I. 1.

El delito de aborto en general. Bien jurdico protegido.

La identificacin del bien jurdico protegido en el delito de aborto es un asunto controvertido. Las alternativas fundamentales en disputa son tres. La primera consiste en estimar que el objeto de proteccin de las normas que sancionan el aborto se encuentra en los intereses personalsimos de la mujer embarazada, que son bsicamente su integridad personal (salud, bienestar) y su autonoma reproductiva. La incolumidad personal tiene estatus explcito de bien jurdico constitucionalmente protegido (Art. 19 N 1 Const. Pol.), y puede postularse un estatus equivalente para la autonoma reproductiva, ya sea como concrecin del derecho a la vida privada (Art. 19 N 4 Const. Pol.) o como concrecin del derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 19 N 7 inciso primero Const. Pol.). Ambos bienes jurdicos son importantes, y se encuentran sin duda involucrados en la comisin del aborto sin el consentimiento de la mujer embarazada. Sin embargo, no pude afirmarse que ellos (o alguno de ellos) constituyan el objeto de proteccin de la norma que sanciona el aborto causado o consentido por la mujer embarazada. Esta norma tiene ms bien el carcter de una restriccin al libre ejercicio del derecho a la autonoma reproductiva de la mujer embazarada. Por esta razn, la postulacin de los intereses personalsimos de la mujer como nico bien jurdico protegido en el delito de aborto slo puede realizarse coherentemente en el marco de una crtica de poltica criminal o una impugnacin de la validez por inconstitucionalidad de la sancin penal del aborto consentido o causado por la mujer embarazada. Mientras no se derogue o invalide esa norma, no puede aceptarse dogmticamente esta tesis, pues se trata de un enunciado inverosmil de lege lata. La segunda alternativa se encuentra en la consideracin del aborto como una accin vulneratoria del inters demogrfico del Estado o de la colectividad. Esta es una tesis rechazada por la doctrina alemana por su carcter totalitario, pero no es inusual encontrar autores espaoles que la admitan, aunque nunca con carcter de objeto exclusivo de proteccin, sino como consideracin complementaria y secundaria. En rigor, la objecin a esta tesis por su carcter totalitario no es concluyente, en tantoel inters demogrfico no se concrete en la institucionalizacin del aborto coactivo. No obstante, la tesis resulta inaceptable por otras razones: a. Puesto que desde el punto de vista del crecimiento demogrfico las personas son fungibles, mientras no exista informacin estadstica que compruebe una tasa de natalidad negativa, el inters demogrfico colectivo no puede servir para fundamentar la punibilidad de aborto alguno. b. An en una situacin de tasa negativa, la punicin del aborto se encontrara expuesta a reparos de constitucionalidad, en virtud de la prohibicin de presuncin de derecho de la responsabilidad penal. Ello, porque un aborto individualmente considerado nunca puede ser estimado como vulneracin relevante del bien jurdico declaradamente protegido, por la insignificancia de su incidencia como caso individual- en la tasa de natalidad. La tercera alternativa, que es la dominante al menos como tesis de lege lata en la doctrina comparada, es aquella que ve en la vida del nasciturus el bien protegido por las normas que sancionan el aborto. Sin embargo, esta consideracin puede tener lugar bajo perspectivas muy diversas, que llevan a consecuencias prcticas contrapuestas. As, se puede sostener en primer lugar que la vida del nasciturus es un bien jurdico personalsimo, tal como la vida humana independiente, y que su titular es el propio nasciturus, tal como lo la persona nacida. Esta concepcin es la dominante en la doctrina alemana 1. En Chile, sus defensores ms decididos son Sergio Politoff, Francisco Grisola y Juan Bustos2. Su postulacin es sin embargo incongruente con el tratamiento desigual que la ley brinda a la proteccin de la vida del nasciturus en comparacin con la proteccin de la vida de la persona. Como ya se ha visto, la proteccin penal dispensada en el nivel de los delitos de homicidio (primer nivel) es incomparablemente ms intensa que la proteccin penal dispensada en el nivel del delito de aborto. La afirmacin rutinaria de los autores que defienden esta postura, en el sentido que la consideracin de la vida del nasciturus como un inters personalsimo y de ste como su titular no impide una valoracin diferenciada en comparacin con el inters del nacido en su sobrevivencia, es inaceptable, si es que no se expresan los fundamentos de esa valoracin diferenciada. Y la tarea no es fcil. Pues quien acepta la condicin del nasciturus como titular de bienes jurdicos personalsimos aplica a su respecto los mismos criterios legitimatorios de la proteccin penal de la vida humana independiente, y por lo tanto no puede aceptar la legitimidad de un trato discriminatorio. El argumento estndar que se encuentra en la doctrina alemana consiste en sostener que las diferencias regulativas no encontraran su base en una valoracin desigual de la vida del nasciturus y de la persona, sino en la situacin de conflicto en que se encuentra la proteccin de la vida del nasciturus con el libre desarrollo de la personalidad de la mujer de la aquella depende 3. Este argumento no es satisfactorio, porque ni siquiera el aborto cometido sin el consentimiento de la mujer recibe una desvaloracin equiparable a la del homicidio. En Alemania, la pena del homicidio simple es de privacin de libertad de cinco a quince aos ( 38 y 212), mientras que la del aborto cometido contra la voluntad de la mujer es de privacin de libertad de seis meses a cinco aos ( 218-II-1). En Espaa, la pena del homicidio simple es de diez a quince aos (Art. 138), mientras que la del aborto cometido sin el consentimiento de la mujer es de prisin de cuatro a ocho aos (Art. 144). Entre nosotros, la pena del homicidio simple es de cinco aos y un da a quince aos de presidio (Art. 391 N 2), mientras que la del aborto cometido sin el consentimiento de la mujer embarazada oscila entre los tres aos y un da y los diez aos de presidio (Art. 342 N 1 y 2). En todos los casos de aborto no consentido esta teora debe apreciar un doble disvalor de injusto, compuesto por una parte por todo el disvalor de la lesin de la vida humana (muerte del feto) adems de la afectacin de la integridad personal y la autonoma sexual de la mujer embarazada. Notablemente, lo que conforme a esta teora debera conducir a una agravacin de la penalidad (en la lgica del concurso ideal), recibe en todas las legislaciones un trato privilegiado frente a la simple lesin de la vida del nacido. La consideracin de la vida del nasciturus como bien jurdico personalsimo pareciera, pues, ser tica y poltico criminalmente incompatible con toda otra consideracin jurdico penal que no sea su consideracin como un otro, es decir, como objeto idneo del delito de homicidio. Puesto que esta no es, manifiestamente, la representacin del derecho vigente, se tiene que semejante tesis resulta inverosmil de lege lata. En segundo lugar, se puede considerar la vida del nasciturus como un inters de titularidad difundida, es decir, como un bien jurdico colectivo. Esta postura es defendida por otro sector relevante de la doctrina espaola 4. Como salta a la vista, esta tesis elude los problemas que se derivan del reconocimiento al nasciturus de su calidad de titular de un inters a la vida. Pero ella tampoco resiste el examen crtico. La consideracin de la vida del nasciturus como bien jurdico colectivo no puede justificar la punibilidad del aborto consentido . Pues con ello se estara salvaguardando un inters colectivo sin distribucin equitativa de la carga que, en trminos de restriccin de libertades, implica su conservacin. En comparacin con el resto de los ciudadanos -entre los cuales se encuentra difundido el inters-, la carga que debe soportar la mujer embarazada, y solamente ella, es manifiestamente desproporcionada. La consideracin de la vida del nasciturus como un inters colectivo tiene que rendirse incondicionalmente frente al reclamo de igualdad levantado por el feminismo como fundamento de la impunidad del aborto consentido. No es de extraar, en consecuencia, que la pregunta por el bien jurdico protegido en el delito de aborto sea considerada como una de las cuestiones cruciales que ponen a prueba hoy en da la consistencia y operatividad de la teora del bien jurdico. La dicotoma individual/colectivo pareciera, en definitiva, fracasar frente a la definicin del estatus de la vida del nasciturus. Un intento de respuesta satisfactoria a esta cuestin pasa necesariamente por replantear los criterios de fundamentacin de las prohibiciones penales. A partir del rechazo de la pretensin de fundamentacin ontolgica de los enunciados morales -por falaz-, slo la consideracin de las condiciones de

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Por todos, Reinahrt Maurach. Friedrich-Christian Schroeder, Manfred Maiwald, Strafrecht-Besonderer Teil, Teilband I: Straftaten gegen Personlichkeits- und Vermgenswerte, 8 ed., 1995, pgs. 76-78. Derecho Penal Chileno-Parte Especial, 2 ed., Santiago, 1993, pgs. 138-140. Maurach, Schroeder, Maiwald, op. cit., pg, 76. As, Miguel Bajo Fernndez, Manual de Derecho Penal-Parte Especial, Tomo I, Madrid, 1992, pgs. 109-112, y tambin, aunque menos decididamente, Jos Luis Dez Ripolls, Bien jurdico protegido y objeto material del delito de aborto, en: Comentarios a la Legislacin Penal, Tomo IX (1989), Madrid, pgs. 11 y ss.

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la comunicacin moral puede servir de base para el discurso moral racional. La identificacin del otro como un alter ego moral da lugar a la nocin paradigmtica de persona, y a la fundamentacin intersubjetiva de normas. Las normas protectoras de los intereses de quienes satisfacen las condiciones de la personalidad reciben sin embargo una aplicacin extensiva, protegiendo seres que no satisfacen plenamente esas condiciones (nios de escasa edad, personas con deficiencias mentales, enfermos terminales en estado de inconciencia). Las razones de esta extensin parecieran ser de dos clases: en primer lugar, para brindar certeza prctica en la aplicacin de la norma, y en segundo lugar, para bloquear aplicaciones discriminatorias. En este sentido, el reforzamiento de la aplicacin igualitaria de la norma universal es ponderado como una finalidad prevalente frente a la dispensa excesiva de proteccin conforme a la norma. Finalmente, las normas protectoras de intereses intersubjetivamente fundadas parecieran recibir un segundo estadio de ampliacin de su extensin, con fundamento en el principio de la dignidad humana. Con base en este principio, pareciera justificarse una ampliacin y prolongacin de la aplicacin de la norma, tanto a etapas anteriores al umbral de reconocimiento convencional de la personalidad -el nasciturus- como a etapas posteriores al trmino de la personalidad -la honra del difunto-. Las bases de esta fundamentacin restan necesitadas de clarificacin. Pero el argumento permite identificar la razn de la proteccin de la vida del nasciturus como la anticipacin de la proteccin posteriormente dispensada de modo absoluto al nacido. La vida del nasciturus se protegera as bajo su consideracin como expectativa de vida humana independiente 5. Este argumento, denominado de la potencialidad, tiene que afrontar dificultades en el plano de la justicia poltica, pero en el plano de la dogmtica jurdica cuenta a su favor con un importante hecho. Slo una consideracin de esta naturaleza, que ve en la vida del nasciturus algo semejante pero no idntico a la vida independiente, es congruente con los dos principios bsicos de la regulacin jurdico-positiva del aborto, esto es, que (a) el aborto no constituye un atentado valorativamente equiparable en su gravedad al homicidio, pero que al mismo tiemp o (b) constituye un atentado a un bien tan relevante que su prohibicin penal puede justificar la afectacin intensa de intereses fundamentales de la mujer embarazada. En este contexto debe examinarse la ubicacin sistemtica que el Cdigo Penal chileno otorga al delito de aborto. El aborto aparece ubicado en el Ttulo VII del Libro Segundo (Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica) de este texto legal el, en vez de hacerlo en su Ttulo VIII (Crmenes y simples delitos contra las personas). En un sentido puramente negativo, esta consideracin sistemtica tiene su justificacin. Mediante este tratamiento, el texto legal expresa a nivel de su sistemtica la diferencia que existe entre los bienes jurdicos personalsimos y el objeto de proteccin de la norma que sanciona el aborto. En particular, expresa la ausencia de un autntico titular de intereses personales en el caso del aborto. Por el contrario, la caracterizacin positiva del aborto como un delito contra el orden de la familia y la moralidad pblica carece mayormente de fundamento. Esta sistemtica proviene del Cdigo Penal belga de 1867, el cual parece haberla adoptado de la codificacin del Reino de la Cerdea (Cdigos penales 1839, 1859) y del plan de legislacin criminal de Gaetano Filangieri (1752-1788). En las representaciones del legislador belga, sin embargo, no pareciera haber existido un planteamiento poltico criminal definido. Politoff, Grisola y Bustos dejan entender en una cita a la exposicin de motivos del Gobierno belga que existira una ligazn comn entre el delito de aborto y todo lo que concierne a la seguridad de la familia y el respeto a las buenas costumbres6. Pero esa es una cita fuera de contexto. Si se revisa las exposiciones de motivos efectuadas por los relatores del Gobierno belga ante la Cmara de Representantes (Haus) y ente el Senado (Pirmez), lo nico que queda como conclusin es la intencin de reunir en un mismo aparatado sistemtico disposiciones sobre conductas de significacin sexual que estaban dispersas en el texto del Cdigo Penal francs de 1810, como la pornografa, la violacin y el rapto. Ninguna consideracin sistemtica es explcitamente formulada en relacin con el delito de aborto. Con todo, desde un punto de vista prctico la ubicacin sistemtica asignada por el Cdigo Penal al delito de aborto puede tener consecuencias importantes, particularmente en relacin con la legtima defensa y con la punibilidad de la comisin culposa. Como es sabido, el Cdigo Penal admite la legtima defensa de terceros siempre que se trate de la defensa de la persona o los derechos de esos terceros. El hecho que el nasciturus no sea persona conforme a la sistemtica de la Parte Especial del Cdigo Penal (ni conforme al Cdigo Civil, ni a la Constitucin), podra fundamentar la inadmisibilidad de la legtima defensa como causa de justificacin de ataques a la libertad de la mujer embarazada (su encierro, amenaza o sujecin por la fuerza) cometidoss en defensa de la vida del embrin o feto. La cuestin es sin embargo dudosa. En el contexto de la regulacin de la legtima defensa, el trmino persona no tiene el sentido de titular de derechos, intereses o bienes jurdicos personalsimos sino directamente de conjunto de bienes jurdicos personalsimos. La vida del nasciturus, si bien no es un bien jurdico personalsimo en sentido estricto, puede ser considerado como un bien de condicin anloga. Y la extensin por analoga del sentido de las disposiciones sobre causas de justificacin no se encuentra proscrita por el principio de legalidad. Por esta razn, a menos que exista una declaracin legal de licitud del aborto, la cuestin de la admisibilidad de la legtima defensa del nasciturus, como defensa de tercero, est abierta. Por otra parte, como es tambin sabido, el Cdigo Penal chileno excluye como regla general la punibilidad de la comisin por imprudencia o negligencia (Arts. 1, 2 y 10 N 13 C.P.), sancionndola slo excepcionalmente ( numerus clausus). La principal de esas excepciones es la establecida en los Arts. 490 a 492, que se refieren a hechos que si en su comisin mediara malicia seran constitutivos de crmenes o delitos contra las personas . El sentido de esta referencia no puede sino determinarse conforme a la propia terminologa empleada por el Cdigo Penal en el epgrafe del Ttulo VIII del Libro Segundo. Cualquier ampliacin de su alcance al aborto slo podra fundarse en la consideracin analgica o extra-legal del nasciturus como persona. Pero aqu s que la analoga y las puras consideraciones de principio se encuentran proscritas, en virtud del principio de legalidad. Luego, la comisin culposa del delito de aborto no es punible conforme al rgimen de los Arts. 490 a 492. 2. Sistema de las hiptesis tpicas.

El Cdigo Penal chileno emplea como principal criterio sistemtico para la sistematizacin de las distintas hiptesis de aborto el de la calidad del autor del delito, distinguiendo as entre: (1) Aborto cometido por tercero, que a su vez puede ser: (a) cualquier tercero (Arts. 342, 343). (b) un facultativo (Art. 345). (2) Aborto causado o consentido por la mujer embarazada (Art. 344). En el mbito del aborto cometido por tercero aplicable respecto de cualquiera y del facultativo-, el Cdigo establece subdistinciones, atendiendo a circunstancias objetivas (con o sin consentimiento de la mujer, con o sin violencia) y subjetivas (con o sin propsito de causar el aborto). En el mbito del aborto causado o constenido por la mujer embarazada, el Cdigo efecta una distincin, privilegiando a la mujer que obra para proteger su honor (aborto honoris causa). El criterio sistemtico empleado por el Cdigo es doblemente inadecuado. En primer lugar, cabe la identificacin de crculos especiales de autora slo tiene sentido sistemticamente cuando va unida a la explicitacin de deberes especficos, cuya infraccin es elemento fundante de la ilicitud en conjunto o en reemplazo de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Ninguna de estas consideraciones se cumple en el caso de la mujer embarazada. Ella se encuentra precisamente en el contexto opuesto al del deber especial de asistencia, porque ella es la nica persona cuyos intereses personales fundamentales pueden encontrarse en una situacin de conflicto con la proteccin de la vida del nasciturus7.

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En este sentido puede citarse en Espaa la posicin de Susana Huerta Tocildo, Criterios para una reforma del delito de aborto, en: Santiago Mir Puig (ed.), La despenalizacin del aborto, 1993, pgs. 9 y ss. Op. cit., pg. 138. La diferencia entre la situacin de la mujer embarazada y la de la madre del nacido se encuentra precisamente en el hecho de que el nasciturus depende

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Si alguna razn existe para identificar un estatus especial para ella, es reconocerle una exigibilidad disminuida frente a la prohibicin de atacar al embrin o feto como principio regulativo. As lo hace, por ejemplo, el Cdigo Penal alemn en su , estableciendo la exencin facultativa de pena para la mujer embazarada que comete o consiente en la comisin de un aborto punible (esto es, fuera de los casos de aborto impune). Algo semejante haca tambin en el Siglo XIX el Cdigo Penal belga, estableciendo en su Art.. una pena sensiblemente menor para la mujer que para todos los dems involucrados en la comisin del aborto. El Cdigo Penal chileno, por el contrario, aplica a la mujer una pena considerablemente ms severa que la establecida para el tercero que comete el delito con el consentimiento de la mujer. Por otra parte, la distincin entre el trato penal de la mujer y el trato penal del tercero pone a la regulacin del aborto en tensin con las reglas generales de determinacin de la penalidad de los autores y partcipes. En qu calidad, por ejemplo, interviene la mujer que consiente en la comisin del delito?, cmo coautora, cmplice o autora de un delito de omisin? A cul de estas consideraciones responde la penalidad asignada por el Cdigo ? Por ltimo, es el consentimiento-presupuesto de punibilidad de la mujer idntico al consentimiento-presupuesto de la atenuacin de la penalidad del tercero? Podra ser sancionado un tercero por cometer un aborto sin el consentimiento de la mujer y al mismo tiempo ser sancionada esa misma mujer por consentirlo? Conforme al sistema de la Parte Especial del Cdigo, el criterio prioritario es la consideracin del bien jurdico protegido. Segn el criterio del bien jurdico, debe distinguirse fundamentalmente entre: (a) el aborto cometido con el consentimiento de la mujer embarazada (Arts. 342 N 3, 344); y, (b) el aborto cometido sin el consentimiento de la mujer embarazada (Art. 342 N 1 y 2). En el primer caso, el fundamento del merecimiento de pena de l aborto se encuentra exclusivamente en el atentado contra la vida del nasciturus, revelndose adems en toda su magnitud el conflicto de intereses entre la autonoma reproductiva de la mujer embarazada y la proteccin de la vida del nasciturus. En el segundo caso, a la lesin a la vida del nasciturus se agrega la afectacin de la autonoma reproductiva y la incolumidad personal de la mujer embarazada, encontrndose por lo dems ausente cualquier conflicto entre la proteccin de la vida del nasciturus y los intereses personales de la mujer. Este es el esquema de anlisis que siguen estas pginas. Pero antes de analizar cada hiptesis tpica en detalle, es conveniente examinar ciertas cuestiones comunes a todas ellas. 3. Accin tpica (ncleo comn).

Conforme a los Arts. 342, 343. 344 y 345, el ncleo comn de todas las hiptesis tpicas de comisin del delito de aborto se encuentra en la frmula causar un aborto (para estos efectos, el ocasionar del Art. 343 es equivalente a causar). En razn de los argumentos ya examinados a propsito de la determinacin de la cesura entre el segundo y el tercer nivel de proteccin de la vida, es claro que la accin de causar un aborto es necesariamente una accin de interrupcin de un embarazo; la preexistencia de un embarazo y su interrupcin es el requisito conceptual mnimo de la causacin de un aborto. A partir de esta premisa se abren dos alternativas interpretativas bsicas: (a) causar un aborto significa producir la expulsin de un embrin o feto del tero donde se encuentra anidado, y (b) causar un aborto significa producir la muerte de un embrin o feto durante el embarazo. La primera interpretacin tiene su fundamento en el sentido del trmino aborto en el idioma castellano. Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por aborto se entiende la accin de abortar, y abortar significa en su primera acepcin parir antes del tiempo en que el feto puede vivir. Por basarse en este fundamento, denominaremos este concepto de aborto como concepcin semntica. La segunda interpretacin encuentra su fundamento en el fin de la norma conforme al bien jurdico protegido. Puesto que el objeto de proteccin de la norma que sanciona el aborto es la vida del nasciturus, la accin de causar un aborto debe ser interpretada como la causacin del resultado equivalente a la lesin de ese bien jurdico, o sea, de la muerte del embrin o feto. Por basarse en este fundamento, denominaremos a este concepto de aborto como concepcin teleolgica. Conforme a una combinacin de las posibilidades de aplicacin de ambas concepciones, es decir, atendiendo a si se verifica o no el resultado tpico conforme a cada uno de ellos, tenemos el siguiente cuadro8: concepcin muerte del embrin o feto expulsin del tero concepcin semntica permanencia en el tero (3) (4) (1) teleolgica sobre vivencia del embrin o feto (2)

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Si a consecuencia del ataque acaece tanto la expulsin como la muerte del embrin o feto, no cabe duda que desde la perspectiva del tipo objetivo hay aborto consumado. No obstante, la opcin por una u otra concepcin de aborto sigue siendo crucial para el tratamiento de cuestiones prcticas relevantes. As, por ejemplo, para la determinacin del momento preciso de la consumacin del delito, cuestin de la cual depende la calificacin de la intervencin de otras personas que auxilian al autor (si partcipes o encubridores), y la tipicidad de cada uno de los ataques, en caso de darse multiplicidad. Finalmente, la precisin del resultado tpico es fundamental para su imputacin subjetiva, en caso de producir un agente ambos resultados, queriendo causar sin embargo solamente uno. Esta es la hiptesis opuesta a la (1). En este caso no acaece resultado alguno de los considerados como correspondientes al resultado tpico; en ambos casos, el ataque a lo ms podr considerarse como tentativa acabada punible (delito frustrado). No obstante, la opcin por una u otra concepcin sigue siendo crucial para la fundamentacin de la imputacin subjetiva propia de la tentativa. Slo cuando el dolo del agente abarcaba la produccin del resultado tpico es posible apreciar la existencia de una tentativa, y para constatar ese dolo es necesario determinar cul es el resultado tpico. biolgicamente de un organismo femenino no reemplazable (al menos no todava, en trminos relevantes para la regulacin del aborto), mientras que el nacido depende normativamente de una persona sustituible. De aqu el deber de garante de la madre, y su inexistencia respecto de la mujer embarazada. De aqu tambin el conflicto de intereses entre el aseguramiento de la sobrevivencia del nasciturus y la autonoma de la mujer embarazada, y su inexistencia respecto de la madre del nacido. El esquema de combinaciones posibles de ambas concepciones de aborto procede de Antonio Bascun Valds, Nota a Sentencia, en: Revista de Ciencias Penales, Tomo XXII-N 2 (1963), pgs. 221-231.

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(2)-(3) En estos casos, la necesidad de optar por uno de los dos conceptos de aborto se hace evidente. Dependiendo de cul sea el concepto manejado, lo que en un caso da lugar a la punibilidad a ttulo de delito consumado, en el otro a lo ms a ttulo de tentativa (acabada o inidnea). En la doctrina chilena encontramos al menos tres posturas distintas: La postura ms antigua de la doctrina distingua las acciones de causar un aborto y de matar al feto. La primera se encontrara sancionada por los Arts. 342 a 345, y la segunda, que denominada feticidio no sera punible como tal conforme al Cdigo Penal chileno. Esta distincin entre aborto y feticidio pretende encontrar apoyo adicional en distintos argumentos. As, la comparacin con el derecho penal comparado (codificacin italiana) demostrara a contrario sensu que la regulacin chilena slo sanciona la causacin de la expulsin. As tambin, el uso mdico de los trminos aborto y parto como formas alternativas de trmino del embarazo confirmara la definicin de la accin de abortar como expulsin del embrin o feto, donde se encuentra el elemento comn al aborto y al parto. Finalmente, el antiguo Art. 134 del Cdigo de Procedimiento Penal (actual inciso primero de l mismo artculo) instrua al juez , en caso de la investigacin del delito de aborto, a hacer constar los signos demostrativos de la expulsin del feto, con lo cual habra dado a entender que el tipo de delito presupona esta expulsin9. La muestra ms representativa de adhesin a esta tesis en la jurisprudencia chilena se encuentra en la sentencia de la Corte Suprema en el caso contra Teresa Pastn10. El caso juzgado es exactamente el correspondiente al caso (3) de nuestro cuadro de combinaciones: un ataque al feto que produce su muerte pero no su expulsin. La Corte Suprema reconoce que la consagracin del concepto teleolgico de aborto constituye la tendencia dominante en la doctrina y legislacin modernas, pero utiliza esa constatacin como base para un argumento a contrario sensu: por contraste, la regulacin chilena se mantiene apegada al concepto gramatical y clsico de aborto, lo que se demuestra atendiendo al Diccionario de la Real Academia, a diccionarios jurdicos, a la doctrina francesa (Garraud) y al hecho que el Cdigo Penal chileno no ubique al aborto dentro de los delitos contra la vida. En consecuencia, rechaza la sancin por delito consumado de aborto y la aplica slo por delito frustrado. Este razonamiento es reiterado (ms bien transcrito) en una sentencia ms reciente de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso contra Vernica Rosa Gonzlez Carrasco11, aunque en este fallo los considerandos sobre este aspecto tienen ms bien el carcter de obiter dicta. La postura intermedia, representada por algunas ediciones de la obra de Gustavo Labatut, defiende una tesis mixta, que combina la concepcin semntica como base de la interpretacin del tipo objetivo con la incorporacin de la concepcin teleolgica como elemento subjetivo del tipo (tendencia interna trascendente). As, la accin de causar un aborto consistira en producir la expulsin del feto con el propsito de ocasionar su muerte. La postura dominante en la doctrina moderna es la concepcin teleolgica12. Esta postura haba sido defendida por la misma Corte Suprema con anterioridad al caso contra Teresa Pastn, en el caso contra Teresa Riveros13. Se trata de un caso enteramente anlogo al anterior, es decir, de muerte del feto con permanencia en el tero donde se encontraba anidado. En su fallo, la Corte Suprema reconoce que por su etimologa, la palabra aborto lleva envuelta la idea de la expulsin del embrin o feto, lo que es corroborado por diversos diccionarios y autores. Sin embargo -observa la Corte- hay muchos tratadistas que defienden un concepto ms amplio. Este concepto es el que corresponde al espritu de la ley, porque el bien jurdico que la ley protege en el Derecho Penal y en el Derecho civil es la vida del ser que est por nacer, fina para el cual es irrelevante el desprendimiento del feto del cuerpo de la madre: lo esencial es que se le haya privado de la vida. Este es, segn la Corte Suprema, el sentido natural y obvio del trmino aborto, al cual debe acudir el intrprete en ausencia de una definicin legal. Consideraciones similares a stas pueden apreciarse en el voto disidente del Ministro Carlos Cerda Fernndez en un fallo ms reciente de la Corte de Apelaciones14. Es claro que no procede abordar y resolver esta cuestin tal como lo hizo la Corte Suprema en 1955 y en 1963. Es metodolgicamente incorrecto presuponer que preexiste un autntico sentido y alcance de la disposicin que debemos descubrir. Este planteamiento conduce a una discusin de sordos, como la que se da entre los dos fallos de la Corte Suprema. El procedimiento correcto es partir de la base que disponemos de dos interpretaciones rivales, ambas plausibles por razones diversas, y que tenemos que optar por aquella interpretacin cuyas razones nos parezcan mejores o menos expuestas a objeciones contundentes. En contra de la concepcin semntica se encuentra su falta de razonabilidad poltico criminal. Esta tesis es poltico criminalmente irracional, porque desvincula el resultado tpico de la lesin del bien jurdico. Salvo que se sostenga que el objeto de proteccin en el delito de aborto es algo as como la estabilidad de la relacin entre el cuerpo materno y el embrin o feto -tesis que no satisfara requisito alguno de fundamentacin del ius puniendi-, es manifiesto que la expulsin del feto no es relevante como momento expresivo de la lesin de un bien jurdico 15. Desde este punto de vista, la concepcin semntica del delito de aborto o bien adelanta el momento consumativo del delito en relacin con el momento de la lesin del bien jurdico sin razn alguna (cuando la expulsin precede a la muerte del feto), o bien sujeta sin razn la punibilidad al acacimiento de un resultado adicional a la lesin del bien jurdico (cuando la expulsin sucede a la muerte del feto). Y la conclusividad de esta objecin no depende de que se considere al embrin o feto como titular idneo de un inters personalsimo. Para cualquier concepcin del bien jurdico protegido en el delito que identifique a la muerte del embrin o feto como el momento que en el plano de la afectacin del objeto de la accin correspondiente a la lesin del bien jurdico, la identificacin de la expulsin como el resultado tpico es irracional16. La postura mixta alcanza a corregir algunas de las consecuencias poltico-criminalmente irracionales de la concepcin semntica. As por ejemplo, el que provoca la expulsin del feto para salvarlo del peligro que representaba la mantencin de su vinculacin al cuerpo de la mujer, ya no realiza el tipo de aborto. Pero la tesis mixta no alcanza a explicar el por qu de la anticipacin de la punicin a ttulo de consumacin, al momento de la expulsin, ni menos el por qu de la impunidad en caso de no producirse la expulsin, aunque se haya dado muerte al feto. La concepcin teleolgica tiene a su favor, obviamente, el satisfacer las exigencias de razonabilidad poltico-criminal, en la medida en que correlaciona consumacin del delito con la lesin del bien jurdico. En su contra, sin embargo, tiene dos graves insuficiencias:

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Raimundo Del Ro, Derecho Penal, Tomo III, Santiago, 1935, pgs.282-283; Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, 1 ed., Santiago, 1953, pg. 183-186. Sentencia de 9 de Abril de 1963 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, 2 Parte, Seccin 4, pg. 82. Sentencia de 18 de Junio de 1985 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIII, 2 Parte, Seccin 4, pg. 177). Labatut, op. cit., 7 ed., Santiago, 1983, pgs. 126-129; Bascun Valds, op. cit., loc. cit.;Politoff, Grisola y Bustos, op. cit., pg. 142; Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, 3 ed., Santiago, 1998, pgs. 88-91; Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, Santiago, 1998, pgs. 103-104. Sentencia de 19 de Agosto de 1955 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LII, 2 Parte, Seccin 4, pg. 198). Sentencia de 19 de Diciembre de 1988 (Revista Gaceta Jurdica, N 102, pg. 68). S es relevante como requisito (negativo) de la tipicidad del ataque, en el sentido que slo un embrin o feto ya anidado es objeto idneo del aborto. El feto o embrin no anidado (y el expulsado es una especie del gnero no anidado) slo puede ser objeto de ataque de los modos previstos en el primer y tercer nivel de proteccin de la vida humana. Aqu se encuentra el fondo de verdad de la vinculacin conceptual entre aborto y expulsin. Pero para su expresin basta con sostener, como nosotros lo hacemos, que el aborto supone embarazo. Por cierto, esta objecin puede ser superflua para una metodologa de argumentacin puramente exegtica. Por qu tendra que ser adems poltico-criminalmente razonable la interpretacin de la ley cuando su nica finalidad legtima es la explicitacin del alcance de los trminos con que el legislador ha expresado su voluntad? Afortunadamente, el rechazo del paradigma de la exgesis ya no es algo que se tenga que justificar.

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En primer trmino le falta apoyo institucional. La postulacin de la vida del nasciturus, del inters demogrfico del Estado o de la autonoma reproductiva de la mujer como bienes jurdicos protegidos carece de apoyo suficiente en un texto legal que nominalmente menciona al orden de las familias y a la moralidad pblica como objeto de proteccin. En segundo lugar, existe evidencia semntica contraria. El que el concepto de aborto suponga la expulsin del embrin o feto antes del trmino del embarazo, conforme a las reglas semnticas del idioma castellano, implica un serio obstculo para la satisfaccin del requisito de correlacin lingstica exigido por el principio de legalidad. En este sentido, no es suficiente en mi opinin razonar como lo hace el voto disidente del Ministro Carlos Cerda Fernndez en la sentencia de la Corte de Apelaciones arriba mencionada17. No basta con sostener que la Constitucin ordena la proteccin de la vida del nasciturus y que la muerte constituye la lesin de ese bien jurdico para justificar que la expresin causar un aborto significa dar muerte al feto o embrin. Estos son argumentos puramente materiales. Hay que demostrar adems que esta es una interpretacin que encuentra apoyo institucional suficiente como para decidir la cuestin en favor de esa interpretacin. Las razones con base institucional para justificar esta interpretacin podran ser las siguientes: (a) Es indiscutible que la existencia del mandato constitucional de proteccin de la vida del que est por nacer se vincula a la representacin de las normas punitivas del aborto como normas destinadas a la proteccin de la vida del nasciturus. La consideracin de la vida del nasciturus como bien jurdico protegido en el delito de aborto es pues una consideracin que se encuentra conforme a la Constitucin (cuestin distinta a la mera existencia del mandato de proteccin). Esta consideracin, unida al hecho de que la codificacin espaola (fuente de las disposiciones legales chilenas) haya siempre considerado al aborto como un delito contra las personas, y al hecho de la falta de fundamentacin de la codificacin belga (fuente de la sitemtica legal chilena), permite contrarrestar la sistematizacin del delito de aborto en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal chileno. (b) El nuevo inciso segundo del artculo 134 del Cdigo de Procedimiento Penal, introducido en 1989 por la Ley 18.857 basta para contrarrestar el peso que pudiera haber tenido el inciso primero de dicho artculo en favor de la tesis exegtica . Conforme a este nuevo inciso segundo cuando el feto muerto en el vientre materno no hubiere sido expulsado, se averiguar tambin si por accin provocada se puso fin al desarrollo intrauterino. Esta disposicin asume que la muerte del feto en el vientre materno es constitutiva del delito de aborto, an cuando no haya expulsin. (c) En tercer lugar, es posible aducir un argumento basado en la evolucin histrica del delito de aborto. La evolucin de este delito se caracteriza por un desplazamiento desde la especificacin de los medios comisivos hacia la simple descripcin del resultado. Desde el punto de vista del bien jurdico, esto significa un desplazamiento desde el peso relativo del disvalor de accin (medios o modos de ataque) hacia el mayor peso relativo del disvalor de resultado, correspondiente a la lesin del bien jurdico como fundamento central de lo injusto. La concepcin semntica de aborto es incongruente con este dato, ya que produce el efecto de restringir la punibilidad de la lesin del bien jurdico a los casos en que dicha lesin se produce a consecuencia del empleo de un slo medio de ataque, como es la separacin del embrin o feto del tero de la mujer embarazada. Este es a mi juicio importante argumento de apoyo institucional: el concepto teleolgico de aborto es el que mejor se adeca a esta direccin de la evolucin histrica de las normas punitivas del aborto. (d) Finalmente, cabe mencionar un argumento histrico ms concreto, aducido por la doctrina chilena. En las Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora del Cdigo Penal consta que sta rechaz distinguir ente fetos animados y fetos inanimados, sosteniendo que en cualquiera de los dos casos la destruccin del germen de hombre implicaba un delito grave18. Son, pues, mejores las razones para preferir la concepcin teleolgica de aborto como muerte del feto o embrin humano, y por lo tanto interpretar la frmula legal causar un aborto como causar la muerte de un feto o embrin humano durante el embarazo. Con todo, no debe perderse de vista que la concepcin teleolgica de aborto se encuentra necesitada de justificacin con apoyo institucional. La pura razonabilidad de justicia material nunca es un agrumento suficiente para fundamentar la punibilidad de una conducta, si es que queremos reconocer vigencia al principio de la legalidad. Esta necesidad de apoyo institucional demuestra adems que el concepto teleolgico de aborto tiene un lmite, impuesto por el principio de legalidad. Ese lmite se encuentra en la existencia de un embarazo. Este lmite es lo que hace problemtico el tratamiento de los ataques al feto en el momento del parto, principalmente aquellos ataques que recaen sobre las partes del cuerpo del feto expuestas, antes de que se produzca su completa expulsin.

4.

El objeto de la accin.

Nosotros ya sabemos que, en general, objeto de la accin en el delito de aborto es el embrin o feto anidado en el tero, esto es, el ser humano en gestacin cuya vida se encuentra entre la cesura de la anidacin y la cesura del parto. En la doctrina es usual precisar el objeto de la accin del delito del aborto mediante un listado de propiedades o atributos que se predican de la vida humana o del embrin o feto, sucesivamente. La exposicin estndar en la doctrina de habla espaola se debe Jos Luis Dez Ripolls 19. Por otra parte, del juego de las disposiciones sobre aborto y homicido-infanticidio resultan constelaciones de casos problemticos, en los que el objeto de ataque puede mutar entre el momento del ataque y el momento del resultado. A continuacin se examinar ambos aspectos. 4.1. Atributos del objeto de la accin.

Dez Ripolls distingue cinco propiedades o atributos del objeto de la accin del delito de aborto: (a) la actualidad, (b) la individualidad, (c) la consistencia,(d) la proyeccin y (e) la normalidad. (a) La actualidad es la propiedad referida a la presencia o no de vida humana distinta de la vida del organismo femenino. En este punto, Dez Ripolls se declara partidario de aceptar la existencia de vida humana actual desde el momento de la fecundacin. En mi opinin, la cuestin por la actualidad de la vida humana, en abstracto, es irrelevante. Si a nivel del bien jurdico nos hemos inclinado por la tesis de la proteccin penal anticipada de lo que despus ser un bien jurdico personalsimo (el inters del nacido en su sobrevivencia), entonces lo que se necesita constatar como presupuesto bsico relativo al objeto de la accin es la existencia actual de un ser humano vivo. La vida misma es un proceso continuo, respecto del cual por eso no tiene sentido preguntarse cuando comienza. La individualidad es la propiedad que permite constatar la existencia de un ser perteneciente a la especie humana. Este es un atributo mucho ms importante, ya que de su posesin depende con mayor peso el reconocimiento del merecimiento de proteccin anticipada del inters del futuro titular del derecho a la vida. Slo cuando estamos ante una manifestacin de vida que puede ser designada como un ser individual perteneciente a la especie humana podemos fundar su proteccin en el principio de la dignidad del ser humano o en la anticipacin del inters que posteriormente reconoceremos a ese ser en cuanto persona humana. Dez Ripolls afirma la individualidad del objeto de la accin segn el criterio de la constitucin del nuevo cdigo gentico. Esto implica desconocer las objeciones planteadas por el criterio de la expresin del cdigo gentico. Dez Ripolls no refuta estas objeciones, sino que simplemente las obva. Supra, nota 17. Sesin 159, en 24 de Junio de 1873, en: Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno, Valparaso, 1974, pg. 534. Op. cit., loc. cit. (supra, nota 4).

(b)

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(c) La consistencia, en la terminologa de los atributos del objeto de la accin, corresponde al acaecimiento de la cesura entre el segundo nivel y el tercer nivel de proteccin de la vida de los seres humanos, esto es, a la anidacin del embrin en el utero de la mujer que as se embaraza. Antes de existir esta consistencia seala Daz Ripollz no se dan los presupuestos que requiere la constitucin del bien jurdico de un determinado objeto de ataque; slo desde que es constatable la simbiosis entre embrin y organismo materno procede la proteccin penal a ttulo de aborto. En esto, pues, la opinin de Dez Ripolls coincide plenamente con la postura dominante en la doctrina alemana, que consideramos enteramente aplicable a la regulacin chilena. El atributo de la proyeccin es analizado por Dez Ripolls distinguiendo entre las subpropiedades la vitalidad y la viabilidad. Que el embrin anidado tenga que estar vivo para que sea objeto idneo del delito de aborto eso es algo obvio: al ataque a un embrin o feto muerto no puede ser ms que constitutivo de tentativa inidnea. Mucho menos obvio es el requisito de la viabilidad, que Dez Ripolls precisa como viabilidad intrauterina, queriendo con ello sealar: (a) que los productos patolgicos de la fecundacin se encuentran excluidos del mbito de proteccin de la norma, y (b) que el feto expulsado prematuramente y carente de viabilidad se encuentra tambin excluido del mbito de proteccin de la norma. Estas dos aseveraciones son correctas, pero no son consecuencia de este pretendido requisito del objeto de la accin. La exclusin de los productos patolgicos se produce ya en virtud del requisito de individualizacin, si es que se lo construye de un modo ms diferenciado, conforme al criterio de la expresin. Por su parte, la exclusin del embrin anidado fuera del tero (embarazo ectpico) se produce en virtud de la exigencia de anidacin (requisito de la constitucin). Finalmente, la exclusin del feto prematuramente expulsado se produce en virtud del requisito de embarazo y su relacin con la cesura entre el segundo y el primer nivel de proteccin de la vida. Si el ataque al feto prematuramente expulsado es o no constitutivo de delito, eso es una cuestin que debe resolverse atendiendo a la configuracin del tipo de delito del homicidio y del infanticidio, y no del aborto. La quinta y ltima propiedad analizada por Dez Ripolls es la normalidad del embrin o feto. Su anlisis es verdaderamente sorprendente. El autor parte por hacer ver la necesidad de distinguir con precisin entre los monstruos, es decir, los productos de la concepcin que no satisfacen el requisito de la normalidad, y los seres meramente deformes, o productos de la concepcin que si bien presentan anomalas son identificables como seres humanos. Despus de enunciar este imperativo de precisin semntica, se conforma con exponer como criterios diferenciadores (a) que a la sociedad le cueste reconocer como ser humano al ser en cuestin, y (b) que se diagnostique una vida extrauterina efmera. Desde luego, este segundo criterio es una mera transpolacin del criterio de la viabilidad extrauterina, el cual no goza de reconocimiento en el mbito de los delitos de homicidio-infanticidio. En lo que respecta al primer criterio, se trata de un caso verdaderamente ejemplar de imprecisin. Para que la decisin de esta cuestin tenga algn marco de referencia determinado, debe plantersela a propsito del requisito de la individualidad. Si se postula la que el objeto de proteccin es la vida del nasciturus, entonces del mbito del tipo slo puede excluirse aquellos objetos cuyas anomalas consistan en no poseer alguno de los rasgos biolgicos definitorios de la calidad de miembro de la especie humana. Por consiguiente, la correcta solucin a los problemas de la gestacin de seres humanos con graves anomalas en su constitucin se encuentra en la consagracin de la indicacin embrioptica. Se trata de una cuestin de justificacin, y no de tipicidad del delito de aborto.

(d)

(e)

Existe un caso doctrinariamente vinculado al atributo de la normalidad, cual es el de los fetos anenceflicos. Se trata de organismos que han sufrido una perturbacin en su desarrollo a consecuencia de la cual carecen de cerebro. En estos casos, se encuentra por lo general fuera de duda la ausencia de funciones de la corteza cerebral, siendo dudosa la existencia de funciones troncoenceflicas. El problema del tratamiento jurdico penal de los seres anenceflicos fue primero un problema del mbito de los delitos de homicidio-infanticidio. La cuestin mdica en este caso consista en saber cmo haba que reaccionar correctamente frente al nacimiento de un nio con estas caractersticas, tomando en consideracin su posible condicin de muerto cerebral y el inters en aprovechar sus rganos. La moderna tecnologa mdica permite anticipar este problema a la etapa del segundo nivel de proteccin, es decir, traspasarlo del mbito tpico del homicidio-infanticidio al del aborto. Por lo mismo, la evolucin de esta cuestin respecto del nacido permite tambin sealar el principio aplicable para el nasciturus. Actualmente, parece haberse impuesto la tesis que exige la aplicacin al recin nacido anenceflico los tests de constatacin de muerte cerebral para considerarlo clnicamente muerto. Puesto que por definicin no es posible aplicar el test de apnea al feto durante el embarazo, es claro que no puede drselo por muerto para excluirlo del mbito tpico del delito de aborto. La impunidad de su destruccin slo puede producirse, nuevamente, en virtud de la indicacin embrioptica. En todo caso, el caso de los fetos anenceflicos tampoco es un problema susceptible de solucin conforme al pretendido criterio de la normalidad: esta es una cuestin de la vitalidad del feto, insoluble antes de su nacimiento. 4.2. Mutacin del objeto de la accin. Como ya ha visto, el mismo ser humano se transforma, de objeto idneo del delito de aborto, en objeto idneo del delito de homicidio-infanticidio. Esto sucede tambin en el paso de los delitos de proteccin del producto de la reproduccin extracorporal al delito de aborto, pero hasta el momento ha sido mucho ms importante para la praxis judicial el problema de la mutacin del objeto desde el aborto al homicidio-infanticidio. Esta transformacin de nasciturus en nacido puede producirse en el lapso que media entre el acecimiento del ataque al objeto (agresin al nasciturus) y el acaecimiento del resultado tpico (muerte del nacido). El caso ms obvio de mutacin es de la provocacin artificial de la expulsin de un feto antes de que se encuentre en condiciones de viabilidad extrauterina, producindose el cese de sus funciones cardiorrespiratorias despus de la expulsin, pudiendo el incluso haber respirado antes de morir. En casos como estos, la cuestin crucial es determinar cul es el momento que debe tomarse en consideracin para decidir el ttulo de incriminacin, si el momento de la accin o el momento del resultado. La tesis que pareciera ser la dominante en la doctrina alemana, y que ha sido recepcionada por la doctrina espaola, consiste en cierto modo en eludir el dilema planteado, al reconocer una tercera alternativa: la del momento de la incidencia en el objeto de la accin . Conforme a esta tesis, ni el momento en que se da principio o fin a la ejecucin del ataque o la puesta en peligro tpicamente relevante, ni el momento en que se verifica el resultado de muerte imputable a una accin de ataque o puesta en peligro determinan el ttulo de la incriminacin, sino el momento en que comienza a producir efectos en el objeto de ataque la accin realizada por el agresor20. De acuerdo a este criterio, si el momento de la incidencia de la accin en el objeto corresponde al perodo que se extiende entre las dos cesuras de los niveles de proteccin penal de la vida (la anidacin y la expulsin), entonces el ttulo de incriminacin es aborto, sin importar cunto tiempo despus acaece el resultado o comenz a ser ejecutado el ataque. As, por ejemplo, si se ataca al feto durante el embarazo y a consecuencia de este ataque el feto nace y vive por dos meses y muere despus de dos meses es como resultado del ataque que incidi en el feto durante el embarazo, el delito es aborto y no homicidio infanticidio. Del mismo modo, si la incidencia del ataque se realiza bajo condiciones atpicas a ttulo de aborto (dolo eventual de aborto cometido por tercero sin violencia, imprudencia en aborto causado por la mujer embarazada), la muerte del nacido que es consecuencia de ese ataque es atpica aunque esa muerte acaezca siendo el nacido una persona o un otro. Por las mismas razones, si a consecuencia de un ataque en que incide en el objeto durante el embarazo se causan lesiones que se manifiestan despus del nacimiento, las lesiones son impunes, porque no existe el delito de lesiones contra el feto. En caso de un ataque que satisface todos los requisitos subjetivos del delito de aborto y produce como resultado lesiones en el nacido slo de puede apreciar una tentativa acabada punible (delito frustrado) de aborto, aunque las lesiones causadas con ello hayan sido gravsimas. Es interesante observar que la jurisprudencia ha aplicado este criterio (o bien el del momento de la ejecucin de la accin), pero en todo caso no el del momento del acaecimiento del resultado. As, en contra Jos Mara Fuentes21, se sanciona por aborto del Art. 342 N 1 o del Art. 343 un caso de herida a

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Elena Farr Trepat, Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la vida humana dependiente, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIII (1990), pgs. 337 y ss. Corte Suprema, Sentencia de 31 de Mayo de 1886, Gaceta de los Tribunales 1886, Sentencia N 1360, pg. 924.

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una mujer embarazada que caus el nacimiento del feto y su muerte una hora despus de nacido. Del mismo modo, en contra Navarrete Paiva22 se declara impune la muerte de un recin nacido, acaecida a las tres horas de vida a consecuencia de una bronconeumona por inmadurez pulmonar, porque su nacimiento fue consecuencia de una conducta negligente, y los atentados a la vida del feto durante el embarazo cometidos con negligencia no son punibles. Queda una ltima constelacin sumamente problemtica e interesante de casos relacionados con la mutacin del objeto, que es la de la concurrencia de cursos causales lesivos, es decir, cuando hay ataque en los dos niveles de proteccin de la vida, uno que incide durante el embarazo y otro que incide despus del parto. Esta constelacin se tratar ms adelante, a propsito de los problemas concursales entre el delito de aborto y los delitos de homicidio e infanticidio. II.Aborto cometido con el consentimiento de la mujer embarazada. En abstracto, este supuesto debera corresponder al tipo genrico de aborto, pues cualquiera puede cometerlo, y en l se encuentra presente como nico bien jurdico comprometido la vida del nasciturus. Sin embargo, por usar la tcnica de distinguir segn la calidad personal del autor del delito, el Cdigo Penal chileno no configura este supuesto de modo simple o unitario, sino que mediante una estructura compuesta de tres hiptesis: la hiptesis de comisin del aborto por tercero (Art. 342 N3), la hiptesis de causacin del aborto por la mujer embarazada (Art. 344) y la hiptesis de consentimiento del aborto por parte de la mujer embarazada (Art. 344). 1. Bien jurdico protegido. El bien jurdico protegido es la vida del nasciturus. Cuando la mujer embarazada consiente eficazmente desde el punto de vista de la disposicin de sus intereses, no existen otros intereses afectados o vulnerados por la accin abortiva. Como se ver ms adelante, puede darse sin embargo el caso que la manifestacin de voluntad de la mujer no sea eficaz como consentimiento del ofendido, pero que desde el punto de vista de su punibilidad s corresponda considerarla como un consentimiento. En estos casos, se disocia la aplicacin del Art. 344 (mujer) de la aplicacin del Art. 343 (tercero). Como sea, cuando la mujer consiente eficazmente el aborto o lo comete directamente, la vida del nasciturus se encuentra necesariamente en conflicto con la autonoma reproductiva de la mujer. 2. 2.1 Tipo Objetivo Autora y participacin. En la comisin del aborto consentido interviene necesariamente la mujer embarazada, ya sea como autora, coautora o partcipe, y, eventualmente un tercero, como coautor, partcipe o autor. Esta configuracin compleja de la autora y participacin rquiere un anlisis diferenciado: (a) (b) Casos de coautora. Cuando el dominio del hecho es funcionalmente distribuido entre la mujer embarazada y otra persona, cada coautor realiza una hiptesis tpica independiente: la mujer, conforme al Art. 344 inciso primero, y el tercero, conforme al Art. 342 N 3. Casos de autora exclusiva de la mujer embarazada . Cuando la mujer embarazada detenta exclusivamente el dominio del hecho, ella realiza la hiptesis del Art. 344 inciso segundo, y el tercero slo puede ser sancionado en virtud de las reglas generales de extensin de la punibilidad consagradas en los Arts. 15 N 2 (induccin) y 16 (complicidad) del Cdigo Penal. Esta sancin supone sin embargo una norma punitiva de referencia -la norma que sanciona al autor-, cuya identificacin es problemtica. Cul es el tipo especfico de autora al cul accede el tipo genrico de participacin: el del Art. 344 o el del Art. 342 N 3? Por el hecho de encontrarse el mbito de la autora restringido a la mujer embarzada, el tipo del Art. 344 constituye un delito especial, respecto del cual el tercero partcipe es un extraneus (es decir, es una persona ajena al crculo especial de autora definido por la norma punitiva o de comportamiento). El problema de la punibilidad del partcipe en el aborto cometido por la mujer embarazada es por lo tanto un caso ms del problema general de la punibilidad del partcipe extraneus o problema de la comunicabilidad del ttulo de incriminacin. La solucin que se considere preferible en el mbito del delito de parricidio es tambin aplicable a este contexto. Casos de autora exclusiva del tercero . Si el tercero detenta en exclusividad el dominio del hecho, realiza el tipo del Art. 342 N 3. La mujer embarazada, que es un partcipe, debera en abstracto recibir la penalidad que correspondera por aplicacin de las reglas generales, segn si es cmplice o inductora. Sin embargo, el Cdigo Penal destina a la participacin de la mujer embarazada una hiptesis especial -la de consentir en que otro cause el embarazo (Art. 344 inciso primero)-, infringiendo con ello dos veces el sistema general de punicin de la participacin: (aa) en la medida en que equipara la induccin y la complicidad, y (bb) en la medida en que impone a ambas formas de participacin una penalidad mayor que la establecida para el autor. Accin y resultado tpicos.

(c)

2.2.

Respecto de la realizacin de la hiptesis de causar el aborto, ya sea por parte de la mujer embarazada (Art. 344) o del tercero (Art. 342 N 1), todo lo dicho respecto del ncleo comn de la accin tpica y el objeto de la accin es plenamente aplicable a la accin tpica del aborto consentido. La hiptesis de consentir en la comisin del aborto por un tercero, slo realizable por la mujer embarazada (Art. 344), requiere un anlisis adicional. Esta hiptesis puede interpretarse por lo menos de dos modos diversos. Si se interpreta el consentir como tolerar la causacin del aborto por un tercero, se tiene como consecuencia que se trata de una hipotesis de omisin, consistente en omitir oponer resistencia a la causacin del aborto. La accin del tercero no sera ms que la circunstancia que hara exigible el deber de actuacin de la mujer (impedir la muerte del feto). Se tratara de una hiptesis de omisin de evitacin de resultado, configurada expresamente en la ley. Si, en cambio, se la interpreta como participacin de la mujer en la accin del tercero, se tratara de una hiptesis accesoria, rigindose su punibilidad por las reglas generales de la participacin (la induccin del Art. 15 N 2 o la complicidad del Art. 16). Las consecuencias prcticas de una y otra interpretacin son importantes. Si se sostiene la condicin de partcipe de la mujer, no habra principio de ejecucin del consentir independiente del principio de ejecucin de la accin del tercero, y las consecuencias eximentes de punibilidad aplicables al causar seran extensibles al consentir en todo el mbito que se estime procedente conforme al sistema general de la comunicablidad. La doctrina nacional es partidaria de esta interpretacin23. En cualquiera de los dos casos, los presupuestos cognitivos y voluntativos del consentir son los que corresponden a la teora general del delito, a propsito del tipo subjetivo (dolo) y de la atribucin de responsabilidad (exigibilidad). Ya sea que se considera a la mujer autora de un delito de omisin o partcipe en un delito de comisin, los requisitos relacionados con la libertad de su voluntad son los de la teora general del delito. 3. Tipo subjetivo. Como se ver luego, a propsito del supuesto de aborto sin el consentimiento de la mujer, la hiptesis del Art. 342 N 3 requiere dolo directo. Tratndose en cambio de las hiptesis de causar o consentir la causacin del aborto, por parte de la mujer embarazada, no existen requisitos especiales relativos al tipo subjetivo, por lo que la hiptesis se satisface con dolo directo y con dolo eventual. En todo caso, tratndose de la hiptesis de consentir en el aborto cometido por tercero, podra plantearse como consecuencia de su carcter accesorio una restriccin de la tipicidad subjetiva, excluyndose el dolo eventual.

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Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 1 de Abril de 1987, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXXIV (1987, 2 Parte, Seccin 4, pg. 33. Por todos, Politoff, Grisola, Bustos, op cit., pg. 161.

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Como sea, la disparidad de trato entre el tercero y la mujer embarazada es otra muestra ms de la deficiente sistematizacin del Cdigo. 4. El aborto honoris causa. El establecimiento de un tipo privilegiado para la mujer embarazada que causa o consiente la causacin del aborto, cuando realiza dichas conductas para ocultar sudeshonra, es la compensacin que el Cdigo ofrece para el infundado rigor con que trata a la mujer embarazada.. Al igual que el tipo cuya penalidad compensa, el aborto honoris causa constituye un tipo especial, cuyo mbito se encuentra restringido por consideraciones relativas a la especial calidad del autor (la mujer embarazada del embrin o feto al que se da muerte). En sistemas de regulacin del aborto que se hacen cargo de la situacin de conflicto entre la vida del embrin o feto y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, ya sea consagrando la solucin del plazo o la solucin de las indicaciones, el privilegio del aborto honoris causa carece de funcin prctica relevante. En un sistema como el nuestro, en el que el legislador no ha querido asumir el conflicto de intereses que es caracterstico del aborto consentido, el privilegio del aborto honoris causa cobra importancia como salida alternativa a la pena privativa de libertad, ya que la pena prevista por el Cdigo hace posible la aplicacin sin restricciones del rgimen de medidas alternativas de la Ley 18.216, en particular la remisin condicional de la pena. De aqu que resulte importante un breve examen acerca del fundamento de este privilegio. La interpretacin tradicional del privilegio consiste en concebirlo como un reconocimiento parcial, por parte del legislador, del propsito de salvaguardar la consideracin social de la mujer, la cual eventualmente puede ser afectada por un embarazo, en la medida en que dicha honra o consideracin social presuponga su castidad. As considerado, el privilegio ha sido objeto de crticas por asignar relevancia a un bien inferior al bien sacrificado (honor versus vida del embrin o feto), por validar simblicamente concepciones culturales que pretenden dominar la autonoma sexual de la mujer a travs de la construccin de una identidad social asexuada, y por su obsolescencia en relacin con la evolucin de la moral social sexual. La interpretacin tradicional no es, sin embargo, la nica interpretacin posible. En un caso interesantsimo, la Corte Suprema aplic el privilegio del Art. 344 inciso segundo a una prostituta24. La mayor parte de los argumentos consignados en este fallo corresponden al voto disidente, el cual entra a polemizar con el dictamen del Fiscal respecto de si una prostituta goza o no de honor. La cuestin es irrelevante, porque para la aplicacin del privilegio no es pertinente si la prostitucin es o no compatible con la honorabilidad, sino si esa honorabilidad exige castidad, como lo presupone el privilegio. Y, tratndose de un mujer dedicada abiertamente a la prostitucin, es evidente que su honorabilidad no puede basarse en su castidad. Por cierto, puede impugnarse la constitucionalidad de una norma legal que basa la honorabilidad de una persona en su castidad, pero en ese caso se impugna la existencia misma de este privilegio. El voto de mayora -sumamente escueto- elude la cuestin debatida por el voto disidente, afirmando que el fundamento del privilegio no es objetivo sino subjetivo, en sus propios trminos: que la disminucin de pena (...) obedece al mvil que ha determinado a la mujer a ejecutar el delito y no a su condicin personal (cons. 1). La distincin es sin embargo difcil de aceptar, si se tiene presente que, en el marco de la concepcin tradicional, el mvil al que se alude slo puede consistir en el propsito de mantener ante los otros una calidad personal (la castidad), que en el caso concreto reconocidamente no se tiene. La tesis del voto de mayora slo puede explicarse como un desplazamiento del fundamento del privilegio, desde un reconocimiento del carcter valioso del mvil, hacia la idea de la exigibilidad disminuida de la mujer, debida a una situacin de necesidad o de conflicto de intereses. As entendido el fundamento de la disposicin, el carcter subjetivo del privilegio adquiere el sentido de una disminucin del reproche propio del juicio de culpabilidad, eminentemente personal. En este mismo sentido, la concepcin subjetiva del privilegio permite una interpretacin extensiva por analoga de la regla, para todos los casos de exigibilidad disminuida comparables a la situacin de quien prev una alteracin radical de su entorno por el hecho del embarazo y la maternidad. III.El aborto no consentido por la mujer embarazada. El aborto no consentido por la mujer embarazada es un supuesto grave de aborto, que se caracteriza por la concurrencia de la vulneracin o puesta en peligro de objetos jurdicamente relevantes, adicionales a la vida del feto, como la autonoma reproductiva de la mujer y su integridad personal, as como por la ausencia de un conflicto entre la proteccin del embrin o feto y la proteccin del libre desarrollo de la personalidad de la mujer. Este supuesto se encuentra configurado en las hiptesis del Art. 342 N 1 y N 2 del Cdigo Penal. 1. 1.1. Elementos comunes del tipo objetivo. Autora. El crculo de la autora en ambas hiptesis de aborto sin consentimiento de la mujer embarazada es el propio de los delitos comunes El que. Es decir, se trata de delitos que no exigen respecto del autor la posesin de una determinada calidad personal, relacionada con algn deber jurdico especial, y que por lo tanto pueden ser cometidos por cualquiera. Hace excepcin a lo anterior la mujer embarazada, respecto del aborto cometido en contra del embrin o feto anidado en su tero. Si bien en principio podra entenderse que la relacin entre los Arts. 342 y 343, por una parte, y el Art. 344 es una de especialidad (Art. 344 lex specialis) o subsidiariedad (Art. 344 lex consumens), la sistemtica seguida por el texto legal es an ms radical, y lleva a concluir la exclusin de la mujer embarazada del mbito tpico de las hiptesis de los Arts. 342 y 343. En efecto, la sistematizacin de la ley atiende manifiestamente al hecho de si el autor del delito es la mujer embarazada o un tercero distinto de ella, razn por la cual en virtud del principio de legalidad se encuentra excluida la afirmacin de la tipicidad de la conducta de la mujer embarazada bajo cualquier ttulo que no sea el del Art. 344. Esto tiene importancia para la punibilidad de la mujer por el aborto culposo, como ms adelante se ver. Distinta es la situacin del facultativo (Art. 345). Esta s es una hiptesis especial o preferente respecto de los Arts. 342, por lo que, en ausencia del abuso de oficio, el facultativo no resta impune sino que es punible conforme a las reglas de la lex generalis o subsidiariae (Art. 342). 1.2. Ausencia o ineficacia del consentimiento de la mujer embarazada. En relacin a la ausencia o ineficacia del consentimiento de la mujer embarazada es necesario resolver dos problemas sistemticos. El primero consiste en fundamentar que la ausencia de consentimiento de la mujer embarazada sea elemento de los dos primeros numerandos del Art. 342 C.P. El segundo consiste en precisar qu deba entenderse por ausencia del consentimiento de la mujer embarazada. 1.21. Es la ausencia de consentimiento de la mujer embarazada un elemento del tipo en el Art. 342 N 1 C.P., tal como lo es en el Art. 342 N 2 C.P.? Conformre a nuestra sistematizacin de las hiptesis de aborto se debe partir de la base que la respuesta correcta a esta interrogante es la afirmativa. En cualquiera de las alternativas sistemticas para el aborto no consentido por la mujer embarazada, se ha considerado a la hiptesis del Art. 342 N 1 como un miembro de esta subclase de tipos delictivos. Ahora corresponde fundamentar esta opcin sistemtica, porque la redaccin del precepto legal no exige expresamente ese requisito. El examen exegtico del Art. 342 demuestra que el consentimiento de la mujer juega un rol como criterio diferenciador de las hiptesis de los numerandos 2 y 3. La hiptesis del numerando 1 slo exige expresamente el ejercicio de violencia en la mujer embarazada, lo cual puede ser aceptado por la mujer, si por violencia se entiende la agresin fsica. Por qu presuponer, sin embargo, que la ausencia de consentimiento de la mujer embarazada es tambin requisito tpico en el Art. 342 N 1?

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Contra Luz Ried Navarrete: Sentencia de 21 de Noviembre de 1978 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXV, 2 Parte, Seccin 4,, 2a. 4a., 608).

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Una primera respuesta posible a esta interrogante se encuentra en la interpretacin que hace Alfredo Etcheberry de la expresin ejercer violencia en la persona de la mujer embarazada. Para este autor, ejercer violencia significa coaccionar, es decir, constreir la voluntad de la mujer 25. Luego, el problema est resuelto. Si lo que el tipo exige es comisin del aborto con coaccin (violencia en la persona) de la mujer embarazada, entonces el problema planteado es un problema aparente: la propia redaccin del precepto legal exige expresamente -aunque con otras palabras- la ausencia de consentimiento de la mujer embarazada. Esta interpretacin lleva a considerar el sistema de las hiptesis del artculo 342 en el siguiente sentido: en el N 1 se encuentra la comisin del aborto contra la voluntad de la mujer; en el N 2, su comisin sin la voluntad de la mujer, y en el N 3, con la voluntad de la mujer. As, el ejercicio de la violencia es un caso especialmente grave del aborto sin consentimiento. Si se discrepa de la interpretacin anterior -como aqu se hace, ms adelante-, y se considera que el concepto de violencia que corresponde a este contexto no es uno necesariamente significativo de coaccin, sino primariamente significativo de agresin fsica al cuerpo de la mujer, se suscita el problema de si la punibilidad del ejercicio de violencia no coactiva a ttulo del artculo 342 N 1 es compatible o no con el consentimiento de la mujer embarazada. Si, por ejemplo, despus de enterarse por boca de la mujer que se encuentra embarazada, el amante la convence de soportar algunos golpes para provocar la expulsin del feto y su muerte. Se ha realizado el tipo del Art. 342 N 1? La respuesta correcta es la negativa. Existen buenas razones para sostener que an entendida como agresin la violencia exige ausencia de consentimiento de la mujer en el tipo del artculo 342 N 1. Es decir, hay razones alternativas a la interpretacin de la violencia como coaccin para llegar a la misma conclusin, cual es, que el artculo 342 N 1 es un tipo calificado en relacin con el artculo 342 N 2, en el sentido que satisface todos los requisitos tpicos del Art. 342 N 2 y adems satisface un requisito tpico adicional, que fundamenta la intensificacin de la penalidad. Estos argumentos provienen de la sistematizacin que se ha seguido. Una vez que se distingue sistemticamente entre aborto consentido y aborto no consentido por la mujer embarazada, y se basa esa distincin sistemtica fundamental en (a) la existencia o inexistencia de un disvalor adicional de injusto a la muerte del embrin o feto (vulneracin de la autonoma reproductiva y lesin o puesta en peligro de la integridad personal de la mujer embarazada), as como, (b) la inexistencia o existencia, respectivamente, de una situacin de conflicto entre intereses de relevancia jurdica (por una parte, la vida del nasciturus y por la otra los intereses de la mujer embarazada), entonces no puede sino concluirse que la hiptesis de mxima penalidad del sistema de los delitos de aborto, cuya pena comparte incluso un tramo con la pena de delito de homicidio, es incompatible con el consentimiento del ofendido. Existiendo tal consentimiento, deja de existir el plus de ilicitud basado en la lesin o puesta en peligro de bienes adicionales, y se manifiesta con toda nitidez, desde la perspectiva de la mujer embarazada, la carga que para ella importa el embarazo. La inexistencia de disvalores adicionales y la existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurdica configuran una situacin que la ley no puede asociar a la mxima penalidad reconocida por ella sin incurrir en un completo absurdo. Desde una perspectiva conservadora en materia de eficacia jurdico-penal del consentimiento del ofendido, se podra ciertamente replicar que si la violencia es portadora de una lesin de la integridad personal de la mujer, ese disvalor no podra desvanecerse en virtud del consentimiento de sta. Frente a esta objecin, caben dos contraobjeciones: (a) En primer lugar, un derecho penal que se basa en el principio del libre desarrollo de la personalidad no puede admitir la tesis de la indisponibilidad absoluta de la integridad personal. Por razones constitucionales -es decir, razones basadas en una interpretacin liberal de la Constitucin-, la objecin no es aceptable. (b) En segundo lugar, an si no se acepta la tesis anterior, cuando la mujer embarazada consiente la prctica del aborto, desaparece cualquier vulneracin de su autonoma reproductiva (de cuya disponibilidad revocable no se duda) y se manifiesta inequvocamente el conflicto entre ese inters fundamental suyo y la vida del nasciturus. Ambos datos bastan para excluir la aplicacin de una pena de 5 aos y un da a 10 aos de privacin de libertad por la comisin de un hecho que considerado exclusivamente en atencin al resultado causado la ley sanciona con la pena de 541 das a 3 aos de privacin de libertad (Art. 342 N 3). Para quien sostenga que las lesiones consentidas deben penarse, la solucin se encontar, en concurso ideal con esta hiptesis de aborto. En mi opinin, estas razones sistemticas son concluyentes, y en tal carcter hacen por completo prescindible la interpretacin del tmino violencia como coaccin violenta. 1.22. En qu consiste la ausencia o ineficacia del consentimiento de la mujer embarazada? Es incompatible la punibilidad del tercero a ttulo de comisin de la hiptesis del N 1 o del N 2 del Art. 342 C.P. con la punibilidad de la mujer embarazada por causar o consentir el embarazo (Art. 344 inciso primero)? En principio, de la sistemtica legal pareciera deducirse que la admisin de la tipicidad o punibilidad de la mujer por haber consentido en el aborto practicado por un tercero hace imposible admitir la tipicidad o punibilidad de ste por haber causado el aborto sin el consentimiento de la mujer. Como podra, en efecto, una mujer consentir y no consentir a la vez? Sin embargo, como ya se dijo a propsito del aborto consentido por la mujer, puede darse el caso que sean sancionados al mismo tiempo la mujer por consentir el aborto practicado por un tercero y el tercero por practicar el aborto sin el consentimiento de la mujer. Esta posibilidad, aparentemente paradojal, surge porque en la regulacin del Cdigo Penal Chileno son mezclados dos problemas completamente distintos. En relacin con la punibilidad de la mujer (Art. 344), su consentimiento es el necesario para afirmar el juicio de imputacin por su accin de tolerar la causacin del aborto. Este consentimiento debe satisfacer los requisitos generales de imputabilidad de la accin y de la atribucin responsabilidad, para que pueda afirmarse la punibilidad del la mujer. En relacin con la punibilidad del tercero (Art. 342), en cambio, la cuestin del consentimiento de la mujer no se relaciona con la coparticipacin (tpica o punible) de ella. No tiene sentido pensar que se sanciona al tercero menos o ms intensamente segn si cuenta o no con otro partcipe, o si otra persona omite o no impedir su actuacin. La menor o mayor gravedad de la sancin al tercero depende de la existencia y eficacia de un acto de voluntad de la mujer de disposicin de su autonoma reproductiva. Por esta razn, en relacin con el tercero el consentimiento de la mujer debe tratarse bajo las reglas y criterios de la institucin del consentimiento del ofendido. Partiendo de la constatacin anterior, la cuestin crucial es si los requisitos de voluntariedad del consentimiento son o no distintos en intensidad y rigor tratndose del juicio de imputacin de responsabilidad penal que tratndose del juicio de reconocimiento de la disposicin de un bien jurdico. La tesis estndar en la doctrina es que esos requisitos son distintos, en el sentido que son ms intensos cuando se trata de los presupuestos eximentes de responsabilidad (ausencia de accin, inexigibilidad), que cuando se trata de los presupuestos de la exclusin de lo injusto por el consentimiento del ofendido 26. Si esto es as, entonces en todo el mbito de diferencia entre unos y otros, se puede dar el caso de afirmar la responsabilidad de la mujer por el aborto y al mismo tiempo afirmar la vulneracin de su autonoma reproductiva y la incolumidad personal de la mujer, con la consiguiente sancin de ste como autor de un aborto cometido sin el consentimiento de la mujer. O, lo que es lo mismo, sancionar al tercero por desconocer la voluntad de la mujer, y sancionar a la mujer por infringir voluntariamente la norma que le prohibe tolerar un aborto. La aparente contradiccin no es en realidad tal, porque en este contexto consentir significa dos cosas distintas. Respecto de la mujer, consentir significa participar culpablemente u omitir culpablemente, pero respecto del tercero, con/sin el consentimiento significa con/sin disposicin eficaz de la

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Etcheberry, op. cit., pgs. 88-89. As, Claus Roxin, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 1997, 13, nms. Margs. 66-83. Conforrme a esta tesis, para que la coaccin excluya la eficacia del consentimiento no se requiere que tenga un grado de intensidad similar a la coaccin que excluye la culpabilidad (fuerza irresistible, miedo insuperable: estado de necesidad exculpante), sino que basta con que sea una coaccin frente a la cual el derecho dispensa proteccin La medida de la ineficacia del consentimiento del ofendido prestado bajo amenaza se encontrara, para el derecho chileno, en el Art. 297 C.P. Por otra parte, cabe sealar que el problema aqu planteado como eficacia del consentimiento de la mujer embarazada en la disposicin de su incolumidad personal y autonoma reproductiva puede ser analizado desde la perspectiva de la mujer en la evaluacin de su situacin como una situacin de conflicto: si esa situacin de conflicto no es producida por el embarazo y la carga que ello implica, sino por el tercero objetivamente (coaccin) o subjetivamente (engao), entonces desparece el fundamento para el trato privilegiado del tercero (Art. 342 N 3).

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autonoma reproductiva y la incolumidad personal. Para que existiera una contradiccin entre la primera afirmacin y la segunda negacin, tendran que ser idnticos los requisitos del juicio de imputabilidad y del juicio de reconocimiento del consentimiento del ofendido. Puesto que ese no es el caso, en todo el mbito de discrepancia de los requisitos, desaparece la pretendida contradiccin. Desde un punto de vista prctico, esta posibilidad de realizacin conjunta de hiptesis de aborto sin el consentimiento de la mujer embarazada y aborto consentido por ella se da tratndose de dos formas de interaccin viciosas: la coaccin mediante vis compulsiva y el engao. El tercero puede coaccionar mediante vis compulsiva a la mujer a realizar ella el aborto o a tolerar su realizacin. Siguiendo la teora de la responsabilidad, que correlaciona autora del coaccionador con exculpacin del coaccionado, cuando la vis compulsiva revista suficiente intensidad ella sirva para fundar la imputacin de autora mediata del tercero (Art. 15 N 2) y la impunidad de la mujer por el padecimiento de miedo insuperable (Art. 10 N 9). Pero una vis compulsiva puede ser menos intensa. En este caso, puede fundar la imputacin de responsabilidad del tercero como inductor sin excluir la responsabilidad de la mujer como autora o partcipe. En este supuesto, pueden realizarse ambas hiptesis tpicas. En cuanto al engao, es relevante distinguir entre el error (espontneo o inducido) que recae sobre el atentado a la vida del feto y el engao que recae sobre otras circunstancias. Existiendo error sobre la naturaleza de la accin del tercero como atentado a la vida del feto, la mujer comete error de tipo en relacin con el Art. 344, y por lo tanto es o bien impune por invencibilidad del error, o bien, en caso de error vencible, impune por ausencia de tipificacin de la comisin culposa del aborto por parte de la mujer embarazada. Que ese error hace ineficaz el consentimiento respecto de la afectacin de la autonoma reproductiva es obvio, por lo que no resulta problemtica la afirmacin de la realizacin de alguna hiptesis de aborto no consentido por la mujer por parte del tercero. Mucho ms difcil es el caso de un error sobre otras circunstancias, como por ejemplo, si se engaa a la mujer acerca de la condicin anormal del feto. Respecto de la mujer, este error tendr la significacin que se deduzca: (a) del reconocimiento o no de esas circunstancias, por parte del ordenamiento jurdico, para eliminar la punibilidad del aborto (en el ejemplo, de si existe o no indicacin eugensica consagrada en alguna disposicin del derecho vigente), (b) de la calificacin que se d a esa causal de impunidad (elemento negativo del tipo, causa de justificacin, causa de exculpacin, excusa legal absolutoria), y (c) del efecto que asigne el sistema de la Parte General al error evitable e inevitable sobre la concurrencia de los presupuestos fcticos de esas causas de impunidad. Respecto del tercero, la cuestin consiste en determinar si ese error vicia o no la disposicin de la autonoma reproductiva y la incolumidad personal por parte de la mujer, cuestin sobre la que hay posturas estrictas, flexibles e intermedias. En todo el mbito en que se concluya la ineficacia de un consentimiento dado bajo un error de esta naturaleza, se puede producir la concurrencia de punibilidad del tercero por aborto sin consentimiento de la mujer con la punibilidad de la mujer por consentir el aborto. Como se puede apreciar, una vez que se distingue entre la funcin que desempea el consentir de la mujer embarazada en el contexto del Art. 344 y la funcin que desempea el sin consentimiento de la misma en el contexto del Art. 342, resulta obvia la posibilidad de afirmar, al mismo tiempo, la realizacin de ambos requisitos tpicos. Esa es la diferencia entre el anlisis dogmtico de las disposiciones legales y su anlisis puramente exegtico. 2. 2.1 Elementos comunes del tipo subjetivo.

En general. Conforme a las reglas generales del Cdigo Penal, sabemos que el delito de aborto no consentido por la mujer, tipificado en los numerandos 1 y 2 del Art. 342, es un delito de comisin dolosa. As se deduce de la aplicacin de los Arts. 1, 2 y 10 N 13, unido a la constatacin de la inexistencia de una disposicin que establezca la punicin excepcional de la comisin culposa exigida por las reglas generales del Cdigo, tanto a nivel de la redaccin de los preceptos del Art. 342 como en el nivel de las reglas sobre cuasidelitos (Arts. 490-492). Pero, adems de lo anterior, el Art. 342 exige que el delito de aborto sin el consentimiento de la mujer sea cometido maliciosamente. Qu consecuencias tiene esta exigencia para el tipo subjetivo del delito? En la prxima clase abordaremos esta interrogante. 3.2. Anlisis del trmino maliciosamente.

En su primera frase, el Art. 342 exige para la realizacin de las tres hiptesis en l previstas la comisin con malicia de la accin. Tiene este requisito un significado prctico especfico para la configuracin del tipo subjetivo de estas hiptesis? En relacin con este problema interpretativo existen al menos seis alternativas de solucin: (1) La expresin maliciosamente exige dolo especfico. Esta interpretacin es sostenida por Labatut27, y consiste en asignar a la expresin maliciosamente la funcin de exigir un dolo especfico. Esta interpretacin se basa en la aceptacin de un dolo genrico como forma de culpabilidad (= tipicidad subjetiva) comn a delitos que integran una misma clase sistemtica. El caso principal es el de los delitos contra las personas: existira un dolo genrico de atentar contra la persona que sera comn a los delitos de homicidio y lesiones, al cual podra imputarse cualquier resultado lesivo. El adverbio maliciosamente invertira este principio, exigiendo un dolo especficamente referido al resultado tpico. Esta teora puede descartarse como alternativa relevante, ya que actualmente se encuentra desacreditada la teora del dolo genrico: si el dolo versa sobre los elementos del tipo, y si no existen tipos genricos (mandato de determinacin del principio de legalidad), entonces no hay dolo genrico. Todo dolo se encuentra especficamente referido a los elementos de cada tipo en cuestin. (2) La expresin maliciosamente exigira prueba del dolo, revirtiendo con ello la presuncin de dolo establecida en el Art. 1 C.P. Esta es la teora sostenida por el mografista en esta materia, Felipe Amuntegui Stewart 28. La plausibilidad de esta interpretacin depende de la admisin de su presupuesto, esto es, de aceptar que el Art. 1 inciso segundo C.P. establezca una presuncin de dolo. La premisa no es sin embargo ineludible. Bien se puede partir de la base que la expresin voluntaria del Art. 1 C.P. significa culpable en sentido estricto, es decir libre en sentido atributivo. Partiendo de esta premisa, se puede sostener que el Cdigo Penal no establece una presuncin de dolo; y si no existe tal presuncin, la interpretacin del adverbio maliciosamente como inversin de la presuncin carece de sentido prctico. Aceptar esta interpretacin implicara asignar a la disposicin un sentido redundante. Ese resultado interpretativo debe ser evitado, conforme a una elemental mxima interpretativa. (3) La expresin maliciosamente exigira dolo en la comisin del delito, excluyendo por lo tanto la comisin culposa. Esta interpretacin supone lgicamente que la comisin culposa del aborto sea en principio punible. Como el principio general del Cdigo es el de la punicin excepcional de la comisin culposa, la interpretacin supone la existencia de una excepcin al principio general, respecto de la cual la exigencia de malicia constituye a su vez una contra-excepcin. En consecuencia, esta interpretacin puede ser aceptada slo si se presupone que el rgimen de punicin de la comisin culposa establecido en los Arts. 490 a 492 abarca al delito de aborto. Desde esta perspectiva, se argumentara as: las hiptesis previstas en el Art. 342 son de comisin dolosa conforme al principio general; adems, puesto que el aborto es un delito contra las personas, se encuentra dentro del mbito de referencia de los Arts. 490 a 492 C.P. y por lo tanto es punible su comisin culposa conforme a estas disposiciones; pero, dado que el Art. 342 exige malicia, se excluye por esta razn la aplicacin de los Arts.490, 491 o 492 a la comisin de un aborto. La plausibilidad de esta interpretacin depende, tal como la anterior, de la admisibilidad de su presupuesto. Y ese tampoco es ahora el caso: la expresin delitos contra las personas tiene una definicin legal, brindada por el propio sistema del Libro II del Cdigo Penal, conforme a la cual slo los sistematizados en el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo son delitos contra las personas. Esto se traduce en definitiva que slo los delitos de homicidio y lesiones son punibles a ttulo de comisin culposa conforme a los Arts. 490 a 492 C.P. Esta es, a nuestro juicio, la interpretacin que mejor satisface el

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Op. cit., 7 ed. (1983), pg. 129. Maliciosamente y a sabiendas en el Cdigo Penal chileno, Santiago, 1961.

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principio de legalidad y el principio sistemtico bsico del Cdigo, arriba expuesto. Luego, si se encuentra excluida la comisin culposa del aborto conforme a los Arts. 490-492 C.P., carece de sentido prctico interpretar la expresin maliciosamente como contra-excepcin a ese rgimen de punicin. Atribuir tal sentido a esta expresin implica interpretarla de un modo que no produzca efectos, lo cual no es admisible como ya se dijo. (4) La expresin maliciosamente exigira dolo directo en la comisin del delito, excluyendo su comisin con dolo eventual. Esta interpretacin parte de la base sentada como correcta a propsito de la interpretacin anterior. Si se encuentra excluida la comisin culposa, entonces el posible efecto restrictivo en el plano subjetivo tiene que referirse a las formasd de dolo. As, realiza indudablemente el tipo la comisin con dolo directo de primer grado (intencin o propsito), y se encuentra indudablemente excluida del tipo la comisin con dolo eventual. Respecto de la comisin con dolo directo de segundo grado (dolo de las consecuencias necesarias), su adecuacin tpica resulta incierta. Este es un problema importante para el tratamiento del aborto teraputico en el ordenamiento jurdico chileno, por lo que volveremos ms adelante sobre l. En esta ocasin, basta con sealar que esta es la interpretacin defendida por Politoff, Grisola y Bustos29 En contra de esta interpretacin, Etcheberry hace valer antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento del precepto. En el proyecto originariamente aprobado por la Comisin Redactora, el precepto utilizaba la expresin de propsito, proveniente de la codificacin espaola (Art. C.P. 1848). Esta expresin no deja lugar a adudas de su alcance, consistente en exigir el propsito (dolo directo) de causar el aborto. En una sesin de revisin (N 180), la Comisin sustituy sin embargo la expresin antedicha por el adverbio maliciosamente, acogiendo una sugerencia del Comisionado Gandarillas, para excluir del mbito punible al aborto intencionalmente causado por un mdico para, por ejemplo, salvar a la mujer embarazada de un grave peligro. Esto demostrara, segn Etcheberry, que la Comisin asign a la expresin en cuestin un sentido objetivo -exclusin de la punibilidad de casos justificados- y no el sentido subjetivo que le atribuye esta interpretacin30. La objecin de Etcheberry no tiene el peso que l le asigna. Como se intentar mostrar al final del examen de las distintas alternativas, la interpretacin de la expresin maliciosamente como exigencia de dolo directo es la mejor interpretacin disponible. (5) La expresin maliciosamente exigira conocimiento de la antijuricidad como parte del dolo, es decir, exigira un dolo malo como elemento (de la culpabilidad) del delito de aborto, invirtiendo con ello la presuncin de conocimiento de la ley establecida en el Art. 8 del Cdigo Civil. Esta interpretacin asume tambin presupuestos que no es imporescindible compartir. Ella parte de la base que (a) hay que distinguir entre error de hecho y error de derecho, (b) que el error de derecho no produce efectos jurdicos en virtud de una presuncin de derecho (Art. 8 C.C.), (c) que, en caso de invertirse esa presuncin, el conocimiento de la antijuricidad integra el dolo, y el dolo, la culpabilidad. El paradigma actual de la teora del delito parte , en cambio, de: (a) que hay que distinguir entre error de tipo y error de prohibicin, (b) que el error de prohibicin, an el de carcter normativo, necesariamente debe ser considerado por el juicio de atribucin de responsabilidad y sometido prueba, porque la Constitucin prohibe la presuncin de derecho de la responsabilidad penal (Art. 19 N 3), y (c) que el conocimiento de la antijuricidad es elemento de la culpabilidad, mientras que el dolo es elemento del tipo. Partiendo de estas premisas, es evidente la superfluidad de la interpretacin propuesta por esta alternativa: no hay necesidad de disposicin especial para que la prueba de un error invencible de prohibicin excluya la punibilidad del aborto. Se trata, pues, de otra interpretacin que asigna a la expresin un sentido carente de efectos prcticos. Existe sin embargo una variante de esta alternativa interpretativa, que puede dar lugar a una interpretacin con relevancia prctica. Partiendo de las premisas antedichas sobre tratamiento del error de prohibicin (teora de la culpabilidad), nos encontramos con el controvertido problema del tratamiento jurdico de una clase especial de error de prohibicin: el error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Como es bien sabido, la doctrina se divide en dos grandes posturas a este respecto. Por una parte esta la tesis que sostiene la exigencia de darle el mismo tratamiento que los dems errores de prohibicin (por eso se la denomina teora estricta o irrestricta de la culpabilidad), es decir: (aa) si se trata de un error invencible (excusable), hay exclusin de la culpabilidad, y por lo tanto impunidad, (bb) si se trata de un error vencible (inexcusable), no hay exclusin de la culpabilidad, ni afectacin de la tipicidad subjetivo (dolo), sino atenuacin de la pena. Por otra parte se encuentra la tesis que sostiene que hay que dar a esta clase especial de error un tratamiento distinto (por eso se la denomina teora limitada o restringida de la culpabilidad), anlogo al tratamiento del error de tipo, es decir: (aa) si se trata de un error invencible (excusable), hay exclusin de cualquier forma punible de imputacin subjetiva, y por lo tanto impunidad, y (bb) si se trata de un error vencible (inexcusable), hay exclusin del dolo y slo subsistencia de punibilidad a ttulo de negligencia o imprudencia. Quien se incline por la ortodoxia finalista, debe concluir que un aborto practicado con error vencible sobre la concurrencia de una causa de justificacin debera en principio ser sancionado a ttulo del Art. 342, con atenuacin de la pena. Frente a este principio general, la exigencia de malicia admitira ser interpretada como exclusin de esa punibilidad. Es decir, la expresin maliciosamente puede ser interpretada como exigencia de conocimiento de la ausencia de los presupuestos fcticos de las causas de justificacin. Es interesante observar que esta interpretacin guarda puntos importantes de contacto con las preocupaciones de la Comisin Redactora, en la medida en que, si bien movindose en el plano subjetivo, se refiere a la punibilidad de la conducta en relacin con la concurrencia (putativa) de causas de justificacin. Quien se incline en cambio por la heterodoxia post-finalista, como se lo hace en estos materiales, tiene que concluir que la funcin prctica asignada por esta variante interpretativa a la expresin maliciosamente es cumplida por el sistema general. La impunidad del aborto cometido con error vencible acerca de la concurrencia de los presupuestos fcticos de una causa de justificacin se debe ya a la exclusin de la punibilidad de la comisin culposa del aborto (Arts. 2. 10 N 13 y 490-402 C.P.). Luego, se tratara una vez ms de una interpretacion que conduce a privar a la disposicin legal de efectos prcticos. (5) La expresin maliciosamente no cumple funcin alguna en el plano subjetivo. Esta alternativa interpretativa, que puede estar gozando de sus preferencias en razn de su simplicidad, es la sostenida por Alfredo Etcheberry. Basndose en los antecedentes histricos ya mencionados, el Etcheberry sostiene que pese a su aparente connotacin subjetiva, la expresin cumple la funcin objetiva de excluir del mbito punible los casos de aborto cubiertos por causas de justificacin . (a) (b) Esta interpretacin no es aceptable, por tres razones: En primer lugar, porque tal interpretacin implica asignar a la expresin un sentido redundante o superfluo. La funcin que se le pretende asignar ya es cumplida por el Art. 10 N 10 del Cdigo Penal, por lo que la expresin no tendra efectos prcticos. En segundo lugar, porque tal interpretacin asigna a la decisin de la Comisin Redactora en orden a sustituir la expresin de propsito por la expresin maliciosamente, un efecto contrario a la finalidad perseguida por la propia Comisin. Como ya se ha visto, lo que llev a la Comisin a introducir esta modificacin fue la finalidad de evitar la punibilidad de ciertos casos de abortos cometidos con dolo directo, es decir, a restringir el mbito del aborto punible an ms all de la exigencia de dolo directo en el plano del tipo subjetivo. Siguiendo la fundamentacin del Comisionado Gandarillas, debe concluirse que la expresin maliciosamente es indicadora de un plus de requisitos de punibilidad, adicionales a la comisin de propsito. Si la Comision Redactora quiso reducir el mbito de la punibilidad del aborto -como consta que lo quiso-, y con tal finalidad sustituy una expresin por otra -como consta que lo hizo-, entonces es inadmisible deducir como consecuencia de ese cambio de expresiones una ampliacin del mbito de punibilidad del aborto, como lo hace el Etcheberry. Los mismos antecedentes histricos por l aducidos se vuelven contra su tesis. La tercera objecin, que es adems concluyente, se debe a Politoff, Grisola y Bustos. Segn estos autores, si no se restringe el mbito de las hiptesis de los Nmeros 1 y 2 del Art. 342 a la comisin con dolo directo, se introduce un absurdo insoluble en el sistema de la penalidad de las distintas hiptesis de aborto cometido sin el consentimiento de la mujer embarazada. Este absurdo se produce porque del juego sistemtico de las hiptesis de los Arts. 342 N 1 y 343 se concluye que la hiptesis del Art. 342 N 1 necesariamente se restringe a la comisin con dolo directo, ya que el propio Art. 343 se encarga de efectuar esa demarcacin para el caso del aborto cometido con ejecucin de violencia en la persona de la mujer embarazada. As lo reconoce explcitamente el Profesor Etcheberry, quien por esta razn -y no por el adverbio maliciosamente- sostiene que la Op. cit., pgs. 148-149; conforme tambin Mario Garrido, op. cit., pg. 108. Op. cit., pg. 97.

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hiptesis del Art. 342 N 1 exige dolo directo para su realizacin. Pero esto significa que el aborto con dolo eventual y con violencia, recogido por el Art. 343, recibira una pena significativamente inferior a la del aborto cometido con dolo eventual sin violencia, que estara abarcado por el Art. 343 N 2, lo cual es manifiestamente absurdo. Siguiendo con la lnea de esta ltima crtica, es claro que la nica manera de mantener la racionalidad sistemtica de las distintas penalidades asignadas a las hiptesis de aborto sin el consentimiento de la mujer embarazada es atribuyendo a la expresin maliciosamente -al menos- el sentido de limitar el tipo subjetivo a la comisin del delito con dolo directo. De este modo se estructura el siguiente sistema de penalidades, de mayor a menor gravedad, segn el mayor o menor disvalor de accin, basado en consideraciones subjetivas (dolo directo, dolo eventual, culpa) y objetivas (con o sin violencia): Hiptesis tpica Comisin con violencia y con dolo directo Comisin sin violencia y con dolo directo Comisin con violencia y con dolo eventual o negligencia Comisin sin violencia y con dolo eventual o negliencia Penalidad 5 aos y 1 da a 10 aos (Art. 342 N 1) 3 aos y 1 da a 5 aos (Art. 342 N 2) 61 das a 3 aos (Art. 343) Impune

De todas las consideraciones anteriores podemos concluir que la interpretacin del trmino maliciosamente como exigencia de comisin con dolo directo del delito de aborto es la mejor interpretacin disponible, ya que en su favor concurren las siguientes razones: (a) asigna a la expresin legal un sentido que tiene efectos prcticos relevantes; esto la diferencia de las interpretaciones (1), (2), (4)-primera variante y (5); (b) asume y hace efectiva la finalidad perseguida por el legislador, consistente en restringir el mbito de la punibilidad del delito de aborto; esto la distingue de la interpretacin (5). (c) permite asignar a cada penalidad establecido para las distintas hiptesis de aborto sin consentimiento de la mujer embarazada un lugar determinado en un esquema racional, que combina coherentemente dos variables relativas al disvalor de accin, una subjetiva (dolo directo, dolo eventual y culpa) y otra objetiva (con o sin violencia); esto la distingue de todas las dems interpretaciones.

4.

La hiptesis del Art. 342 N 2. Esta es la hiptesis bsica de aborto no consentido por la mujer embarazada, regulada por el Cdigo como hiptesis residual o subsidiaria respecto de la hiptesis del Art. 342 N 1. Todo lo dicho hasta ahora es aplicable a esta hiptesis en cuanto al tipo objetivo (configuracin de la autora sin restricciones basadas en la calidad personal del autor, ncleo tpico consistente en causar un aborto, elemento adicional consistente en la inexistencia o ineficacia del consentimiento de la mujer embarazada en orden a la disposicin de su autonoma reproductiva o su integridad personal) y al tipo subjetivo (dolo directo). 5. La hiptesis del Art. 342 N 1. Esta hiptesis configura un supuesto calificado en relacin con la hiptesis del Art. 342 N 2. El fundamento de esta calificacin se encuentra en la concurrencia de un elemento adicional del tipo objetivo, consistente en cometer la accin ejercie(ndo) violencia en la persona de la mujer embarazada. Se trata, pues, de una hiptesis calificada en virtud de la especificacin del medio comisivo. La interpretacin de esta expresin legal es problemtica, debido principalmente a que el uso del trmino violencia en los Libros II y III del Cdigo Penal tiene lugar en dos contextos de sentido muy distintos. En un primer contexto, con el trmino violencia se hace referencia al despliegue de energa fsica contra un cuerpo, producindose el choque de esta fuerza con la fuerza opuesta por la resistencia del cuerpo. Cuando el cuerpo sobre el cual se ejerce violencia es el organismo de una persona, el choque de fuerzas ocasiona por lo general contusiones o heridas en dicho organismo. A propsito del delito de lesiones, el Cdigo utiliza las expresiones herir, golpear o maltratar de obra (Art. 397), todas expresiones semnticamente intercambiables con la expresin ejercer violencia, entendida en este sentido. En otras disposiciones, el Cdigo usa precisamente la expresin violencia en este sentido de agresin fsica que recae sobre el cuerpo de una persona. As, en el Art. 140, donde se emplea un arcasmo proveniente del derecho cannico a travs de la codificacin belga: aqu se sanciona la conducta del que ultraja la persona del ministro de un culto poniendo manos violentas sobre la persona del ministro. As tambin en la regla anloga destinada a la proteccin de la intangibilidad de la persona de los funcionarios pblicos (Art. 261 N 2, en parte), donde se sanciona la conducta de acometer...con violencia al funcionario. An ms inequvoco es este sentido del trmino violencia en las disposiciones relativas al homicidio en ria, donde se establece una cadena causal que, partiendo del resultado muerte, se remonta al resultado lesiones, y de ste se remonta finalmente a la accin de ejerc(er) violencia (Art. 392 inciso segundo). En un segundo contexto, con el trmino violencia se hace referencia tambin a la accin de coaccionar a otro, o bien, a la accin de coaccionarlo mediante violencia. En este caso, el objeto sobre el cual recae la accin desplegada por el agresor es la capacidad de formacin, decisin y ejecucin de la voluntad de la persona, o sea, su libertad. En este sentido, por violencia se entiende la accin de constreir a otro a hacer, omitir o tolerar algo, o bien la realizacin de dicha accin usando de medios comisivos especiales, susbsumibles bajo el concepto de violencia, por oposicin, por ejemplo, a la intimidacin o la amenaza. El uso del trmino violencia como referencia a la coaccin en trminos genricos es escaso en el Cdigo (tal pareciera ser el caso de los Arts. 267 y 301). En la mayor parte de los casos correspondientes a este contexto, el Cdigo utiliza el trmino violencia como forma de coaccin alternativa a la coaccin mediante amenaza (Arts. 138, 335) o a la coaccin mediante intimidacin (Arts. 384 inciso segundo, 432, 433, 436, 438). Esta es tambin -como lo veremos ms adelante, a propsito de los delitos contra la libertad- la situacin tratndose de las figuras genricas de coaccin del Cdigo, en las cuales se tipifica por separado la coaccin mediante amenaza (Arts. 296 N 1 y 2, 297) y la coaccin mediante violencia (Art. 494 N 16). Finalmente, es posible identificar en el Cdigo Penal ciertos casos de uso del trmino violencia en los que no es seguro cul sea su sentido. As por ejemplo, en los Arts. 144 inciso segundo (allanamiento de morada calificado) y 494 N 20 (autotutela ilcita por apropiacin), no se sabe con certeza si se trata de un elemento del tipo que exija agresin fsica del morador o el poseedor de la cosa, o su coaccin a tolerar la entrada en la morada o la apropiacin de la cosa. El caso de los Arts. 342 N 1 y 343 es precisamente uno de estos casos de difcil interpretacin del trmino violencia.

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Una primera alternativa de interpretacin es la sostenida por Etcheberry, para quien violencia significa derechamente coaccin. A juicio de este autor, lo esencial en el sentido de la norma es el constreimiento de la voluntad de la mujer embarazada. De aqu que Etcheberry admita tanto la realizacin de la hiptesis tpica por comisin del aborto con uso de coaccin mediante fuerza fsica como con uso de coaccin mediante amenazas o intimidacin, es decir, lo que se denomina tambin como fuerza moral o violencia moral31. Ms diferenciada es la interpretacin que hacen Politoff, Grisola y Bustos. Estos autores parten examinando el concepto de violencia como despliegue de energa fsica, caso en el cual admiten su calificacin como violencia independientemente de la finalidad especfica a la cual se orden su aplicacin. As, tanto si se la emplea para atacar al embrin o feto, como si se la emplea para coaccionar a la mujer embarazada a tolerar el aborto o a causarlo ella misma, la energa fsica constituye violencia para efectos del Art. 342 N 1. Paso seguido, los autores examinan el caso de la violencia moral, y, aunque reconocen que se trata de una cuestin discutible, terminan por aceptar la subsuncin de la coaccin mediante amenaza bajo el conepto de violencia. La razn que aducen para ello es que en la finalidad de la norma no podra admitirse razonablemente la equiparacin de formas de ataque a la libertad de determinacin de la mujer tan dismiles como la amenaza de un dao grave e inminente y el engao. Por esta razn, admiten como violencia slo ciertos casos de coaccin mediante amenaza, como lo son la amenaza de irrogacin inminente o futura de un atentado contra la vida o la integridad personal de la mujer embarazada32. Ninguna de estas interpretaciones es satisfactoria. La argumentacin de Politoff, Grisola y Bustos es incongruente. Todas las razones que justifican la consideracin de la energa fsica como violencia desacreditan la consideracin de la coaccin mediante amenaza como violencia. Si la finalidad a la que se subordina el empleo de la energa fsica es irrelevante para su calificacin como violencia, entonces dicha calificacin debe basarse en alguna propiedad que es independiente de su funcionalidad coercitiva. Pero si la funcionalidad coercitiva es irrelevante para la construccin del concepto de violencia, entonces no puede ser finalidad de la norma la de discriminar entre ciertas formas graves de atentado a la libertad (coaccin violenta, coaccin inimidatoria) y otras menos graves (engao). Lo ms que puede afirmarse es que la finalidad de la ley consiste en identificar las acciones violentas como acciones especialmente graves, gnero dentro del cual cae la especie de la coaccin violenta, no por ser un grave atentado a la libertad, sino por ser una accin violenta. Y como la coaccin mediante amenaza no es una coaccin mediante violencia, no puede ser considerada como accin violenta para estos efectos. La conminacin del ejercicio de violencia an no es ejercicio de violencia, ni siquiera es necesariamente una manifestacin seria de la voluntad de ejercerla. Sin buenas razones para sostener que violencia significa coaccin en el contexto del Art. 342 N1, la ampliacin del alcance del trmino a casos de coaccin mediante amenaza o intimidacin infringe el principio de legalidad33. La argumentacin de Etcheberry no evidencia el mismo problema. Etcheberry parte de la premisa que violencia significa coaccin, por lo que subsume bajo este concepto tanto la fuerza fsica como la fuerza moral. Esta interpretacin es conceptualmente congruente, y adems se apoya en una concepcin del Art. 342 como una gradacin del disvalor del aborto en relacin con la gravedad del atentado a la autonoma reproductiva de la mujer embarazada. Si no hay tal atentado, tenemos el caso menos grave de aborto (Art. 342 N 3). Si lo hay, tenemos por regla general una pena ms grave (Art. 342 N 2). Si el atentado es adems por sus medios comisivos un caso especialmente grave, tenemos una penalidad excepcionalmente severa (Art. 342 N 1). El ejercicio de violencia constituye un caso de aborto cometido contra la voluntad de la mujer, que es ms grave que el aborto cometido sin la voluntad de la mujer, el cual es a su vez ms grave que el aborto cometido de conformidad a la voluntad de la mujer. Como ya se vio, esta concepcin sistemtica permite adems obviar de plano la cuestin de si la hiptesis del Art. 342 N 1 supone o no ausencia o ineficacia del consentimiento de la mujer embarazada. Pese a estas virtudes, se trata de una interpretacin tambin insatisfactoria, por las siguientes razones: (a) En los casos de aborto cometido mediante un ataque instantneo, esto es, mediante un ataque de duracin tan efmera que la mujer no alcanza a disponer de la oportunidad de resistir al ataque, resulta prcticamente imposible afirmar la existencia de una accin de constreir a tolerar el ataque. Por cierto que la mujer tiene que tolerar la herida o el hematoma, y, en su caso, tambin la muerte del feto. Pero en la teora de la coaccin, el constreir a tolerar no es el tener que resignarse a aceptar un estado de cosas dado, sino el constreir a omitir la oposicin de resistencia a la produccin de un determinado estado de cosas. Un notable caso de aborto por sorpresa es el que se contiene en la sentencia del caso contra Jos Mara Fuentes: cual malevo salido de un cuento de Borges, Fuentes propin una una feroz herida hecha con navaja...sin motivo no provocacin de ninguna clase...la navaja atraves en dos partes a una criatura que la herida llevaba en el vientre y que de resultas naci a los dos das y muri una hora despus34. Suponiendo que Fuentes hubiera tenido la intencin de matar al feto, no se puede decir haya cometido el delito coaccionando a la mujer para que omitiera oponer resistencia al aborto. Sin embargo, no deja de resultar contraintuitivo considerar este caso como excluido del supuesto consistente en ejercer violencia en la persona de la mujer embarazada. (b) La estructuracin de un sistema de penalidades en los Arts. 342 y 343 supone, como se ha visto, una combinacin racional de dos variables relativas al disvalor de accin, una subjetiva (dolo directo o bien dolo eventual y culpa) y la otra objetiva (con o sin ejercicio de violencia). Para que este sistema tenga racionalidad, es necesario que las penalidades y las combinaciones de disvalor guarden cierta simetra, y ello slo es posible si maliciosamente significa lo mismo en los numerandos 1 y 2 del Art. 342, por una parte, y si con violencia tiene el mismo significado en el Art. 342 N 1 y en el Art. 343. Pues bien, es evidente que la nocin de violencia como coaccin dirigida a vencer la resistencia de la mujer a la causacin del aborto es bsicamente incompatible con el Art. 343, que recoge casos de aborto cometidos con dolo eventual o culpa. Quien constrie a una mujer a que tolere un resultado, normalmente tendr el propsito de producir ese resultado. Esto significa que la nocin de violencia como coaccin es congruente con la hiptesis del Art 342 N 1 pero incongruente con la hiptesis del Art. 343. Tan evidente es esto, que cuando el Etcheberry da un ejemplo de ejercicio de violencia en el supuesto del Art. 343 no da un ejemplo de coaccin sino de mera agresin fsica (el hombre que castiga a su mujer)35. En otras palabras, sustentar la tesis de este autor significara sostener que la regulacin del delito de aborto supondra dos conceptos distintos de violencia. Pero si ese es el caso, entonces no habra simetra entre las distintas hiptesis tpicas y las distintas penalidades. Los casos que el sistema hara punibles en el mbito del aborto con dolo eventual seran casos menos graves en el mbito del aborto con dolo directo, y los casos graves en el mbito del aborto con dolo directo podran ser casos impunes en el mbito del aborto con dolo eventual. Para encontrar una interpretacin satisfactoria es necesario calrificar primero la cuestin por el fundamento de esta calificacin del aborto cometido por un tercero sin el consentimiento de la mujer embarazada. Hasta donde puede advertirse, tres son los posibles fundamentos: El primero de ellos podra ser la creacin de un riesgo mayor para la vida del nasciturus. Esta es una consideracin que impone la comparacin del Art. 342 N 1 con el Art. 343, pues en el ltimo este es manifiestamente el fundamento de la exigencia de comisin con violencias del aborto. En el contexto del Art. 342 N 1, sin embargo, no es plausible invocar este fundamento. Tratndose de una norma prohibitiva de ataques al embrin o feto anidado cometidos con el propsito de causar su muerte, no resulta legtimo duplicar la pena por el hecho que el agresor haga uso de medios comisivos especialmente idneos para producir ese resultado. La calificacin de delitos dolosos por el empleo de medios comisivos especficos o en virtud de la concurrencia de circunstancias objetivas o subjetivas especficas tiene que basarse en alguna dimensin adicional de injusto o de culpabilidad, si es que no quiere entrar en tensin con el principio del ne bis in dem. La evitacin de esa tensin es razn suficiente para desechar esta interpretacin. El segundo fundamento podra estar en la especial gravedad de la vulneracin de la autonoma reproductiva, debida al uso de coaccin como forma de ataque. Esta es la consideracin sostenida por Etcheberry y tambin, para justificar la calificacin de violencia de la coaccin mediante amenaza, por Politoff, Grisola y Bustos. Esta consideracin entra tambin en tensin con el principio del ne bis in idem. La coaccin es un atentado a la libertad de

31 Etcheberry, op. cit., pg. 98. 32 Politoff, Grisola y Bustos, op. cit., pgs. 149-151. 33Conforme, siguiendo a Bajo Fernndez, Mario Garrido, op. cit., pg. 109. 34 Gaceta de los Tribunales, 1886, Sentencia N 1360, pg. 924. 35 Op. cit., pgs. 99-100.

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determinacin. Luego, si el disvalor de injusto del que es portadora la coaccin se encuenta en la vulneracin de la libertad, y en este caso la libertad vulnerada es la libertad de reproduccin, entonces dicha vulneracin ya se encuentra incorporada en el tipo bsico de aborto sin consentimiento de la mujer embarazada (Art. 342 N 2). La identificacin de un especial disvalor de injusto en la coaccin requerira identificar formas de coaccin especialmente graves. Luego, estrictamente asumida, la tesis conduce a identificar slo a la coaccin mediante violencia como mbito propio del Art. 342 N 1. Pero eso implica reconocer que son otras propiedades especficas de la violencia, distintas de su funcionalidad coercitiva, las que sirven de fundamento a la calificante. Esto nos conduce a la tercera alternativa de fundamentacin. El nico fundamento de peso para el major disvalor de injusto del Art. 342 N 1 se encuentra en el peligro para la vida o la integridad personal de la mujer embarazada. Esta fundamentacin lleva a concebir a la violencia del Art. 342 N 1 como agresin a la mujer embarazada, cualquiera que sea la finalidad especfica perseguida con ello (matar al embrin o feto, constreir a la mujer a tolerar el aborto o a causarlo), lo cual es enteramente compatible con el significado de la misma expresin en el contexto del Art. 343. Esta interpretacin permite adems involucrar los tres componentes de lo injusto del aborto sin consentimiento de la mujer en una jerarqua de disvalores bien correlacionada: el aborto no consentido por la mujer aade a la lesin a la vida del embrin o feto la lesin a la autonoma reproductiva y a la integridad personal de la mujer, pero esto ltimo solamente en el margen necesario para producir el desprendimiento entre el nasciturus y su cuerpo. El empleo de violencia puede ser portador de una especial garavedad como medio de ataque de la libertad de la mujer o no; lo crucial es que en su virtud se cree una situacin de riesgo para la vida de la mujer, o bien para su integridad personal en un grado considerablemente superior al margen necesariamente afectado por la prctica del aborto, que corresponde al mbito del tipo de las lesiones menos graves. De la asuncin de esta fundamentacin se deduce que el ejercicio de coaccin mediante amenaza sobre la mujer embarazada para constreirla a tolerar o practicar el aborto no constituye violencia, en el sentido del Art. 342 N 1, sino en la medida en que los medios coactivos empleados sean portadores de un riesgo para la persona de la mujer embarazada. Finalmente, cabe formular una observacin respecto del tipo subjetivo del Art. 342 N 1. Esta es la nica hiptesis tpica de todo el sistema de regulacin del aborto respecto de la cual no existe discrepancia en torno a la su configuracin restrictiva: todos los autores se encuentan conformes en que la realizacin de esta hiptesis exige dolo directo en al comisin de la accin. IV. Aborto del facultativo. El Art. 345 C.P. establece una penalidad agravada para el facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l. La agravacin consiste en el aumento en un grado de las penas aplicables segn el Art. 342 C.P. De la redaccin y contexto de esta disposicin se colige: (a) que se trata de un supuesto calificado tanto respecto del delito de aborto cometido sin el consentimiento de la mujer embarazada como del delito de aborto consentido por la mujer embarazada; (b) que es una calificante solamente aplicable a la comisin dolosa -y con dolo directo- de aborto; (c) que es una calificante de la cual se encuentra excluida la mujer embarazada. Las hiptesis calificadas son dos: (1) la causacin del aborto, y (2) la cooperacin al aborto. Conforme a la interpretacin que hemos dado a propsito de las dems disposiciones legales relativas al aborto, la primera hiptesis es de autora del facultativo; la segunda, en cambio, puede ser tanto de coautora como de participacin. Una primera cuestin interpretativa es la de decidirse por una interpretacin restringida o amplia del trmino cooperar. La interpretacin amplia, comprensiva de la induccin y la complicidad, se enfrenta a la cuestin de si, en este caso, el efecto agravatorio debe ser doble, tratndose de la complicidad (primera agravacin: elevarla al mismo rango de penalidad que la autora y la induccin, segunda agravacin: aumentar la pena en un grado), o bien si debe interpretarse la remisin a las penas del Art. 342 en el sentido de incluir adems las reglas de determinacin de las penas de los partcipes. De los trminos en que se encuentra redactada la disposicin, pareciera desprenderse la respuesta afirmativa al trato penal severo, en ambos niveles. La tensin de esta severidad con los principios generales del sistema es sin embargo tan obvia, que la interpretacin restrictiva en cualquiera de los dos niveles tiene una buena base de apoyo institucional. Los presupuestos de la agravacin son dos: (1) la posesin de la calidad de facultativo, y (2) la comisin de la accin abusando del oficio. La calidad de facultativo puede ser interpretada de modo estricto, como comprensiva solamente del ttulo profesional de mdico, o amplio, en el sentido de una referencia a cualquier ttulo profesional relacionado con la prestacin de servicios de salud. La doctrina se inclina por la interpretacin amplia 36. El abuso del oficio es un elemento importante del tipo, porque desempea una funcin considerablemente restrictiva de su mbito. En tanto la ley exige el abuso del oficio, quedan exluidas del mbito de esta calificacin todas las formas posibles de participacin en la comisin de un aborto, por un facultativo, que no constituyan acciones propias de los servicios de salud prestados en razn del desempeo de ese oficio. En tanto la ley exige abuso del oficio puede plantearse la consideracin de fines teraputicos, concordantes en general con el ejercicio de la profesin u oficio, aunque no sean reconocidos por la legislacin como legtimantes o justificantes del aborto (por aplicacin del Art. 10 N 10) 37. Finalmente, cabe plantearse la pregunta por el fundamento de esta calificacin. Las posibilidades son mltiples. La cuestin de optar por alguna de ellas puede ser relevante en el caso concreto, para evitar la concurrencia de alguna circunstancia agravante en virtud del principio del ne bis in dem (Art. 63). En todo caso, ninguna de ellas es plenamente convincente. Mucho ms concluyente es la irracionalidad poltico criminal de los efectos de intensificar la punicin de la participacin de personas con conocimientos cientficos o tcnicos: con ello no se evita la causacin de abortos, sino que simplemente se incrementa el riesgo de un dao para la vida o la salud de la mujer embarazada. V. El aborto del Art. 343 C.P..

El Cdigo Penal sanciona en esta disposicin con pena de presidio de 61 das a 3 aos a el que con violencias ocasionare un aborto, an cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado del embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. 1. Bien jurdico protegido. El bien jurdico protegido es la vida humana en formacin. La existencia de una situacin de conflicto entre la proteccin de este bien y algn inters jurdicamente relevante de la mujer embarazada carece de significacin en este delito: aqu la ley no distingue entre la presencia o ausencia de consentimiento de la mujer embarazada. La ley tampoco presupone la concurrencia necesaria de la vulneracin de otros bienes jurdicos adicionales, como la incolumidad personal de la mujer embarazada. Tal como se ha dicho, el consentimiento de la mujer al padecimiento de violencia no obsta a la realizacin del tipo. Tal como se ver, el ejercicio de violencia como elemento del tipo no encuentra su fundamento en la proteccin de la mujer. 2. 2.1. Tipo objetivo. Autora. El tipo no presupone requisitos personales especiales en el crculo de autores idneos, por lo que se trata de un delito comn.

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Labatut, op. cit., 7 ed., 1983, pg. 130; Etcheberry, op. cit., pg. 104; Politoff, Grisola y Bustos, op. cit., pg. 164; Garrido, op. cit., pgs. 116-117. As, Politoff, Grisola y Bustos, op. cit., pgs. 164-165.

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No obstante, la mujer embarazada se encuentra excluida del mbito de autora de este tipo. Ello no se desprende de la previsin de una disposicin especial para la mujer embarazada (Art. 344: un concurso aparente no elimina la aplicabilidad, en abstracto, de la norma desplazada al caso cubierto por la norma preferente), sino de la distincin entre hechor y mujer con estado de embarazo que formula el propio Art. 343. 2.2. Accin tpica. Consiste en ocasionar un aborto con violencias. Por ocasionar un aborto debe entenderse lo mismo que por causar dicho resultado. Todo lo expresado en relacin con el ncleo comn de la accin tpica de aborto es aplicable a la interpretacin de esta disposicin. El sentido del ejercicio de violencia como elemento del tipo plantea las alternativas interpretativas vistas a propsito del Art. 342 N 1 C.P. En este contexto, sin embargo, su fundamento es fcil de reconocer. Por la penalidad asignada al delito, por la relacin existente entre la accin violenta y la imputacin subjetiva del resultado de aborto a dicha accin, y por el carcter excepcional de la imputacin a ttulo de culpa, es evidente que la violencia es requerida por el tipo por el riesgo que su ejercicio crea para la vida del embrin o feto. La funcionalidad coercitiva de la violencia se encuentra pues, en este contexto, completamente fuera de lugar. De aqu que no pueda sino rechazarse el argumento esgrimido por los Politoff, Grisola y Bustos para interpretar el trmino violencia en el sentido de coaccin, incluso mediante amenaza. Segn estos autores, esta interpretacin impedira la impunidad del aborto con dolo eventual cometido mediante coaccin, como por ejemplo, cuando alguien constrie a una mujer embarazada a efectuar trabajos fsicos penosos que terminan originando la muerte del embrin o feto. Contra esta argumentacin se encuentra el hecho obvo que la interaccin comunicativa (la amenaza, el engao, la persuasin abusiva, la oferta en condiciones de explotacin) no es una accin que por s sola cree un riesgo para la vida del nasciturus como s lo crea el maltrato de obra del cuerpo de la mujer embarazada. Slo la extenuacin fsica de la madre puede equiparrsele. Pero la accin de hacer que una mujer llegue a la extenuacin -por cualquier medio: no slo la coercin mediante amenaza, sino tambin el engao o la promesa remuneratoria en condiciones de explotacin- no es susceptible de correlacin lingstica con la accin de ejercer violencia sobre la mujer. El argumento de Politoff, Grisola, Bustos es un buen ejemplo de extensin por analoga del mbito de una norma punitiva, esto es, de justificacin ilegtima de una decisin condenatoria. 3. Tipo subjetivo. La expresin -an cuando no haya tenido propsito- es gramaticalmente errada, ya que el contexto de la ley indica que su nico sentido posible es el de siempre que no haya tenido propsito. Partiendo de esta premisa, podemos sostener que se trata de un tipo destinado a sancionar excepcionalmente formas de comisin del delito de aborto subjetivamente no comprendidas en la primera de las hiptesis del Art. 342. Esto significa que puede tratarse de acciones que, respecto del resultado de aborto, han sido cometidas con dolo eventual o culpa. Problemtica resulta la relacin existente entre esta imputacin subjetiva del resultado de muerte del embrin o feto y la imputacin subjetiva de la accin de ejercer violencia. La postura mayoritaria en la doctrina concibe el tipo del Art. 343 como un tipo de dolo directo o eventual en relacin con el ejercicio de violencia, en combinacin con dolo eventual culpa en relacin con el resultado de aborto. De aqu que se sostenga la naturaleza de delito preterintencional (maltrato de obra doloso + aborto culposo) de esta hiptesis38. Esta concepcin ha sido impugnada por Enrique Cury Urza 39. Segn este autor habra dos obstculos dogmticos para la consideracin del Art. 343 como un supuesto preterintencional: (a) la ausencia de tipo-base: la estructura del delito preterintencional supone un tipo-base doloso, pero el ejercicio de violencia no es un delito por s solo conforme al Derecho penal chileno, el cual exige la produccin de un dao corporal (lesiones: Art. 399), o de un resultado coercitivo (coaccin: Art. 494 N 16); (b) las consecuencias absurdas en cuestiones concursales : si el Art. 343 consagrara un delito preterintencional de lesiones dolosas en combinacin con aborto culposo, entonces las lesiones dolosas deberan quedar absorbidas por el Art. 343; pero esto significara privilegiar la pena del cualquier delito grave de lesiones (Arts. 395 a 398), cuando adems se causa culposamente un aborto, lo cual es naturalmente absurdo. Como resultado de lo anterior, el Cury concluye que la nica interpretacin correcta del Art. 343 es la de considerarlo como un delito imprudente o negligente de aborto, y que, por lo tanto, no se requiere dolo en relacin con el despliegue de violencia sobre la mujer. As, cualquier golpe o herida causado a la mujer por negligencia, que a su vez ocasiona la muerte del embrin o feto, realiza el tipo del Art. 343, si es que la causacin del resultado de aborto satisface los requisitos adicionales del tipo. Desde luego, esta interpretacin tropieza con un importante obstculo sistemtico, como es el que la pena del Art. 343 sea igual en su duracin y ms severa en su naturaleza que la del homicidio imprudente (Art. 490 N 1), en la medida en que establece el presidio (en vez de la reclusin) como consecuencia. Para un rgimen de penalidad del delito doloso tan diferenciado como el que existe entre el homicidio y el aborto, resulta inexplicable semejante rgimen de penalidad del delito imprudente. Slo el plus del que es portador el maltrato de obra doloso puede explicar esta penalidad. En lo que respecta al absurdo concursal, en rigor lo nico que puede admitirse como consecuencia absurda es que la aplicacin de la pena de los delitos de castracin, mutilaciones o lesiones graves conlleve la inaplicabilidad de la pena por el Art. 343, ya que el concurso ideal entre ambos delitos podra entrar en tensin con el principio del ne bis in idem, por la doble consideracin del ejercicio de violencia. Pero no hay razn alguna que obligue al intrprete, en este caso, a aplicar solamente la pena del Art. 343. Por estas razones, debe concluirse que la crtica de Cury a la interpretacin estndar del Art. 343 no reviste el peso suficiente como para desautorizarla. Finalmente, cabe sealar que resulta incierto el alcance que quepa atribuir a los requisitos de constancia o notoriedad del estado de embarazo, exigidos por el Art. 343. Cury v aqu una restriccin del posible mbito de la imputacin subjetiva del resultado de aborto, limitndolo a la culpa consciente del autor del delito40. Politoff, Grisola y Bustos consideran que este requisito exige conocimiento actual del estado de embarazo como prespuesto psicolgico de la previsibilidad del resultado de muerte del embrin o feto41. En apoyo de sus tesis, estos autores citan antedecentes de la historia fidedigna del establecimiento de esta disposicin. Pero la verdad es que las consideraciones de la Comisin Redactora no son muy fiables en este punto, ya que ella distingua entre aquellos que no pudieron conocer el efecto de sus malos tratamientos, a quienes consider excluidos del tipo, y el que sabe cul es el estado de la persona ofendida, a quien consider incluido en el tipo 42. Pero aqu la cuestin crucial consiste, precisamente, en decidir como debe tratarse a los que sin saber pudieron haber previsto : estos no estn excluidos ni incluidos, segn la Comisin Redactora. VI. Cuestiones concursales.

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Por todos, Politoff, Grisola y Bustos, op. cit., pgs. 156-158. Enrique Cury Urza, Interpretacin del Art. 343 del Cdigo Penal, en: Revista de Ciencias Penales, Tomo XVII-N 3 (1958), pgs. 86-91. Op. cit., pg. 90. Op. cit., pg. 159. Sesin 67, en 2 e Diciembre de 1871, en: Actas de las Sesiones...cit., pg. 379-

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Puesto que la comisin del delito de aborto implica una intervencin sobre el cuerpo de la mujer embarazada, es frecuente en la prctica que el aborto conlleve resultados tpicos a ttulos de lesiones o de homicidio. Este es un mbito de importantes relaciones concursales entre las disposiciones que sancionan el aborto y las disposiciones que sancionan el homicidio y las lesiones, tanto las relativas a la comisin dolosa (Arts. 390 y ss., 395 y ss.) como a la culposa (Art. 490). Existe otro contexto de relaciones concursales relevante para la prctica, cual es el de la incidencia mltiple en el objeto de ataque, cuando entre uno y otro ataque ha habido mutacin del objeto. 1. Concurso entre aborto y lesiones de la mujer embarazada. Las relaciones concursales entre aborto y lesiones pueden ser de dos clases: de concurso aparente y de concurso ideal. Hay concurso aparente en todo el mbito de produccin de dao al cuerpo de la mujer embarazada que es inherente a la ruptura de tejidos y efectos traumticos que usualmente es concomitante con la desanidacin y expulsin del embrin o feto. En trminos generales, puede decirse que este mbito abarca sin duda la falta de lesiones leves (Art. 494 N 5) y tambin, aunque ms discutiblemente, el delito de lesiones menos graves (Art. 399). Tratndose del aborto cometido mediante violencia, que implica un plus de afectacin a la incolumidad personal de la mujer embarazada, la consuncin de las lesiones menos graves por el tipo del Art. 392 N 1 se encuentra fuera de toda duda; su consuncin por el tipo del Art. 343 debe tambin afirmarse, si es que se interpreta esta disposicin como un delito preterintencional. Las relaciones concursales entre el delito de aborto y las lesiones simplemente graves (Art. 397 N 2) quedan entregadas, por regla general, a su tipicidad o atipicidad por consentimiento de la mujer embarazada. No existiendo consentimiento eficaz de sta, se dar por lo general la relacin de concurso ideal. Excepcionalmente, tratndose de la hiptesis del Art. 342 N 1, podra sostenerse la consuncin de las lesiones por el delito de aborto. De otro modo se producira una infraccin al principio del ne bis in idem, ya que, como nostros lo sostenemos, el riesgo del dao a la salud de la mujer es el fundamento de la aplicacin de una pena tan severa. La comisin dolosa o culposa de lesiones de mayor gravedad (Arts. 395, 396, 397 N 1, 398) debe someterse al rgimen general de concursos de delitos con unidad de accin. En el caso de lesiones graves dolosas, se aplicar la pena de las lesiones dolosas o del aborto, segn los casos, determinndosela conforme al Art. 75. En el caso de las lesiones culposas, se aplicar la pena del delito de aborto, determinada conforme al Art. 75. 2. Concurso entre aborto y homicidio de la mujer embarazada.

A diferencia de las lesiones, la muerte de la mujer embarazada no puede estimarse necesaria o usualmente comprendida en el delito de aborto, razn por la cual queda excluida la consideracin del conflicto como concurso aparente con aplicacin del principio de consuncin en favor del delito de aborto como lex consumens. Tratndose del homicidio doloso, se ha planteado su consideracin como lex consumens respecto del aborto, es decir, la consideracin del caso como concurso aparente con aplicacin del principio de consuncin en favor del homicidio. As, Politoff, Grisola y Bustos sostienen que la tutela penal de la vida de la mujer incluye la de la vida del embrin o feto, que es un germen de vida incorporado en su cuerpo 43. Esta es una tesis tomada de Hans Welzel 44, que hoy en da solamente es mantenida por un sector muy minoritario de la doctrina alemana 45. La postura dominante en Alemania estima que la tesis anterior contradice la consideracin de la vida del embrin o feto como un bien jurdico independiente de la vida, incolumidad personal o libertad de la mujer embarazada. La asuncin de este principio lleva a considerar que la situacin de concurso entre homicidio doloso y aborto doloso o culposo es ms bien anloga a la que existe entre la muerte de varias personas a consecuencia de una misma accin. El caso, en consecuencia, debe ser sometido a las reglas del concurso ideal 46. Tratndose del concurso entre aborto y homicidio culposo, la Comisin Redactora del Cdigo Penal dej constancia de considerarlo como un caso comprendido en el Art. 75, es decir, como un supuesto de concurso ideal 47. Aunque esta consideracin ha recibido crticas de algunos autores, es la concepcin dominante en la doctrina y en la jurisprudencia. Sobre este particular, debe verse la sentencia de la Corte Suprema en el caso contra Ema Guerra Ibarra48. Esta sentencia, redactada por Rafael Fontecilla, es uno de los hitos cruciales en la institucionalizacin de la aplicacin del rgimen del concurso ideal como solucin regulativa para el delito preterintencional, en este caso, aborto doloso con homicidio culposo. 3. Suicidio, auxilio al suicidio y aborto.

El tratamiento que deba darse a estos supuestos depende de la decisin que se adopte en relacin con el concurso entre homicidio doloso y aborto. Conforme a la doctrina alemana dominante, la punibilidad del aborto o de la tentativa de aborto no se ve afectada por la impunidad o punibilidad del suicidio, su induccin o auxilio. En todos los casos de concurrencia, hay concurso ideal de las acciones que sean punibles. Politoff, Grisola y Bustos sostienen, en aplicacin de una tesis minoritaria de la doctrina alemana, que el suicidio frustrado consume el aborto tentado o consumado. En su opinin, si el disvalor del suicidio -que ellos consideran antijurdico pero impune por razones de conveniencia poltico-criminalabsorbe el disvalor del aborto, entonces la impunidad de uno conlleva la impunidad del otro 49. Esta aplicacin del principio de consuncin es sin embargo incorrecta. El fundamento del principio de la consuncin como criterio de solucin de concurso de leyes penales radica en el principio del ne bis in idem, y mal puede encontrarse involucrado este principio en un caso en que la pretendida lex consumens no es una norma punitiva. El verdadero fundamento de la opinin de los autores anteriores se encuentra en razones de coherencia polticocriminal. Las mismas razones que a su juicio hacen poltico-criminalmente deseable prescindir de la punicin del suicida frustrado hacen igualmente razonable prescindir de la sancin de la embarazada suicida por el aborto tentado (y, ms discutiblemente, por el aborto consumado). Si la legislacin chilena evidenciara el principio poltico-criminalmente sensato de renunciar a la punicin de la mujer embarazada para fomentar las posibilidades de sobrevivencia del nasciturus, el argumento anterior sera pertinente. Pero hasta el da de hoy el legislador chileno no ha sido capaz de tanta razonabilidad. Desde la perspectiva de la legitimidad del suicidio (como concrecin de la vida privada o el libre desarrollo de la personalidad), el problema del tratamiento jurdico del aborto tentado o consumado con ocasin del intento de suicidio depende en primer lugar de consideraciones constitucionales. Estas pueden arrojar como resultado, o bien que el aborto queda cubierto por el derecho a la vida privada o al libre desarrollo de la personalidad -sedes de apoyo constitucional del derecho a la muerte-, o bien no queda cubierto sino que constituye un lmite a ese derecho. En el primer caso, la accin deja de ser ilcita, ya

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Op. cit., pgs. 146 y 152. Das Deutsche Strafrecht, 11a. ed., 1969, pgs. 302-303. As, Otto, Grundkurs-Strafrecht, 1995, pgs. 59 y ss., citando adems como partidarios de esta postura a importantes autores como Bockelmann, Jescheck y Schmidhuser. As: Gssel, Strafrecht-Besonderer Teil, Tomo I, 1987, pgs. 134-135; Rudolphi, Systematischer Kommentar, 1996, Besonderer Teil N 16, pg. 47; Krey, Strafrecht-Besonderer Teil, 1996, Tomo I, pgs. 89 y ss.; Wessels, Strafrecht-Besonderer Teil, T1996, Tomo I, pgs. 50 y ss.; Lackner, StGB-Kommentar, 1997, pg. 958. Sesin 66. Sentencia de 21 de Abril de 1960 (RDJ-57, 2a, 4a, pg. 82). Op. cit., pg. 146.

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sea a nivel de la tipicidad o de la justificacin. En el segundo caso, la accin es en principio punible; esa punibilidad slo puede ser revertida por consideraciones poltico-criminales que tengan apoyo en la legislacin50. 4. Ataque mltiple con mutacin del objeto. Un caso conocido de la jurisprudencia alemana51 sirve para ilustrar esta constelacin de problemas: Lisa R. qued embarazada hacia fines de octubre de 1954. (...) El 5 de Marzo de 1955 Lisa R., con el asentimiento de su marido, se perfor la bolsa amnitica. Poco despus comenzaron las contracciones. Cerca de las 24 horas se produjo la expulsin, que aconteci sin obstculos. La criatura expulsada, que yaca entre las piernas de Lisa R., meda alrededor de 25 centmetros y se vea algo mechonuda. Las formas de su cuerpo eran ntidas. La criatura pi, como queriendo abrir la boca para gritar. Los sonidos que emita eran como de lauchas, o como cuando se arrastra una suela de goma sobre un piso de linleo. Los movimientos eran ms bien de tipo convulsivo. (...) El acusado y las dems personas que estaban presentes durante los hechos tomaron al nio por vivo. Con el asentimiento del acusado y de su mujer, el acusado F. apret con fuerza a la criatura en el colchn de la cama por dos minutos, hasta que ya no sinti ms movimientos. El tribunal de instancia alemn sancion a la mujer y a su marido por tentativa de aborto y tentativa de infanticidio, y al tercero F, por tentativa de infanticidio. El recurrente argument que todos los hechos slo admitan ser enjuiciados bajo el tipo de aborto. El Tribunal Federal fue de otra opinin. A su juicio, un feto que se encuentra entre la 16a y la 20a semana de gestacin puede vivir, como un ser humano, con independencia de la madre, al menos algunos instantes y por lo mismo puede ser hombre en el sentido de los delitos de homicidio, durante ese tiempo. Si se pudiera establecer que el nio vino al mundo muerto, el aborto estara consumado ya antes de que se hubiera dado inicio a la tentativa de infanticidio Precisamente de la imposibilidad de establecer este hecho, el tribunal de instancia dedujo su solucin. El Tribunal Federal, sin embargo, sostuvo que no era posible desconocer la contribucin causal de la interrupcin del embarazo a la muerte del nio y su ntima conexin con la accin del acusado F. Por esta razn estim la opcionalidad de la condena por aborto consumado en concurso real con tentativa de infanticidio o bien por aborto consumado en concurso ideal con infanticidio consumado. En un caso posterior, en el cual se pudo establecer el nacimiento vivo de un nio de 38 semanas de gestacin, el Tribunal Federal sostuvo que las acciones de provocar la interrupcin del embarazo y de matar al nio dejndolo en un balde con agua, ambas realizadas por la mujer embarazada, se encontraban en tal relacin de independencia entre s, que incluso era constitucional y procesalmente admisible una condena por infanticidio, a pesar de haber sido la mujer condenada anteriormente, por otro tribunal, por aborto tentado52. La tesis de la unidad de accin por la conexin causal entre la ruptura de la bolsa y el afixiamiento del nio, mantenida en el primer fallo mencionado, no ha sido aceptada por la doctrina. Y con razn. La incidencia del ataque a un embrin o feto que no se encuentra en las condiciones presupuestas por el delito de aborto no puede producir la consumacin del delito de aborto. Es necesario reconocer aqu pluralidad de acciones. Consecuentemente con lo anterior, la doctrina dominante en Alemania se inclina por el siguiente tratamiento: (a) si se puede probar que el feto o nio se encontraba vivo al momento de la incidencia del ataque que es tpico conforme al infanticidio-homicidio, entonces existe concurso real entre tentativa de aborto e infanticidio, ya sea que el nio hubiera podido sobrevivir sin el ataque posterior o no; (b) si no se puede probar lo anterior, hay establecimiento opcional entre aborto consumado o infanticidio consumado. Este tratamiento no se encuentra sin embargo exento de dificultades. En primer lugar, la solucin del establecimiento opcional ( Wahlfestellung) para el caso de imposibilidad de probar la condicin del feto expulsado depende de la admisibilidad de esta institucin en trminos generales. Como es sabido, en caso de falta de prueba de los hechos que corresponden a los elementos integrantes del tipo de garanta, el principio in dubio pro reo impide que la duda sobre la concurrencia de esos elementos redunde en perjuicio del procesado. El establecimiento opcional es una excepcin al principio in dubio pro reo, para los casos en que, siendo dudoso cul hecho fue cometido por el acusado, se encuentra sin embargo fuera de toda duda que el acusado ha debido cometer uno de esos hechos. La asuncin irrestricta del principio in dubio por reo no tolerara una excepcin semejante, sino que, en el caso de Lisa R. debera conducir al concurso real entre tentativa de aborto y tentativa de infanticidio, tal como lo hiciera el tribunal de la instancia. Por otra parte, la punibilidad adicional del ataque posterior al parto que incide en un embrin o feto que por su falta de desarrollo no tena posibilidades de sobrevivencia se presenta como poltico-criminalmente innecesaria. Para obviar las consecuencias del concurso real se han formulado distintas propuestas: (a) fundamentar de algn modo excepcional la postulacin de la unidad de accin con el aborto, en el sentido del fallo del Tribunal Federal; (b) matizar el principio categrico de la irrelevancia de la viabilidad o expectativa de sobrevivencia en los delitos de homicidio, en estos casos especialsimos de manifiesta falta de viabilidad. (c) fundamentar la postulacin de la consuncin del aborto por el infanticidio. Ninguna de las tres alternativas propuestas ha logrado imponerse sobre las dems. VII. El aborto impune. (Esta materia se examinar en clases).

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Podra pensarse en desarrollar, a partir del propio mandato constitucional de proteccin del nasciturus (Art. 19 N 1 inciso segundo C.Pol.) un lineamiento polticocriminal, tal que permitiera fundamentar la no-aplicacin de la pena a la mujer embarazada. Pero mientras no sea el propio legislador el que concrete esta idea, esta consideracin slo puede producir efectos ms all del merecimiento de pena de la accin. Su carcter penalmente antijurdico permanece inalterado. BGHSt 10, 291: Sentencia de 18 de Julio de 1957. BGHSt 13, 21.