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"Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, por/LUIS JIMENEZ DE ASUA 27 /La idea de fin en el Derecho pcnai 53/1.

El punto de partida 55/II. La pena Como accion instintiva 65/La objetivacion de la pena 83/IV. El principio de medida de la pena 93/V. La pena corno proteccion juridica consciente de su finalidad 111/VI. Objetivos puntuales La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Juridicas, se termino de imprimir el 31 de enero de 1994, en el Instituto. En esta edicion se empleo papel Bond de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couche Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares. tenemos dicho que slo es en verdad jurista aquel hombre para quien ningn problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue en grado eminente. Con todo, la rama del rbol jurdico en que sobresali, en que hizo aportaciones ms origi-nales y fecundas, en la que sign una poca, pero con ello tambin alcanz una cima y dej una huella de perennidad, es el Derecho penal. Se form y en gran parte discurri su vida de penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas, de la cual no dej de recibir influencias que se incor-poraron como rasgos perdurables a su pensamiento. As, en particular, su concepcin de la ciencia del Derecho penal conjunta (die gesamte Strafrechtswis-senschaft), constituida, al lado de la dogmtica, de carcter propiamente sistemtico y designios eminen-temente prcticos, por la Criminologa y la Penologa, que explican, la una, la naturaleza y las causasdel delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de las penas, y, basada en los materiales empricos que estos ltimos saberes le suministran, por la Poltica crimi-nal, de sentido crtico del Derecho que es y prospec-tivo del que ser. Hoy es comn observar con acierto los elementos poco compatibles entre s que contiene tal concepcin y que en definitiva la hacen heterognea y contradictoria; sin embargo, esto no era tan fcil de percibir bajo el prejuicio milenario de que las ciencias naturales eran el prototipo del conoci-miento cientfico y el deslumbramiento cegador que su avance y sus logros venan a la sazn produciendo, sin percatarse an de la existencia dentro del corpus scientiarum de otras regiones no menos cientficas, pero de ndole diferente. Y, por otra parte, manifiesta una apertura evidente y promisoria, en ademn colabo-rador y con significacin y valor permanentes, a las investigaciones de distinta estirpe y orientacin sobre los propios objetos, divisndose ya, por lo dems, en ella el espritu amplio y conciliador del mismo von Liszt. Ahora bien, a lo que ste se aplica con prefe-rencia y donde ejerce una labor constructiva ms acu-sada es la dogmtica, cabiendo aseverar que es quien mas vigorosa y sistemticamente afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y mejor perfila la etapa que en ella podramos denominar clsica. Como no poda dejar de ocurrir, tam-bin en este cometido gravita sobre l la preocupa-cin naturalista y sociolgica anterior al neokantismo y su recepcin en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos lmites jurdicos. Para l, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una mani-festacin de voluntad, un causar o no impedir cons-ciente, espontnea y motivadamente un resultado, con independencia de que el contenido de la voluntad coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurdico, es decir, contrario en s, objetivamente considerado y sin estimacin de momento subjetivo algu-no, al Derecho; adems, culpable, esto es, vinculado psi-colgicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en lti-mo trmino, tambin punible (sancionado con una pena). Con su distincin, por inconsistente que sea, entre antijuridicidad formal y material sta, de decidido sentido social-, apunta hasta donde le es posible el camino para la determinacin del contenido esencial de lo injusto; y con su teora del fin reco-nocido por el Estado, corolario de la nocin de anti-juridicidad material, abre la ruta para llegar a la jus-tificacin supralegal. Que, despus de sostener el riguroso carcter objetivo de la antijuridicidad, con su lgica consecuencia de la imposibilidad de codelin-cuencia punible en un acto justificado, y de excluir la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obli-gatoria del superior, admita que ste puede ser cas-tigado como autor mediato o indirecto, o que no advierta la inexistencia de relacin psquica entre el resaltado y el agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado ms profundo que el que suele recono-crsele su afirmacin de la punibilidad como carcter especfico del delito. El peso de las cuestiones y las disputas escolares, y no menos su decisin de superarlas o esquivarlas para elaborar la dogmtica, as como, por otro lado, cierto influjo o resonancia ms o menos lejana y di-recta de sus puntos de partida sociolgicos,

se revelan bien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, ms en concreto, dentro de su teora del delito, en la doctrina de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones y los antagonismos metafsicos sobre el tema, la define, en trminos mucho ms modestos, como la capacidad de conducirse socialmente, es decir, de obrar conforme a las exigencias de la vida humana en comn, y la hace consistir en la facultad de determinacin normal, o sea, en que el sujeto disponga de un contenido normal de representaciones y que stas posean una fuerza motivadora tambin normal. Con ella inicia asimismo una direccin fecunda para la ciencia jurdicopunitiva, en la que sta ha ido logran-do sucesivas y ms depuradas formulaciones. Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en su concepcin, esencialmente finalista, teniendo por objeto la proteccin de bienes jurdicos, esto es, de intereses de la vida humana individual o social que el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a bienes jurdicos; proteccin de bienes jurdicos que se realiza mediante la afectacin, slo aparentemente paradjica, de bienes jurdicos, los del delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto de los sujetos de Derecho como prevencin general, y, por otra, sobre el propio delincuente como pre-vencin especial, sea, segn la ndole de aqul y la categora a que en consecuencia pertenezca, por su intimidacin, su resocializacin o su inocuizacin (neu-tralizacin). Los efectos de prevencin general deben servir de criterio para el establecimiento y la configu-racin de los supuestos delictivos y de las respectivas amenazas penales, mientras que el efecto concreto que haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la pre-vencin especial, determinar, a su vez, la especie y la extensin de aqulla en cada caso particular. Los intereses protegidos pueden pertenecer a los ms variados dominios jurdicos. Por tanto, la esencia del Derecho penal no la deciden ellos, sino la natu-raleza de la proteccin; y de ah, que las prescripcio-nes punitivas posean naturaleza secundaria, sancionatoria, complementaria. Con von Liszt entran definitivamente en el pa-sado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de la filosofa idealista, y, con ms precisin, del hegelianismo, cuanto de la jurisprudencia de los concep-tos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjo de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo luego caudal de otras corrientes, dar lugar en desenvolvimientos progresivos a la jurisprudencia teleol-gica y la de los valores. Mas su concepcin penal, no slo guarda armona con, sino que, para una comprensin correcta, exige un conocimiento de su pensamiento poltico. Von Liszt no fue, como se ha dicho, socialista, sino liberal, liberal de izquierda en palabras de Calvi, o sea, liberal avanzado, autntico, de arraigado respeto por el individuo y su libertad, imbuido de un poderoso sentido social, o, viceversa, de un poderoso sentido social, contenido por su arraigado respeto al individuo y su libertad. Parece que en su juventud, impresionado por la decadencia del Imperio y atrado por la poderosa personalidad y la arrolladora poltica de Bismarck (1815-1898), milit en organizaciones es-tudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germ-nica, y se ha querido ver un reflejo de estas convicciones en su marcha de Austria a Alemania en 1879; y, sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su temple y su actividad poltica quedan caracterizados por los principios liberales, no por estos extremos. En efecto, afiliado al Partido democrtico-progresista, en 1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en 1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es su liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe-nal como proteccin de intereses sociales y aun como defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las que pudieran ser las ltimas consecuencias lgicas en tal direccin, que seala Calvi: substituir ntegramente las penas con un sistema de medidas por tiem-po indeterminado, el juicio penal con una investiga-cin antropolgicocriminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se permita distinguir entre delito consumado y tentado; y, lejos de ello, concibe el cdigo como la Magna Charta del delincuente y el nullum crimen, nulla poena sine lege como el baluarte del ciudadano contra la omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la mayora, contra el Leviathan. Es su liberalismo el que, no obstante situar la Poltica criminal entre la Cri-minologa y el Derecho penal, la encierra luego den-tro de las barreras infranqueables de este ltimo; y es, en fin, el que impone las restricciones ms importan-tes a su creacin de la pena finalista. Por encima de todo, pues, predominan en von Liszt la reverencia y el desvelo por el individuo y su libertad. A este pro-psito es usual hablar de las antinomias o incoheren-cias de su pensamiento, cuando se trata, ms bien, del esfuerzo y la posicin de mesura y equilibrio caractersticos de todo liberalismo. Con lo cual de nin-gn modo pretendemos que el unilateralismo natura-lista y sociolgico en que intelectualmente se asentaba le proporcionara fundamento adecuado para sus con-cepciones ni que stas no se resientan internamente, algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo con-trario, slo la aparicin de la filosofa de los valores y del neokantismo sudoccidental, que l ya no reco-gi, ofrece base epistemolgica suficiente para distin-guir el mundo y las ciencias de la naturaleza y los de la cultura, y le hubiera consentido armonizar lgica-mente los diversos elementos o aspectos de su pensa-miento. Cabe

sospechar que debe a los positivistas italia-nos, y especialmente a Ferri (1856-1929), ms que lo que gusta de reconocer. Desde luego, rechaz el concepto de criminal nato, pero ve en las condiciones sociales la raz profunda de la criminalidad. En todo caso, su clara mentalidad jurdica y sus firmes con-vicciones liberales le preservaron de disolver, como la Scuola, el estudio del delito y de la pena en un cmulo de indagaciones biolgicas y sociolgicas y de olvidar o menospreciar las garantas legalistas. Ahora bien, moteja asimismo de clsicos a los oponentes a su direccin, a la que denomina direccin moderna o direc-cin sociolgica, de expreso sentido eclctico en lo doctrinal y afn constructivo y renovador en lo legis-lativo. Von Liszt centra a los que llama clsicos en su apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asom-brar que de entre ellos surgieran sus ms vigorosos y en ocasiones enconados contradictores y adversarios: Binding y Birkmeyer (1847-1913). Su direccin, en cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la prevencin y confiere particular realce a la preven-cin especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en una de las incoherencias o de los compromisos que se le suele achacar, las medidas de seguridad. Lo ms destacado en l es, empero, su empeo cientfico y la construccin de su sistema penal. Recientemente, Zaf-faroni le ha relacionado con Wundt (1832-1920
1.4 pena de fin

Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marburgotuvo corno ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, pero no lleg a ella sin un anlisis histrico para aclarar 1a pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum est y el punitur ne peccetur. Es la pena una retribcin como necesaria consecuencia del delito, o ha de tener un fin que trascienda esa esencia del castigo hacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos clsicos, no .se reconoce ya un fin, al considerar el Derecho penal como proteccin de los intereses o bienes jurdicos? Mediante la investigacin histrico - naturalista, cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusin de que la pena no ,puede ser sencilla y nicamente -retribucin". be la reaccin instintiva contra el reo no puede deducirse. que la pena sea retributiva, ya que esa reaccin era meramente objetiva, basada en la causalidad material y no en la culpabilidad. A juicio de von Liszt, an en la ms primitivas pocas se apercibe el fin de tutelar los bienes jurdicos y, poco a poco, el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin. Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre la venganza primigenia y la concepcin .sociolgica de la pena como Mieczyslam., Szerer ". Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.go, la idea dominante era que la pena haba de ser retributiva y que la justicia de la pena radicaba en su naturaleza tica. No lo cree as el gran maestro que, desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La tica a su entender no justifica ni fundamenta la pena. Slo el fin puede justificarla y la pena justa ser la que mejor proteja, los bienes jurdicos. Para von Liszt, la pena justa es la pena necesaria.
No se crea que por ello se abandonarn los fines de prevencin general, ya que llega a demostrar lo

absurdo de contraponer el quia peccatum es: y el ne peceetur; es decir, que niega la anttesis entre represin y prevencin, puesto que la concibe como "penadefensa". La pena, concluye, es prevencin actuada a travs de la represin. Por creer que el Cdigo del Reich estaba enfeudado al concepto retribucionista, ya que databa de la poca en que rigi en Prusia (1851), ile critica acerbamente y piensa que es necesario reemplazarle por otro, en que se reconozcan las distintas clases de delincuentes y se establezcan medidas de seguridad EL PUNTO DE PARTIDA La antigua oposicin del pensamiento filosfico, que recibe una expresin limitada, pero precisa en la frmula dkaion nnzoi y dkaion physei, no tiene para disciplina alguna, incluida la tica, la significacin prctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Derecho penal. Que la pena, como retribucin, sea una consecuencia conceptual necesaria del delito, o que, como forma de la proteccin jurdica de los bienes, constituya una creacin intencional y consciente de la sociedad estatal; si cla encuentra en la expiacin del pasado quia peccatum est su fundamento suficiente, excluyente de toda otra justificacin, o si ella encuentra su base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que no precisa de una justificacin adicional, no es una disputa escolstica frente a la cual pueda el jurista prctico pasar imperturbable, calmando sus dudas con su inconmovible fe en la autoridad del Derecho vigente. En la respuesta a tales cuestiones 'subyace ms bien la delimitacin de las acciones amenazadas con sanciones por el Estado, como tambin la medida para el contenido y extensin de la pena; medida que es necesaria al legislador, cuando esboza el marco punitivo para un concepto delictivo; al juez, cuando aplica, dentro del marco punitivo, la pena que corres-ponde al delito especfico; al funcionario de prisiones, cuando confiere a la pena impuesta su concreto contenido en el proceso de ejecucin. Y de la respuesta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criterio de solucin en la lucha tanto a favor como en contra de los propsitos de reforma. Quien Contemple en la pana una creacin libre de la inteligencia humana, establecida para prevenir las acciones nocivas a la sociedad, se inclinar fcilmente a esperar de una reforma legislativa el remedio radical de todos los males sociales, sea que l vea el objetivo de la reforma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su restriccin a travs de medidas preventivas. Quien considere la pena la necesaria consecuencia del delito, anterior e 'independiente de toda especulacin humana, dudar, a pesar de cualesquiera concesiones puntuales, de la virtud curativa de las profundas reestructuraciones. Basta una mirada a la historia de la pena para percatarse de la exactitud de esta afirmacin:

toda la evolucin del sistema penal, tanto .en el buen como en el mal sentido, y en especial toda la configuracin y desfiguracin de la pena privativa de libertad ccmo elemento caracterstico de la moderna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado y desarrollado en la lucha entre las teoras absolutas y las relativas, o de unas u otras entre s, es decir, por la acentuacin de los fines del castigo. LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA 1. Al calificar la pena primitiva corno ciega e instintiva reaccin, en una palabra, corno accin inS-tniva, quera yo en primer lugar y principalmente e.:pnsar con agudeza una cualidad negativa de la pena priinitiva. La pena, en efecto, no es, corno lo supo::2n unanimemente los sustentadores de las teoras i-elativas, una sutil izacin del ingenio humano, el resultado de un clculo estatal; no ha sido gestada por a idea de fin, sino independientemente de ella y ha elurado precedindola en la historia de la cultura 1-wman,i. Si la pena fuese una invencin de la sagacidad hurnana, cosa que nosotros negamos, sera imposible que pudiramos 'encontrarla en todas partes, en la prehistoria de todos .los pueblos, en la misma realriente forma tpica, tal como lo ha podido comprobar en forma tan brillante, como convincente, la ciencia del Deredio comparado, 1-1() obstante los vacos de su material y a pesar de la 'inseguridad de sus movimientos I. Si fuese una invencin del ingenio humano, cmo podramos explicarnos los distintos fenmenos observables en los animales, anlogos a la pena primitiva, y diferenciables de ella tan slo cuantitativamente? Pues, precisamente>, porque la pena primitiva fue accin instintiva, esto es, una reaccin no determinada por la finalidad, contra perturbaciones de las condiciones de vida del individuo y de los grupos ya existentes de individuos; lo que quiere decir, contra acciones que nosotros, para emplear una formulacin breve, aunque imprecisa, podramos designar como delitos. Precisamente, por ello es la pena consecuencia necesaria del delito. l'sra conclusn, a mi juicio, difiere fundamental y definitivamente de todas las teoras relativas. A fin de expresar can la mayor fuerza y presis;n posibles esta necesidad de la pena, su inde-penclencia del ingenio humano, y de 1:1 sagacidad estatal, y destacar el rechazo de la idea de fin en la pena primitiva, la he designado coma accin instintiva. Puede el (ikaion pt,ysei ser acentuado ms? Pero, de dnde procede esta accin instintiva? Cmo 'podemos explicarnos igual aparicin de la pena primitiva en todos los escalones iniciales de la historia humana? Cul es la causa de esta instintiva y por ello necesaria reaccin contra el delito? Quien quiera recurrir a la metafsica para responder a esta cuestin, es dueo de hacerlo. Mi concepcin de la pena no se lo impide. Porque la interpretacin del hecho, sea cual fuere la manera de

formularla, no toca a la existencia emprica del hecho, y tan slo esto ltimo es lo que me preocupa. Una sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina donde empieza la metafsica. Si el empeo de traspasar las barreras del conocimiento emprico, de descifrar el enigma del universo, de levantar el velo de la maja; si este impulso, el ms serio y santo de todos, arraiga an profundamente en nuestra naturaleza, y no slo arraiga, sino que es una exigencia para nosotros, qudenos en claro que por tal camino no se llega a la verdad cientfica. La ciencia del Derecho penal no es hostil a las explicaciones metafsicas de la pena, ni en s las rechaza, pero necesariamente tiene que considerar extraos a ella todos estos intentos y permanecer dejada de los mismos.

LA OBJETIVACION DE LA PENA Todo progreso de la evolucin espiritual, tanto del individuo como de la humanidad, consiste en que la accin instintiva se transforma en accin voluntaria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecuacin a fin de la accin instintiva y que la previsin del fin pasa a ser el motivo de la accin. Es la idea del fin lo que distingue la accin voluntaria de la accin instintiva. El instinto se coloca al servicio del fin, y la accin se adecua al objetivo. Cuanto ms claro se ve el fin; manto ms perfectamente se realiza el consciente ajuste; cuantos ms fines lejanos y mediatos se proponen, en vez de los directos e inmediatos; cuanto, en fin, ms se subordina todo el obrar con sus actividades parciales, a un objetivo superior que acaso sobrepase la existencia de un individuo, tanto ms perfecto es el desarrollo cuya ltima meta la total coincidencia entre la voluntad individual con la voluntad general debe ser abandonada COMO ideal y por ello, precisamente, no se da. Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si tambin su desarrollo es determinado por la ley general de la evolucin. 1. La pena, como accin instintiva, es accin instintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, no tan slo del individuo, sino tambin de los grupos dados de individuos, son protegidas de perturbaciones por la pena, aun cuando ni tales condiciones de vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la fuerza protectora de la 'pena, sean reconocidas y comprendidas. Para hacer posible el conocimiento de la conexin entre mundo de los bienes jurdicos, delito y pena, se precisa de una apreciacin libre y desapasionada de la experiencia vivida. Ella est determinada por la objetivacin de la pella, es decir, por la traslacin de la funcin de castigar desde los crculos inmediatamente afectados a rganos no afectados ni comprometidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta objetivacin. Pero no es sino con el ntegro traspaso de

la pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetividad desapasionada" (Laas) lucen posible y aseguran Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial del propio Medioevo alemn tardo, padece de deficiente objetivacin; podramos tambin decir, de deficiente estatizacin de la pena. Slo cuando se generaliza la prosecucin de oficio se pone trmino a una etapa del desarrollo. 2. La objetivacin de la pena permite, en primer trmino, el conocimiento de las condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas, sopesadas recprocamente, declaradas intereses protegidos, elevadas a bienes jurdicos por medio de los imperativos generales: no debes matar, ni hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la vida de tu prncipe, ni portar el escudo del ejrcito fuera de las lmites del territorio, etc. Esta catalogacin de las normas contiene una significacin sobresaliente: constituye la primera autolimitacin del poder punitivo estatal; la primera sedimentacin del Derecho y de la moral, y precisamente por ello, una formidable palanca para el desarrollo del uno y de la otra; el primer paso hacia la prevencin. Al reconocimiento de los bienes jurdicos est conectada una observacin ms exacta de las acciones que se dirigen contra ellos, de los delitos en el ms amplio sentido. Son descritos primero en forma casustica y luego mediante una generalizacin conceptual; el imperativo jurdico se transforma en el precepto jurdico que desarrolla el concepto. Esta paulatina formacin de los conceptos de los distintos delitos 39, que corresponde a uno de los sucesos ms interesantes de la historia del Derecho penal, no est hoy en da terminada por completo; tambin en nuestro Cdigo penal del Imperio encontramos, junto a actos delictivos muy elaborados, otros concebidos an casusticamente, que no han alcanzado todava la nota conceptual de la generalidad 4. EL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA La contienda entre las teoras absolutas y relativas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de los contrarios, la hemos encontrado en la historia de Ja pena. Al recordar aquella regla bsica de la evolucin, que dice que la adicin de pequeas e imperceptibles diferencias cuantitativas puede conducir paulatinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos percatamos del error del planteamiento tradicional del problema. Necesidad y adecuacin a fin han cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables. La necesaria accin instintiva se nos ha transformado en la accin voluntaria consciente de su finalidad. La disputa familiar de las teoras absolutas entre s no ha logrado, sin embargo, concitar nuestro inters; slo puede tener lugar en un terrena metafsico, y pisar

ste est prohibido a la ciencia como tal. De las posibles 'interpretaciones de lo absoluto una est tan cerca como la otra, y, a la vez, muy lejos. LA PENA COMO PROTECCION JURIDICA CONSCIENTE DE SU FINALIDAD 1. Un logro perenne de las teoras relativas es el de haber investigado y constatado, con los escasos medios disponibles a la sazn, los impulsos que subyacen en la pena y sus efectos prximos. La estadstica criminal no podr cambiar nada, o cambiar levemente, tales resultados. La debilidad de las teoras relativas resida en su unilateralidad. De ella debemos nosotros protegernos. La pena es coaccin. Se dirige contra la voluntad del delincuente, deteriorando o destruyendo bienes jurdicos en los que su voluntad encontrara corporizacin. Como coercin, la pena puede ser de doble Naturaleza a) Coercin indirecta, mediata, psicolgica o motivacin. La pena ofrece al delincuente los motivos que le faltan, que son adecuados para operar como disuasivo de la comisin de delitos. Ella multiplica y fortalece los motivos existentes ra como artificial adecuacin del delincuente a la sociedad, ) por correccin, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos altruistas, sociales; /3) por intimidacin, es decir, por implantacin y fortalecimiento de motivos egostas, pero coincidentes en su efecto con los motivos altruistas. b) Coercin directa, inmediata, mecnica o violencia. La pena es secuestro del delincuente, transitoria o persistente neutralizacin, expulsin de la comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece corno artificial seleccin del individuo socialmente inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel que atenta contra ella; el Estado lo enva a la crcel" 67. VI OBJETIVOS PUNTUALES Cuando intentbamos ganar, bajo la gua de la idea de adecuacin a fin, las formas y la medida de la pena de proteccin, hubimos de dejar de lado la pena de retribucin. Volvamos ahora a ella. Si bien el principio de la igualdad de valor entre delito y pena nos parece tan indudablemente insostenible como la inutilidad de la idea de la justicia proporcional, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto, que la pena retributiva sea ni insostenible, ni intil. Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre aceptable, tanto terica corno prcticamente? Estar esta otra forma opuesta a la adecuacin a fin? No pretendo responder decididamente a ambas cuestiones. La nica forma sostenible y fructfera de la pena retributiva es la pena de proteccin. No se trata de nombres. Pero el contraste entre el quia

peccatum est y el ne peccetur debe ser reconocido de una vez por todas en toda su vacuidad y su equivocacin. Ello no vale tan slo para el principio de la pena, sino tambin en relacin al concepto del ilcito penal, y tambin en relacin al contenido y al mbito de la pena. Lo primero, creo haberlo demostrado; losegundo, es hoy en elia opinik, comk7.11rtida-, lo tercero, es fcilmente aeeptable 99, Al c.-5.eincuente debe re.triburseie segn su valor Fara ei ordenamiento jurdico; su valor jurdico reside en la desviacin del equilibrio de las fuerzas que determinan la vida estatal, en la conmocin del ordenamien to jurdico; conforme a ello, la retribucin consis te en la reconstitucin del equilibrio, en el aseguremien:.-o del orden jurdico. La pena de proteccin es la pena retributiva. Tal es, as lo creo, tambin el pensamiento fundamental de todas las teoras, de todas las esne, culaciones metafsicas acerca de la esencia de la pena. El origen de la divisin de opiniones radica en una conclusin equivocada. De retribucin slo podemos hablar frente a un hecho concreto, y ste es inseparable de la persona del autor. Trtese de un episodio de su vida caracterolgica, trtese de una expresin de su ms ntima esencia, no hay delito que -no sea cometido por el delincuente. I -I ccho y hechor no son contradictorios, como lo supone aquel fatal error jurdico, sino que el hecho es del hechor. Si no lo es por haber sido provocado, si ha sido cometido en un acto de locura, si es obra de la caprichosa casualidad, entonces no procede la imputacin ni tampoco la retribucin. Solo a partir del hecho concreto puede ser determinada la medida de la retribucion. Partiendo de estos pensamientos es como hcmos llegado a las proposiciones formuladas ms arriba. Pero la opinin prevaleciente determina la pena para un hecho sinden al concepto de deliro, a la abstraccin que de los hechos concretos han hecho la legislacin y la ciencia 1". Ella se pregunta: qu pena merecen el hurto, la violacin, el asesinato, el falso testimonio? De biera preguntar: qu pena merecen este ladrn, este asesino, este testigo falso, este autor de abusos deshonestos? La pregunta referida es distinta de la que plantearnos nosotros, y por eso la respuesta debi ser otra. Y la cuestin est mal planteada, precisamente mal planteada desde el prisma de la retribucin. No es el concepto el que es castigado, sino el autor; por ello la medida de la pena retributiva no debe regirse por el concepto, sino que por el hecho del hechor. Ello parece ser una barata perogrullada; pero todava hoy es una hereja. A la investigacin del delito como fenmeno ticosocial, y de la pena como funcin social, debe dar104 Cfr, al respecto mi artculo Ordnungstrafe (Pena reglamentaria), en el Rechislexikon (Diccionario jurdico) de Von Holtzendorff, 31 ed.

132 s, deniro de n stra ciencia, la atencin-fiu'e merece'. Que haya una antropologa .criminal, -una' psicologa criminal, una estadstica criminal, como disCiplirias es: peciales, ms o menos distantes del Derecho- penal; constituye la prueba de la grave responsabilidad que pesa sobre los representantes de la ciencia del Derecho penal, pero es tambin la prueba de la esterilidad que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Slo en la accin conjunta de las mencionadas disciplinas con la ciencia del Derecho penal radica la posibilidad de un combate fecundo contra la criminalidad. A nuestra disciplina es a la que corresponde el mando en tal .batalla, y a l no puede renunciar sin traicionarse a s misma. Precisamente por ello, no puede enfrentarse a las otras disciplinas con una elegante pasividad. Los representantes de la teora y de la prctica del Derecho penal, los profesores, los jueces, los fiscales y los oficiales de polica, se hallan a la altura de su cometido?; es necesaria una diversamente extensa formacin :terica y prctica; se precisa de una fundamental separacin de la prctica penal con la prctica civil, corno la que existe entre justicia y administracin, exigida por la esencial diversidad de las tareas que se deben enfrentar y por los indispensables conocimientos para resolverlas? En esta oportunidad no puedo responder a tales preguntas, y aqu no es posible, siquiera, insinuar una respuesta. Lo indudable es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legislacin penal, ni la administracin de justicia penal, han est.ado, en lo que respecta a Su gran tarea frente a la vida, a la altura de su gran misin. El reconocimiento de este hecho traza el camino de la reforma 133 interna. Hago votos por que la inevitable revisin de nuestro Cdigo penal y la indispensable regulacin imperial de la ejecucin penal no nos sorprendan sin preparacin. 134
1.4 pena de fin Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marburgotuvo corno ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, pero no lleg a ella sin un anlisis histrico para aclarar 1a pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum est y el punitur ne peccetur. Es la pena una retribcin como necesaria consecuencia del delito, o ha de tener un fin que trascienda esa esencia del castigo hacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos clsicos, no .se reconoce ya un fin, al considerar el Derecho penal como proteccin de los intereses o bienes jurdicos? Mediante la investigacin histrico - naturalista, cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusin de que la pena no ,puede ser sencilla y nicamente -retribucin". be la reaccin instintiva contra el reo no puede deducirse. que la pena sea retributiva, ya que esa reaccin era meramente objetiva, basada en la causalidad material y no en la culpabilidad. A juicio de

von Liszt, an en la ms primitivas pocas se apercibe el fin de tutelar los bienes jurdicos y, poco a poco, el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin. Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre la venganza primigenia y la concepcin .sociolgica de la pena como Mieczyslam., Szerer ". Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.go, la idea dominante era que la pena haba de ser retributiva y que la justicia de la pena radicaba en su naturaleza tica. No lo cree as el gran maestro que, desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La tica a su entender no justifica ni fundamenta la pena. Slo el fin puede justificarla y la pena justa ser la que mejor proteja, los bienes jurdicos. Para von Liszt, la pena justa es la pena necesaria. No se crea que por ello se abandonarn los fines de prevencin general, ya que llega a demostrar lo absurdo de contraponer el quia peccatum es: y el ne peceetur; es decir, que niega la anttesis entre represin y prevencin, puesto que la concibe como "penadefensa". La pena, concluye, es prevencin actuada a travs de la represin. Por creer que el Cdigo del Reich estaba enfeudado al concepto retribucionista, ya que databa de la poca en que rigi en Prusia (1851), ile critica acerbamente y piensa que es necesario reemplazarle por otro, en que se reconozcan las distintas clases de delincuentes y se establezcan medidas de seguridad EL PUNTO DE PARTIDA La antigua oposicin del pensamiento filosfico, que recibe una expresin limitada, pero precisa en la frmula dkaion nnzoi y dkaion physei, no tiene para disciplina alguna, incluida la tica, la significacin prctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Derecho penal. Que la pena, como retribucin, sea una consecuencia conceptual necesaria del delito, o que, como forma de la proteccin jurdica de los bienes, constituya una creacin intencional y consciente de la sociedad estatal; si cla encuentra en la expiacin del pasado quia peccatum est su fundamento suficiente, excluyente de toda otra justificacin, o si ella encuentra su base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que no precisa de una justificacin adicional, no es una disputa escolstica frente a la cual pueda el jurista prctico pasar imperturbable, calmando sus dudas con su inconmovible fe en la autoridad del Derecho vigente. En la respuesta a tales cuestiones 'subyace ms bien la delimitacin de las acciones amenazadas con sanciones por el Estado, como tambin la medida para el contenido y extensin de la pena; medida que es necesaria al legislador, cuando esboza el marco punitivo para un concepto delictivo; al juez, cuando aplica, dentro del marco punitivo, la pena que corres-ponde al delito especfico; al funcionario de prisiones, cuando confiere a la pena impuesta su concreto contenido en el proceso de ejecucin. Y de la respuesta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criterio de solucin en la lucha tanto a favor como en contra de los propsitos de reforma. Quien Contemple en la pana una creacin libre de la inteligencia humana,

establecida para prevenir las acciones nocivas a la sociedad, se inclinar fcilmente a esperar de una reforma legislativa el remedio radical de todos los males sociales, sea que l vea el objetivo de la reforma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su restriccin a travs de medidas preventivas. Quien considere la pena la necesaria consecuencia del delito, anterior e 'independiente de toda especulacin humana, dudar, a pesar de cualesquiera concesiones puntuales, de la virtud curativa de las profundas reestructuraciones. Basta una mirada a la historia de la pena para percatarse de la exactitud de esta afirmacin: toda la evolucin del sistema penal, tanto .en el buen como en el mal sentido, y en especial toda la configuracin y desfiguracin de la pena privativa de libertad ccmo elemento caracterstico de la moderna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado y desarrollado en la lucha entre las teoras absolutas y las relativas, o de unas u otras entre s, es decir, por la acentuacin de los fines del castigo. LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA 1. Al calificar la pena primitiva corno ciega e instintiva reaccin, en una palabra, corno accin inS-tniva, quera yo en primer lugar y principalmente e.:pnsar con agudeza una cualidad negativa de la pena priinitiva. La pena, en efecto, no es, corno lo supo::2n unanimemente los sustentadores de las teoras i-elativas, una sutil izacin del ingenio humano, el resultado de un clculo estatal; no ha sido gestada por a idea de fin, sino independientemente de ella y ha elurado precedindola en la historia de la cultura 1-wman,i. Si la pena fuese una invencin de la sagacidad hurnana, cosa que nosotros negamos, sera imposible que pudiramos 'encontrarla en todas partes, en la prehistoria de todos .los pueblos, en la misma realriente forma tpica, tal como lo ha podido comprobar en forma tan brillante, como convincente, la ciencia del Deredio comparado, 1-1() obstante los vacos de su material y a pesar de la 'inseguridad de sus movimientos I. Si fuese una invencin del ingenio humano, cmo podramos explicarnos los distintos fenmenos observables en los animales, anlogos a la pena primitiva, y diferenciables de ella tan slo cuantitativamente? Pues, precisamente>, porque la pena primitiva fue accin instintiva, esto es, una reaccin no determinada por la finalidad, contra perturbaciones de las condiciones de vida del individuo y de los grupos ya existentes de individuos; lo que quiere decir, contra acciones que nosotros, para emplear una formulacin breve, aunque imprecisa, podramos designar como delitos. Precisamente, por ello es la pena consecuencia necesaria del delito. l'sra conclusn, a mi juicio, difiere fundamental y definitivamente de todas las teoras relativas. A fin de expresar can la mayor fuerza y presis;n posibles esta necesidad de la pena, su inde-penclencia del ingenio humano, y de 1:1 sagacidad estatal, y destacar el rechazo de la idea de fin en la pena primitiva, la he designado coma accin instintiva. Puede el (ikaion pt,ysei ser acentuado ms? Pero, de dnde procede esta accin instintiva?

Cmo 'podemos explicarnos igual aparicin de la pena primitiva en todos los escalones iniciales de la historia humana? Cul es la causa de esta instintiva y por ello necesaria reaccin contra el delito? Quien quiera recurrir a la metafsica para responder a esta cuestin, es dueo de hacerlo. Mi concepcin de la pena no se lo impide. Porque la interpretacin del hecho, sea cual fuere la manera de formularla, no toca a la existencia emprica del hecho, y tan slo esto ltimo es lo que me preocupa. Una sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina donde empieza la metafsica. Si el empeo de traspasar las barreras del conocimiento emprico, de descifrar el enigma del universo, de levantar el velo de la maja; si este impulso, el ms serio y santo de todos, arraiga an profundamente en nuestra naturaleza, y no slo arraiga, sino que es una exigencia para nosotros, qudenos en claro que por tal camino no se llega a la verdad cientfica. La ciencia del Derecho penal no es hostil a las explicaciones metafsicas de la pena, ni en s las rechaza, pero necesariamente tiene que considerar extraos a ella todos estos intentos y permanecer dejada de los mismos.

LA OBJETIVACION DE LA PENA Todo progreso de la evolucin espiritual, tanto del individuo como de la humanidad, consiste en que la accin instintiva se transforma en accin voluntaria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecuacin a fin de la accin instintiva y que la previsin del fin pasa a ser el motivo de la accin. Es la idea del fin lo que distingue la accin voluntaria de la accin instintiva. El instinto se coloca al servicio del fin, y la accin se adecua al objetivo. Cuanto ms claro se ve el fin; manto ms perfectamente se realiza el consciente ajuste; cuantos ms fines lejanos y mediatos se proponen, en vez de los directos e inmediatos; cuanto, en fin, ms se subordina todo el obrar con sus actividades parciales, a un objetivo superior que acaso sobrepase la existencia de un individuo, tanto ms perfecto es el desarrollo cuya ltima meta la total coincidencia entre la voluntad individual con la voluntad general debe ser abandonada COMO ideal y por ello, precisamente, no se da. Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si tambin su desarrollo es determinado por la ley general de la evolucin. 1. La pena, como accin instintiva, es accin instintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, no tan slo del individuo, sino tambin de los grupos dados de individuos, son protegidas de perturbaciones por la pena, aun cuando ni tales condiciones de vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la fuerza protectora de la 'pena, sean reconocidas y comprendidas. Para hacer posible el conocimiento de la conexin entre mundo de los bienes jurdicos, delito y pena, se precisa de una apreciacin libre y desapasionada de la experiencia vivida. Ella est determinada por la objetivacin de la pella, es decir, por la traslacin de la funcin de castigar desde los crculos inmediatamente afectados a rganos no afectados ni comprometidos.

Ya en la pena primitiva hay una cierta objetivacin. Pero no es sino con el ntegro traspaso de la pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetividad desapasionada" (Laas) lucen posible y aseguran Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial del propio Medioevo alemn tardo, padece de deficiente objetivacin; podramos tambin decir, de deficiente estatizacin de la pena. Slo cuando se generaliza la prosecucin de oficio se pone trmino a una etapa del desarrollo. 2. La objetivacin de la pena permite, en primer trmino, el conocimiento de las condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas, sopesadas recprocamente, declaradas intereses protegidos, elevadas a bienes jurdicos por medio de los imperativos generales: no debes matar, ni hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la vida de tu prncipe, ni portar el escudo del ejrcito fuera de las lmites del territorio, etc. Esta catalogacin de las normas contiene una significacin sobresaliente: constituye la primera autolimitacin del poder punitivo estatal; la primera sedimentacin del Derecho y de la moral, y precisamente por ello, una formidable palanca para el desarrollo del uno y de la otra; el primer paso hacia la prevencin. Al reconocimiento de los bienes jurdicos est conectada una observacin ms exacta de las acciones que se dirigen contra ellos, de los delitos en el ms amplio sentido. Son descritos primero en forma casustica y luego mediante una generalizacin conceptual; el imperativo jurdico se transforma en el precepto jurdico que desarrolla el concepto. Esta paulatina formacin de los conceptos de los distintos delitos 39, que corresponde a uno de los sucesos ms interesantes de la historia del Derecho penal, no est hoy en da terminada por completo; tambin en nuestro Cdigo penal del Imperio encontramos, junto a actos delictivos muy elaborados, otros concebidos an casusticamente, que no han alcanzado todava la nota conceptual de la generalidad 4. EL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA La contienda entre las teoras absolutas y relativas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de los contrarios, la hemos encontrado en la historia de Ja pena. Al recordar aquella regla bsica de la evolucin, que dice que la adicin de pequeas e imperceptibles diferencias cuantitativas puede conducir paulatinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos percatamos del error del planteamiento tradicional del problema. Necesidad y adecuacin a fin han cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables. La necesaria accin instintiva se nos ha transformado en la accin voluntaria consciente de su finalidad. La disputa familiar de las teoras absolutas entre s no ha logrado, sin embargo, concitar nuestro inters; slo puede tener lugar en un terrena metafsico, y pisar ste est prohibido a la ciencia como tal. De las posibles 'interpretaciones de lo absoluto una est tan cerca como la otra, y, a la vez, muy lejos.

LA PENA COMO PROTECCION JURIDICA CONSCIENTE DE SU FINALIDAD 1. Un logro perenne de las teoras relativas es el de haber investigado y constatado, con los escasos medios disponibles a la sazn, los impulsos que subyacen en la pena y sus efectos prximos. La estadstica criminal no podr cambiar nada, o cambiar levemente, tales resultados. La debilidad de las teoras relativas resida en su unilateralidad. De ella debemos nosotros protegernos. La pena es coaccin. Se dirige contra la voluntad del delincuente, deteriorando o destruyendo bienes jurdicos en los que su voluntad encontrara corporizacin. Como coercin, la pena puede ser de doble Naturaleza a) Coercin indirecta, mediata, psicolgica o motivacin. La pena ofrece al delincuente los motivos que le faltan, que son adecuados para operar como disuasivo de la comisin de delitos. Ella multiplica y fortalece los motivos existentes ra como artificial adecuacin del delincuente a la sociedad, ) por correccin, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos altruistas, sociales; /3) por intimidacin, es decir, por implantacin y fortalecimiento de motivos egostas, pero coincidentes en su efecto con los motivos altruistas. b) Coercin directa, inmediata, mecnica o violencia. La pena es secuestro del delincuente, transitoria o persistente neutralizacin, expulsin de la comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece corno artificial seleccin del individuo socialmente inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel que atenta contra ella; el Estado lo enva a la crcel" 67. VI OBJETIVOS PUNTUALES Cuando intentbamos ganar, bajo la gua de la idea de adecuacin a fin, las formas y la medida de la pena de proteccin, hubimos de dejar de lado la pena de retribucin. Volvamos ahora a ella. Si bien el principio de la igualdad de valor entre delito y pena nos parece tan indudablemente insostenible como la inutilidad de la idea de la justicia proporcional, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto, que la pena retributiva sea ni insostenible, ni intil. Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre aceptable, tanto terica corno prcticamente? Estar esta otra forma opuesta a la adecuacin a fin? No pretendo responder decididamente a ambas cuestiones. La nica forma sostenible y fructfera de la pena retributiva es la pena de proteccin. No se trata de nombres. Pero el contraste entre el quia peccatum est y el ne peccetur debe ser reconocido de una vez por todas en toda su vacuidad y su equivocacin. Ello no vale tan slo para el principio de la pena, sino tambin en relacin al concepto del ilcito penal, y tambin en relacin al contenido y al mbito de la pena. Lo primero, creo haberlo demostrado; losegundo, es hoy en elia opinik, comk7.11rtida-, lo tercero, es fcilmente aeeptable 99, Al c.-5.eincuente debe re.triburseie segn su valor Fara ei ordenamiento jurdico;

su valor jurdico reside en la desviacin del equilibrio de las fuerzas que determinan la vida estatal, en la conmocin del ordenamien to jurdico; conforme a ello, la retribucin consis te en la reconstitucin del equilibrio, en el aseguremien:.-o del orden jurdico. La pena de proteccin es la pena retributiva. Tal es, as lo creo, tambin el pensamiento fundamental de todas las teoras, de todas las esne, culaciones metafsicas acerca de la esencia de la pena. El origen de la divisin de opiniones radica en una conclusin equivocada. De retribucin slo podemos hablar frente a un hecho concreto, y ste es inseparable de la persona del autor. Trtese de un episodio de su vida caracterolgica, trtese de una expresin de su ms ntima esencia, no hay delito que -no sea cometido por el delincuente. I -I ccho y hechor no son contradictorios, como lo supone aquel fatal error jurdico, sino que el hecho es del hechor. Si no lo es por haber sido provocado, si ha sido cometido en un acto de locura, si es obra de la caprichosa casualidad, entonces no procede la imputacin ni tampoco la retribucin. Solo a partir del hecho concreto puede ser determinada la medida de la retribucion. Partiendo de estos pensamientos es como hcmos llegado a las proposiciones formuladas ms arriba. Pero la opinin prevaleciente determina la pena para un hecho sinden al concepto de deliro, a la abstraccin que de los hechos concretos han hecho la legislacin y la ciencia 1". Ella se pregunta: qu pena merecen el hurto, la violacin, el asesinato, el falso testimonio? De biera preguntar: qu pena merecen este ladrn, este asesino, este testigo falso, este autor de abusos deshonestos? La pregunta referida es distinta de la que plantearnos nosotros, y por eso la respuesta debi ser otra. Y la cuestin est mal planteada, precisamente mal planteada desde el prisma de la retribucin. No es el concepto el que es castigado, sino el autor; por ello la medida de la pena retributiva no debe regirse por el concepto, sino que por el hecho del hechor. Ello parece ser una barata perogrullada; pero todava hoy es una hereja. A la investigacin del delito como fenmeno ticosocial, y de la pena como funcin social, debe dar104 Cfr, al respecto mi artculo Ordnungstrafe (Pena reglamentaria), en el Rechislexikon (Diccionario jurdico) de Von Holtzendorff, 31 ed. 132 s, deniro de n stra ciencia, la atencin-fiu'e merece'. Que haya una antropologa .criminal, -una' psicologa criminal, una estadstica criminal, como disCiplirias es: peciales, ms o menos distantes del Derecho- penal; constituye la prueba de la grave responsabilidad que pesa sobre los representantes de la ciencia del Derecho penal, pero es tambin la prueba de la esterilidad que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Slo en la accin conjunta de las mencionadas disciplinas con la ciencia del Derecho penal radica la posibilidad de un combate fecundo contra la criminalidad. A nuestra disciplina es a la que corresponde el mando en tal .batalla, y a l no puede renunciar sin traicionarse a s misma. Precisamente por ello, no puede enfrentarse

a las otras disciplinas con una elegante pasividad. Los representantes de la teora y de la prctica del Derecho penal, los profesores, los jueces, los fiscales y los oficiales de polica, se hallan a la altura de su cometido?; es necesaria una diversamente extensa formacin :terica y prctica; se precisa de una fundamental separacin de la prctica penal con la prctica civil, corno la que existe entre justicia y administracin, exigida por la esencial diversidad de las tareas que se deben enfrentar y por los indispensables conocimientos para resolverlas? En esta oportunidad no puedo responder a tales preguntas, y aqu no es posible, siquiera, insinuar una respuesta. Lo indudable es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legislacin penal, ni la administracin de justicia penal, han est.ado, en lo que respecta a Su gran tarea frente a la vida, a la altura de su gran misin. El reconocimiento de este hecho traza el camino de la reforma 133 interna. Hago votos por que la inevitable revisin de nuestro Cdigo penal y la indispensable regulacin imperial de la ejecucin penal no nos sorprendan sin preparacin. 134

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