Curso Intensivo de Frias de Direito Penal e Processual Penal 07/07/2008 Aula 01 Direito Penal A Lei 11.

.719/2008 possui alguns aspectos que interferem no Direito Penal, como a nova redao dada ao art. 387, IV, do CPP, que foi alterado a fim de que o juiz fixe um valor mnimo reparatrio na sentena penal. Em que este dispositivo afeta na pena restritiva de direitos de prestao pecuniria? I - Teoria da Norma Lei penal no tempo: mbito de eficcia temporal da lei penal A lei penal, como qualquer outra, nasce, possui perodo de vigncia e morre quando revogada expressa ou tacitamente por lei posterior. H, fundamentalmente, dois princpios constitucionalmente previstos (art. 5, XL, CF/88: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru) que regem a lei penal no tempo: a) tempus regit actum: o princpio regra. Assim, enquanto vigora, a lei penal rege todos os fatos abrangidos pela sua destinao e ocorridos em seu tempo, por utilizao do princpio do tempus regit actum (o fato regido pela lei do seu tempo). Logo, como regra, a lei penal no retroage nem tem ultratividade. Como decorrncia do princpio da reserva legal, previsto no art. 1 do CP (no h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal), a lei penal irretroativa, pois no haveria segurana nem liberdade na sociedade caso houvesse a possibilidade de retroatividade de lei penal incriminadora, que alcanasse fatos lcitos praticados anteriormente sua vigncia; b) retroatividade da lei penal benfica: exceo quanto ao conflito de leis penais no tempo. A lei penal benigna deve retroagir sempre, conforme indicam os arts. 5, XL, da CF/88 e 2 do CP. Desta forma, na hiptese de sucesso de leis penais no tempo h dois princpio a serem observados para a escolha da legislao aplicvel espcie: 1) da irretroatividade da lei penal mais gravosa; 2) da retroatividade da lei penal mais benfica. Em face destes dois princpios, a lei penal severa jamais possuir extra-atividade, ou seja, nunca retroagir ou produzir o efeito da ultratividade (qualidade pela qual a lei tem eficcia mesmo depois de cessada a sua vigncia). Ao contrrio, a lei penal benfica sempre possuir extra-atividade, pois ser retroativa ou ultrativa, dependendo da hiptese. H casos em que a lei penal benigna pode ser ao mesmo tempo retroativa e ultrativa. Refiro-me denominada lei penal intermediria, hiptese em que retroage em relao lei anterior, do tempo do fato, e ultrativa em relao lei posterior, que a sucedeu antes do esgotamento dos efeitos jurdicopenais do acontecimento delitivo. Ressalte-se que a retroatividade da lei penal benfica: 1) no esbarra sequer na existncia de sentena condenatria definitiva, transitada em julgado (coisa julgada penal); e 2) no apenas a lei penal que abole o crime aquela que retroage. A lei penal que beneficia, de qualquer modo, retroage. Havendo qualquer benefcio, retroage a lei. A lei mais benfica pode ser: a) abolitio criminis; b) lex mitior: lei que possua algum aspecto mais benfico ao autor do fato. As hipteses de conflitos de lei penal no tempo podem ser resumidas em quatro situaes: a) Novatio legis supressiva de incriminao (abolitio criminis): a.1) conceito: quando a lei posterior deixa de considerar como crime determinado fato at ento incriminado; a.2) aplicao no tempo: a lei de abolitio criminis, por ser benfica, sempre retroage, alcanando fatos anteriormente cometidos, ainda que definitivamente julgados (art. 2, CP: ningum

pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado); a.3) fundamento da retroatividade: no faria sentido a manuteno da punio a fato que no mais ofende a conscincia tico-jurdica da sociedade; a.4) natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, III, CP extinguese a punibilidade: (...) pela retroatividade de lei que no considera mais o fato como criminoso); a.5) efeitos: cessam em virtude da abolitio criminis a execuo e os efeitos da sentena penal condenatria, tanto o principal, como a imposio de pena, quanto os secundrios, como a reincidncia e a meno do nome do ru no rol dos culpados. Ressalvamse apenas os efeitos civis da condenao (obrigao de reparar o dano resultante do crime). A abolitio criminis faz desaparecer o delito e a prpria condenao, que declarada inexistente; a.6) competncia para a aplicao: depende da fase em que o processo penal se encontrar. Caso esteja na fase cognitiva, a competncia do juiz da condenao; se estiver na fase de execuo, com sentena condenatria transitada em julgado, a competncia do juiz da execuo penal, conforme consta do art. 66, I da LEP (compete ao Juiz da execuo: aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado) e da Smula 611 do STF (transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna); a.7) outros aspectos: a abolitio criminis deve ser aplicada de ofcio, com declarao da extino da punibilidade, sem necessidade de provocao do rgo judicirio; no pode ser aplicada antes de entrada em vigor, pois no possui eficcia e a vigncia pode ser obstaculizada. b) Novatio legis incriminadora: nesta hiptese, a lei penal posterior incrimina fato anteriormente lcito. No pode retroagir em funo do princpio da irretroatividade da lei penal severa. Aplica-se ao caso o princpio do tempus regit actum. Frise-se que a lei somente adquire obrigatoriedade aps sua entrada em vigor, pelo que, se o cidado vier a praticar o fato durante o perodo de vacatio da novatio legis incriminadora, no ter praticado crime. c) Novatio legis in pejus ou lex gravior (nova lei que agrava a situao do sujeito): quando a lei nova piora a situao do sujeito, agravando-a de alguma maneira, em caso algum retroage, em funo do princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Ex. a Lei n 8.072/1990, no tocante aos aspectos de direito penal, no foi aplicada aos fatos, etiquetados como delitos hediondos ou assemelhados, cometidos antes da sua vigncia. d) Novatio legis in mellius ou lex mitior (nova lei que beneficia a situao do sujeito): caso a lei nova, no excluindo a incriminao, seja mais benfica ao sujeito, retroage sempre, em funo do princpio da retroatividade da lei penal mais benfica. Tal retroatividade consta expressamente do texto contido no art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. A lex mitior, para sua aplicabilidade, tambm no esbarra na existncia de sentena condenatria transitada em julgado, podendo ser empregada para melhorar a situao do condenado, no que tange execuo da pena ou outro aspecto relevante. O benefcio advindo da lex mitior diz respeito diminuio da pena; aos critrios de aplicao ou dosimetria ou modo de execuo da sano; criao de circunstncias atenuantes, causas de diminuio de pena ou benefcios relacionados com a extino da punibilidade; criao de causas de excluso da tipicidade, ilicitude ou culpabilidade; criao de hipteses de escusa absolutria (imunidades penais de carter pessoal) ou perdo judicial; extino de circunstncias agravantes, causas de aumento de pena ou circunstncias qualificadoras. Contudo, importa lembrar que apenas no

caso concreto possvel a verificao correta acerca do carter benfico a alterao trazida no centre da lei posterior. A apurao da maior benignidade da lei s vezes no to fcil quanto pode parecer. Em regra, nas hipteses supramencionadas, a lei posterior mais benfica, sendo certo que, em havendo o estabelecimento de situao inversa, a novatio legis seria mais gravosa. Segundo Rgis Prado, para a determinao da lei penal mais favorvel, deve-se realizar um exame cuidadoso do efeito da aplicao das leis anterior e posterior e utilizarse da que se apresente, in concreto, como a mais benfica ao ru. A competncia para a aplicao da lex mitior depende do momento de vigncia dela: a) vigente quando do processo penal cognitivo, a competncia do juiz da condenao; b) vigente aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, a competncia do juiz da execuo penal, conforme consta do art. 66, I da LEP (compete ao Juiz da execuo: aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado) e da Smula 611 do STF (transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna). Neste caso h uma situao especial. Na hiptese de a lei exigir, para a constatao da sua benignidade, anlise do mrito da condenao definitiva, inadmissvel que possa o juiz da execuo penal ser o competente para a realizao do referido exame, porquanto ele se transformaria, ilegalmente, em juzo revisional. O juzo da execuo penal o competente para a aplicao da lei nova mais benigna apenas na hiptese em que tenha de efetuar uma mera operao aritmtica de adequao das penas ou proceder objetivamente, como p.ex., suprimindo causas de aumento de pena extinta na nova lei ou fazendo incidir causa de diminuio de pena prevista na lei posterior. Nos demais casos, a competncia do Tribunal a quem competir julgar a matria em grau recursal, guardando pertinncia a reviso criminal. Segundo abalizado acrdo sobre o tema, originrio do TJSP, as questes, que digam respeito execuo ou ao quantum do castigo, incidem sobre a condenao e tendem a exclu-la muitas vezes ou a modificar o contedo do ttulo executrio. A modificao do ttulo de competncia do juzo revisional em face do art. 621, III, do CPP; c) vigente aps a prolao da sentena condenatria pendente de recurso, competente para aplic-la, em regra, o Tribunal ao qual compete julgar o recurso. Entretanto, em algumas situaes necessrio que o Tribunal proceda diferentemente, baixando os autos instncia inferior para aplicao da lex mitior. Isso dever ocorrer sempre que a aplicao da lei posterior, benfica para o agente, implique em realizao de um criterioso juzo de valor da situao concreta. Nesta hiptese, o melhor e mais prudente que esse juzo seja efetivado em primeira instncia, com a participao das partes, permitindo-se o direito ao recurso e impedindo supresso de instncia, conferindo maior legitimao democrtica atuao jurisdicional. Havendo duas leis penais, possuindo cada uma delas uma, parte benfica e outra gravosa, vivel ao magistrado, utilizando-se de ambos os princpios, aplicar a parte mais benfica de cada uma dessas leis, construindo o que comumente se chama de lex tertia? Ou seja, seria admissvel a conjugao de partes benficas de leis que se sucedem no tempo, com a criao de uma terceira lei no caso concreto, para a melhoria da situao do sujeito? Em decorrncia da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), essa discusso cresceu muito. Doutrinariamente, existem duas correntes: 1) no admissvel que o juiz combine partes favorveis de duas ou mais leis, pois tal procedimento ofende o princpio da separao dos poderes e implica ser o juiz verdadeiro legislador positivo, penetrando numa esfera de competncia privativa e exclusiva do Poder Legislativo. Tal posio foi inicialmente manifestada por Nelson Hungria, sendo seguida por vrios autores como Heleno Fragoso e

Anbal Bruno. 2) o juiz pode combinar partes favorveis de duas ou mais leis, no havendo ofensa ao princpio da separao dos poderes, pois o juiz no cria contedo novo, mas simplesmente aplica o contedo existente nas leis, atendendo ao princpio constitucional que determina que a lei penal benfica retroaja, ainda que em parte, pois quem pode o mais, pode o menos. Ademais, se est afeto ao juiz escolher o todo de uma lei para aplic-la, nada h que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional, de beneficiar o sujeito, que deve sobrepairar a pruridos de lgica formal. Tal posio adotada por vrios autores, tendo sido construda a partir do pensamento de Jos Frederico Marques, foi seguida tambm por Basileu Garcia, Magalhes Noronha e Assis Toledo. Hoje, adotada por LFG, sendo Cezar Roberto Bitencourt tambm tendente a segui-la. O STF, por sua vez, j decidiu de ambas as maneiras: quando a parte geral do CP entrou em vigor, em 1985, o STF decidiu pela possibilidade da combinao de leis. Depois, por voto de Paulo Brossard, no. Quanto ao art. 366 do CPP foi alterado pela Lei n 9.271/1996, tambm decidiu o STF pela impossibilidade da combinao de leis. Recentemente, a Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), em relao ao trfico, e no em relao ao uso, foi mais severa que a anterior Lei 6.368/76. Em relao ao uso, deixou a NLD de cominar a pena privativa de liberdade (art. 16, Lei 6.368/76) para prever as penas de advertncia, prestao de servios comunidade e medidas educativas (art. 28, Lei 11.343/2006). Trfico de drogas: art. 12, Lei 6.368/76: pena privativa de liberdade de 3 a 15 anos e multa. Art. 33, Lei 11.343/2006: pena privativa de liberdade de 5 a 15 anos e multa. A Nova Lei mais gravosa apenas em tese, pois o art. 33, 4, prev uma causa de diminuio de pena, que estabelece que se o condenado for primrio, de bons antecedentes, no se dedicar a atividades criminosas e no integrar organizao criminosa, a pena do art. 33, caput, pode ser diminuda de 1/6 a 2/3. Conforme o redutor de pena que se aplicar, ser a Nova Lei mais favorvel. Parte do Poder Judicirio, que no concorda com a combinao de partes mais favorveis de leis diversas, afirma que o juiz teria que fazer, na sentena, uma simulao sobre a aplicao das duas leis e, ento, aplicar a lei que for mais favorvel ao condenado. Todavia, a pena de multa da nova lei muito mais gravosa que a pena de multa da lei anterior. E, ento, se o juiz achar, na simulao, que a pena privativa de liberdade da nova lei for mais benfica? Aqueles que concordam com a lex tertia afirmam que poder-se-ia obter a lex tertia na pena privativa de liberdade, pois apenas considerando o tipo penal incriminador, a lei anterior mais benfica. Quanto ao pargrafo terceiro, aplicar-se-ia a reduo da nova lei. Por fim, aplicar-se-ia a pena de multa da lei antiga, tambm com a reduo do art. 33, 4, da Lei 11.343/2006. TJMG: a)1, 2 e 4 Cmaras Criminais: no fazem lex tertia, fazendo a simulao da aplicao de ambas as leis e aplicando a lei mais favorvel. Contudo, se a lei nova for mais benfica, aplicam sempre a respectiva pena de multa. J a 3 e a 5 Cmaras Criminais fazem a lex tertia. J quanto Lei 11.719/2008, h a seguinte discusso: A lei processual penal aplicada de imediato, alcanando o processo penal na fase em que este se encontrar. A lei processual penal, ento, em regra no retroage. Contudo, a mais moderna doutrina penal lato sensu vem dizendo que, a cada dia, tem-se mais normas

processuais penais de natureza material, ou seja, aquelas que possuem vnculo estreito, absoluto com princpios constitucionais penais, tais como, p. ex., liberdade do indivduo como regra, culpabilidade, humanidade da pena , individualizao da pena. Quando a norma processual penal tiver tal natureza, no ser norma processual absoluta, mas relativa, pois tambm norma penal de direito material. Em tal hiptese, havendo sucesso de normas de natureza mista, o princpio que rege a sucesso no tempo o princpio do tempus regit actum com a exceo da retroatividade da lei penal mais benfica, alcanando, at mesmo, fases processuais anteriores. O STF havia firmado o entendimento segundo o qual, se o juiz, no momento da prolao da sentena, deve nova definio jurdica do fato, passando a pena a propiciar o sursis processual (pena mnima igual ou menor que um ano, aplicando-se o art. 89, Lei 9.099/95), no seria possvel suspender o processo por motivo de lgica: a suspenso processual visa a evitar o deslinde processual e j se estaria no final do processo, na fase de prolao da sentena. Contudo, a Lei 11.719, de junho de 2008, vai mudar totalmente tal situao. O art. 383, CPP (emendatio libelli): o juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha que aplicar pena mais grave. A mutao da definio jurdica do fato, sem alterao da descrio do fato que consta da pea acusatria. O 1 do art. 383 do CPP passou a ter a seguinte redao: se, em conseqncia da definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. Assim, se o magistrado considerar que o fato no tem aquela definio jurdica, dada pelo Ministrio Pblico ou querelante e aceita pelo juiz que aceitou a denncia, e aceitar este a suspenso penal condicional do processo, ter que seguir o rito do art. 89, Lei 9.099/95. Tal fato decorre de ser tal norma processual material, evitando que haja a condenao, mas mero perodo de prova, ao fim do qual deve ser demonstrado o cumprimento das condies estabelecidas, no ficando qualquer mcula na ficha criminal do acusado. Afirma o prprio legislador que a sentena desclassificatria. E mais, ser uma sentena meramente classificatria: no condenatria, no absolvitria, nem homologatria (como a do perdo judicial). Ateno: a nica sentena que interrompe a prescrio a sentena condenatria. Para Alexandre Carvalho, a Lei 11.719/2008 poder ser aplicada retroativamente, em virtude do princpio da lei penal mais benfica. Pode-se, agora, at mesmo pedir para o juiz da execuo penal que se aplique a Lei 11.719/2008, com a anulao da condenao e a desclassificao com a aplicao do art. 89 da Lei 9.099/95. O Tribunal, contudo, dever admitir tal fato como reviso criminal (o problema ser como ser enquadrada a hiptese como reviso criminal) ou entender como hiptese em que ser cabvel habeas corpus, descendo o processo para o juzo de primeiro grau. Em decorrncia da no suspenso da prescrio em virtude da sentena, haver a prescrio do crime. Apesar de o Legislativo haver alardeado de ser o intuito da lei a celeridade processual, a nova redao do 1 do art. 323 do CPP ser verdadeira usina prescricional em um primeiro momento. A no ser, claro, que o STF construa uma tese antigarantista. Tempo do Crime Momento em que o delito deve ser considerado como cometido, como praticado. H trs teorias, quanto ao tempo do crime: 1) teoria da ao ou atividade: o crime deve ser entendido como praticado no momento da ao ou da omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Tal teoria foi acolhida pelo art. 4 do CP: considera-se o crime

praticado no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. 2) Teoria do resultado, do efeito ou do evento: o momento do crime o da produo do resultado, aquele em que o crime se consumou. 3) Teoria mista, unitria ou da ubiqidade: o tempo do crime o da prtica da ao ou da omisso ou o do momento da produo do resultado. Nos crimes comuns (aqueles que no tm peculiariedades, caractersticas particulares) identificar o tempo do crime no apresenta maiores dificuldades. Vide o exemplo do homicdio: hoje, Jos d um tiro em Antnio, que s vem a morrer no domingo, 13/07. O tempo do crime ser 07/07. Se, no dia 11/07, entrar em vigor a lei que transforma o homicdio qualificado em crime hediondo, ela no ser aplicada ao crime. Questo do MPMG: no dia 25/08/94, uma pessoa faz contato com um assassino profissional para matar desafeto. At 04/09/94, o mandante realizou atos preparatrios. A partir de ento, nada mais fez. O executor realiza o crime em 09/09/94. Na denncia, o promotor considerou o homicdio qualificado, para ambos (mandante e executor), como crime hediondo. Quanto ao concurso de pessoas, adota o CP a teoria monstica ou unitria. Contudo, h, aqui, uma grande exceo: o tempo do crime nos crimes cometidos em concurso de pessoas deve ser analisado de forma especial. Analisa-se o momento de cada conduta, de cada concorrente, para se saber qual lei aplicar ao crime que vai ser atribudo aquele concorrente. importante lembrar que a Lei 8.930/94 entrou em vigor no dia 07/09/94. Assim, o mandante atuou antes da lei e o executor aps a lei. Assim, errada estava a denncia. Assim, o mandante responder por homicdio qualificado no hediondo, enquanto o executor responder por homicdio qualificado como crime hediondo. Crimes permanentes so aqueles cujo momento consumativo se prolonga, se protai no tempo. Ex. crime de extorso mediante seqestro. Qual o tempo do crime no crime permanente? todo o perodo de durao do delito. Logo, se Antnio seqestra Jos com a finalidade de extorso, em 07/07, e o libertar em 27/07. Logo, se durante o perodo de seqestro entrar em vigor nova lei mais gravosa, ser ela aplicada ao crime permanente. Aplica-se, aqui, o princpio regra do tempus regit actum e no a exceo da retroatividade da lei penal mais benfica. Em resumo, caso o delito se inicie sob a vigncia de uma lei e se prolongue sobre a vigncia de outra, aplica-se essa ltima, mesmo que mais gravosa, porquanto a conduta estava sendo praticada quando da vigncia da lei posterior, sendo certo que deve ser aplicado hiptese o princpio do tempus regit actum. Crime continuado: Smula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. (DJ 13/10/2003) O crime continuado est disciplinado no art. 71 do CP.
Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O pargrafo nico chamado pela doutrina de crime continuado qualificado. Deve-se observar, contudo, em sua aplicao, o limite da soma das penas dos dois ou mais crimes, que serve como teto ao aumento da pena at o triplo. O que se deve entender por crimes da mesma espcie. H duas correntes de pensamento: 1) crimes da mesma espcie so delitos que possuem as mesmas elementares. Portanto, admite tal corrente a existncia de continuidade delitiva entre roubos, mas no entre o estupro e o atentado violento ao pudor, roubo e extorso. Esta corrente de pensamento majoritria no STJ, que expressa uma poltica criminal mais grave. 2) muito grave nos Tribunais Estaduais. Crimes da mesma espcie so delitos que possuem ncleo tpico semelhante e ofendem o mesmo bem jurdico. esta corrente mais ampla quanto admissibilidade da continuidade delitiva. O que significam as circunstncias de lugar, tempo e maneira de execuo devem ser semelhantes. Tempo: segundo um consenso jurisprudencial, para que exista continuidade delitiva, no havendo a soluo de continuidade a afastar o crime nico, preciso que entre os crimes que compem a continuidade delitiva no haja lapso temporal superior a 30 dias. Lugar: para haver crime continuado preciso que os delitos que integram a continuidade tenham sido cometidos na mesma regio geogrfica. A regio geogrfica tem interpretao um pouco mais restrita. No se pode dizer que o sul de Minas uma mesma regio geogrfica. Seria mesma regio geogrfica o crime cometido em So Sebastio do Paraso e Passos, mas no em Passos e Varginha. Maneira de execuo: o modus operandi do crime, os meios utilizados para o seu cometimento devem ser semelhantes, no precisando ser idnticos. No caso do furto, p. ex., deve haver a qualificadora do rompimento de obstculo subtrao da coisa. Se um for praticado com rompimento de obstculo e o outro por fraude, o modus operandi ser totalmente diverso. O crime continuado criao dos praxistas e glosadores, nos sculos XI e XII, tendo o fito de evitar a aplicao da pena de morte na contumcia delitiva. Por ser tratado como crime nico, o tempo do crime no crime continuado todo o perodo de durao da continuidade delitiva. Assim, podem existir 4 crimes de estupro em continuidade delitiva. A Smula 605 do STF (no se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida) no seria adotada analogicamente na hiptese. Isso porque tal smula no mais adotada, por ser anterior reforma da parte geral do CP, que estabeleceu o pargrafo nico do art. 71, o qual versa, exatamente, sobre a hiptese de continuidade delitiva nos crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa. O STF entende que todas as formas de estupro so formas hediondas do delito. Ocorrendo trs estupros, em 10/07/90, 20/07/90 e 30/07/90, aplicar-se-ia a Lei 8.072, de 25/07/1990. A doutrina, contudo, entende que a Smula 711 do STF, no tocante ao crime continuado, no pode ser aplicada na sua literalidade, por resultar em grave violao da Constituio Federal de 1988. Vejamos: antes da Lei 8.072/90, a pena cominada ao crime de estupro era de 2 a 8 anos. Hoje, de 6 a 10 anos. Diante da hiptese de concurso de crimes, deve o juiz fixar na sentena a pena de cada um deles, sob pena de violar o art. 119 do CP, que estabelece que, no concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de

cada um, isoladamente (p. ex. a prescrio). A interpretao errnea da smula levaria o juiz a aplicar, para cada um dos crimes de estupro a pena estabelecida na Lei 8.072/90. Para efeito de prescrio, nesta hiptese, acabar-se-ia por fazer retroagir a lei penal mais gravosa. Assim, o correto seria que a pena de cada crime seguisse a lei vigente para o tempo de cada crime, a no ser a que lei posterior fosse mais benfica. Logo, primeiramente, deve-se aplicar a pena para cada um dos crimes, isoladamente, p. ex., 2, 2 e 6 anos, e, depois, entrar na continuidade delitiva. Assim, a pena, considerando a continuidade delitiva, seria de 6 + 1/6 = 7 anos. Ademais, ser tal crime hediondo, consoante a continuidade delitiva. Dessa forma, atende-se Smula 711 do STF e ao art. 119 do CP. Crime habitual: sendo delito que se consuma pela prtica reiterada de atos que, isoladamente, constituem um indiferente penal, possui como tempo do crime o momento de configurao da habitualidade, sendo aplicvel a lei vigente neste perodo. Crime omisso prprio: neste crime, que se consuma pelo simples comportamento omissivo, o tempo do crime o instante final em que o omitente podia realizar a ao exigida normativamente. Assim, a lei vigente em tal momento a aplicvel ao delito. Crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso: nesta espcie de delitos omissivos, em que a omisso se vincula a uma fora normativa do resultado (art. 13, 2, CP), o tempo do crime o momento em que o omitente deveria realizar a conduta capaz de impedir o resultado. Dessa forma, a lei vigente em tal instante a aplicvel ao delito. Concurso de pessoas: consoante dito acima, em se tratando de crimes cometidos por vrios agentes, o tempo do crime o momento de cada uma das condutas individualmente consideradas. Crimes de estado: concernente a tais delitos, como o de bigamia (art. 235 do CP), considera-se como tempo do crime o momento em que surge o estado. II Teoria do Crime Tentativa, arrependimento eficaz e desistncia voluntria A tentativa, conforme afirma a doutrina, hiptese de adequao tpica de subordinao imediata ou indireta, constituindo-se em causa de extenso da figura delituosa descrita no tipo penal. Para alcanar a consumao do delito, o agente, em regra, trilha o denominado iter criminis, que significa o caminho do crime. Este composto por: cogitao (cogitatio), preparao (conatus remotus), execuo (conatus proximus) e consumao (meta optata). A tentativa caracteriza-se quando o agente, nas fases do iter criminis, adentra a execuo. O tema mais delicado, no tocante tentativa, envolve a diferena entre ato preparatrio e ato executrio. Existem trs teorias principais acerca da delimitao entre as fases preparatria e executiva: 1) Teoria objetiva-formal ou da ao tpica (Beling): autor causalista clssico. Teoria construda entre 1890 e 1906. Tem como ponto de partida que um Direito Penal de tipos s deve sancionar condutas a eles adequadas e que o tipo da tentativa s tem por objeto apreender aquelas condutas que realizam de forma incompleta o fato descrito como delito consumado. Assim, exige que o agente realize, efetivamente, de modo concreto, uma parcela da prpria conduta tpica, penetrando no ncleo do tipo. Assim, o ato executrio existe quando o agente comea a realizar a conduta descrita no verbo ncleo do tipo; ato preparatrio ocorre quando o agente realiza uma conduta no tpica, mas que se vincula ao descrita no tipo penal. uma tese que se ajusta muito bem ao princpio da reserva legal. Basta que o operador analise o verbo do ncleo do tipo penal. O critrio ,

contudo, extremamente restritivo no tocante tentativa, criando situaes exageradas ou injustas. Jos aproxima-se de Jos com uma arma e, quando ia realizar o disparo, impedido por terceiro. No houve, para esta teoria, tentativa, pois no se iniciou o matar. Haveria mero crime de ameaa. Crtica: a ofensa ao bem jurdico foi to prxima que se deve configurar a tentativa de homicdio. Antnio entra na residncia de Jos para furtar, mas ao estar avaliando o que iria levar, impedido pelo morador. A fim de subtrair, teria que, ao menos, tocar o bem objeto da subtrao. Assim, para a teoria objetiva-formal, haveria mera invaso de domiclio. As duas prximas teorias so amplamente adotadas pela jurisprudncia. 2) Teoria objetivamaterial ou unidade natural (Frank): autor causalista neokantista, neoclssico.Teoria elaborada entre 1907 e 1930, na Alemanha. Incluem-se na tentativa as aes que, por sua vinculao necessria com a ao tpica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma concepo natural. S existe ato executivo se estiver em conexo necessria com a ao tpica, isto , intimamente unido ao descrito na ao tpica. Logo, ato executrio no apenas aquele em que o agente realiza a conduta tpica, mas tambm o ato que, materialmente vinculado ao tpica, apresenta-se como verdadeira parte integrante desta, formando com ela uma unidade natural. As trs caractersticas principais postas por Frank para que um ato seja executrio: a) tem que ser um ato materialmente vinculado ao tpica, e no formal, pois esta a do tipo; b) tem que aparecer como verdadeira parte integrante da ao tpica, no se podendo fragmentar o ato da ao tpica; e c) o ato tem que compor com a ao tpica uma verdadeira unidade natural, indissolvel. No primeiro exemplo anteriormente dado, o ato materialmente se vincula ao tpica de matar algum dolosamente com arma de fogo, pois, para tanto, necessrio que se aponte, que se faa mira. Tambm parte integrante da ao de disparar, apontar. Formam, assim, uma unidade natural. J no segundo exemplo, o ato materialmente vinculado a subtrair o bem na residncia ser nela entrar, compondo uma unidade natural. Assim, a teoria objetiva-material amplia a idia de tentativa, resolvendo questes que a teoria objetiva-formal no consegue. 3) Teoria objetiva-subjetiva, teoria subjetiva limitada ou teoria do plano individual do autor (Welzel): a teoria finalista foi elaborada a partir do meio da dcada de 30, tendo o seu pice entre 1946 e 1965. O finalismo elimina o sistema do causalismo em que a parte objetiva do crime estava concentrada na tipicidade e na antijuridicidade e a subjetiva na culpabilidade. O causalismo clssico e o neokantismo tinham esta concepo em comum, diferenciando-se quanto . Problema da definio da tentativa nestes sistemas: no sistema causal para se analisar a tentativa tinha-se que ir na culpabilidade. No razovel um sistema afirmar que um fato se iniciaria como leso corporal e terminava como tentativa de homicdio. Welzel, a partir de um conceito de ao finalista, transporta a parte subjetiva do crime na tipicidade. A grande caracterstica do finalismo dar grande dimenso ao tipo subjetivo, ou seja, ao dolo. Por conseguinte, o aspecto subjetivo se espalhou por todas as categorias jurdico-penais. Assim, para a teoria do plano individual do autor, ato executrio vai existir quando objetivamente a conduta do agente colocar em risco concreto o bem jurdico protegido e, subjetivamente, esta conduta encontrar-se no plano individual do autor como verdadeiro comeo de realizao do crime; o ato que no possuir estas caractersticas, mas contribuir para o crime, preparatrio. A tese de Welzel , inclusive, a teoria adotada pelo Cdigo Penal alemo. Todavia, Alexandre Carvalho prefere a teoria de Frank, pois adicionar o aspecto subjetivo seria trazer um espectro de incerteza para o caso, pois difcil aferir se, subjetivamente, a conduta encontrar-se-ia no plano individual do autor

como comeo de realizao do crime. to difcil quanto diferenciar culpa consciente de dolo eventual. Deve-se, portanto, partir da teoria objetivo-formal, que se adqua ao princpio da reserva legal, adotando-se a teoria objetiva-material quando esta no for capaz de solucionar determinados impasses. As espcies de tentativa so: a) tentativa perfeita ou acabada: tambm chamada de crime falho ou delito frustrado, existe quando a execuo completamente realizada, deixando o delito de consumar-se por circunstncias alheias vontade do agente. Neste caso o agente realiza tudo o que necessrio para produzir o resultado, mas ele no ocorre. Ex. o agente desfecha todos os projteis existentes em seu revlver, mas a vtima, apesar de atingida, no morre; b) tentativa imperfeita ou inacabada: existe quando o agente no completa a execuo, no exaurindo toda a fase do conatus proximus. Assim, o crime no se consuma porque sequer a execuo foi acabada, exaurida. Ex.: o agente desfecha dois dos cinco tiros que constavam do tambor do seu revlver, sendo impedido, por outra pessoa, de continuar a atirar em direo vtima, que, apesar de atingida por um disparo, no morre; c) tentativa cruenta: aquela em que o objeto material do crime foi atingido pela conduta do agente. Ex. o agente atira na vtima e a acerta. Pode ser perfeita ou imperfeita, conforme o exaurimento ou no dos atos executrios; d) tentativa incruenta, branca ou seca: existe quando o objeto material do delito no atingido pela conduta praticada pelo agente. Ex. o agente, desejando matar a vtima, desfecha tiros em direo a ela, no conseguindo atingi-la. Tambm pode se configurar como perfeita ou imperfeita, dependendo ou no do esgotamento dos atos de execuo. Infraes que no admitem tentativa: a) crimes culposos: para a existncia da tentativa, conforme dispe o art. 14, II, do CP, a vontade do agente deve dirigir-se ao resultado lesivo, o que no ocorre na culpa, em que o resultado lesivo alcanado involuntariamente; b) crimes preterdolosos ou preterintencionais: a circunstncia qualificadora, no querida pelo agente (dolo no antecedente e culpa no conseqente), punida a ttulo de culpa; c) crimes omissivos prprios: nestes casos, ou o agente atua, e o fato lcito, ou deixa de agir, conforme deveria, e consuma o delito omissivo. H entendimento em sentido contrrio, sustentado por Zafaroni, acolhendo a tentativa nos delitos omissivos puros quando o perigo para a vida ainda no estiver em grau que possa caracterizar o delito consumado; d) crimes unissubsistentes: nestes casos, o delito se consuma por um nico ato, inexistindo fracionamento da execuo, tornando impossvel o conatus; e) crimes de atentado ou de empreendimento: nestes o ato de tentar elemento integrante do tipo penal, no havendo qualquer possibilidade de ampliao da figura tpica para abrang-lo. Ex. art. 352 do CP; f) crimes habituais: nestes o delito somente se consuma com a prtica reiterada de atos previstos no tipo penal. Destarte, se o agente pratica os atos reiteradamente o crime se consuma. Caso no os pratique, inexiste fato tpico. Ex. do art. 284 do CP; g) crimes condicionados: nestes, que dependem da ocorrncia de certo acontecimento (induzimento, instigao e auxlio ao suicdio art. 122 do CP) ou do decurso de certo prazo (art. 169, pargrafo nico, II, do CP), enquanto no se opera a condio, o fato no tpico, sendo-o, de forma consumada, com a existncia daquela; h) as contravenes: pois a LCP clara ao inadmitir o conatus (art. 4). Jos contratado para matar Joo, emboscando-o atrs de uma rvore. Pela sombra, Joo percebe a presena de uma pessoa armada, antecendo a ele, por pensar ser um ladro, e o mata.

Joo mata Jos em legitima defesa prpria real. No putativa, por Joo pensar que Jos seria um ladro, e no um assassino contratado. O pressuposto objetivo do art. 25 uma agresso injusta, ou seja, contrria ao direito. O art. 31 do CP diz que o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado (ou seja, houver incio de execuo). Qual dever ser, ento, a responsabilidade do mandante? O mandante no responde, porque o executor no iniciou a execuo do homicdio. Pela teoria objetiva-material, a conduta no seria executria por no estar vinculada ao de matar como verdadeira unidade natural, sendo mero ato anterior. J para a teoria objetiva-subjetiva poder-se-ia ficar em dvida quanto ao incio de execuo. No plano subjetivo do agente onde reside o problema: mesmo sem visualizar a vtima, j pensaria o agente estar em execuo o crime. Arrependimento eficaz e desistncia voluntria: art. 15 do CP: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. So hipteses denominadas de tentativa qualificada. Nestes casos, o agente, aps iniciada a execuo do delito, ou a interrompe voluntariamente ou, a exaurindo, impede a consumao do crime, tambm voluntariamente, gerando a denominada tentativa abandonada. Esta tratada pelo art. 15 do Cdigo Penal ptrio, como fato atpico, do ponto de vista do conatus, respondendo o agente pelos atos anteriormente praticados, caso tenham sido ensejadores de delito. Em ambos os casos a lei penal exige apenas a voluntariedade, no havendo necessidade da existncia de espontaneidade. Basta para a configurao da tentativa qualificada que o agente no tenha sido coagido, moral ou fisicamente, a paralisar a execuo ou impedir a consumao do delito. A desistncia voluntria ocorre quando o agente, aps iniciar a execuo do crime, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo e o crime no se consuma. Assim, ocorre no momento da tentativa imperfeita ou inacabada, excluindo-a, havendo quando o agente simplesmente cessa a prtica dos atos executrios, voluntariamente, ainda que pudesse continuar. Ex. o agente, com animus necandi (vontade de matar), efetua dois tiros sem acertar e pra de disparar, mesmo tendo seis balas no tambor. Neste caso, o agente no responde pela tentativa de homicdio, mas pelo delito de perigo vida ou sade. Na tentativa inacabada ou imperfeita, por sua vez, o agente d incio execuo do crime, mas esta paralisada por circunstncias alheias sua vontade. Assim, ele queria prosseguir na execuo do crime, mas no podia. J na desistncia voluntria, podia prosseguir na execuo, mas no quis. Se o agente tem uma bala no tambor e efetuando um disparo, atinge a vtima que, no morre, e tem o agente um faco, mas desiste de matar a vtima. , ainda, desistncia eficaz. A desistncia h de ser voluntria, mas no precisa ser espontnea, ou seja, pode ser a desistncia por motivos outros que no a vontade de no cometer o crime per se. A desistncia voluntria deve ser eficaz, ou seja, deve impedir a consumao do crime. Caso contrrio, responde o agente pelo crime consumado. Ex. pessoa contrata executor para matar a vtima. Aps certo tempo, fala ao executor que no quer mais a morte da vtima, mas o executor ainda sim a mata, ainda motivado pelo mandante. No foi, na hiptese, a desistncia eficaz. Ex. Joo tem seis balas no tambor para matar Jos. Aps disparar dois tiros acertando a

vtima, ouve sirene e, pensando ser carro de polcia, foge. Contudo, na verdade, a sirene que se ouviu foi de uma ambulncia. O exame da voluntariedade da desistncia feito somente pelo prisma objetivo ou deve ser feito tambm por um prisma subjetivo? Se se entender que somente por um prisma objetivo, houve desistncia e responder somente por leso corporal. Se, contudo, for tambm necessria a anlise subjetiva, no houve tentativa voluntria e o agente responde por tentativa de homicdio. Subjetivamente ele no agiu livremente, pois atuou coagido pelo barulho de sirene, que pensou ser de viatura policial. Assim, subjetivamente o agente no abandonou a execuo, mas sentiu-se compelido a abandonar a execuo. Seplveda Pertence considerou como certa a segunda corrente. O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, aps esgotar, exaurir os atos executrios, voluntariamente impede a consumao do crime. Ocorre no momento da tentativa perfeita ou acabada, excluindo-a, havendo quando o agente, aps praticar todos os atos executrios para a consumao do crime, a impede voluntariamente. Ou seja, o agente aps exaurir a ao, no sentido de alcanar a realizao do delito, desenvolve um segundo comportamento, visando a impedir a produo do resultado tpico. A diferena com a tentativa perfeita ou acabada que nesta, conhecida como crime falho, o agente esgota a execuo, mas o crime no se consuma por circunstncias alheias sua vontade. O arrependimento eficaz precisa ser eficaz, no basta o mero arrependimento ineficaz, havendo a consumao do crime. O arrependimento ineficaz ser circunstncia meramente atenuante, prevista no art. 65 do CP. Ex. de arrependimento ineficaz: marido coloca veneno em alimento, enquanto o veneno age, o marido quer ministrar o antdoto, mas a mulher no o deixa faz-lo. Para existir arrependimento do agente deve haver voluntariedade do agente, mas no precisa haver boa-f, ou seja, irrelevante que tenha havido motivo bom ou nobre. A mf no exclui o arrependimento eficaz. Antnio timo mdico e exmio atirador. Decidi matar atleta amante da mulher. Quando o atleta est voltando para casa, Antnio dispara seis tiros, acertando-os. Verifica, como mdico, que dificilmente o amante sobreviver, mas se sobreviver, ficar tetraplgico. Vendo que tal fato atender os seus desgnios ainda mais, presta os primeiros socorros e atua na cirurgia que salva o atleta, mas deixa-o tetraplgico. Aqui, responder o mdico por leso corporal gravssima, e no tentativa de homicdio. A diferena entre desistncia voluntria e arrependimento eficaz que na primeira o agente simplesmente deixa de praticar atos de execuo, enquanto no segundo o agente exaure a ao e desenvolve uma segunda tendente a anular os efeitos da primeira. Qual a natureza jurdica dos institutos? Dois posicionamentos: 1) os dois institutos so causas pessoais de iseno de pena, que atingem a punibilidade (e no a tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade). Apesar de alguns doutrinadores e julgados adotarem tal corrente, ela minoritria. Antnio, Jos e Joo vo matar uma pessoa e distribuem as tarefas. Jos e Joo cumprem a sua parte. Antnio, o executor, desiste voluntariamente ou se arrepende de maneira eficaz. Qual a responsabilidade penal de cada um? Deve-se analisar o art. 31 do CP. A punibilidade no est inserida no conceito analtico de crime para a maioria da doutrina. Antnio responde por leso corporal, em virtude da desistncia/arrependimento. J os outros dois respondero por tentativa de homicdio. 2) corrente majoritria: tais institutos so causas de atipicidade da tentativa. correta tal corrente, pois, nos moldes do art. 14, II, o crime tentado quando. So essas as elementares da tentativa. Se no h uma elementar, o

fato atpico. Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz, o crime no se consuma por circunstncia inerente vontade do agente, ou seja, est ausente uma elementar. Antnio no chegou a praticar um ato tpico, antijurdico e culpvel de tentativa de homicdio. Assim, a conduta atpica e os outros dois se beneficiam junto com ele, respondendo por leso corporal.