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La Ley Informe de entrega La Ley S.A.

. Voces: ADMINISTRACION PUBLICA ~ AUTORIZACION PARA FUNCIONAR ~ CAUSA EFICIENTE ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONTAMINACION AMBIENTAL ~ DAO AMBIENTAL ~ DAO CAUSADO CON LA COSA ~ DAO CAUSADO POR LA COSA ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DEFENSA EN JUICIO ~ EMPRESA ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ INDEMNIZACION ~ MEDIO AMBIENTE ~ PODER DE POLICIA ~ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ RELACION DE VECINDAD ~ RESIDUOS PELIGROSOS ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RIEGO ~ SENTENCIA ~ TRABAJO PELIGROSO Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I(CNCiv)(SalaI) Fecha: 30/06/1994 Partes: D., D. y otros c. Fbrica de Opalinas Hurlingham S. A. Publicado en: LA LEY 1995-C, 361 - DJ 1995-2, 863 SUMARIOS: 1. - El dao ambiental debe ser resarcido aunque se manifieste en personas sensibilizadas o con una enfermedad anterior que las predisponga. 2. - Puede atribuirse a la demandada responsabilidad objetiva en la produccin del dao ambiental, tanto si se considera que el mismo fue ocasionado por la "cosa" --en el caso, arsnico de propiedad de la demandada--, como si se estima al complejo industrial contaminante como cosa o actividad riesgosa. 3. - El abandono de desechos contaminantes constituye una conducta riesgosa generadora de responsabilidad pues, cuando de daos causados con intervencin de cosas se trata, no se juzga la titularidad dominial al tiempo del evento nocivo. Esta solucin fue recogida por el art. 45 de la ley 24.051 (Adla, LII-A, 52). 4. - No puede aceptarse que como consecuencia de una actividad o de una omisin de las autoridades a cargo del ejercicio del poder de polica, deba tolerarse la violacin del deber de no daar por parte del contaminante. 5. - Toda vez que el poder administrativo, al tiempo de conceder al establecimiento industrial la autorizacin para funcionar, no ha contado con todos los elementos de juicio necesarios para saber hasta dnde podra llegar el perjuicio a las propiedades vecinas, tal autorizacin se otorga bajo condicin implcita de responder por los daos y perjuicios que puedan causarse a los vecinos. 6. - Para determinar la existencia de relacin de causalidad debe atenderse a la causa eficiente del dao, es decir, al factor que se revela como el que incidi de manera ms eficaz y decisiva en la produccin del efecto. 7. - En el actual derecho de daos existe una pluralidad de factores de imputacin. Por ello, la presencia de uno de ellos no implica, necesariamente, la exclusin de los restantes. 8. - El empleo de ms de un criterio de atribucin de responsabilidad --subjetivo y objetivo-- no convierte en autocontradictorio al fallo, ni lo hace incurrir en abandono del principio de congruencia, ni obstaculiza el eficaz ejercicio del derecho de defensa. TEXTO COMPLETO: 2 Instancia. -- Buenos Aires, junio 30 de 1994. Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Ferm dijo: D. D., J. L., L. de D. por s y en representacin de su hijo menor de edad M. D. D. promovieron demanda, mediante apoderada, contra Fbrica Argentina de Vidrios y Revestimientos de Opalinas "Hurlingham" S. A. para que se la condenase a la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de los hechos que narran en su escrito inicial. Refieren que al coactor D. D., le fue diagnosticado cncer a consecuencia de arsenicismo crnico, del cual derivaron perjuicios para su salud, entre otros, la amputacin del brazo y luego la del hombro derecho. Que contrajo el mal como consecuencia de domiciliarse, desde la edad de 13 aos frente a la fbrica de la demandada, utilizando ese lugar en forma permanente, primero como vivienda personal y luego con su negocio. Narran que la demandada utilizaba arsnico para la decoloracin y coloracin de la opalina, volcando los desechos en una zanja que corra frente al inmueble donde se domiciliaban D. y su familia. Esos desechos se filtraban y contaminaban las napas de agua de la zona, usadas para el consumo habitual. Agregan que la empresa lanzaba emanaciones corrosivas y venenosas a la atmsfera, con contenido de arsnico, flor, sulfuros y selenio. Como consecuencia de estudios realizados ante denuncias de vecinos, se intim a la fbrica a proveer a la zona de agua corriente, a su cargo, lo que as hizo. Luego de referirse al empleo industrial del arsnico y a las caractersticas del cncer arsenical hdrico, hacen relacin de la actividad cumplida hasta su enfermedad por el nombrado D. y detallan los rubros que integran su reclamo: gastos mdicos y farmacuticos; incapacidad laboral y social, dao moral. En este ltimo caso, el reclamo se efecta tambin a nombre de los dems codemandantes. A fs. 14, L. P. D., hija del matrimonio de ese nombre, adhiri a la demanda, solicitando se le indemnice el dao moral que dice padecer. Por su parte, M. D. D., emancipado por habilitacin de edad ratific lo actuado en autos invocando su representacin. A fs. 49 fue denunciado el fallecimiento de D. D., ocurrido el 18/9/83. A fs. 51 se ampli la demanda en concepto de gastos de sepelio, medicamentos y honorarios mdicos. A fs. 69, quien vena desempendose como letrada apoderada de los demandantes acredit haber sido designada en igual carcter por la administradora del sucesorio de D. D. para continuar la accin iniciada por el mismo. En el mismo acto, como apoderada de la viuda e hijos del fallecido, ampli la demanda para perseguir la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados a sus representantes de tal muerte. Lo hizo reclamando sumas de dinero en concepto de valor vida y dao moral. La demandada neg su responsabilidad y solicit el rechazo de la demanda. Luego de extenso y prolongado

trmite, a fs. 1772/1812 se dict sentencia. En ella se acoge la demanda, condenndose a la accionada a abonar a la parte actora la suma de $ 714.190, intereses desde la interposicin de aqulla al 6 % anual hasta el 31/3/91 y desde entonces en adelante segn la tasa pasiva que publica el Banco Central. A fs. 1839 se aclar el fallo, sealndose que toda vez que se tom en consideracin que el fallecimiento del actor se produjo durante la tramitacin del juicio, los rubros incapacidad sobrevinientes y dao moral reclamados se encuentran incluidos en el rubro "valor vida" hacindose saber que si los mismos se hubieran discriminado se habra arribado a la misma suma fijada en la condena. La sentencia fue apelada por ambas partes. La demandada cuestiona la responsabilidad que se le imputa y los montos de la condena. Los actores esto ltimo, y lo expresado en la aclaratoria antes glosada. Sus quejas obran en la pieza de fs. 2008/2014, que la demandada contest a fs. 2052/2083. Los agravios de la demandada se sostuvieron con el escrito de fs. 2019/2044, respondido a fs. 2047/2050. I. Dar comienzo al anlisis de los agravios de las partes con los que articula la parte demandada cuestionando la responsabilidad que se le imputa. Previamente he de sealar que en tanto se sostiene la nulidad de la sentencia, a la que se imputa autocontradiccin y no respetar el principio de congruencia, que habida cuenta el fundamento de lo que al respecto se sostiene, se tratara de vicios que, de existir, podran encontrar remedio por la va de la apelacin por lo que con arreglo a conocida doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales, que la sala ha aplicado en forma reiterada, el recurso de nulidad previsto en el art. 253 del Cd. Procesal resulta improcedente. II. Expresa la demandada que la sentencia es desconcertante en cuanto al crptico factor de atribucin de responsabilidad aplicado en ella. Esto as por cuanto, segn sostiene, parece adherir a la tesis de la responsabilidad subjetiva, toda vez que considera que la muerte del actor es "slo atribuible a la conducta negligente y culpable de la demandada y por lo que debe responder". Sin embargo, contina, luego hace un exhaustivo examen de la teora del riesgo, utilizando indistintamente las versiones del riesgo creado y del riesgo provecho, que son utilizadas promiscuamente en los considerandos, pero vuelve sobre sus pasos, ya que al momento de adjudicar la responsabilidad reitera el enfoque subjetivo al expresar con absoluta dureza que en el caso de autos "la conducta negligente y culpable de la demandada demuestra un absoluto desprecio por la vida humana y el medio ambiente". La palmaria ambivalencia denunciada afecta a su parte y la coloca en situacin de indefensin, ya que impide alcanzar la certeza sobre las causales que pueden conducir a su exencin de responsabilidad: alcanzara demostrar la no culpa en el caso de atribucin subjetiva de responsabilidad, debera acreditar una causa ajena. si la imputacin fuera objetiva. No advierto, ms all de que pueda o no compartirse el hilo argumental desarrollado al respecto en la sentencia que el empleo de ms de un criterio de atribucin de responsabilidad (subjetivo, objetivo) coloque al fallo en situacin de resultar

autocontradictorio, de abandono del principio de congruencia, u obstaculice a la parte demandada un eficaz ejercicio del derecho de defensa. Esto ltimo, por cuanto bien se advierte de la lectura de la expresin de agravios, que la direccin letrada de la apelante ha llevado a cabo una precisa crtica del fallo en recurso, sosteniendo tanto la inexistencia de relacin causal entre los daos invocados y la actividad industrial de la demandada y su eliminacin de desechos, como la inexistencia de una actividad contaminante y de toda violacin o infraccin a las normas vigentes. Si algo puede sealarse como caracterstica indiscutida del actual derecho de daos es precisamente, la existencia de una pluralidad de factores de imputacin, sin que de ello se siga, como consecuencia, que la circunstancia de que se encuentre presente uno de ellos comporte, necesariamente, la exclusin del o los restantes. Autores destacados, como los distinguidos profesionales que patrocinan a una y otra parte en este pleito, han sealado, precisamente, que "la tesis del riesgo creado aparece como consecuencia natural de las profundas transformaciones socio-econmicas experimentadas por el advenimiento del maquinismo. La creciente irrupcin de nuevos riesgos en el vivir comunitario, como consecuencia de la produccin masiva de bienes, la concentracin de los medios de produccin, la diferente organizacin del comercio y de los transportes, la densidad demogrfica en las ciudades, produce una honda fisura en una construccin jurdica aparentemente inconmovible; sin culpa, ninguna reparacin" ("Economa y responsabilidad civil", por Isidoro H. Goldenberg y Roberto M. Lpez Cabana, en JA, 1991-IV-718). Graciela N. Messina de Estrella Gutirrez, en "Los presuntos de la responsabilidad civil: situacin actual", ha podido decir, con cita de W. Friedman, que "el derecho de daos trata del ajuste de riesgos" ("Responsabilidad por daos", Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, t. I, ps. 51 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990. Por todos, puede acudirse, como sntesis, a lo que expresa Mosset Iturraspe: "Al lado de la imputabilidad subjetiva, de los factores culpa, dolo y malicia, se acepta la imputabilidad objetiva, con base en el riesgo creado o bien en el deber de garanta. Y ello no slo para las "cosas riesgosas", sino tambin para el obrar riesgoso --tal como se califica el del principal por el dependiente--, para la actividad empresaria riesgosa, el avance riesgoso en la intimidad ajena, el ejercicio riesgoso de los derechos subjetivos --casos de abuso-- los animales riesgosos; el riesgo del obrar de los hijos de familia, etctera, etctera" ("Introduccin a la responsabilidad civil. Las tres concepciones", en "Responsabilidad por Daos, Homenaje ... cit., t. I, ps. 27 y siguientes). Claro est que no faltan voces crticas a esta objetivacin de los factores de responsabilidad, en particular cuando alcanzan al propietario no guardin

(cfr. Llambas, J.J., "El fundamento de la responsabilidad civil en el Cdigo de Vlez y en la reforma --a propsito de la responsabilidad por el riesgo creado--", disertacin en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumn, el 18 de noviembre de 1968; ED., 25-827/32). En otros casos, se bucea en los factores objetivos de imputacin para encontrar en ellos, esbozados, criterios subjetivos. En una nota a fallo ("Problemas de la responsabilidad creada por un riesgo", ED, t. 72, ps. 334/6), luego de sostener que "se admite que el dueo de la cosa peligrosa acta lcitamente y sin culpabilidad", aade: "No obstante, se afirma que es ms justo que l soporte el dao producido que la vctima. Un autor moderno infiere de esta conclusin que el legislador sospecha que el dueo habr incurrido en algn tipo de culpa y denomina este fenmeno, con consciente paradoja, "la culpa libre de culpabilidad" (Albert A. Ehrenzweig, "Psychoanalystische Rechtswissenchaft, Dunker y Humblot, Berln, 1973, ps. 295 a 319). Tambin en la responsabilidad por vicio se sealan a menudo factores subjetivos. Empero, vase la crtica de Jorge Alterini y Duraona y Vedia en "Superacin de algunas pretendidas diferencias entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva con culpa presunta" ("Responsabilidad por Daos" Homenaje ... cit., t. II, ps. 94/5 y sus citas). Claro est que, en toda esta cuestin, existen aspectos axiolgicos insoslayables. Bien ha dicho Ricardo Lorenzetti que "aun con todos sus dficit, el sistema de la culpa es el ms arraigado en las costumbres debido a su tradicin, que es el que mejor funciona con fines de prevencin a travs de la punicin del autor y que tales beneficios no son suplidos por otros sistemas; si fuera evaluado solamente por sus finalidades compensatorias sera una pobre herramienta". Y con no menor acierto agrega: "El sistema de responsabilidad objetiva es criticado, fundamentalmente, porque carece de motivaciones para evitacin de los perjuicios. Si la conducta no ingresa como objeto de la apreciacin normativa, no habr incentivos para actuar de un modo u otro; por eso es un sistema apropiado en sectores de actividad econmica con riesgo estadstico. La sociedad tolera esa prestacin daosa porque los beneficios son mayores que los perjuicios, pero es justo que quien gana con ella pague las prdidas. Adems, quin realiza esa actividad est en mejores condiciones de difundir el riego y sus costos, reubicndolo socialmente. La culpa, con todas sus imperfecciones, sigue manteniendo su vigencia en reas donde la conducta es preponderante y se precisa motivar para una adecuada prevencin, que son muchas" ("La economa del Derecho: La culpa y el riesgo" En "Homenaje..." cit., t. I, ps. 149 y siguientes). Y reiterando lo dicho acerca de la actual multiplicidad de factores de atribucin, tanto como su coexistencia, valga recordar, con Savatier, que aunque una responsabilidad se funde legtimamente sobre el riesgo, no es preciso, atribuirle adems ni un papel nico, ni siquiera el primer puesto. La responsabilidad fundada sobre la culpa tiene esa virtud esencial de hacerse eco de la libertad humana, de conservar en el hombre la conciencia del buen uso que debe hacer de esa libertad, de tornarlo sensible ante las sanciones en que incurre cuando usa mal de ella, con negligencia, o con imprudencia (de su "Trait de la responsabilit civil en Droit

franais", t. I, 2a. ed., N 280, transcripto en "Lecciones de Derecho Civil" Parte Segunda, volumen II, p. 101 por Henri, Len y Jean Mazeaud (trad. de Luis Alcal Zamora y Castillo, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires). Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en fallo del 20 de octubre de 1992, en autos "Coria, Amelia y otras c. Ferrocarriles Argentinos s/ daos y perjuicios" (La Ley, 1993-C, 384) ha acudido, en un mismo caso, a factores objetivos y subjetivos para imputar responsabilidad a la demandada. As, en el voto de la mayora, luego de referirse a la responsabilidad objetiva de la demandada como duea de la cosa de la que deriva riesgo (consid. 7), se ha expresado que "numerosos elementos obrantes en el 'sub lite' permitiran tener por demostrada, por el contrario (se refiere a la demostracin de la culpa de las vctimas) la culpa de la demandada 'corroborante de su responsabilidad por el riesgo de la cosa' (consid. 8; el encomillado simple me pertenece). Y en su disidencia parcial, los doctores Belluscio y Petracchi formularon idnticos conceptos sobre el punto (consid. 7 y 8). En ambos votos se coincide en sealar que "al riesgo de la cosa se ha sumado en autos, en importante medida, la negligencia de la demandada, ..." (consid. 8, apart. final). En suma, que nada obsta a que en el caso de autos, se hayan analizado tanto la existencia de un factor objetivo de imputacin, como es el riesgo, derivado de la utilizacin de arsnico en el proceso industrial, sobre lo que habr de volver al tratar los restantes agravios de la demandada, como de la posible negligencia en el comportamiento destinado a evitar que de aquel uso derivara dao. De todos modos, advirtase que la apelante ha afirmado sobre el particular que "en atencin a que la jueza, para eximir a nuestra parte de responsabilidad, nos ha puesto en la necesidad de demostrar, a la vez que la falta de culpa cuanto la existencia de causa ajena, en la medida en que quede acreditada esta ltima, no resultar necesario entrar en consideraciones respecto de la falta de culpa y no ser dudosa la exencin que pretendemos para nuestra representada". III. Paso ahora a ocuparme de los agravios de la parte demandada que se relacionan con la causa de la muerte de D. D., el diagnstico de sus dolencias y la vinculacin que de ellas pudiera establecerse con la actividad industrial de aqulla. Se seala, al respecto, que una historia clnica, para facilitar el diagnstico y su correspondiente tratamiento, debera consignar, por lo menos, los antecedentes hereditarios, en orden a orientar una posible tendencia familiar a padecer determinadas enfermedades, o para calificar a algunas dermatosis como congnitas o adquiridas; los antecedentes personales del paciente, para individualizar los medicamentos empleados para combatir las enfermedades que hubiera padecido.

Aade que las rutinas de la historia clnica incluyen los antecedentes de la enfermedad actual para conocer cuando se inici, que evolucin tuvo, como se present, cules tratamientos realiz y cules fueron sus resultados. En autos, arguye, se carece absolutamente de todos los daos enunciados, no habiendo siquiera un mnimo informe sobre la salud del actor, previa a la primera manifestacin que ocasiona las distintas internaciones. Se hace hincapi en que en la historia clnica no constan los antecedentes de la enfermedad, consignndose solamente, que a fs 7 consta la opinin del doctor Abulafia del 1/6/81, referida a "hidroarsenicismo crnico regional endmico por contaminacin por arsnico de la fbrica de azulejos". Segn los doctores Latour (prito onclogo), Pena (mdico del occiso) y Calzaretto (cirujano), tal es el diagnstico, pero ninguno de ellos, dice, es especialista en dermatologa, y la actora funda su reclamo en este diagnstico, pese a reconocerse que Hurlingham no es zona endmica. Aade que al serles requerido a los peritos dermatlogo y onclogo si la enfermedad se manifiesta por lesiones cutneas y si stas son perfectamente diagnosticables por especialistas en piel, responden que s lo son. Segn la quejosa, es obvio que hubiera sido difcil a no especialistas efectuar el diagnstico de las manifestaciones cutneas del hidroarsenicismo crnico regional endmico. En cuanto al doctor Abulafia, expresa que no es especialista en piel, sino un reconocido histopatlogo. Concluye en que es probable que los no especialistas se hayan equivocado, puesto que como afirma, el profesor Tello, autor de parte de la bibliografa acompaada, la "queratosis punteada palmo plantar" no es patrimonio exclusivo del Hacre. Tampoco haba, contina, hasta el diagnstico de Abulafia, ningn dato cierto que justificara la calificacin de hdrico, a no ser que al sealar la contaminacin por la fbrica hiciera referencia a la que se produce por polucin atmosfrica, que no es el caso del hidroarsenicismo crnico regional endmico, enfermedad a la cual alude la parte actora en su demanda y a la que se refiere toda la literatura mdica como provocada por contaminacin en su origen de las aguas de bebida. El diagnstico de Abulafia tambin es criticable en cuanto se apunta a lo endmico, no acreditado entonces, como tampoco ahora, ya que durante el proceso no apareci ningn enfermo con las muchsimas manifestaciones del Hacre, para que pudiera calificarse de endemia, la que no ha sido probada, pese a lo afirmado en la demanda. A mi entender, las crticas no son relevantes. En efecto, ha de partirse de que si bien el doctor Abulafia actu en el caso como histopatlogo, su autoridad para identificar, en las muestras que se le remitieron para su anlisis las manifestaciones del Hacre no puede discutirse. En efecto, no slo consta que el testigo Calzaretto (cirujano) manifest a fs. 726 vta. que Abulafia es "reconocido especialmente en la materia", sino que a fs. 839 y 846 obran las citas que en trabajos efectuados en los aos 1975 y 1981 por el Profesor Enrique A. Tello, cuya autoridad reconoce la demandada en su expresin de agravios, hacen referencia a la comunicacin personal de J. Abulafia del 30/6/58 ("El hidroarsenicismo crnico regional endmico (Hacre) y los cnceres cutneos", 2 Congreso Argentino de Dermatologa, Mendoza, setiembre, 1974; y "Las manifestaciones del hidroarsenicismo crnico regional endmico argentino (Hacrea)", en Archivos Argentinos de Dermatologa, abril-setiembre de 1975, t. XXV,

N 2-3 y enero-febrero de 1981, t. XXXI, N 1). En el curso de ambos artculos se hace concreta referencia a las observaciones de Abulafia. Por lo dems, posee relevancia que ninguno de los profesionales que intervinieron haya intentado otro diagnstico, o lo hubiere discutido. Cuando el doctor Calzaretto hace referencia a los antecedentes del tumor contest: "Los antecedentes derivaron de lesiones previas que el enfermo presentaba en el miembro superior y que ah haban sido observadas anteriormente por especialistas en la materia. ...El diagnstico fue de un epitelio maligno que ha haba sido biopsiado (sic) ... los estudios histopatolgicos de las lesiones cutneas que el enfermo presentaba aparte de la tumoracin, hacan pensar con vehemencia que el tumor derivaba de esas lesiones cutneas ... tanto esos estudios como los antecedentes que el enfermo manifestaba y las caractersticas clnicas de localizacin se trataba de un hidroarsenicismo crnico". Preguntado si observ en el paciente alguna manifestacin de arsenicismo crnico, respondi que "tena lesiones cutneas sobre todo en la palma de la mano que son hiperqueratosis localizadas de aspecto muy tpico y muy diseminado". Por su parte, el doctor Pena, mdico de D. dijo que el paciente "representaba lesiones en palma de mano y de pies, caractersticas de intoxicacin por arsnico", que "en el Instituto Oncolgico se le resecaron verrugas de la mano que certificaban dicho origen", que "los sntomas que presentaba D. pudieron ser consecuencia de la ingestin de arsnico hecha muchos aos antes", ... "yo sospech la relacin y luego lo confirm el Instituto Oncolgico al hacer una reseccin en la lesin de piel". Sus sospechas se fundaron en las lesiones presentadas por D. en manos y pies y la referencia de que haba vivido cerca de la fbrica de Opalinas y los dichos del enfermo sobre casos similares. las confirmaciones del Instituto Oncolgico fueron las efectuadas, precisamente, por el profesor A. Ni el doctor Calzaretto ni el doctor Pena fueron repreguntados por la demandada de modo de requerir informaciones ms amplias sobre los datos de antecedentes personales o familiares de D. que hubieran podido recoger los testigos durante la anamnesis. Tampoco solicit la parte demandada, y pudo hacerlo, que los testigos aportasen a la causa sus historias clnicas o fichas, de modo de obtener tales informaciones, si las haba. Y si bien es cierto que el profesor Abulafia, ofrecido como testigo por la parte actora fue finalmente desistido, luego de dificultades habidas con su notificacin (cfr. fs. 507 y vta.; 569; 599; 600; 767 y 799), lo cierto es que tambin pudo ofrecer su testimonio la demandada, puesto que se trataba del profesional a quien se atribuye el diagnstico que relacionaba las lesiones de D. con la ingestin arsenical. Tambin pudo la demandada requerir que la parte actora suministrase la documentacin que pudiera existir en su poder sobre enfermedades o tratamientos de D. (arts. 387 y 388, Cd. Procesal). Tampoco aprovech la audiencia de posiciones para preguntar a los actores sobre tales cuestiones (cfr. acta a fs. 1602). Y vale tener en consideracin que, segn el perito onclogo, preguntado si de haber podido realizar exmenes en vida del actor, o haber observado sus lesiones en esa poca hubiera sido sencillo determinar si padeca de

hidroarsenicismo, respondi: "Valentine y colaboradores consideran que el anlisis de sangre no revela utilidad como ndice de exposicin al arsnico. S lo es el anlisis de cabello y orina, anlisis que en la poca y situacin en la que se deberan haber hecho no eran corrientes, ni aun hoy mismo es habitual". Y el perito dermatlogo, a la misma cuestin respondi "s hubiera sido sencillo el diagnstico, pero imposible el tratamiento preventivo; ya que en el hidroarsenicismo crnico no existe tratamiento curativo de la intoxicacin, y slo se deben extirpar las neoplasias cutneas y viscerales a medida que vayan apareciendo". Todo lo expuesto conduce a desechar la idea de que el diagnstico estuviera equivocado. Cierto es que el Hacre o Hacrea (hidroarsenicismo crnico regional endmico, a lo que se agrega: "argentino" segn la propuesta del profesor Tello) obedece a la ingesta prolongada de aguas contaminadas con arsnico en origen, fenmeno observable en ciertas zonas de la Repblica, particularmente en la Provincia de Crdoba, aunque tambin en otros lugares existen aguas de alto contenido arsenical, segn se observa en el mapa incluido en el trabajo "Hidroarsenicismo crnico en la Repblica Argentina" de Roberto Enrique Biagini (Archivos Argentinos de Dermatologa, fs. 818/26), entre los que no se encuentra incluida la zona de Hurlingham. De modo, pues, que parece obvio que el diagnstico efectuado no poda corresponderse, en el caso de D. con una ingesta efectuada en las regiones identificadas por los estudiosos, y aun discutirse el carcter endmico, por la falta de observacin de otros casos, aunque la muerte de un familiar de los actores, C. B. de D., fue atribuida al mismo origen (perito onclogo, fs. 1032/4, con remisin a datos, que analiza, de su historia clnica). Y aun podra cuestionarse si el mecanismo de la ingesta o absorcin fue derivado del consumo de aguas (volver sobre el tema) o se produjo de otra u otras formas, pues lo relevante, a mi entender, sin que esto signifique en modo alguno una alteracin, de los trminos de la litis, no es si D. padeci hidroarsenicismo crnico regional endmico argentino, sino si su muerte, derivada de una metstasis del cncer sufrido, reconoci como origen o causa lesiones cutneas cuyo agente etiolgico fue el arsnico. Sabemos que causa, en su acepcin ms restringida y propia, es el principio activo que da el ser a otra cosa, o del cual sta procede (Alterini, A. A. y Lpez Cabana, "Presunciones de causalidad y de responsabilidad" en LA LEY, 1986-E, 981). Como expresan los autores mencionados, es valor entendido que la relacin de causalidad constituye un requisito o presupuesto necesario, aunque no suficiente, de la atribucin de responsabilidad civil, tal como lo resolvieron las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; y su relevancia adquiere mayor protagonismo en las hiptesis en las cuales el factor de atribucin es objetivo: ellas son ajenas, naturalmente, al anlisis de la previsibilidad en concreto que es propio de la nocin de culpabilidad, pero las rige la idea de la previsibilidad en abstracto, propia de la teora de la relacin causal. De todos modos, es conocida la diversidad de criterios expuestos en la doctrina a fin de determinar tan delicada cuestin. Esta sala se ha inclinado por preferir aquel que atiende a la causa eficiente del dao y que, de acuerdo con

l, para ver en un hecho la causa material de otro no basta que se muestre como condicin "sine qua non" del resultado, como su antecedente temporalmente inmediato, o como uno de aqullos que segn el curso natural y ordinario de las cosas posee aptitud para generarlo. Producido el efecto, cabe tener por causa del mismo, nicamente, al factor que, amn de constituir la referida condicin y presentar esa genrica aptitud, se revela, dems, en concreto, como el que incidi de manera ms eficaz y decisiva en dicho efecto (cfr. exptes. 68.051; 76.386, del 5/9/88; Llambas, "Obligaciones", 3a. ed., t. I, ps. 283/9). Hemos aadido que naturalmente ese anlisis de la causalidad material debe completarse con el de la relevancia jurdica, de acuerdo con el rgimen de responsabilidad aplicable. En varias situaciones hemos destacado la complejidad que encierra el problema toda vez que, como expresa Llambas, la realidad no es simple: los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que, de ordinario, integran un conjunto o masa de acontecimientos que actan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenmenos, y que se interfieren recprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un panorama borroso que dificulta descubrir el nexo de causalidad que se indaga ("Obligaciones" cit., N 282; expte. 67.053, del 6/4/84), complejidad que, sin duda, suele acentuarse en ciertos casos, como puede ser el presente (cfr. mi voto en expte. 73.385, 5/10/87, al que adheri el doctor Vitacco). Y en el expte. 71.914, el 22/10/86, dije, en voto que cont con la adhesin del doctor Ojea Quintana, que no se trata de establecer la relacin causal en el terreno de la ciencia (en ese caso la biolgica) mediante certeza absolutas derivadas de pruebas experimentales que excluyen en forma categrica la posibilidad de que el resultado daoso haya podido tener otro origen que la sealada, para as poder atribuirla a esta ltima, sin margen de dudas; y que el estudio del problema debe realizarse subordinado a su tratamiento propiamente jurdico. Corresponde, pues, que hagamos referencia a la actividad de la demandada. Esta se dedica a la industria del vidrio, fabricando, segn las pocas, vidrio plano y opalina. El arsnico es utilizado en la industria del vidrio como decolorante, como afinante y como opacificante, en este ltimo caso, para la obtencin de "palos u opalinas". Segn las variedades, por accin del calor fusiona y luego sublima a sublima directamente. Empleado como afinante, es de gran efectividad en la eliminacin de burbujas, pero por su toxicidad est siendo reemplazado por otros agentes afinantes. Como decolorante, por las mismas razones su uso se encuentra en disminucin. En cualquiera de los dos casos, gran parte del arsnico se desprende del vidrio fundido y sus vapores son arrastrados por los humos de la combustin del horno, eliminndose por chimenea. En el vidrio quedan trazas, en mayor cantidad si se us como decolorante. para la fabricacin de opalina, puede emplearse tanto como afinante como decolorante (sobre todas estas

cuestiones, vase el dictamen de Angel M. Snchez, perito qumico, fs. 1185/1250, ampliado a fs. 1346/1372 y 1699/1715; informe producido por el profesor Eduardo A. Mari, profesor titular ordinario del Departamento de Ingeniera Qumica de la Universidad Tecnolgica Nacional, Facultad Regional Buenos Aires; informe del Instituto Nacional de Tecnologa Industrial, producido por su Centro de Investigacin para las Industrias Minerales, fs. 1084/1088; dictamen de Juan Gonzlez Montero, perito ingeniero industrial, fs. 1388/1401 y sus ampliaciones de fs. 1504/1540 y 1723/1728). La demandada present solicitud de edificacin en febrero de 1949, acompaando planilla de obras a ejecutar donde se declara la construccin de un horno y obras varias. En 1951 actuaciones municipales muestran la existencia de tres hornos, con sus chimeneas para la evacuacin de efluentes gaseosos. Aunque no hay datos precisos, puede considerase que la actividad industrial dio comienzo en 1949. No hay constancia de que se hubiere empleado arsnico en la fabricacin de vidrio plano, pero s de que ste integraba las materias primas utilizadas para la de vidrio opal u opalina (cfr. informes periciales del Ingeniero Gonzlez Montero; pericia contable sobre existencia de materias primas y comercializacin de opalinas, fs. 1408/1417; expte. 1.394.705/5 Ministerio de Obras Pblicas de la Provincia de Buenos Aires, iniciado con Expte. 3272, 9/3/50, Municipalidad de Morn en el que los representantes de la firma demandada informaron sobre el uso de arsnico entre las materias primas utilizadas en cantidad de 150 kgs. por da para una carga total de 65 toneladas, pudiendo desprenderse como arsnico sublimado; ver fs. 1966/7; testimonio de Mauricio Grimberg, ingeniero, que trabaj en diversos perodos para la demandada entre 1949/50 y 1980. Tambin pudo emplearse arsnico en la fabricacin de vidrio fantasa o grabado, segn dichos del testigo mencionado. Segn este testigo, el empleo de arsnico se extendi hasta 1962/3, dichos que pueden relacionarse con los de Fescina, que declara en 1986 que ingres a trabajar en la demandada 21 aos atrs, no usndose entonces arsnico. La opalina (marca comercial de la demandada para el vidrio opal) producida con la finalidad de solucionar la falta de azulejos de revestimiento derivada de la segunda guerra mundial, pues se importaban en su mayor parte, dej de fabricarse a comienzos de la dcada del 70 (informe de la Universidad Tecnolgica Nacional, fs. 893); desde 1973 de acuerdo con lo que se desprende de los datos recogidos en la pericia contable y segn el testimonio de Golfredi, para quien el empleo de arsnico se extendi hasta "1963, ms o menos" (loc. cit.). Segn la pericia contable, el stock de arsnico registra variaciones al cierre de cada ejercicio (31 de diciembre), lo que da idea de su utilizacin por lo menos cierta en la fabricacin de opalina hasta 1968, observndose en 1970 una sensible disminucin en el remanente, que permanece invariable durante 1971 y 1972, incrementndose en 1973 a una cifra que permanece idntica en los aos siguientes. Puede afirmarse, por tanto, que el uso del metal ocurri en un perodo que se extiende desde el comienzo de las actividades, 1949, hasta por lo menos 1968, sin perjuicio de un eventual y espordico uso posterior, que --por lo que dir luego-- no parece decisivo para resolver el caso de autos. IV. Paso a ocuparme de las posibles fuentes de

contaminacin. La materia prima, incluyendo el arsnico, llegaba a la fbrica embolsada, menos la arena. Para preparar la mezcla vitrificable se dosificaban las diversas materias primas, pesadas en bscula y se introducan en una mezcladora. Despus, aqulla se llevaba por medio de un elevador a cangilones y caa en una tolva que alimentaba con la mezcla la boca de carga del horno a travs de una canaleta. Los obreros echaban la mezcla o la empujaban hacia el interior del horno por medio de azadas (declaracin del ingeniero Grimberg, fs. 642/5). Con palas, segn Golfredi, jefe de Hornos e Impaglione, delegado de la industria del vidrio. Segn este testimonio, "volaba cualquier cantidad de composicin al aire debido a que los hornos son hornos continuados, ... cuando la pala con la composicin llegaba al boquete, se despeda por el aire gran cantidad". Agreg que, debido al calor, los galpones trabajaban a ventana abierta y entonces el desborde se produca tambin fuera del establecimiento. Al tiempo de la declaracin del testigo, 1986, la carga se hace por intermedio de norias y tubos para que no rebalse la composicin en el aire. El vecino Rodrguez Sampaio, record haber visto esas maniobras de paleo por parte de los obreros y que haba mucho polvo, que se desparramaba por el permetro de las calles que rodeaban la fbrica; que ese polvo iba a parar a las calles, las casas, la ropa tendida; que la caracterstica de la calle Los Arboles eran ridas, como si fuera un desierto. Segn lo informado por el perito qumico, el proceso de humidificacin de la mezcla, del orden del 6 %, no evita la dispersin de sustancias slidas componentes. Dependiendo de las condiciones operativas de la fbrica de que se trate, un porcentaje del arsnico sublima (60, 70 y hasta 80 %) y el resto subsiste en pequeas proporciones en el vidrio (u opalina) trabajado (cfr. prito qumico, fs. 1353 y 1365), aunque el informe del I.N.T.I. menciona cifras de entre el 10 y el 50 % como volatilizado. Debido a que la puesta en funcionamiento de las chimeneas no ocurri sino tiempo despus, segn lo analiza el perito ingeniero industrial (fs. 1397 y 1504/1540), las emanaciones gaseosas, hasta 1952, iban a dar directamente a la atmsfera. Ms adelante, funcionando las chimeneas, stas debieron ser reducidas en su altura por contravenir disposiciones referidas a la actividad area (cfr. pericia del ingeniero industrial, fs. 1507/1508, 1519 y sigtes. y antecedentes all mencionados). No exista lavadero de gases, encomendado al ingeniero Grimberg hacia 1965 (pericia de ingeniero industrial, fs. 1524 y declaraciones del citado Grimberg y Fescina que all se mencionan), por lo que hasta entonces, la evacuacin de aqullos por las chimeneas se haca sin tratamiento alguno (pericia citada, fs. 1520). El sistema provocaba una eliminacin de partculas slidas en suspensin en la masa gaseosa (perito qumico, 1201), conservando intacto, tanto stas como los gases, su poder txico y nocivo (pericia citada, fs. 1520 vta. 1521). Las emanaciones y sus efectos, ampliamente analizados por los peritos qumico e ingeniero industrial, provocaron numerosas quejas de

vecinos ante las autoridades, dando lugar a la formacin de expedientes que han sido mencionados a lo largo de las pericias a que hice referencia. Los efluentes gaseosos constituan un medio cido, que provocaba estragos en la vegetacin (peritos, 1392, 1528), en un proceso explicado por el perito qumico. Y aunque ese efecto pudiera atribuirse mayormente a componentes del flor, tambin desprendido, fcil es advertir que esos efectos de uno de los gases evacuados son claros ndice de una contaminacin area, de entre cuyos componentes no estaba excluido el arsnico. Similares consideraciones pueden formularse respecto de lo que suceda con los vidrios de la vecindad (explicado por el perito qumico a fs. 1358/9). "En das de baja presin y alta humedad ambiental, generalmente sin vientos de superficie, los efluentes gaseosos de las chimeneas permanecen a baja altura en un ambiente con alto contenido de agua que permite la absorcin de componentes de la fase gaseosa. En esta forma, como ocurre similarmente cuando se registran lluvias, estos fenmenos climatolgicos pasan a transformar a la atmsfera en un lavadero de efluentes gaseosos, depositando sobre el suelo los componentes de la fase gaseosa" (perito ingeniero industrial, fs. 1526, 1528 vta. y 1533). En cuanto al agua, la empleada para la refrigeracin de los hornos, como la utilizada para el enfriado de los cilindros con los que se lamina la pasta vtrea, agua que circula por el interior de aqullos, no se contamina (perito qumico, fs. 1190/1) y la que pudiera servir para baar vidrios u opalinas terminales prcticamente no registra transferencia de componentes del material (dem, fs. 1362). No ocurre lo mismo con la utilizada en el lavadero de gases (perito ingeniero industrial, fs. 1397 vta., 1524/1530 vta./1534) originndose efluentes lquidos con aptitud para contaminar las napas subterrneas. El proceso industrial inclua el pulido de una de las caras de la opalina, pulido que era efectuado en forma "hmeda", esto es empleando agua como lubricante, refrigerante y medio de evacuar las partculas que desprenda el elemento abrasivo. Por el grado de terminacin final requerido, "a espejo", se emplean elementos abrasivos de granulometra sumamente fina, resultando por ende como residual un polvo impalpable. Por las caractersticas fsicoqumicas del vidrio, este producto en polvo impalpable, de vidrio en solucin en presencia de agua. As, los efluentes lquidos de la seccin pulido contenan vidrio en solucin con todos sus componentes, incluyendo el arsnico (perito ingeniero industrial, fs. 1534 y vta.). Pese a que una inspeccin practicada por Obras Sanitarias de la Nacin concluy en que no podra autorizarse la descarga de tales lquidos al destino solicitado (fs. 980, el 28/10/1954), es obvio que ninguna prohibicin se hizo efectiva. Posteriormente se informa que "las descargas del ao 1954 (seccin pulido) han sido anuladas pues actualmente se pule a seco". Concluye el perito que hasta el ao 1958 (fecha de ese informe: 16/12/1958, fs. 981), hubo descarga de efluentes lquidos de la seccin pulido a calle y acequias, que no podan ser autorizadas, conteniendo vidrio en suspensin y que permeaban a las napas en su recorrido hasta el curso natural de agua Arroyo Morn.

En los barros resultantes del proceso de filtrado cumplido en el lavadero de gases, se encuentra arsnico, bajo la forma de metarsnico de calcio o arsenito de calcio. Segn el perito ingeniero industrial, no hay constancias ni documentacin que indiquen que se hayan asumido recaudos especiales en cumplimiento de normas vigentes sobre su disposicin final. Segn se analizar luego, exista una irregular disposicin de desechos slidos, por lo cual cabe asumir que tambin en este caso pudo verificarse una permeabilizacin del arsenito de calcio a napas subterrneas. Segn expres la demandada, retazos de vidrio eran almacenados para volver luego a la fundicin y elaboracin (pericia ingeniero industrial, fs. 1527 vta.). Segn declaraciones testimoniales y quejas vecinales recogidas en numerosos expedientes municipales, toda clase de desechos era arrojada a la calle en los alrededores de la fbrica (Benegas, fs. 601 vta., 6; Bellante, fs. 603 vta. 9 y 604, la preg.; Griffoi, que se desempe como Concejal entre 1958 y 1962, fs. 605, 2 y 3, 606, 10; Impaglione, fs. 736, 3). El ingeniero Grimberg, funcionario de la demandada, segn record anteriormente, marc en el plano de fs. 643 dnde desde 1960 arrojaba la fbrica vidrio roto en la calle (fs. 644 vta., 17). Antes lo haca en lugares abiertos, dentro del predio (dem). Segn informara el perito qumico, con citas que omito repetir, el vidrio es atacado por el agua a la temperatura ordinaria, cediendo el primero a la segunda un poco de sus elementos. Si el vidrio es de composicin muy alcalina, la cesin de componentes es mayor. Puede concluirse que los trozos de vidrio y opalina a la intemperie podan contribuir, por la accin del agente atmosfrico (humedad, lluvias), a la contaminacin del agua as escurrida. Los vecinos reclamaron que se impidiera a la demandada depositar en las calles todos sus residuos. La inspeccin realizada dio por resultado una intimacin a abstenerse de arrojarlos a la va pblica y a construir cerco y aceras en todo el permetro (29/2/1952; expte. 5782-0752 Municipalidad de Morn). En el expte. iniciado el 23/1/56 denunciaron el incumplimiento de las medidas de saneamiento. All se hace saber la ocupacin de las calles con cajones, arena, bolsas, etc. El perito explica que si entre las bolsas o residuos as dispuestos se encontraban las de materias primas, incluyendo el arsnico, pudo verificarse tambin por este medio contaminacin por lavado de agua de lluvia, roco o arrastre por el viento, permeabilizando a las napas. Conviene tener presente que la pavimentacin de las calles adyacentes slo ocurri alrededor de 1970 (Bellante, fs. 604) y que la calle Conscripto Bernardi no lo estaba al 5 de mayo de 1986 segn el informe de la Municipalidad de Morn de fs. 788, segn el cual las calles Gemes y los rboles tenan pavimento, a esa

fecha, de ms de diez aos. Vase tambin lo dicho al respecto por el ingeniero Grimberg en su declaracin de fs. 644, ta. a la 12. Segn Golfredi, dependiente de la demandada, el agua se arrojaba a zanjas o zanjones que circundaban la fbrica entre 1959 y 1970, o hasta 1975 o 1978, dichos que reiteran los vecinos Benegas, Bellante y Griffoi. Vase tambin lo informado a fs. 1398 y vta. y la conclusin del perito ingeniero industrial a fs. 1401 as como las amplias referencias sobre el tema en su pieza de fs. 1504/1540. En sntesis, y siguiendo las conclusiones que volcara a fs. 1727 vta. /1728 el perito ingeniero industrial, la demandada emple arsnico blanco o anhdrido arsenioso o trixido de arsnico como materia prima en el proceso industrial desde el inicio de actividades hasta el cese de la produccin del vidrio opal (aunque pudo existir empleo espordico posterior en vidrio fantasa o grabado, acoto). Ese proceso genera efluentes gaseosos que contenan compuestos qumicos txicos y agresivos, incluyendo arsnico, emitidos a la atmsfera sin tratamiento y depuracin apropiada. Tambin genera efluentes slidos, conteniendo arsnico, o metaarsenito de calcio o arsenito de calcio, no existiendo constancias o documentacin de su disposicin final, aunque el material probatorio glosado precedentemente autoriza a considerar que ha habido disposicin irregular y anmala de tales residuos slidos. En cuanto a los lquidos, los provenientes del lavado de gases contenan cido arsenioso y arsenito de calcio y no eran tratados ni depurados previo a su egreso del establecimiento como tampoco los derivados del pulido mientras el proceso se cumpla en "hmedo" y contenan vidrio opal en suspensin. Hasta 1960 en que, debido a gestiones y protestas de los vecinos relacionadas con el aumento de la temperatura del agua que obtenan de sus pozos, la demandada procedi a proveerlos surtindose de una perforacin profunda, tal era el modo en que se munan del elemento, mediante perforaciones individuales (informe de fs. 196, Municipalidad de Morn). Es decir que, hasta esa fecha, el agua de consumo provena de napas pasibles de contaminacin (declaraciones de Benegas, fs. 602, 12 a 14; Bellante, fs. 603 vta., 9; Griffoi, fs. 605 vta./606, 5 y 9; Fescina, 1606 vta., 10). El punto ha sido contemplado en los informes del perito ingeniero industrial. Los exmenes que se practicaron entonces en el agua que obtenan los vecinos de sus pozos, llevados a cabo por Obras Sanitarias de la Nacin, determinaron su temperatura y la potabilidad desde el punto de vista bacteriolgico, pero resultan irrelevantes en lo que interesa, en cuanto al tenor arsenical, puesto que no se hizo examen qumico (perito ingeniero industrial, fs. 1393 y vuelta). El tanque de agua de la calle Los Arboles, empleado cuando se obtena agua del pozo domiciliario, continu en uso desde que se conect la red de agua cedida por la empresa a los vecinos. El examen del lodo arcilloso presente en ese tanque a efectos de determinar residuos o vestigios arsenicales, revel: "cualitativo: positivo; cuantitativo: 1 ppm = 1 mg/kg "El de los sarros obtenidos en los caos de ingreso de agua al tanque procedente del bombeador (inutilizado actualmente) y

de egreso por exceso (en uso), lo siguiente: "cualitativo: positivo; cuantitativo: 2,5 ppm = 2,5 mg/k". En la caera que llevaba el agua al bombeador: "cualitativo: positivo; cuantitativo: 3 ppm = 3 mg/kg" (perito qumico, fs. 1232/3; fs. 1366/7). Las cantidades no fueron consideradas infinitesimales por el perito, como fue calificado en el pedido de explicaciones debido a que estuvieron expuestos a la accin del tiempo y su valoracin cuantitativa debe tomar en cuenta esa circunstancia (perito, fs. 1367/8). Adems, desde 1960 el lodo arcilloso del tanque est en contacto con el agua potable circulante, entregada por la fbrica, por lo que habida cuenta el tiempo transcurrido (26 aos), el hecho que consigna una contaminacin de los niveles indicados lleva al perito a concluir que se trata de una presencia de arsnico en cantidades importantes. Por lo que llevo dicho, los agravios vertidos por la demandada a fs. 2029 y sigtes., donde se hace mrito de que el agua de enfriamiento de los hornos no produce contaminacin; de que hay poca transferencia de material en la empleada para baar vidrios y opalinas; de que el agua para uso industrial no es enviada al desage segn inspeccin de Obras Sanitarias de la Nacin del 31/3/80; de que el agua suministrada por la fbrica no contiene arsnico y de que el lquido residual a la salida del establecimiento analizado por Obras Sanitarias de la Nacin en marzo de 1980, setiembre de 1982 y abril de 1983, cumple condiciones establecidas en la resolucin 63.835, resultan ineficaces para desestimar la existencia de contaminacin. En cuanto a la afirmacin de que el supuesto contenido arsenical del agua empleada por los vecinos antes de 1960 no puede serle imputado, no se compadece con las constancias examinadas, como ha de ser desoda la afirmacin de que ha sido desechada la posibilidad de contaminacin con arsnico de las aguas subterrneas. A fs. 1744 dijo el perito dermatlogo que hasta el momento de presentacin de la pericia la contaminacin industrial de las aguas por arsnico, apareca como posible probable, pero que luego (su informe actualizado) dicha probabilidad / posibilidad se transforma en certeza. V. La demandada ha sostenido que en la sentencia se tiene por demostrado un hecho capital sin que ello resulte debidamente acreditado: la exposicin de D. a posible contaminacin desde 1949 hasta 1978 por haber ocupado en forma permanente la casa de la calle Los Arboles 940, ubicada frente a la fbrica de la demandada. Sostiene sta que los actores deban robar lo afirmado en la demanda al respecto, pues fue negado en el responde, y que del anlisis de la documental surge que tal casa fue adquirida en 1949 por D. N. D. y E. D. de S. (informe de fs. 761); D. D. no era hijo de las nombradas propietarias, sino de E. D.; los nacimientos de los hijos de D. se denuncian ocurridos en la Capital Federal; en la planilla de identificacin del Hospital de Oncologa se consigna como domicilio de Duarte el de Av. Mrquez 3170, tambin mencionado en el informe

pericial de fs. 1080; a fs. 456 se indica como domicilio de D. Carvajal 925; el anlisis de la testimonial slo acredita que Duarte vivi un tiempo con sus tas, en la casa de ellas, pero no qued probado cuando vivi all, ni su permanencia. Concluye en que para tener por acreditada la relacin causal, debi probarse que D. estuvo ligado al lugar permanentemente por un tiempo suficientemente prolongado como para contraer la enfermedad denunciada. El agravio ha sido satisfactoriamente replicado, a mi entender, por la parte actora a fs. 2058/60. En efecto, si bien es cierto que en el informe de fs. 761, producido por el Dto. Zona VI de la Direccin Provincial de Catastro se menciona como titulares del dominio a D. D. N. y E. D. de S., la documentacin sobre la que se funda (f 366 del ao 1950), cuya fotocopia obra a fs. 764/5, suscripta por el escribano interviniente, minuta en la que se referencian todos los datos sustanciales del acto a inscribir, menciona como adquirentes del lote ubicado en Hurlingham, nmero 19 de la manzana 4, con frente a la calle Los Arboles, entre las de Martn Gemes y General Alfredo Rodrguez, a E. D. y E. D. de S. La escritura se otorg en La Plata, el 30 de noviembre de 1949. No se discute que D. D. era hijo de E. D. (de todos modos, vase el informe de fs. 499, del Registro Nacional de las Personas y mencin en la partida de matrimonio de fs. 18). No obra en autos una partida de nacimiento, pero al contraer matrimonio, en 1962, tena 27 aos de modo que habr nacido en 1935. Vale decir que en 1949 cuando comienza la actividad de la demandada, tendra 14 aos. Es razonable suponer que vivira con su madre. Fuera de tal suposicin, la testimonial corrobora el aserto, al menos con suficientes indicios. Rodrguez Sampaio, que declara a fs. 727/728, conoca a D. desde 28 o 30 aos antes de su declaracin, en 1986 y menciona su domicilio frente a la fbrica de la demandada. No sabe exactamente cuando fue a vivir D. all, pero cuando lo conoci, ya se domiciliaba en ese lugar, donde le visitaba e, incluso, a veces pernoctaba. Conoca a su prima, C. B. de D. que viva, segn dice en otra casa construida en el mismo terreno. Benegas construy su casa en la calle Gemes entre Los Arboles y Rodrguez, y conoce a los D. como vecinos por esa razn. Vivi all durante 20 aos. Preguntado por la casa de los actores (declara en 1986) dice que "est en la calle Los Arboles precisamente frente a los hornos de la fbrica". Bellante conoce a los D. como vecinos y fue muy amiga de C. (B. de D.). Vive hace 50 aos en el lugar a media cuadra de la fbrica. Ubica el lugar de la vivienda de los D. en calle Los Arboles. Relata que C. fue a vivir all entre 1956 y 1959 pues antes lo haca en la calle Conscripto Bernardi a una cuadra de la fbrica. Similares consideraciones hace el ex-Concejal Griffoi, quien conoca bien a D. como vecino y a los dems actores de vista, en el mismo carcter. Aadi que "hace veinte aos (declara en 1986) la familia D. era una ms de las que tenan problemas" (con el agua). El nacimiento de los hijos de D. en la Capital Federal (uno de ellos en el Hospital Alvear; del otro no consta donde), nada indica sobre el domicilio de su padre, dada la proximidad con Hurlingham. Por lo dems es hecho notorio que los hospitales de la Capital Federal atienden una importante cantidad de pacientes del Gran Buenos Aires.

La planilla de fs. 543, invocada por la demandada por consignar como domicilio de D. la localidad de San Isidro, tambin indica el de la calle Los Arboles para dar aviso. El telfono consignado respecto de ambos lugares es el mismo y su caracterstica corresponde a la Oficina Comercial Hurlingham de la empresa que presta el servicio. En cuanto al informe pericial de fs. 1080 invocado por la demandada como lugar donde se consigna tambin el domicilio de San Isidro, cabe sealar que en la mencionada foja no obra un informe pericial, sino parte de una diligencia de trmite de un oficio, sin ninguna relacin con lo que se sostiene. Tampoco existe la constancia de fs. 456 con la mencin que se pretende, pues corresponde a un comprobante de la Clnica Santa Cecilia, sin indicacin de domicilio alguno. La foja 456 del nico cuaderno de prueba que lleg a esa numeracin, el de la actora, corresponde a un acta de audiencia. Por lo dems, cabe hacer mrito de las mltiples constancias que la actora menciona a fs. 2059 (otorgamiento de poder, emancipacin del hijo, historia clnica, consentimiento teraputico, factura del Hospital de Oncologa, hoja de ingreso al mismo y encuesta social de ese hospital, donde se consigna el domicilio de calle Los Arboles (en esta ltima como lugar de trabajo). En suma, que no se puede cuestionar la permanencia de D. D., en el lugar mencionado, desde su adolescencia y durante un perodo prolongado, como vivienda o potencialmente como lugar de trabajo. VI. La abundante bibliografa mdica agregada al expediente (ya mencionada en parte en el transcurso de este voto) y los informes periciales ilustran acabadamente sobre el mecanismo de absorcin del arsnico en el cuerpo humano, por lo que no me parece necesario volver sobre el punto. A tales pericias me remito. Slo menciono que segn el profesor Tello, su introduccin se produce a travs de la piel, como medicamento o por gases, vapores o humos de compuestos empleados por industrias; por inhalacin de gases, vapores o humos por obreros o vecinos de las adyacencias de minas y fundiciones; por va hipodrmica como medicamento; por va oral, como medicamento, o por alimentos, bedidas o golosinas contaminadas; por bebida de aguas contaminadas con arsnico de fbricas, fundiciones, etc. o por agua contaminada durante su trayecto subterrneo. Los daos nasales (incluso perforacin) que se mencionan (foja citada) responden a una inhalacin de gases en minas o fundiciones, en condiciones que no son asimilables a la presencia de D. en su vivienda o lugar de trabajo, por lo que no pueden extraerse de all conclusiones por no presentarlos la vctima, respecto a la falta de contaminacin area perjudicial. Antes bien, segn el perito onclogo Latour, el cuadro de D. puede corresponderse con el de enfermos de arsenicismo crnico, atribuyendo la mayor absorcin, en el caso a la va area, por partculas suspendidas en el aire que pasan a los bronquios y luego las secreciones bronquiales son absorbidas por va digestiva, segn

mecanismo que describe. Tambin el polvo suspendido en el aire, con contenido arsenical se deposita en alimentos y en los labios y al ser humedecidos y absorbido por va digestiva, conforma una sintomatologa similar a la de Hacre. Ante la multiplicidad de factores analizados precedentemente, parece razonable concluir que ha mediado un origen u accin concurrente, por aire y agua (perito qumico, fs. 1231, 1243, 1714/5). Los informes periciales y la bibliografa mdica ya citada informan igualmente con claridad acerca de que el arsenicismo se manifiesta generalmente despus de los 40 aos (D., nacido en 1935 tena 45 al presentarse la tumefaccin que lo llev a la consulta) y se caracteriza por un tiempo de latencia prolongado. Los efectos se producirn al tiempo, aunque cese la ingesta de arsnico o se aleje de su fuente. Sobre todo sto, vanse los dictmenes del perito onclogo, del perito dermatlogo (fs. sin numerar entre 1057 y 1058); y los siguientes autores: Tello, fs. 834; Biagini, fs. 850. VII. La relacin entre el arsnico y el cncer aparece claramente establecida. El fenmeno es analizado por Biagini en forma individual y con otros autores (Rivero, Salvador y Crdoba; (tambin con Vzquez, fs. 386/9; por Astolfi, Besuschio, Garca Fernndez, Guerra y Macagno. Para estos ltimos "no hay duda que las neoplasias, particularmente el cncer de piel resulta de la ingestin de arsnico". Tambin la estudian Molina Leguizamn; y Tello (trabajos citados). El perito dermatlogo Pugliese expresa: "actualmente no est en discusin que el hidroarsenicismo crnico de cualquier origen produzca cncer". Para el perito onclogo, la ms conspicua de las complicaciones del Hacre es el cncer de piel, al que menciona como uno de los pocos cnceres de etiologa conocida y a fs. 1017/1019 pasa revista al tema, con multiplicidad de referencias cientficas. Para este perito, el cncer que sufriera D. ha sido inducido por la absorcin crnica de arsnico. Por cierto que no todos los individuos expuestos lo contraen (perito Pugliese, fs. 1057; Molina Leguizamn) y Tello ha sealado que una particular disposicin debe existir en los individuos afectados (citado por Astolfi y otros a fs. 1155 y su trabajo ya mencionado fs. 834). Empero, se ha resuelto con fundamento que comparto, que el dao ambiental debe ser resarcido aunque se manifieste actuando sobre personas sensibilizadas o que posean desde antes una enfermedad que las predisponga (C1CC La Plata, sala II, 27/4/93, LA LEY, 1994-A, 7). Y aunque no existan mediciones que permitan conocer con certeza los niveles de concentracin para compararlos, por ejemplo, con los informados por el perito qumico respecto de lmites de seguridad, etc. no puede menos que tenerse en cuenta que el Instituto Roffo, que a fs. 1746/8 inform sobre la existencia de suficiente evidencia sobre el carcter carcingeno de los compuestos de arsnico, aadi en relacin con la cantidad necesaria para ocasionar la aparicin de un tumor que una mnima concentracin podra por s sola o con la influencia de otros agentes iniciar el proceso y no es posible, por ende, indicar una concentracin lmite permitida para la exposicin de seres humanos.

VIII. Respecto del encuadramiento normativo del caso, he de recordar que la nocin de riesgo, no definida por el texto legal, y que segn el diccionario es contingencia o proximidad de un dao, ha de requerir una elaboracin que atienda "al espritu de la norma y con la ayuda de la lgica y de la experiencia" (Matilde Zavala de Gonzlez, "Daos causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa", nota a fallo en LA LEY, 1983-D, 113), para lo cual no puede relegarse la importante precisin relativa a que la ley no alude a cosas riesgosas sino al riesgo de la cosa, del que deriva dao, de modo que, como seala la autora citada en ltimo trmino, queda destacado el papel etiolgico de la cualidad y no propiamente, del objeto que la inviste, tornndose innecesario (e imposible) efectuar un catlogo de cosas riesgosas o peligrosas, desde que extremando el anlisis cualquiera de ellas podra serlo (casos de la maceta colocada al borde de un balcn o el de la pelota infantil olvidada en una escalera que menciona Zavala de Gonzlez), mientras que es indudable que otras, atendiendo a su naturaleza y empleo potencial, dan lugar a una mayor probabilidad de ocasionar dao, susceptible de ser considerado en abstracto, atendiendo al conocimiento existente sobre la frecuencia y habitualidad de acontecimientos perjudiciales derivados de la intervencin de la cosa de que se trata, aplicada a su destino o utilizacin. Y as, entonces, es posible hacer referencia a un riesgo especfico, por pertenecer a determinadas especies de cosas; intrnseco, es decir no condicionado por circunstancias extraas o distintas de su naturaleza y destino corriente; normal, o sea frecuente, regular, probable; y extraordinario, en tanto el riesgo es mayor, ms intenso que el que surge de otras cosas de las que no deriva riesgo en forma habitual (confr. Zavala de Gonzlez, Matilde, "Daos con las cosas y por el riesgo o vicio de la cosa", JA, 1983-IV-634), caractersticas que han sido encontradas, por ejemplo, en el desplazamiento de los convoyes ferroviarios (esta sala, exptes. 83.204, 76.055, etc.) y por variada jurisprudencia, respecto de los ascensores, o la circulacin automotriz (caso este ltimo en el que el doctor Ojea Quintana y quien habla disienten, por estimar en principio tales daos como ocasionados por un comportamiento con uso de cosas que la ley presume culpable. Y aunque de sancin posterior a los hechos que se juzgan, no es posible dejar de mencionar que la ley 24.051 (B.O., 17/1/92) sobre generacin, manipulacin, transporte, tratamiento y disposicin final de residuos peligrosos, considera tales a todos los que puedan causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general. En particular, sern considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las caractersticas enumeradas en el anexo II de la ley (art. 2). En el Anexo I se mencionan los desechos que tengan como constituyente el arsnico o sus compuestos. Y en el Anexo II, se incluyen los txicos

(venenos) agudos; sustancias o desechos que pueden causar la muerte o lesiones graves o daos a la salud humana, si se ingieren o inhalan o entran en contacto con la piel (6.1,H6.1) y a las sustancias txicas (con efectos retardados o crnicos): sustancias o desechos que, de ser aspirados o ingeridos, o de penetrar en la piel pueden entraar efectos retardados o crnicos, incluso la carcinogenia (9.H.11). Y al tratar de las responsabilidades, en el cap. VII, su art. 45 establece que "se presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los trminos del segundo prrafo del art. 1113 del Cd. Civil, modificado por la ley 17.711". Puede pensarse que, de ordinario, el riesgo no requerir de prueba en particular, ya que --a diferencia del vicio-- se confunde con la demostracin de cul ha sido la cosa de la que provino el dao. En todo caso dentro de la postura que requiere de la vctima que ha sufrido daos que imputa al riesgo o vicio de la cosa la demostracin de la existencia de uno u otro y la relacin de causalidad entre ellos y el perjuicio (v. gr. CS, 19/11/91, JA, 1992-II-153), la prueba, de producirse, aparecer referida a la frecuencia y habitualidad de su intervencin en sucesos perjudiciales, en el sentido que apuntara precedentemente. Y as, atendiendo a los conceptos sobre causa y relacin causal en el plano de lo jurdico que he analizado en captulo precedente, estimo suficientemente demostrado, por su prolongada exposicin al riesgo que la enfermedad y muerte de D. D. puede atribuirse a lesiones cutneas, luego derivadas en cncer, cuyo agente etiolgico fue el arsnico, debido al empleo que del mismo hiciera en su actividad industrial la demandada. De todos modos, ciertas consideraciones adicionales merecen ser hechas. El nexo causal slo requiere el mero contacto (C1a. CC La Plata, sala II, fallo cit. y decisiones all mencionadas). Dijo en este pronunciamiento, con particular sensibilidad jurdica el doctor Rezznico: "En el dao ambiental hay mucho de sutil, de inasible, de cambiante de un momento a otro en la relacin de los "elementos fsicos" con las personas y cosas, como para limitarnos a una tosca y rutinaria aplicacin de los "elementos jurdicos", sin penetrar con perspicacia en lo zahor de la cuestin. Si alguna vez se ha dicho que el juez, a menudo, "esculpe sobre la niebla" (Anales de la Academia de Derecho, XXXIII, N 26, parte 2, 1986, acadmico Risola, parafraseando a Unamuno) es en esta materia del dao ambiental donde ms ha de evidenciar su espritusagaz y sensible, diestro para captar una distinta realidad" (vase su publicacin tambin en JA, 1993-III-367, con notas de Carlos A. Ghersi y Augusto Mario Morello). El enfoque normativo en la responsabilidad objetiva es posible, tanto si se considera que el dao ha sido ocasionado por la "cosa" arsnico de propiedad de la demandada, como si estimamos al complejo industrial contaminante como cosa o actividad riesgosa (Ghersi, nota a fallo citada).

Y aunque la cuestin no ha sido siquiera mencionada no se me escapa que, supuesto lo primero, es posible indagar si ante la liberacin de los desechos a su suerte (el aire, el agua), no ha mediado un abandono que quitase a la demandada su calidad de dueo o guardin de aqullos. La cuestin encuentra respuesta: puede estimarse el abandono de desechos contaminantes como conducta riesgosa, generadora de responsabilidad. Expresa Kemelmajer de Carlucci (en Belluscio, "Cdigo...", p. 469) que la persona que abandona una cosa que puede producir daos, incurre en culpa y puede responder por ellos. Cita a los Mazeaud (nota 211), segn quienes suelen ocurrir, en Estados Unidos, accidentes con refrigeradores abandonados, en los que se encierran nios, que mueren asfixiados. En ED, 48-609 puede verse un caso en el que se responsabiliz a quien fue dueo o guardin de aguas antes de ser librada a la va pblica, y de las que deriv dao (cita crticamente el caso Llambas, "Cdigo...", t. II-B, p. 493, caso 158). Tambin se ha sealado que quien debe responder es el dueo o guardin en el momento de la introduccin del riesgo (Lpez Cabana y Lloveras "La responsabilidad civil de la industria. Rgimen de responsabilidad por daos causados por "productos elaborados", ED, 64-551 y sigtes., esp. p. 573). Para estos autores, el abandono abdicativo del derecho de propiedad no obsta a que se lo considere igualmente responsable, pues en el dao causado con intervencin de cosas no se juzga la titularidad dominial al tiempo del evento nocivo. En el derecho comparado, la cuestin ha sido resuelta, por ejemplo, en la ley francesa del 15 de julio de 1975, segn la cual subsiste la responsabilidad del productor del desecho no obstante el abandono ("La responsabilit civile du fait des dchets en Droit franais", por Gilles J. Martn en Revue Internationale de Droit Compar, Pars, ao 44, 1, enero-marzo de 1992, ps. 65 a 82). Nuestro actual derecho positivo recoge la idea. Segn el art. 46 de la ley 24.051, a la que antes me refer, "en el mbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la transmisin o abandono voluntario del dominio de los residuos peligrosos. En casos como el juzgado, o similares, "cuando se sospecha la relacin, aunque no se sepa el cmo y el porqu, se formula como criterio causal cientficamente aceptable, el que resulta de contrastar rigurosamente la hiptesis que sostiene la relacin, aunque no se conozca el mecanismo con todas las explicaciones alternativas consistentes, a fin de evaluar si en ese ejercicio de contrastacin, la hiptesis se sostiene o es superada por alguna de las alternativas. Si esto ltimo ocurriera, no podra atribuirse el efecto a la hiptesis puesta a prueba, y habra que eliminar la existencia de causalidad". Esto lleva a Juan Jos Avila a sostener que cuando ocurren casos con cursos causales de imposible explicacin o verificacin concluyente, como ocurre en algunos supuestos de contaminacin con residuos industriales peligrosos, el camino es agotar las

alternativas explicatorias que pongan a prueba la hiptesis causal incriminatoria, y slo despus que sta resulte indemne, atribuir a ella el resultado lesivo ("El caso espaol del aceite de colza: su actualidad y enseanza", diario LA LEY, 1993-E, 737). Tengo para m que ante la inexistencia de alternativas explicatorias, la hiptesis incriminatoria analizada ha transitado indemne este proceso. IX. Sostiene la demandada que ante la actitud de las autoridades de control, que no formularon objeciones, o autorizaron explcitamente la descarga de los lquidos al destino solicitado, no es posible sostener que se ha configurado el presupuesto de la antijuricidad, no existiendo la ilicitud que la sentenciante reprocha. Aade extensas consideraciones sobre la omisin en el ejercicio del poder de polica, de lo cual deriva que si alguna responsabilidad cabe atribuir en el caso de autos, debe recaer sobre quien era titular de ese ejercicio y no sobre su parte. El argumento me parece insostenible. En primer lugar, puede tenerse presente que hay doctrina segn la cual "si bien en la responsabilidad por riesgo de la cosa puede existir como antecedente fctico alguna conducta ilcita, sta no constituye un presupuesto de la responsabilidad, que se configura sin investigacin, imputacin ni calificacin del hecho humano que puede subyacer tras el riesgo de la cosa", por lo que no acepta que la responsabilidad por el riesgo de la cosa tenga como fundamento ni presupuesto la ilicitud (Zavala de Gonzlez, Matilde "Daos causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa", LA LEY, 1983-D, 113 y sigtes. esp. p. 121 y nota 19 y, ms extensamente en "Dao con las cosas y por el riesgo o vicio de la cosa", JA, 1983-IV-634 y sigtes., cap. VI y VII). Si nos colocamos en la postura contraria, o bien aceptamos que la antijuridicidad se concreta cuando del riesgo se sigue un dao (Mosset Iturraspe), o nos adentramos en las extensas referencias contenidas en los informes del perito ingeniero industrial sobre las normas legales y reglamentarias violadas o incumplidas respecto de la actividad y volcado o emisin de desechos por la demandada. Por otra parte, es obvio que no puede efectuarse en autos el juzgamiento de la responsabilidad de quien no ha sido trado a la litis. De todos modos, resulta imposible aceptar que como consecuencia de una actividad, o de una omisin de las autoridades a cargo del ejercicio del poder de polica puede tolerarse la violacin del deber de no daar por parte del contaminante. Mutatis mutandi, valen las consideraciones que, en materia penal se vuelcan en el fallo de la CFed. San Martn sobre contaminacin en el ro Reconquista, del 26 de agosto de 1992 (LA LEY, 1993-E, 338, espec. consids. 13 a 17). Nstor A. Cafferata, comentando este fallo en su publicacin en JA, 1993-III-10, vierte conceptos que resultan plenamente vlidos para el caso de autos: "...en el campo del derecho civil, durante una parte del siglo XIX dice Demogue, t. 4, p. 729, se ha preguntado si el hecho de que un establecimiento industrial hubiera sido autorizado, no lo pona

al abrigo de la indemnizacin (de producir no obstante dao con su actividad) si se conformara a las condiciones de la autorizacin. La negativa se admite hoy sin discusin. La autorizacin no impide la responsabilidad del industrial respecto de los vecinos; es que como dice Salvat ("Derechos Reales", t. 1, p. 576), el poder administrativo al tiempo de "conceder la autorizacin para funcionar el establecimiento industrial no ha podido tener todos los elementos de juicio necesarios para saber hasta donde podra llegar el perjuicio de las propiedades vecinas, ni ha podido en consecuencia entender que con las condiciones recurridas y las medidas de previsin impuestas, el mximo de la responsabilidad pudiese quedar agotada... esta autorizacin lo es bajo la condicin implcita de responder por los daos y perjuicios que pueden causarse a las propiedades vecinas". Si la autorizacin administrativa, de existir, no evita que los jueces puedan disponer la indemnizacin de daos o la cesacin de las molestias ocasionadas por humo, calor, olores, etc., por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos (art. 2618, Cd. Civil), qu decir en el caso de daos como los juzgados en autos (Borda, G. A. "Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, N 490, sigtes, p. 408 y sigtes, 3 ed., Buenos Aires). Por todo lo expuesto resulta a mi juicio plenamente demostrada la responsabilidad de la demandada, con base objetiva, sin que resulte necesario proseguir en el anlisis de si a ella puede aadirse una imputacin con base subjetiva, desde que aqulla resulta suficiente para la confirmacin de la sentencia en cuanto considera a la demandada responsable de los daos derivados de la enfermedad y muerte de D. Esto as por cuanto si la demandada estim que con la demostracin de causa ajena, supuesto de lograrlo, no resultara necesario entrar en consideraciones respecto de la falta de culpa, otro tanto puede resultar conveniente desde el punto de vista de la celeridad en la decisin y economa procesal, al haber fracasado en su intento la apelante. X. Abordo pues, a continuacin, las quejas de ambas partes sobre la cuanta de la condena. Ambas partes han vertido agravios respecto de la indemnizacin que en la sentencia fue determinada para indemnizar los daos derivados de la muerte de D. D., que en la sentencia fueron tratados bajo el subttulo "valor vida". Conviene tener presente que los actores requirieron se la aclarase, sealando que en la demanda aqul haba demandado, por s, indemnizacin por incapacidad sobreviniente y dao moral rubros que en la sentencia fueron omitidos. Como dije al comienzo de este voto, a fs. 1839 la juez a quo seal que "toda vez que la suscripta ha tenido en consideracin que el fallecimiento del actor se produjo durante la tramitacin del juicio, se procede a aclarar la sentencia de fs. 1772/1812, en el sentido que los rubros incapacidad sobreviniente y dao moral se encuentran incluidos en el rubro "valor vida", hacindose saber que si los mismos hubieran sido discriminados se habra arribado a la misma suma que se fijara en la condena",

Los demandantes, al formular la crtica de la sentencia en el punto, requieren la elevacin del monto fijado en aqulla, cuestionando que se haga mrito de la edad que habra tenido D. D. a la fecha de la sentencia, 57 aos, por lo que corresponde, segn la a quo, indemnizar la prdida de la chance por la razonable posibilidad de obtener ganancias que se vieron frustradas y con ello, el perjuicio econmico de su grupo familiar. Sostienen los apelantes que el valor de la vida de D. D. y la indemnizacin que por ello debi otorgarse, debe basarse en el patrimonio conseguido, que se fue perdiendo para afrontar gastos derivados de sus dolencias y la falta de ingresos debido a que no poda trabajar, como as la renta que obtena para s y su familia, teniendo en cuenta que al momento de su fallecimiento contaba con 48 aos, su esposa 43 y sus hijos 19 y 21 recin cumplidos. Hace mrito adems de la expectativa de vida til del occiso. Por su parte la demandada critica que, segn entiende, la sentencia al fijar "un valor vida" parece asignarle "per se" un valor econmico. contrariando el criterio mayoritario segn el cual lo indemnizable no es la vida perdida sino las consecuencias patrimoniales del deceso sobre los terceros. Sostiene que la suma establecida no tiene en cuenta las circunstancias personales del actor. Efecta crtica sobre los resultados de la pericia contable y hace mrito de diversas decisiones del fuero fijando montos indemnizatorios menores al apelado en autos. Al resolver sobre el punto han de tenerse en cuenta las singularidades del caso. En efecto, ha de darse respuesta a este proceso tanto a la demanda por indemnizacin de la incapacidad padecida por D. D., como a la circunstancia de que fallecido ste se acumul el reclamo inicial el resarcimiento requerido por su viuda e hijos en relacin con los daos derivados de esa muerte. Con rigor metodolgico, una y otra demanda deberan recibir tratamiento por separado. Para ello habramos de tener en consideracin que tratndose de indemnizacin por incapacidad ha de repararse el dao patrimonial derivado de la disminucin fsica sufrida a causa del ilcito y traducido en el cercenamiento de posibilidades de aquella naturaleza que la vctima experimenta (art. 1068, Cd. Civil), incluyendo no slo la incidencia de la merma de aptitudes en las actividades laborales del damnificado, sino tambin en tanto afecta su vida social en general de lo que puede seguirse algn perjuicio patrimonial (exptes. 82.016, 68.791 y sus citas, etc.). Al efecto, lo usual es considerar la capacidad de ganancia de la vctima, su edad, tiempo probable de vida til, sexo, actividad habitual, condicin social y mltiples circunstancias personales que puedan incidir en la determinacin, generalmente ausente del material probatorio aportado al proceso, salvo las ms elementales. Se determina as un capital que, unido a la renta que es capaz de producir, pueda, unido a sta y mediante su agotamiento paulatino hasta el trmino de aquella vida til, reemplazar la capacidad de ganancias frustradas. Eso es lo habitual, repito, en los casos que corrientemente debemos resolver. En cuanto a la indemnizacin por muerte, sin desconocer la diversidad de posturas existentes sobre el tema en doctrina y la jurisprudencia, a juicio del tribunal la vida humana no es en s misma un valor econmico cuya prdida deba ser indemnizada, sino que lo que cabe reparar es el perjuicio patrimonial que el damnificado poda experimentar al quedar

desprovisto de los bienes de ese orden que la vctima del homicidio produca (exptes. 76.282, 77.808 y muchos otros). Y puesto que de lo que se trata es de indemnizar una prdida de posibilidades futuras o chance, que en cuanto tal se traduce en un dao cierto, para ello, segn lo ha establecido una invariable jurisprudencia, es preciso tener en cuenta, tanto respecto de la vctima como de los damnificados indirectos, sus edades y consiguientes expectativas de vida, sexo y estado fsico e intelectual, relacin existente entre ambos, necesidades, condicin social y econmica, educacin, capacidad productiva, profesin o tareas remunerativas desarrolladas, etc. (expte. 68.044 y sus citas, entre muchos otros). Ahora bien, en relacin con la demanda de D. D., la singularidad del caso radica en que su incapacidad total derivada de la gravedad de su mal habra de conducirle inevitablemente a una muerte a corto plazo, mucho menor que su probable vida til en caso de no haberlo padecido, de donde la certeza que posee el tribunal sobre el lapso en que su incapacidad deba ser resarcida pone un lmite temporal que no es otro que el de la muerte, puesto que la vctima no puede ser resarcida por la prdida de su propia vida como dao material. Adems, al fijar el lucro cesante reclamado por D. D., la sentenciante dijo que corresponda hacerlo durante el perodo de su internacin, asistencia y tratamiento hasta su fallecimiento. En cambio, el resarcimiento debido a sus familiares, s habra de comprender los ingresos probables de D. durante toda su vida til y la ayuda que con ellos poda brindarles. Por eso no me parece desacertado, habida cuenta todas las circunstancias apuntadas, fijar en una cifra nica los resarcimientos a que vengo haciendo referencia. Ponderar adems las presunciones de dao que emanan del art. 1084 y 1085 del Cd. Civil, prescindiendo de toda consideracin acerca de la postura de este tribunal respecto al alcance de tal presuncin en relacin con los hijos mayores de edad (salvo en lo que se refiere a apreciar de modo efectivo la que cuentan y sus posibles necesidades consecuentes y su satisfaccin con apoyo paterno) pues no ha sido sometido el tema de la existencia del dao en los agravios de la demandada. Y tomadas en cuenta todas las circunstancias apuntadas de naturaleza personal (sexo, edad, parentesco, duracin de vida de D. con incapacidad hasta su muerte, probable vida til del mismo y las condiciones socio econmicas del grupo familiar que resultan de la testimonial aportada por Corn y Rodrguez Sampaio), resta considerar lo relativo a los ingresos de la vctima y su patrimonio. Al efecto, segn resulta del testimonio de Len Corn, los D. tenan dos vehculos, uno particular y otro para la actividad laboral. El testigo hizo referencia a que la casa debi ser hipotecada, referencia que tambin aport Aufiere. Ambos saban de la actividad comercial de D. (venta de productos para la industria del calzado), sobre lo que tambin declar Rodrguez Sampaio. Este testigo hizo mencin de que la situacin econmica de D. "era muy buena, por lo menos los bienes que yo le conoca, tena

un auto importado Mitsubishi, cero kilmetro, una camioneta Peugeot, una muy buena propiedad donde viva". Aadi que ese patrimonio se fue desintegrando porque al trabajar en forma independiente no tena obra social y fue vendiendo las cosas, entre ellas el automvil. Estas circunstancias se encuentran corroboradas mediante la pericia contable pues al perito se le exhibi documentacin sobre la adquisicin del lote de terreno y lo edificado en la calle Diego Carbajal entre Necochea y Miranda, en Hurlingham, al precio de $ (ley 18.188) 580.000.000, el 25 de agosto de 1981; factura de la compra del automvil Mitsubishi 0 Km, el 11/5/81, por $ (ley 18.188) 80.901.691 y de un furgn, el 24/3/81, por $ (ley 18.188) 54.124.654. Para apreciar el valor convictivo de la pericia contable practicada para informar sobre la cuanta de las compras y ventas efectuadas por D., ha de tenerse en consideracin que no le fueron exhibidos al perito libros de comercio llevados en debida forma y que los datos obtenidos del anlisis de un determinado libro IVA compra, sin intervencin fiscal, slo comprende un perodo de 10 meses y las operaciones registradas de tal modo no han sido cotejadas con documentacin de los terceros cocontratantes, como lo seala la demandada. Al no hacerse adecuada apreciacin segn inventario del stock inicial, la mera diferencia entre compras y ventas en un perodo como el indicado no puede indicar un acertado criterio para apreciar las ganancias durante el mismo. Y ello supuesto, as como los datos econmicos de conocimiento general, posibilidades de inversin de un capital, etc., y que en la sentencia se ha determinado igualmente la indemnizacin por lucro cesante, poniendo como lmite temporal al mismo la muerte de Duarte, considero equitativo fijar estos resarcimientos, a la fecha del presente pronunciamiento, en la suma de $ 250.000, haciendo uso de la facultad-deber contemplada en el art. 165 del Cd. Procesal. XI. Los agravios de la demandada, respecto del lucro cesante, apuntan a su monto. En efecto, si bien dice que este es elevado "en el supuesto de corresponder indemnizacin por lucro cesante", no formula crtica alguna con fundamento en relacin con la procedencia del rubro. En todo caso, habrn de tenerse en consideracin las reflexiones formuladas en el captulo precedente. En cuanto a las restantes quejas, se vinculan con la apreciacin por la a quo del resultado de la pericia contable, pese a sealar que no considera justificado el monto reclamado en el punto, fijndolo prudencialmente. Los actores hacen mrito del resultado de la pericial y solicitan la elevacin de la condena. Doy por reproducido lo sealado anteriormente sobre el escaso valor convictivo emanado de la pericial, debido al origen y particularidades de la documental en que se apoya. Y como la actividad est acreditada, as como la existencia de la actividad y nivel patrimonial alcanzado por D., procede fijar la indemnizacin en los trminos del art. 165 de la ley procesal. Adicionalmente, sealo que no resulta procedente el criterio sealado por los demandantes para actualizar la renta presunta por el ndice de costo de vida, pues es sabido que

los ingresos, en general, tanto de la clase trabajadora como de la clase media, no se han ajustado a la evolucin de tal indicador. Creo prudente reducir a la suma de $ 70.000 la indemnizacin de que se trata, por el perodo a resarcir, que los actores precisan entre la operacin a D. para extirparle el brazo y su muerte. XII. En cuanto al dao moral, creo que en este punto, a efectos de fijar equitativamente lo que corresponde para cada reclamante, ha de hacerse el distingo entre la accin ejercida por D. D. de la que movilizaron su esposa e hijos. En primer lugar, ha de sealarse que respecto del reclamo inicial, slo D. estaba legitimado para solicitarlo (art. 1078, Cd. Civil), accin que puede ser continuada por sus herederos. Luego, corresponde establecer el que padecieran su esposa e hijos como resultado de su muerte. En relacin con lo primero, pondero que a juicio del tribunal el resarcimiento de que se trata tiene carcter resarcitorio y no de sancin ejemplar, los padecimientos sufridos, internaciones, intervenciones quirrgicas, mutilacin, naturaleza del mal, certeza de la proximidad de la muerte dejando a su familia en condiciones econmicas tan diferentes a las que haba obtenido con su esfuerzo. De all que, a mi juicio, ha de fijarse en la suma de $ 100.000 el importe respectivo. En cuanto al que corresponde para los restantes actores, ponderando su edad, vnculo con la vctima, circunstancias del caso y criterio del tribunal para casos de prdida del esposo y padre, considero ha de fijarse en la suma de $ 120.000 para todos ellos, pues no se ha solicitado discriminacin. XIII. Los agravios de la parte demandada respecto de los gastos de atencin constituyen una queja genrica, mera expresin de disconformidad, pues al expresar nicamente que el importe fijado es una suma muy superior a la que surge de los comprobantes que, sin haber sido reconocidos en autos fueron tenidos en cuenta en la pericia contable, se omite considerar la numerossima prueba de informes por oficio producida a lo largo de los diez cuerpos del expediente, y no se aporta clculo alguno que sustente la queja. Por el contrario, creo fundadas las de la parte actora. A la numerosa prueba producida ha de sumarse la certeza del mltiple peregrinar de D. y su familia por profesionales, organismos e institutos mdicos, as como la certeza de la cuantiosa entidad de los gastos que habra de irrogarle, no todos ellos con comprobantes, por lo que considero debe elevarse el importe del caso a la suma de $ 18.000. XIV. En atencin a que las cifras de los resarcimientos fijados precedentemente respondern al criterio del tribunal apreciando los agravios trados por va de apelacin, no considero del caso extenderme en la consideracin de lo que por la parte demandada se

seala como un posible enriquecimiento sin causa de los actores a lo que la primer sentencia dara lugar, como tampoco sobre la pedida disminucin en funcin de la equidad (art. 1069, Cd. Civil), pues la invocacin que se hace de esta norma no va acompaada, no digo ya de demostracin alguna, sino siquiera de invocaciones concretas sobre la situacin patrimonial del deudor, presupuesto necesario para la aplicacin de la norma. XV. De compartirse mis propuestas, corresponder adecuar la cuanta de los intereses, de modo que la tasa pura fijada en primera instancia desde la interposicin de la demanda, sin agravio en esta instancia, deber computarse hasta el 31 de marzo de 1991 para el rubro que queda firme y hasta la fecha del presente pronunciamiento para aquellos que resultaron modificados y, de all en ms, a la tasa pasiva fijada en el fallo recurrido. XVI. Las costas de primera instancia se mantendrn como fueron impuestas. En cuanto a las de alzada, en atencin al resultado de los respectivos recursos, la demandada soportar las generadas por su representacin y patrocinio y el cincuenta por ciento de las de su contraria. Por lo expuesto, voto para que se reduzca el monto de la condena a la suma de $ 558.190, se adecuen los intereses en la forma que sealara y se imponga a la demandada, en calidad de costas, el pago del 50 % de las generadas por su contraria, adems de las propias. La doctora Borda dijo: Por razones anlogas adhiero al muy fundado voto del doctor Ferm. Por razones anlogas a las expuestas el doctor Ojea Quintana adhiere tambin al voto del doctor Ferm. Por lo que resulta de la votacin sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: reducir el monto de la condena a la suma de $ 558.190 y adecuar los intereses en la forma indicada en el acuerdo. La parte demandada soportar el 50 % de las costas de alzada generadas por la defensa de la actora y las derivadas de su propia intervencin. En cuanto al recurso concedido a fs. 1952 vta., fundado a fs. 1963/4, las cuestiones que tienen relacin directa con el fondo de la resuelta en autos, han sido consideradas en el acuerdo precedente. Las que lo exceden, por no guardar ntima conexin con la sentencia precedente, razones de economa procesal y celeridad aconsejan escindirlas de manera de no causar gravamen con su tratamiento y eventual trmite posterior, al derecho de los demandantes a percibir las indemnizaciones fijadas. Por ello, por Secretara procdase a formar incidente con las copias de las sentencias de primera y segunda instancia y de las piezas de fs. ... para su posterior resolucin.-- Eduardo L. Ferm. -- Delfina M. Borda. -- Julio M. Ojea Quintana.

La Ley S.A.

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