MEDIDA CAUTELAR PARA CONCESSO DE E FEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL 09/2008 A MEDIDA CAUTELAR PARA CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO

AO RECURSO ESPECIAL NA JURISPRUDNCIA DO STJ. Como j visto anteriormente, existem hipteses nas quais o Recurso Especial pode ser recebido no duplo efeito. Porm, essa exceo no se reveste de simplicidade, muito pelo contrrio, trata-se de tema extremamente complexo do ponto de vista doutrinrio e tambm jurisprudncia, pois muito se percebe divergncia entre as decises da Corte Superior de Justia. Primeiramente, existe uma parte de ministros do STJ que pensam que antes de tudo, deve-se fazer uma anlise quanto questo do juzo de admissibilidade da medida cautelar, sob pena do indeferimento de plano da tutela pretendida, qual seja, a medida cautelar. Ensina o professor Athos Gusmo Carneiro que a medida cautelar deve ser requerida ainda no juzo a quo, ou seja, perante o magistrado (presidente ou vice-presidente) a quem ir caber a apreciao do futuro (eventual) recurso especial ou extraordinrio. [1] Esse entendimento no STJ, em especial do Ministro Domingos Franciulli Neto [2] que acompanha entendimento do STF nas Smulas 634 [3] e 635 [4], no sentido de no emprestar efeito suspensivo ao Recurso Especial quando este ainda no estiver sido interposto ou quando, tendo sido interposto ainda no tenha sido objeto de juzo de admissibilidade pelo Presidente ou VicePresidente do Tribunal a quo. Nesse sentido, serve-se de vrios julgados da Corte de Justia nesse sentido, seno vejamos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO ESPECIAL. DEFERIMENTO LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. JUZO DE ADMISSIBILIDADE NO PROFERIDO PELO TRIBUNAL A QUO. 1 - Consoante entendimento firmado por esta Corte e pelo Pretrio Excelso incabvel a medida cautelar, com vistas concesso de efeito suspensivo a recurso especial que ainda no foi objeto do juzo de admissibilidade, por importar em supresso de instncia e invaso da competncia do Presidente do Tribunal a quo. 2 - Agravo regimental improvido. (Agravo Regimental na Medida Cautelar n. 2.793/DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 21.8.2000) AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO ESPECIAL AINDA NO ADMITIDO NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. - incabvel medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso especial ainda no admitido na origem. - Precedentes do STF. - Inexistente a plausibilidade jurdica do pedido, nega-se seguimento medida cautelar. - Agravo regimental improvido. ( Agravo Regimental na Medida Cautelar n. 2.135/PI, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 5.6.2000)

AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. LIMINAR DENEGADA. - Segundo orientao do Pretrio Excelso, no cabvel a concesso de liminar em medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso especial que ainda no foi objeto do juzo de admissibilidade no Tribunal a quo. - Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental na Medida Cautelar n. 2.558/PI, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 22.5.2000) Desse modo, claro e evidente ficou que a interposio do Recurso Especial, no pensar dos ministros que concordam com esta tese, bem como o seu juzo de admissibilidade pelo Tribunal recorrido, so os requisitos bsico para que se possa apreciar um pedido de medida cautelar, pois no haveria lgica na apreciao de uma medida cautelar para concesso de efeito suspensivo ao Recurso Especial sem que antes o Recurso Especial tenha sido interposto, ou se interposto, tenha tipo juzo de admissibilidade positivo. Verificado esses requisitos, e aps verificado mais outro requisito qual seja, a existncia dos pressupostos da cautelar (fumus boni juris e periculum in mora), estar-se- diante de uma hiptese na qual se possa emprestar efeito suspensivo ao Recurso Especial. [5] Porm, como dito nos primeiros pargrafos deste captulo, este posicionamento no unnime, pois existem ministros que assim no entendem. Ao contrrio da jurisprudncia, que possui igual posicionamento das Smulas 634 e 635 do Pretrio Excelso, no sentido de conceder efeito suspensivo apenas quando interposto o R.Esp. e quando este tenha tido juzo positivo de admissibilidade, existe uma corrente jurisprudencial predominante no sentido de conceder medida cautelar no af de emprestar efeito suspensivo a Recurso Especial pendente de juzo de admissibilidade pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo. Nesse diapaso, vejamos vasta jurisprudncia da Suprema Corte de Justia, in verbis: MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. SOMENTE EM SITUAO EXCEPCIONAL, NO SENDO O CASO DOS AUTOS. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. TTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS EXECUO E APELAO JULGADOSIMPROCEDENTES. EXECUO DEFINITIVA. PRECEDENTES DO STJ. AUSNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO ARGIDO. 1. Na esteira da jurisprudncia da Egrgia Primeira Seo, a execuo fiscal por ttulo extrajudicial da dvida ativa definitiva quando julgados improcedentes os embargos execuo. No se torna provisria mesmo pendente de julgamento o recurso de apelao, nos termos do disposto no art. 587 do Cdigo de Processo Civil. 2. No caso dos autos, os embargos execuo e o recurso de apelao j foram apreciados e, ao final, julgados improcedentes. 3. Em face do entendimento majoritrio desta Corte, mostra-se ausente o requisito da plausibilidade do direito argido.

4. Pedido de medida cautelar julgado improcedente, com a conseqente cassao da liminar anteriormente deferida. (MC n 4.071-RS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.05.02, v.u., DJU 01.07.03.)

PROCESSUAL CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - REQUISITOS - TRNSITO EM JULGADO. Ocorrendo o trnsito em julgado da deciso que concedeu liminar para dar efeito suspensivo a recurso especial, resta definitivamente decidida a questo concernente existncia do bom direito e do perigo da demora. Medida cautelar procedente. (MC n 2761, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.08.00, v.u., DJU 18.09.00.)

PROCESSUAL CIVIL. INTERVENO EM MUNICPIO. DESAPROPRIAO. MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. 1 - Presentes os pressupostos processuais, do "periculum in mora" e da "fumaa do bom direito", h de se emprestar efeito suspensivo a recurso especial que visa modificar acrdo decretador de interveno federal em Municpio, por se visualizar, caso executada a medida, dano irreparvel. 2 - O fato do recurso especial no ter recebido, ainda, juzo positivo de admissibilidade no impede a concesso da medida cautelar acima definida. 3 - O poder geral da cautela do magistrado h de ser empregado com homenagem constante responsabilidade que a Constituio entregou ao juiz, de guardando fidelidade ao sistema e valorizando a esperana subjetiva, no impedir que o processo seja obstculo para a proteo de direito subjetivo que se apresenta, no curso da lide, cristalizado. 4 - Pedido cautelar procedente. Efeito suspensivo do recurso especial interposto. (MC n 1187, rel. Jos Delgado, j. 04.06.98, maioria, DJU 17.08.98.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO DE IMPROBIDADE. VEREADOR. RETORNO AO CARGO. INVIABILIDADE. 1. invivel a medida cautelar manejada com o fito de promover retorno de vereador afastado do cargo liminarmente em ao de improbidade administrativa, quando pendente deciso em outro pleito que tambm determina o seu afastamento. 2. Ressalvadas situaes absolutamente excepcionais, firme o entendimento deste Sodalcio de inadmitir medida cautelar alusiva a recurso especial j interposto, mas que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem (Smulas 634 e 635, ambas do STF). 3. Medida cautelar julgada extinta sem julgamento de mrito. (MC N 12115, Rel. CASTRO MEIRA. 19.10.2006. DJU 31.10.2006) Diante de vrios diplomas legais, demonstra-se a possibilidade de concesso do efeito suspensivo ao Recurso Especial, por intermdio de medida cautelar, mesmo sem antes ter havido juzo de admissibilidade no Tribunal recorrido. Existem ainda casos que admitida a medida cautelar mesmo sem antes ter havido a interposio do Recurso Especial, vejamos:

PROCESSUAL - MEDIDA CAUTELAR - PENDNCIA DE RECURSO ESPECIAL AINDA NO ADMITIDO - POSSIBILIDADE. I - possvel a concesso de medida cautelar, para suspender execuo de deciso judicial sem trnsito em julgado. II - Verificados o perigo de leso irreversvel e a aparncia de bom direito, irrelevante a circunstncia de o recurso especial inda no ter sido interposto ou estar espera do juzo de admissibilidade. III - J se fez tradicional, na Jurisprudncia brasileira, a concesso de medida cautelar, para que estudantes envolvidos em processos judiciais no tenham seus cursos interrompidos. (MC n 2.766PI, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 29.06.00, maioria, DJU 11.09.00.)

MEDIDA CAUTELAR. REFERENDUM.

RECURSO

ESPECIAL.

EFEITO

SUSPENSIVO.

LIMINAR.

1. Na consonncia de reiterados precedentes admite-se aes cautelares para conferir efeito suspensivo at mesmo a recurso especial ainda no interposto (pendente de publicao na origem o acrdo recorrido), desde que se apresentem com nitidez o fumus boni iuris e o periculum in mora. 2. Deciso liminar referendada. (MC n 1.183-SC, rel. Min. Bueno de Souza, j. 26.05.98, v.u., DJU 21.06.99.) Deste modo, no resta dvida acerca da divergncia da matria. Cabe por oportuno frisar que o posicionamento majoritrio que vem habitando a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de obedecer as Smulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal. 5 CONCLUSO O Art. 800 do CPC aduz que as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer a ao principal. Em seu pargrafo nico completa: interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. Porm, penso eu que, qual seria a razo de existir de uma medida cautelar sem que antes tenha sido interposto o Recurso Especial visto que esta ter a funo de dar efeito suspensivo a essa. Pode-se questionar, e nos casos das cautelares preparatrias. Nesse caso sim, admite-se a interposio da Medida Cautelar anterior ao Ataque Especial, porm ela esbarraria na necessidade do juzo de admissibilidade do Tribunal recorrido. Deve-se dar ateno especial, corroborando com o nosso posicionamento, ao 1 do Art. 542 que diz que os autos devero ir conclusos ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo, para admisso ou no do Recurso Especial. Ora, se a regra insculpida nesse artigo reza a necessidade da anlise de admissibilidade pelo Juzo de Base, as decises que admitissem o contrrio seriam teratolgicas. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, conforme j demonstrado anteriormente, criou Smulas nas quais se declaram incompetentes para julgar causas que ainda no tenham sido submetidas ao juzo de admissibilidade.

Porm, no se deve ser to radical no sentido de proibir a anlise da medida em todos os casos. Existem e existiro casos, que a medida a ser tomada ser de grande urgncia e, portanto no passiveis de aguardo dos trmites legais, sendo facultado ao ministro exercer o seu Poder Geral de Cautela. como pensamos. Diante tudo que foi exposto, pretendeu-se mostrar essa prtica usada pelos advogados que j se tornou bastante reiterada nos Tribunais e que por via de conseqncia necessitaria de regulamentao mais especfica.

[1] CARNEIRO, Athos Gusmo. Apud. FRANCIULLI NETO, Domingos. Concesso de efeito suspensivo em recurso especial. Jurisprudncia do Tribunal de Justia. v. 37. n. 263, p. 09-20, abr. 2003. [2] FRANCIULLI NETO, Domingos. Concesso de efeito suspensivo em recurso especial. Jurisprudncia do Tribunal de Justia. v. 37. n. 263, p. 09-20, abr. 2003. [3] SMULA 634 No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem. [4] SMULA 635 Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade [5] CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol. II.7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. P. 103. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol. II.7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. FRANCIULLI NETO, Domingos. Concesso de efeito suspensivo em recurso especial: Jurisprudncia do Tribunal de Justia. Disponvel em: . Acesso em: 10. mai. 2007.