificaes profissionais que a lei estabelecer, esta lei veio dar cumprimento ao que est posto no artigo 5, inciso XIII. No que no seja compatvel ou pudesse ser contrrio; que aqui o contrrio: a sequncia dela. Por isso que foi substituda a Lei 3

RE 603.583 / RS n. 4.615, para ficar coerente com o que a sociedade, agora j num Estado Democrtico, exigia da Ordem dos Advogados. Eu tambm chamaria ateno, j que essa lei um sistema, para os artigos 31 e 33 da Lei n. 8.906, que do bem a necessidade desse Exame, a necessidade dos provimentos como normas infralegais, institudos a partir do que a lei estabeleceu. O artigo 31 afirma que:
"O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para (...) a advocacia".
No apenas com o cliente - como acentuou o Ministro Marco Aurlio, alis -, o advogado lida com o cidado, com o jurisdicionado; ns diramos, basicamente, com o cidado de uma forma geral. No teria como ele fazer isso prestigiando a advocacia, no s uma pessoa, sem que houvesse por parte da Ordem dos Advogados, entidade federalizada, exatamente essa possibilidade de ter a seleo e de se saber quem advogado e como responder, porque ele haver de responder. o que o artigo 32 expressamente afirma:
"Art. 32. O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa".
E, principalmente, o artigo 33 dessa lei afirma que:

"Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Cdigo de tica e Disciplina. Pargrafo nico. O Cdigo de tica e Disciplina regula os deveres do advogado para a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa ()".
Enfim, o que se tem aqui que, enquanto o bacharel tem a tica da cidadania, o advogado tem a tica profissional estabelecida pela prpria lei a partir do que est posto pela entidade e nos termos que a 4

RE 603.583 / RS Constituio estabelece. Por essa razo, no que eu no veja contrariedade, mas no vejo qualquer sustentao para afirmar que esta lei, sistemicamente posta, no seja, seno, a regulamentao daquilo que estabeleceu a Lei n. 8.906/94. Eu queria ainda chamar ateno quanto ao provimento - alis, rigorosamente, sem acrescentar muito ao que j foi dito nos brilhantes votos que me antecederam -, que foi a frmula encontrada, quando se discutiu o projeto dessa lei, para que a Ordem dos Advogados pudesse o tempo todo garantir a atualidade da forma de qualificao a ser exigida. O mundo muda, a vida muda, os profissionais mudam, o jurisdicionado muda e, portanto, o Direito muda. No seria possvel que viesse uma lei petrificando alguma coisa que a cada momento se tem. Eu me lembro que, no meu concurso de Procuradoria, em 1982, falava-se em Direito premial, no se falava em Direito ambiental. Os concursos hoje falam isso, e a Ordem dos Advogados precisa de exigir. Imagine se, para cada mudana, para a introduo dessas novas demandas, se tivesse que mudar uma legislao. O que se tentou foi exatamente fazer com que o advogado viva o seu tempo, para que o tempo no viva sem o advogado, o que desde sempre tem acontecido - j que dizem que uma das primeiras profisses na humanidade foi exatamente a de advogado. Eu vou fazer juntar, Senhor Presidente, as razes de voto devidamente assentadas, mas eu queria dizer e chamar ateno para esses pontos, porque a leitura isolada poderia levar o leigo, at com boa vontade, ao questionamento. No! A leitura da lei demonstra que, quando essa lei foi discutida e pensada - o que dizia o meu guru, Seabra Fagundes -, era imprescindvel que a nova lei da Ordem dos Advogados tivesse exatamente a dimenso desta Constituio, porque o advogado foi pensado nessa Constituio, posto e enfatizado como profissional que garantiria o Estado Democrtico de Direito, porque o Direito tcnico e seria necessria uma comunidade de tcnicos com tica e conhecimento jurdico bastante para fazer valer. Por isso, eu termino, Senhor Presidente, como eu disse, negando
5

RE 603.583 / RS provimento ao recurso e afirmando que o advogado tem no apenas uma imprescindibilidade para a Ordem dos Advogados, mas quem advogado, ou quem foi, ou quem vai ser, haver de ter como exemplo, necessariamente, que o ncleo de sua atividade exatamente o ncleo da prpria Constituio. Dizia o grande Evandro Lins e Silva:
"Eu tenho o vcio da defesa da liberdade. No escolho causas para defender algum".
E ele dizia que a maior glria dele seria se ele morresse num Tribunal de Jri. Eu digo: o advogado tem a tica diferenciada exatamente porque tem esse vcio da defesa da liberdade, que o ncleo da prpria Constituio. E foi para que essa liberdade no ficasse sujeita a atuaes que poderiam, ao invs de preserv-la, destru-la que se infirmou este modelo que o do Exame da Ordem dos Advogados, que, a meu ver, no apenas no contraria, bem ao contrrio, garante que a qualificao profissional faa com que o advogado continue a ser essencial administrao da Justia, como posto no artigo 132. Por essa razo, Senhor Presidente, acompanho o Relator para negar provimento ao recurso. ****
6

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PLENRIO
VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, principio por cumprimentar o Ministro Marco Aurlio pelo brilhante voto que trouxe e que esgotou o assunto, a meu ver, sem prejuzo, evidentemente, dos excelentes votos que foram proferidos antes de mim. Eu queria rememorar uma teoria bastante interessante e j clssica, a Teoria dos Poderes Implcitos. Essa Teoria foi desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos nos longnquos idos de 1819. O Ministro Celso de Mello, certamente, lembra-se bem do caso McCulloch x Maryland. Tratava-se de uma discusso dos poderes dos Estados que no estavam explicitados na Constituio. Ento, desenvolveu-se essa Teoria, segundo a qual, quando se confere a um determinado rgo estatal certas competncias, implicitamente se delega a esses mesmos rgos os meios para execut-las. O que acontece, no caso, em brevssimo resumo - os Colegas j levantaram os pontos principais, e a Ministra Crmen Lcia acabou de tocar num ponto que me parece fulcral: a Unio, com base na competncia que lhe outorga a Constituio, no artigo 22, inciso XVI, ao regular o exerccio da profisso de advogados, permitiu que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados o fizesse mediante provimento, exatamente para atender s situaes cambiantes de cada momento histrico que essa Corporao enfrenta. Por que isso? Exatamente porque no artigo 44 - que a Ministra Crmen Lcia trouxe colao -, no inciso I, assinala-se que compete OAB promover com exclusividade, dentre outros fins, a seleo e a disciplina dos advogados na Repblica Federativa do Brasil. Ou seja, atribuiu-se Corporao dos Advogados determinadas obrigaes, determinadas atribuies e certas

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 603.583 / RS competncias. Evidentemente, quando o legislador atribui a esse rgo, que um rgo estatal ou de colaborao com o Estado, determinadas atribuies, preciso compreender que implicitamente tambm lhe outorgou os meios. E os meios so exatamente estes: so as provas que se fazem periodicamente, provas essas - diga-se - absolutamente objetivas e impessoais, elaboradas por profissionais isentos e especializados nos respectivos ramos de Direito. Ento, a mim me parece que essa uma Teoria que saiu do mbito do Direito Constitucional e j constutui um princpio geral de Direito. Um outro dado que me parece extremamente importante o seguinte - e por isso que eu atesto a higidez e a transparncia do exame da Ordem, no apenas porque um exame elaborado segundo critrios impessoais e objetivos - o Exame pblico e garante-se aos candidatos, no caso de eventual inconformismo, o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, com todos os meios a ela inerentes, conforme assegura o artigo 5, inciso XV, da Constituio. Portanto, o candidato tem toda a garantia, inclusive no que tange defesa na hiptese de no concordar com os resultados. Por essas e outras razes, Senhor Presidente, e, acompanhando os argumentos dos Ministros que me precederam, eu nego provimento ao recurso.
2

Voto - MIN. AYRES BRITTO
PLENRIO
VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, doravante impossvel falar do tema "Exame de Ordem" sem a mais elogiosa referncia ao voto ontolgico do Ministro Marco Aurlio, um voto mais do que magnfico, do ponto de vista da beleza da arquitetura do raciocnio, um voto magistral, ou seja, prprio de um verdadeiro mestre, com total domnio sobre a matria versada no seu voto. Eu tambm chego s mesmas concluses de Sua Excelncia, o Ministro Marco Aurlio, e praticamente com os mesmos fundamentos. Apenas eu lembraria o seguinte: na Constituio h quarenta e duas referncias a advogado, advocacia, OAB e Conselho Federal da OAB; quarenta e duas referncias expressas realidade do advogado, da advocacia, da OAB e do Conselho Federal da OAB, entre a parte permanente e a parte transitria. Eu li cada uma dessas quarenta e duas passagens da Constituio e evidente que no vou reproduzir aqui o resultado da minha interpretao, mas me permito citar algumas poucas passagens a partir mesmo do artigo 5, inciso XIII: "Art. 5.................................................................................. XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;" Aqui interessante. uma mescla de liberdade de direito rigorosamente individual e de preocupao social. Alis, eu vi isso num voto de Vossa Excelncia, Ministro Cezar Peluso, quando discutimos aqui a questo da obrigatoriedade ou no do diploma de jornalista para o exerccio da respectiva profisso. A Constituio mescla mesmo direitos individuais e preocupao social, como fez, por exemplo, a propsito da Defensoria Pblica: a assistncia jurdica integral e gratuita direito individual, mas pressupe estado de pobreza do assistido, o que j introduz no rol dos direitos

RE 603.583 / RS individuais uma preocupao eminentemente social, como que fundindo o constitucionalismo liberal e o constitucionalismo social. E aqui o Ministro Marco Aurlio deixou tambm magnificamente claro, magistralmente claro, que o livre exerccio de qualquer trabalho tambm disse, com todas as letras, o constitucionalista admirvel Luis Roberto Barroso - diz respeito a uma escolha, a uma preferncia, a uma opo por qualquer ofcio, profisso ou trabalho. Agora, vem a segunda parte, que funciona como anteparo social, como salvaguarda social, como um antdoto social, digamos, um antdoto at mesmo contra o mercantilismo reconhecido de muitas escolas de formao de bacharis e, at mesmo, de universidades. Para se fazer jus ao ttulo, ao diploma, ao grau de bacharel faz-se um vestibular e faz-se tambm um curso visando ao bacharelado. Agora, para obter esse plus, disse bem o Presidente da OAB, Ophir Cavalcante, do exerccio profissional preciso fazer o exame de Ordem. E a lei habilita a Ordem dos Advogados a promover esse concurso, estabelecendo alguns marcos regulatrios que so prprios, disse o Ministro Marco Aurlio, do poder de polcia das profisses - no caso, exercido pela OAB. Alis, nenhum Conselho Federal no Brasil mereceu da Constituio uma referncia sequer, enquanto a realidade advocatcia dos advogados, da OAB, do prprio Conselho, j disse isso, mereceu quarenta e duas referncias explcitas da Constituio. Mas, quando se vai para o artigo 133 da Constituio, ainda uma vez sobejam razes, fundamentos, no raciocnio do Ministro Relator, Sua Excelncia o Ministro Marco Aurlio. Aqui no artigo 133, a Constituio faz um vnculo operacional, um link - numa linguagem mais moderna - entre o advogado e o exerccio da profisso de advogado. A Constituio diz: Art. 133 - O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Ento, a profisso de advogado no um apangio, um atributo,
2

RE 603.583 / RS uma faculdade do diplomado, do bacharel em Direito, e, sim, sequenciadamente, mediante um exame; no uma consequncia automtica. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Sim, no uma consequncia. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - preciso obter aprovao no Exame de Ordem - que Vossa Excelncia bem chamou de exame "de suficincia" - para, ento, entrar no exerccio da profisso. E quem inviolvel no o bacharel, no o diplomado, no o graduado, o exercente da profisso. A inviolabilidade, aqui, eminentemente material, prpria do advogado que exerce a respectiva profisso nos limites da lei. Demais disso, a Constituio fala da advocacia, no artigo 133, em um contexto capitular, que tem um ttulo tambm autoexplicativo: "Das "Funes Essenciais Justia". E justia, a, no Poder Judicirio; justia, a, no valor, a justia como bem coletivo - como bem coletivo, "valor" est no prembulo da Constituio -, substantivo justia. Aqui, justia significa funo jurisdicional, significa jurisdio. E todos ns sabemos que jurisdio exercida para interpretar e aplicar a ordem jurdica a partir da Constituio. Da porque a Constituio tambm exige concursos para membros do Ministrio Pblico, para advogados pblicos, para defensores pblicos e para magistrados, no pressuposto de que quem tem por profisso interpretar e aplicar a ordem jurdica deve estar preparado tecnicamente para isso. O Exame de Ordem, exigido dos Advogados, segue na mesma linha. O advogado um intrprete e aplicador - claro, em termos de postulao, no em termos decisrios - da ordem jurdica. Em ltima anlise, a exigncia do concurso, significando uma exigncia de qualificao tcnica, em prol, em favor da ordem jurdica. preciso que a ordem jurdica seja tecnicamente, eficazmente, eficientemente interpretada e aplicada. Por extenso, podemos at dizer que a exigncia de Exame de
3

RE 603.583 / RS Ordem, qualificadora da mo de obra do advogado, corresponde at a um conceito substantivo de devido processo legal ou de acesso jurisdio, se entendermos que o acesso jurisdio pressupe um eficaz acesso jurisdio. Ou seja, um acesso jurisdio promovido por detentores, que so os advogados, num primeiro plano, de qualificao tcnica. Ento, numa substantivao do acesso justia ou do devido processo legal, a exigncia do Exame de Ordem transparece como defluente da prpria Constituio Federal. a Constituio Federal que legtima a Ordem dos Advogados do Brasil, seus advogados, nesses quarenta e dois dispositivos, alguns deles tornando obrigatria a participao da Ordem em concursos pblicos, por exemplo para membros do Ministrio Pblico e membros do Poder Judicirio. Isso faz da Ordem dos Advogados do Brasil, por desgnio constitucional, a mais especializada das instituies em processo seletivo meritrio, porque a Ordem dos Advogados do Brasil requestada pela Constituio para atuar na elaborao de provas de concurso da magistratura, do Ministrio Pblico, da Advocacia Pblica. Ento, essa legitimidade decola, arranca da prpria Constituio, que faz dos advogados e da OAB instncias de interpretao e aplicao daquilo que temos de mais caro, que a ordem jurdica, porque ns sabemos que s possvel a vida em sociedade (ubi societas, ibi jus; ibi jus, ubi societas) em funo do Direito. Por isso mesmo que Von Ihering chegou a dizer: O Direito o complexo das prprias condies existenciais da sociedade. E Direito aqui ordem jurdica, Direito positivo. Alis, a Constituio chama o Direito positivo de ordem jurdica, no artigo 127, cabea, a propsito do Ministrio Pblico. E Tobias Barreto disse: O Direito - vale dizer, a ordem jurdica - o modus vivendi possvel em sociedade. De maneira que, preservar a integridade da ordem jurdica mediante a magistratura, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, as delegacias de polcia, a Advocacia Pblica - por exemplo, a AGU - e a advocacia privada, tudo isso de exigncia constitucional inafastvel. Com essas palavras, Senhor Presidente, eu deixo de fazer outras incurses pelos tantos dispositivos da Constituio, porque eu me
4

RE 603.583 / RS tornaria at repetitivo diante da valiosssima contribuio dos Ministros que me precederam - Ministro Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Ministra Crmen Lcia - e, sobretudo, desse voto to consistente e verdadeiramente encantador do Ministro Marco Aurlio dando pela legitimidade da exigncia do Exame de Ordem e, em consequncia, pelo improvimento do recurso agora sob julgamento. como voto.
5

Voto - MIN. GILMAR MENDES
26/10/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL VOTO
PLENRIO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O tema envolve, em uma primeira linha de anlise, a delimitao do mbito de proteo da liberdade de exerccio profissional assegurada pelo art. 5, inciso XIII, da Constituio, assim como a identificao das restries e conformaes legais constitucionalmente permitidas. Como tenho defendido em estudos doutrinrios, a definio do mbito de proteo configura pressuposto primrio para o desenvolvimento de qualquer direito fundamental. O exerccio dos direitos individuais pode dar ensejo, muitas vezes, a uma srie de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Da fazer-se mister a definio do mbito ou ncleo de proteo (Schutzbereich) e, se for o caso, a fixao precisa das restries ou das limitaes a esses direitos (limitaes ou restries = Schranke oder Eingriff). O mbito de proteo de um direito fundamental abrange os diferentes pressupostos fticos (Tatbestnden) contemplados na norma jurdica (v.g., reunir-se sob determinadas condies) e a consequncia comum, a proteo fundamental. Alguns chegam a afirmar que o mbito de proteo aquela parcela da realidade (Lebenswirklichkeit) que o constituinte houve por bem definir como objeto de proteo especial ou, em outras palavras, aquela frao da vida protegida por uma garantia fundamental. Alguns direitos individuais, como o direito de propriedade e o direito proteo judiciria, so dotados de mbito de proteo estritamente normativo (mbito de proteo estritamente normativo = rechtsoder normgeprgter Schutzbereich). Nesses casos, no se limita o legislador ordinrio a estabelecer restries a eventual direito, cabendo-lhe definir, em determinada medida, a amplitude e a conformao desses direitos individuais. Acentue-se que o poder de conformar no se confunde com uma

RE 603.583 / RS faculdade ilimitada de disposio. Segundo Pieroth e Schlink, uma regra que rompe com a tradio no se deixa mais enquadrar como conformao. Em relao ao mbito de proteo de determinado direito individual, faz-se mister que se identifique no s o objeto da proteo ( O que efetivamente protegido?: Was ist (eventuell) geschtzt?), mas tambm contra que tipo de agresso ou restrio se outorga essa proteo (Wogegen ist (eventuell) geschtzt?). No integra o mbito de proteo qualquer assertiva relacionada com a possibilidade de limitao ou restrio a determinado direito. Isso significa que o mbito de proteo no se confunde com proteo efetiva e definitiva, garantindo-se apenas a possibilidade de que determinada situao tenha a sua legitimidade aferida em face de dado parmetro constitucional. Na dimenso dos direitos de defesa, mbito de proteo dos direitos individuais e restries a esses direitos so conceitos correlatos. Quanto mais amplo for o mbito de proteo de um direito fundamental, tanto mais se afigura possvel qualificar qualquer ato do Estado como restrio. Ao revs, quanto mais restrito for o mbito de proteo, menor possibilidade existe para a configurao de um conflito entre o Estado e o indivduo. Assim, o exame das restries aos direitos individuais pressupe a identificao do mbito de proteo do direito fundamental ou o seu ncleo. Esse processo no pode ser fixado em regras gerais, exigindo, para cada direito fundamental, determinado procedimento. No raro, a definio do mbito de proteo de certo direito depende de uma interpretao sistemtica e abrangente de outros direitos e disposies constitucionais. Muitas vezes, a definio do mbito de proteo somente h de ser obtida em confronto com eventual restrio a esse direito. No obstante, com o propsito de lograr uma sistematizao, podese afirmar que a definio do mbito de proteo exige a anlise da norma constitucional garantidora de direitos, tendo em vista: a) a identificao dos bens jurdicos protegidos e a amplitude dessa
2

RE 603.583 / RS proteo (mbito de proteo da norma); b) a verificao das possveis restries contempladas, expressamente, na Constituio (expressa restrio constitucional) e a identificao das reservas legais de ndole restritiva. Como se v, a discusso sobre o mbito de proteo de certo direito constitui ponto central da dogmtica dos direitos fundamentais. Nem sempre se pode afirmar, com segurana, que determinado bem, objeto ou conduta est protegido ou no por um dado direito. Assim, indaga-se, em alguns sistemas jurdicos, se valores patrimoniais estariam contemplados pelo mbito de proteo do direito de propriedade. Da mesma forma, questiona-se, entre ns, sobre a amplitude da proteo inviolabilidade das comunicaes telefnicas e, especialmente, se ela abrangeria outras formas de comunicao (comunicao mediante utilizao de rdio; pager etc.) Tudo isso demonstra que a identificao precisa do mbito de proteo de determinado direito fundamental exige um renovado e constante esforo hermenutico. O art. 5, inciso XIII, da Constituio de 1988 dispe que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Tem-se, no citado preceito constitucional, uma inequvoca reserva legal qualificada. A Constituio remete lei o estabelecimento das qualificaes profissionais como restries ao livre exerccio profissional. A ideia de restrio quase trivial no mbito dos direitos fundamentais. Alm do princpio geral de reserva legal, enunciado no art. 5, II, a Constituio refere-se expressamente possibilidade de se estabelecerem restries legais a direitos nos incisos XII (inviolabilidade do sigilo postal, telegrfico, telefnico e de dados), XIII (liberdade de exerccio profissional) e XV (liberdade de locomoo), por exemplo. Para indicar as restries, o constituinte utiliza-se de expresses diversas, como, v.g., nos termos da lei (art. 5, VI e XV), nas hipteses e na forma que a lei estabelecer (art. 5, XII), atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII), salvo nas hipteses
3

RE 603.583 / RS previstas em lei (art. 5, LVIII). Outras vezes, a norma fundamental faz referncia a um conceito jurdico indeterminado, que deve balizar a conformao de um dado direito. o que se verifica, v.g., com a clusula da funo social (art. 5, XXIII). Essas normas permitem limitar ou restringir posies abrangidas pelo mbito de proteo de determinado direito fundamental. Assinale-se, pois, que a norma constitucional que submete determinados direitos reserva de lei restritiva contm, a um s tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado mbito de proteo e (b) uma norma de autorizao de restries, que permite ao legislador estabelecer limites ao mbito de proteo constitucionalmente assegurado. A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais prescreviam lei a definio das condies de capacidade como condicionantes para o exerccio profissional: Constituio de 1934, art. 113, 13; Constituio de 1937, art. 122, 8; Constituio de 1946, art. 141, 14; Constituio de 1967/69, art. 153, 23. O texto constitucional de 1891, apesar de no prever a lei restritiva que estabelecesse as condies de capacidade tcnica ou as qualificaes profissionais, no impedia a regulamentao das profisses com justificativa da proteo do bem e da segurana geral e individual, como observaram Joo Barbalho (Cfr.: BARBALHO, Joo. Constituio Federal Brasileira, 1891. Ed. Fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2002, p. 330) e Carlos Maximiliano (MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira de 1891. Ed. Fac-similar. Braslia: Senado Federal; 2005, p. 742 e ss.). Assim, parece certo que, no mbito desse modelo de reserva legal qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, paira uma imanente questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses. A reserva legal estabelecida pelo art. 5, XIII, no confere ao legislador o
4

RE 603.583 / RS poder de restringir o exerccio da liberdade a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial. preciso no perder de vista que as restries legais so sempre limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou limites dos limites (Schranken-Schranken), que balizam a ao do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da prpria Constituio, referem-se tanto necessidade de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza, determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas. Alguns ordenamentos constitucionais consagram a expressa proteo do ncleo essencial, como se l no art. 19, II, da Lei Fundamental alem de 1949 e na Constituio portuguesa de 1976 (art. 18, III). Em outros sistemas, como no norte-americano, cogita-se, igualmente, da existncia de um ncleo essencial de direitos individuais. A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculao do legislador aos direitos fundamentais (LF, art. 1, III), estabelecendo diversos graus de interveno legislativa no mbito de proteo desses direitos. No art. 19, II, consagrou-se, por seu turno, a proteo do ncleo essencial (In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesengehalt angestatet werden). Essa disposio, que pode ser considerada uma reao contra os abusos cometidos pelo nacional-socialismo, atendia tambm aos reclamos da doutrina constitucional da poca de Weimar, que, como visto, ansiava por impor limites ao legislativa no mbito dos direitos fundamentais. Na mesma linha, a Constituio portuguesa e a Constituio espanhola contm dispositivos que limitam a atuao do legislador na restrio ou conformao dos direitos fundamentais (cf. Constituio portuguesa de 1976, art. 18, n. 3, e Constituio espanhola de 1978, art. 53, n. 1). Dessa forma, enquanto princpio expressamente consagrado na Constituio ou enquanto postulado constitucional imanente, o princpio da proteo do ncleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.
5

RE 603.583 / RS A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposio de restries a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da proporcionalidade. Essa orientao, que permitiu converter o princpio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhltnismssigen Gesetzes), pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, como tambm a adequao desses meios para consecuo dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilizao (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit). O subprincpio da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincpio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos pretendidos. Um juzo definitivo sobre a proporcionalidade da medida h tambm de resultar da rigorosa ponderao e do possvel equilbrio entre o significado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito). Portanto, seguindo essa linha de raciocnio, preciso analisar se a lei restritiva da liberdade de exerccio profissional, ao definir as qualificaes profissionais, tal como autorizado pelo texto constitucional, transborda os limites da proporcionalidade e atinge o prprio ncleo essencial dessa liberdade. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudncia. Ainda sob o imprio da Constituio de 1967/69, o Tribunal resolveu interessante caso a respeito da profisso de corretor de imveis. No RE n 70.563/SP, o Relator, Ministro Thompson Flores, teceu consideraes dignas de nota:
6

RE 603.583 / RS
A liberdade do exerccio profissional se condiciona s condies de capacidade que a lei estabelecer. Mas, para que a liberdade no seja ilusria, impe-se que a limitao, as condies de capacidade, no seja de natureza a desnaturar ou suprimir a prpria liberdade. A limitao da liberdade pelas condies de capacidade supe que estas se imponham como defesa social. Observa Sampaio Dria (Comentrios Constituio de 1946, 4 vol., p. 637): A lei, para fixar as condies de capacidade, ter de inspirar-se em critrio de defesa social e no em puro arbtrio. Nem todas as profisses exigem condies legais de exerccio. Outras, ao contrrio, o exigem. A defesa social decide. Profisses h que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de tcnica, s a si mesmo se prejudica. Outras profisses h, porm, cujo exerccio por quem no tenha capacidade tcnica, como a de condutor de automveis, piloto de navios ou avies, prejudica diretamente direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em mdico operador, enganando o pblico, sua falta de assepsia matar o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-cus, sua ignorncia em resistncia de materiais pode preparar desabamento do prdio e morte dos inquilinos. Da em defesa social, exigir a lei condies de capacidade tcnica para as profisses cujo exerccio possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vtimas. Reconhece-se que as condies restritivas da liberdade profissional no sejam apenas de natureza tcnica. Superiores interesses da coletividade recomendam que aquela liberdade tambm tenha limitaes respeitantes capacidade moral, fsica e outras (Cf. Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio Brasileira, p. 798). Por outras palavras, as limitaes podem ser de naturezas diversas, desde que solicitadas pelo interesse pblico, devidamente justificado (Cf. Pinto Falco, Constituio Anotada, 1957, 2 v., p. 133; Pontes de Miranda,
7

RE 603.583 / RS
Comentrios Constituio de 1967, 5 v., p. 507). Escreve este insigne publicista: O que preciso que toda poltica legislativa a respeito do trabalho se legitime com a probabilidade e a verificao do seu acerto. Toda limitao por lei liberdade tem de ser justificada. Se, com ela, no cresce a felicidade de todos, ou se no houve proveito na limitao, a regra legal h de ser eliminada. Os mesmos elementos que tornam a dimenso das liberdades campo aberto para as suas ilegtimas exploraes do povo esto sempre prontos a explor-lo, merc das limitaes. H justificao no interesse pblico na limitao da liberdade do exerccio da profisso de corretos de imveis? Estou convencido que no, e a tanto me convenceu a argumentao de jurdico e substancioso acrdo relatado pelo eminente Des. Rodrigues Alckmim, do Tribunal de Justia de So Paulo, proferido na Ap. Cvel n. 149.473, do qual transcrevo esta passagem: Postos estes princpios os de que a liberdade de exerccio da profisso constitucionalmente assegurada, no Brasil, embora limitvel por lei ordinria; mas que a lei ordinria pode exigir somente as condies de capacidade reclamadas pelo interesse superior da coletividade; e que ao Judicirio cabe apurar se a regulamentao , ou no, legtima merece exame, agora, o impugnado art. 7, da Lei n. 4.116. Comea essa lei por estabelecer o regulamento de uma profisso de corretor de imveis, profisso que, consoante o critrio proposto por Sampaio Dria, no pode ser regulamentada sob o aspecto de capacidade tcnica, por dupla razo. Primeiro, porque essa atividade, mesmo exercida por inepto, no prejudicar diretamente a direito de terceiro. Quem no conseguir obter comprador para propriedades cuja venda promova, a ningum mais prejudicar, que a si prprio. Em segundo lugar, porque no h requisito de capacidade tcnica algum, para exerc-la. Que diplomas, que aprendizado, que
8

RE 603.583 / RS
prova de conhecimento se exigem para o exerccio dessa profisso? Nenhum necessrio. Logo, evidncia, no se justificaria a regulamentao, sob o aspecto de exigncia, pelo bem comum, pelo interesse, de capacidade tcnica. 10. Haver, acaso, ditado pelo bem comum, algum outro requisito de capacidade exigvel aos exercentes dessa profisso? Nenhum. A comum honestidade dos indivduos no requisito profissional e sequer exige, a natureza da atividade, especial idoneidade moral para que possa ser exercida sem risco. Consequentemente, o interesse pblico de forma alguma impe seja regulamentada a profisso de corretor de imveis, como no o impe com relao a tantas e tantas atividade profissionais que, por dispensarem maiores conhecimentos tcnicos ou aptides especiais fsicas ou morais, tambm no se regulamentam. 11. Como justificar-se, assim, a regulamentao? Note-se que no h, na verdade, interesse coletivo algum que a imponha. E o que se conseguiu, com a lei, foi criar uma disfarada corporao de ofcio, a favor dos exercentes da atividade, coisa que a regra constitucional e regime democrtico vigentes repelem. Ao enfrentar esta questo, a de que a lei reguladora do exerccio da profisso de corretor de imveis criou, disfaradamente, uma autntica corporao, o referido acrdo, relatado pelo douto Des. Rodrigues Alckmim, em verdade convincente. Sua leitura se impe: De fato. Para ser corretor de imveis, ser preciso que o candidato apresente um atestado de capacidade intelectual e profissional e de boa conduta, passado por rgo de representao legal da classe. Ora: desde que no h aprendizado ou escola para o exerccio dessa profisso, cuja vulgaridade patente, falar-se em atestado de capacidade profissional algo inadmissvel. E desde que o ingresso na profisso depende de um registro; e que esse registro depende de tal atestao de rgo de representao legal da classe (no da exibio de diploma acaso obtido em cursos oficiais ou
9

RE 603.583 / RS
oficialmente reconhecidos), claro que o que se tem, nitidamente, uma corporao que poder, a benefcio dos prprios pertencentes, excluir o ingresso de novos membros, reservando-se o privilgio e o monoplio de uma atividade vulgar, que no reclama especiais condies de capacidade tcnica ou de outra natureza. Essa regulamentao, portanto, no atende a interesse pblico, nem exigida por tal interesse. Na verdade, atende ao interesse dos exercentes dessa atividade vulgar, que no exige conhecimentos tcnicos ou condies especiais de capacidade, e que, com a regulamentao dela, podero limitar ou agastar a concorrncia na atividade. Nem se diga que, o que se quer, zelar pelas condies de idoneidade moral dos exercentes dessa profisso. Note-se, no caso, que nada obsta a que at indivduos analfabetos possam agenciar a venda de imveis, sem danos a terceiros e at com xito. Nenhum risco especial acarreta o exerccio dessa profisso a terceiros,se o exercente no provar condies de capacidade tcnica ou fsicas, ou morais. Nada justifica, portanto , que se reserve esse exerccio de profisso aos partcipes de Conselhos, e aos que, atravs das atestaes, os exercentes das profisses quiserem. E conclui o acrdo a que me refiro (fls. 213): Ilegtima a regulamentao profissional, o art. 7 da lei, que encerra a proibio de receber remunerao por uma atividade vulgar e lcita, como a mediao na venda de bem imvel, inconstitucional. Essa proibio, alis, vem demonstrar o intuito de instituir um privilgio a benefcio dos partcipes da corporao, reservando-se a esses partcipes o poder em cobrar servios que acaso prestem, servios que no exigem conhecimentos tcnicos ou condies especiais de capacidade no se justifica assim que, com fundamento em que a atividade se acha regulamentada em lei (quando a lei ordinria no podia pretender regulamentar atividade que no exige, por imposio do interesse pblico, condies de
10

RE 603.583 / RS
capacidade para o seu exerccio), possa o art. 7 referido permitir que, realizado um servio lcito, comum, o beneficirio desse servio esteja livre de pagar remunerao, porque esta se reserva aos membros de um determinado grupo de pessoas. Admitir a legitimidade dessa regulamentao seria destruir a liberdade profissional no Brasil. Toda e qualquer profisso, a admiti-lo, por vulgar e simples que fosse, poderia ser regulamentada, para que a exercessem somente os que obtivessem atestao de rgos da mesma classe. E ressuscitadas, sombra dessas regulamentaes, estariam as corporaes de ofcio, nulificando inteiramente o princpio da liberdade profissional, princpio que no est na Constituio para ficar vazio de aplicao e de contedo. Por esses motivos, e art. 7, da Lei n. 4.116, que interessa soluo da presente demanda, reconhecido inconstitucional 5. No precisaria ir alm para ter como manifestamente inconstitucional o citado artigo, razo pela qual mantenho o acrdo recorrido. o meu voto (RE 70.563, Rel. Min. Carlos Thompson Flores, DJ 22.4.1971 fls. 361-368).
No conhecido julgamento da Representao n 930, Relator Ministro Rodrigues Alckmin (DJ 2-9-1977), a Corte discutiu a respeito da extenso da liberdade profissional e o sentido da expresso condies de capacidade, tal como disposto no art. 153, 23, da Constituio de 1967/69. O voto ento proferido pelo eminente Ministro Rodrigues Alckmin enfatizava a necessidade de se preservar o ncleo essencial do direito fundamental, ressaltando-se, igualmente, que, ao fixar as condies de capacidade, haveria o legislador de atender ao critrio da razoabilidade. Valeu-se, inicialmente, o eminente Relator das lies de Fiorini transcritas por Alcino Pinto Falco:
No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden destruir las libertades consagradas como inviolables y
11

RE 603.583 / RS
fundamentales. Cul debe ser la forma como debe actuar el legislador cuando sanciona normas limitativas sobre los derechos individuales? La misma pregunta puede referirse al administrador cuando concreta actos particulares. Si el Estado democrtico exhibe el valor inapreciable con carcter absoluto como es la persona humana, aqui se halla la primera regla que rige cualquier clase de limitaciones. La persona humana ante todo. Teniendo en mira este supuesto fundante, es como debe actuar con carcter razonable la reglamentacin policial. La jurisprudencia y la lgica jurdica han instituido cuatro principios que rigen este hacer: 1) la limitacin debe ser justificada; 2) el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin deseado; 3) el medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente; 4) todas las medidas deben ser limitadas. La razonabilidad se expresa con la justificacin, adecuacin, proporcionalidad y restriccin de las normas que se sancionen (...) (Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ 2.9.1977).
Louvando-se nesses subsdios do direito constitucional comparado, concluiu o eminente Relator:

A Constituio Federal assegura a liberdade de exerccio de profisso. O legislador ordinrio no pode nulificar ou desconhecer esse direito ao livre exerccio profissional (Cooley, Constitutional Limitations, pg. 209, ...Nor, where fundamental rights are declared by the constitutions, is it necessary at the same time to prohibit the legislature, in express terms, from taking them away. The declaration is itself a prohibition, and is inserted in the constitution for the express purpose of operating as a restriction upon legislative power. Pode somente limitar ou disciplinar esse exerccio pela exigncia de condies de capacidade, pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos tcnicos ou a requisitos especiais, morais ou fsicos. Ainda no tocante a essas condies de capacidade, no as pode
12

RE 603.583 / RS
estabelecer o legislador ordinrio, em seu poder de polcia das profisses, sem atender ao critrio da razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio apreciar se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico, para julg-las legtimas ou no (Cf. transcrio na Rp. 1.054. Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ, n. 110, p. 937-967).
Embora o acrdo invoque o fundamento da razoabilidade para reconhecer a inconstitucionalidade da lei restritiva, fcil ver que, nesse caso, a ilegitimidade da interveno assentava-se na prpria disciplina legislativa, que extravasara notoriamente o mandato constitucional (atendimento das qualificaes profissionais que a lei estabelecer). Portanto, desde o importante julgamento da Representao n. 930 (Relator p/ o acrdo: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ 2.9.1977), o Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que as restries legais liberdade de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais. A restrio legal desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional. Essas ponderaes oferecem subsdios suficientes para analisar o artigo 8, 1, da Lei 8.906/1994 e os Provimentos n 81/1996 e 109/2005, que dispem sobre a exigncia de prvia aprovao no exame da ordem como requisito para inscrio do bacharel em direito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. A doutrina constitucional entende que as qualificaes profissionais de que trata o art. 5, inciso XIII, da Constituio, somente podem ser exigidas, pela lei, daquelas profisses que, de alguma maneira, podem trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos diretos a direitos de terceiros, sem culpa das vtimas, tais como a medicina e demais profisses ligadas rea de sade, engenharia, advocacia e magistratura, entre outras vrias. Nos termos da Constituio, exigncia de qualificaes para que determinada profisso seja exercida obriga o legislador a levar em considerao todos os elementos relacionados natureza da profisso, 13

RE 603.583 / RS sua repercusso sobre terceiros, lesividade dessa repercusso, possibilidade ou no de reparao etc. Nesse contexto, relembro que, no julgamento do Recurso Extraordinrio 511.961, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 17.6.2009, esta Corte declarou a inconstitucionalidade da exigncia de diploma para o exerccio da profisso de jornalista. Naquela oportunidade, entendeu-se que o jornalismo, por no implicar riscos sade ou vida dos cidados em geral, no poderia ser objeto de exigncias quanto s condies de capacidade tcnica para o seu exerccio. A situao da advocacia, como funo essencial justia, diversa. A atuao do advogado decisiva em muitas questes importantes, que envolvem a proteo do direito liberdade, vida e propriedade, a prestao de alimentos, a guarda e a tutela de incapazes etc. Enfim, o advogado , em regra, meio de acesso prpria prestao jurisdicional, independentemente do direito material em discusso. A propsito, o art. 133 da Constituio trata o advogado como indispensvel administrao da justia. Assim, a advocacia deve ser exercida por profissionais que detm uma qualificao adequada, pois a impercia de determinado advogado pode gerar efeitos desastrosos para terceiros e para a sociedade como um todo, sobretudo porque as decises judiciais revestem-se com o manto da coisa julgada, tornando-se imutveis. O argumento segundo o qual o exame da ordem propiciaria reserva de mercado no se sustenta, pois a Ordem dos Advogados do Brasil no seleciona os melhores advogados nem limita o acesso profisso, mas apenas avalia os bacharis para saber se tm as qualificaes mnimas necessrias para serem advogados. A princpio, a exigncia de apenas 50% de acerto na prova objetiva, primeira fase, e de 60% na prova discursiva, a qual diz respeito a uma nica rea do Direito escolhida pelo prprio examinado, evidencia a racionalidade do modelo. Associe-se isso inexistncia de um nmero predefinido de vagas e possibilidade de repetio do exame tantas vezes quanto forem necessrias aprovao, para constatar que no se
14

RE 603.583 / RS trata de uma reserva de mercado. claro que abusos podem eventualmente surgir, de modo a desviar a finalidade deste instrumento de proteo da sociedade para transformlo em mecanismo de reserva de mercado, mas essa outra questo que o Judicirio certamente no se furtaria de analisar , e no a que nos foi posta. A prova genrica, impessoal, isonmica, com nvel tcnico compatvel com a qualificao exigvel de um graduado, nacionalmente unificada e aplicada a todos os interessados em exercer a advocacia, indistintamente, no conduz aprovao de determinados indivduos pr-selecionados por uma corporao nem representa reserva de mercado aos j advogados. Assim, verifico a adequao da exigncia do exame da ordem como requisito para o exerccio da advocacia, por entender que a medida atesta a qualificao mnima necessria para o exerccio profissional. No que diz respeito necessidade, constato que a existncia de controle repressivo por parte dos rgos de fiscalizao no elide a existncia de um controle preventivo, a ser exercido paralelamente. Ademais, a advocacia apenas uma das profisses que podem ser seguidas pelo bacharel em direito, de modo que o exame da ordem no se destina a resolver problemas da qualidade do ensino jurdico no Brasil, mas apenas impedir que bacharis sem o nvel de qualificao mnimo exigido exeram a advocacia. Por fim, os benefcios decorrentes da prova justificam a sua exigncia, pois a falta de conhecimentos tcnicos adequados coloca em risco a prpria efetividade do acesso justia, o que justifica a restrio ao exerccio da profisso como meio de proteo do direito de terceiros e da coletividade de um modo geral. Apenas em reforo argumentativo, registro que o Exame da Ordem tal como exigido no Brasil muito menos restritivo do que modelos anlogos existentes no direito comparado. Na Alemanha, aps a concluso da graduao e a aprovao em um primeiro exame estatal, o interessado no exerccio da advocacia dever se
15

RE 603.583 / RS submeter a um estgio supervisionado pelo perodo de dois anos. Depois, dever realizar um segundo exame estatal (zweites Staatsexam) para, somente ento, estar apto a se inscrever em algum dos conselhos profissionais organizados em cada Estado-Membro e, finalmente, exercer a profisso. Na Frana, os interessados em exercer a advocacia submetem-se a um exame de admisso para ingressar em alguma das escolas mantidas pelos conselhos de advogados, as quais fornecem formao terica e prtica adicional pelo perodo de 18 meses. A concluso do curso confere ao graduado um certificado de aptido para o exerccio da advocacia (Certificat daptitude la profession davocat CAPA ). Na Itlia, aps a realizao de um estgio de, no mnimo, dois anos, com exigncia de participao em mais de 20 audincias, h uma avaliao, similar ao Exame de Ordem, que deve ser feita pelos bacharis em Direito. Nos Estados Unidos, todos os Estados-Membros condicionam o exerccio da advocacia aprovao em uma prova de conhecimentos, denominada Bar Exam. O exame no nacionalmente unificado, mas existe uma instituio responsvel pela coordenao nacional National Conference of Bar Examiners , cuja finalidade manter padres uniformes e razoveis no pas. Todos esses pases protegem a liberdade profissional, mas no por isso invalidam a exigncia de condies para o exerccio advocacia. No Brasil, no diferente. Assim, a restrio ao exerccio da advocacia promovida pelo artigo 8, 1, da Lei 8.906/1994 e regulamentada pelos Provimentos 81/1996 e 109/2005 compatvel com a Constituio Federal. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinrio.
16

Aditamento ao Voto
26/10/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL ADITAMENTO AO VOTO
PLENRIO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, tambm vou subscrever as razes expendidas a partir do voto do Relator. Tenho voto escrito mas vou me abster de l-lo na linha do que j pronunciei no citado caso do RE n. 511.961, quando discutamos a questo do exerccio de profisso dos jornalistas. Tambm me parece, como j foi repetido, que estamos diante de uma situao de reserva legal qualificada, e h justificativas plenas para que, nesses casos, pelas razes todas que j foram adiantadas, haja esse tipo de controle. Por outro lado, tal como j foi amplamente demonstrado no voto do Ministro Fux, no h leso ao princpio da proporcionalidade. Pelo contrrio, em relao a outros sistemas, o sistema brasileiro bastante plstico, bastante flexvel, e bom que seja assim, tendo em vista a abertura. Se lembrarmos, por exemplo, que, no modelo alemo, no chamado "Exame de Estado", h apenas duas oportunidades de se fazer o exame, vamos observar que o modelo no radicalmente pensado para restringir o exerccio profissional. claro que esses temas sempre do ensejo a debates os mais acesos. Eu lembrava aqui, conversando com o Ministro Celso, algumas atividades profissionais. Foi mencionado, por exemplo, o curso de Medicina, o caso histrico da Corte Constitucional alem chamado "caso do numerus clausus", em que se discutiu exatamente a possibilidade de liberdade de escolha de uma profisso. E o que dizia o impetrante naquele caso especfico? Dizia que faltava ao modelo uma alternativa, porque a forma de seleo para os cursos de Medicina acabava por impedi-lo de, vocacionadamente, exercer aquela profisso para a qual ele gostaria de se ver habilitado. Ento, a Corte faz uma srie de consideraes, demonstrando que, tendo em vista a relevncia social dessa profisso e os cuidados que marcam o seu exerccio, tinha de haver

Aditamento ao Voto
RE 603.583 / RS um tipo de seleo adequado, fazendo tambm a construo hoje muito citada sobre a chamada reserva do financeiramente possvel, a partir, portanto, desse chamado "caso do numerus clausus". Ento, as questes j foram citadas (o modelo alemo, o modelo francs, o modelo italiano) e tambm j se colocou um reparo, que muito comum em relao ao Exame da Ordem, no quanto sua constitucionalidade, mas quanto sua prtica: a possibilidade de haver uma disfuno entre o aprendizado que se tem nas universidades, nas faculdades de Direito, e aquilo que eventualmente passa a ser exigido no prprio Exame da Ordem; quer dizer, a falta de eventual compatibilidade entre as chamadas diretrizes curriculares e o que se examina e se pede no Exame. Acredito tambm que, se houver descompasso, essa questo pode ser devidamente ajustada pela prpria Ordem dos Advogados, em articulao com as autoridades de Educao, com o Ministrio da Educao, de modo que isso no um argumento que devesse levar eventualmente inconstitucionalidade. claro que, como disse aqui o Ministro Luiz Fux, preciso haver uma abertura para um certo controle social desse Exame, a fim de que, efetivamente, ele cumpra a sua funo, a sua misso institucional. Mas o fato tambm amplamente ressaltado a partir do voto do Relator que ser um bacharel em Direito no significa ter, desde logo, o exerccio dessa profisso. Pelo contrrio, como ns sabemos e da tradio brasileira, como praticamente da tradio mundial , a formao, a concluso em um curso de Direito habilita o sujeito a exercer mltiplas atividades. da nossa tradio. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelncia me permite, para no perder a oportunidade? A propsito do Ministrio Pblico e da Magistratura, a Constituio Federal faz uma diferena ntida entre bacharel em Direito e advogado; quer dizer, ela prpria, Constituio Federal, distingue as duas situaes, tanto no recrutamento de membros do Ministrio Pblico quanto no da Magistratura - essa separao nominal entre o bacharel em Direito e o
2

Aditamento ao Voto
RE 603.583 / RS advogado propriamente dito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Como eu estava a dizer: Quantos Ministros da Fazenda no eram originariamente economistas, mas, sim, bacharis ou advogados? Em suma, grande parte dos nossos administradores pblicos vieram tambm desse mbito de atividade. Com essas consideraes, Presidente, fazendo os devidos elogios ao voto proferido pelo eminente Relator, eu tambm me manifesto no sentido do no provimento do recurso.
3

Deciso de Julgamento
PLENRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURLIO RECTE.(S) : JOO ANTNIO VOLANTE ADV.(A/S) : CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA RECDO.(A/S) : UNIO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO RECDO.(A/S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL ADV.(A/S) : MIRIAM CRISTINA KRAICZK INTDO.(A/S) : ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO - AASP ADV.(A/S) : ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso extraordinrio. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Ulysses Vicente Tomasini; pela Advocacia-Geral da Unio, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendona, Secretria-Geral de Contencioso; pelo recorrido, o Dr. Ophir Cavalcanti Jnior, Presidente do Conselho Federal da OAB; pela interessada, o Dr. Alberto Gosson Jorge Jnior e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da Repblica. Plenrio, 26.10.2011. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel
p/ Luiz Tomimatsu Secretrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 2056923

Re 603583

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Re 603583

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Supremo Tribunal Federal

DJe 25/05/2012 Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 89

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 2 de 89

MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 3 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 4 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 5 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 6 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 7 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 8 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 9 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 10 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 11 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 12 de 89

26/10/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 13 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 14 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 15 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 16 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 17 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 18 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 19 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 20 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 21 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 22 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 23 de 89

Igualmente, no Recurso Extraordinrio n 414.426/SC, consignou a 12

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 24 de 89

RE 603.583 / RS Ministra Ellen Gracie:

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 25 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 26 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 27 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 28 de 89

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 29 de 89

Supremo Tribunal Federal