Alerta con el falso mobbing (noticia de Madrid, Espaa)

El hostigamiento deliberado y continuado de un profesional No se trata de un insulto puntual ni de que en algn momento se sienta ninguneado por su jefe o por sus compaeros. El mobbing es un continuado y deliberado maltrato verbal o modal que recibe un trabajador de otro con el objeto de excluirlo o destruirlo psicolgicamente. Ms de dos millones y medio de personas sufren acoso psicolgico en su puesto de trabajo. Slo un caso de cada mil se denuncia y en la mitad de ellos se llega a un pacto de indemnizacin entre el empleado y la empresa. De los que llegan a juicio procesos muy largos con jornadas que pueden llegar a superar las 12 horas slo la mitad son favorables. Iaki Piuel, experto en mobbing, explica que a diferencia de otros riesgos psicosociales, como el sndrome del quemado burn out o el estrs, que suelen ser consecuencia del entorno laboral, el mobbing es un hostigamiento personal, existe un agresor y una vctima. Puntualiza adems que se trata de un acoso deliberado y continuado en el tiempo, y no debe confundirse con los efectos de una falsa denuncia por una conducta puntual. Prevencin y proteccin No existe una norma que proteja al acosador en un caso de falso mobbing. igo Sagardoy, presidente de Sagardoy Abogados, lo define como una conducta continua y reiterada de un empleado que utiliza la ley de forma torticera para obtener una proteccin ante cualquier actuacin empresarial. Desde el momento en que en nuestro ordenamiento est protegido como derecho fundamental la tutela judicial efectiva la proteccin que se obtiene mediante las denuncias laborales a la empresa es mxima. Sin embargo, reconoce que por ley no hay establecido un derecho empresarial para protegerse ante estas situaciones: Son casos difciles de detectar porque, al tratarse de un derecho fundamental que se ejercita, la presuncin de razonabilidad y legalidad siempre caer a favor del empleado concreto. Antonio Bartolom y Jorge Aranaz, socios del departamento laboral de Cuatrecasas, Gonalves Pereira, aclaran que la intencionalidad y sistemtica reiteracin de la presin son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo. Sin embargo, una vez identificado el problema, hay que actuar. Martnez. de Nicea Abogados, apunta que existen algunos casos de mobbing en los que se sanciona a la empresa por su pasividad: La compaa est obligada a proteger la salud de sus empleados. Una actitud pasiva supone un grave incumplimiento empresarial y podra ser constitutivo de una infraccin del artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores. La misma lleva aparejada una extincin del contrato de trabajo afectado por iniciativa del mismo, con una indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicio con un tope de 42 mensualidades. Si adems se considera la existencia de acoso moral en el trabajo se le podra sumar una indemnizacin por los daos materiales y morales sufridos. Cmo actuar sin perjuicios Para evitar este tipo de conflictos las organizaciones han incorporado cdigos de conducta y polticas de control y actuacin muy especficas. Segn Prieto, socio del rea de laboral de Baker McKenzie, el objetivo es poder desacreditar al mentiroso y demostrar la realidad de las situaciones. Elisa Caldeiro, socia del departamento laboral de Garrigues, afirma que la existencia de un protocolo es clave: Muchos profesionales desconocen qu es mobbing y denuncian por actuaciones que no se consideran acoso perjudicando a aquellos que realmente lo sufren.

Plasmar en un documento la poltica interna de la empresa respecto al acoso es lo ms recomendable. Bartolom y Aranaz, de Cuatrecasas, explican que el plan de prevencin de acoso debe incluir una definicin muy clara, otras conductas no toleradas y especificar el procedimiento: La obligacin de implantar instrumentos internos para la prevencin del acoso otorga proteccin al trabajador y al empresario. Prieto seala que no existen normas para protegerse en situaciones de falso mobbing: Es recomendable que los cdigos de conducta empresariales establezcan procedimientos de control y medidas de deteccin de posibles denuncias falsas. En la defensa de las empresas en los tribunales, las pruebas son la mejor herramienta para acreditar las situaciones. Por este motivo conviene dejar por escrito advertencias, reuniones o conversaciones para evitar que sean tergiversadas y se utilicen como fuente de un procedimiento de mobbing o acoso. ACCIDENTES DE TRABAJO/01) Generalidades Livellara, Silvina M. LexisNexis Jurisprudencia Argentina Acoso moral en el trabajo: la recepcin de esta figura en la jurisprudencia nacional (a propsito de un fallo singular) 2005 Jurisprudencia anotada RDLSS 2005 16 1274 Comentario a: Sup. Trib. Just. Ro Negro, 6/4/2005 D., R. B. v. Entretenimiento Patagonia S.A.,

SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes del caso. III. Importancia del fallo comentado. IV. Apostillas sobre el mobbing desde la perspectiva del ejercicio profesional: a) Recaudos para una primera entrevista con la vctima de acoso psicolgico; b) Supuesto en que la vctima se encuentra en la fase de hundimiento emocional y gozando de licencia por enfermedad inculpable; c) La importancia de la utilizacin de medios fehacientes para denunciar el acoso; d) Medida precautoria para facilitar asistencia mdica y farmacutica a la vctima de mobbing; e) Qu hacer cuando el mobbing comienza a manifestarse sin haber an causado un dao psicolgico a la potencial vctima; f) Algunas pautas para evaluar el mobbing. IV. Conclusiones I. INTRODUCCIN En un artculo anterior de nuestra autora, de hace tres aos, explicbamos que desde hace algn tiempo tanto en Estados Unidos como en Europa se viene difundiendo un

fenmeno de patologa laboral denominado mobbing. En esa oportunidad sealamos que no obstante el acoso moral del trabajador no haba sido incorporado al derecho laboral argentino, nuestra legislacin actual contaba con respuestas suficientes para proteger al trabajador vctima de un acoso psicolgico y repararle los daos sufridos (1) . En este sentido resulta interesante la experiencia de Espaa, donde no obstante el acoso moral en el trabajo carece de regulacin especfica en el sistema jurdico, los doctrinarios encaminan su bsqueda de respuestas dentro del sistema general de prevencin de riesgos laborales, ya que de un riesgo laboral se trata (2) . Y creemos que el caso espaol es un buen ejemplo para nuestra propia evolucin jurisprudencial, ya que la inexistencia de una norma especfica de acoso moral en el derecho hispano no ha representado de ninguna manera un obstculo para que los jueces se pronuncien sobre el tema. En los prximos prrafos hemos de analizar el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro en el caso "D. R. B. v. Entretenimientos Patagonia S.A. s/sumario s/inaplicabilidad de ley", que es uno de los primeros pronunciamientos sobre el tema, para luego plantear algunas consideraciones sobre su problemtica. II. ANTECEDENTES DEL CASO La sentencia comentada del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Ro Negro, de fecha 6/4/2005, en el caso "D. R. B. v. Entretenimientos Patagonia S.A. s/sumario s/inaplicabilidad de ley" resolvi sobre el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora (3) . Dicho recurso extraordinario fue interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por la Cmara del Trabajo de la ciudad de San Carlos de Bariloche que, por decisin de la mayora, rechaz en todos sus trminos la demanda incoada por la parte actora en reclamo de diferencias salariales e indemnizaciones derivadas del despido. En primera instancia el planteo de la parte actora gir en torno a la categorizacin pretendida por la accionante con las consecuentes diferencias salariales derivadas de ella y su invocacin como injuria econmica fundante del autodespido y la situacin de persecucin de la que habra sido vctima la actora, la cual fue tambin invocada como causal de grave injuria impeditiva de la prosecucin del vnculo laboral. Para controvertir el pronunciamiento de la instancia anterior la parte actora sostuvo que el fallo transgrede los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. (LA 1988 C 4243), arts. 49 y 55 ley 1504, 200 Const. prov. (LA 1988 B 2907) y 17 y 18 CN. (LA 1995 A 26). La esencia de la argumentacin recursiva reside en los siguientes puntos: a) el voto dirimente incurre en falta de fundamentacin tanto respecto de la categorizacin de la actora si sta era o no supervisora como de la injuria causante del despido; b) la afirmacin de la mayora en punto a que para los juegos de cartas no exista supervisor conlleva violacin del principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. y 49 ley 1504), por cuanto ese argumento no fue sostenido por la demandada; c) para el caso de que se considere que hubo defensa en tal sentido, el recurrente invoca que la sentencia contradice las constancias de la causa o, en todo caso, omite prueba decisiva para la cuestin en anlisis (en referencia a la prueba testimonial valorada por el primer votante), lo que conlleva la violacin de los arts. 17 y 18 CN., 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. (t.o. 1981, LA 1981 B 1472), 49 y 55 ley 1504 y 200 Const. Ro Negro; d) la sentencia incurre en nueva omisin de prueba decisiva para la valoracin de la injuria.

En este sentido, el recurrente expresa que tanto la prueba testimonial como los certificados obrantes en autos acreditan con claridad que la actora padeca un estado depresivo emergente de la relacin laboral; e) el decisorio incurre en absurdidad en sentido material, por cuanto la mayora omite valorar la prueba instrumental que s considera el voto en minora para tener por configurada la injuria, y en sentido formal, porque atenta contra leyes de la lgica y conduce a conclusiones contradictorias. El supremo tribunal de Ro Negro entendi que en cuanto a las tareas que desempeaba la actora no se observaba falta de motivacin de la sentencia, toda vez que el sentido del voto mayoritario brindaba razones suficientes para legitimar la parte resolutiva de la sentencia, ofreciendo una exposicin de los hechos, la ponderacin y merituacin de la prueba y la solucin que en derecho corresponda. El juez preopinante Sodero Nievas consider que en dicha causa no se observaba violacin de las leyes antes citadas, ni tampoco de la previsiones de los arts. 17 y 81 LCT. (t.o. 1976, ALJA 1976 A 128), ni un ejercicio irracional o abusivo de las facultades de los arts. 65 y 66 LCT. Expresando adems que en relacin con la alegada violacin del principio de congruencia, caba recordar que los jueces no estn obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y opiniones sino que deben hacer mrito de las que estimen conducentes para resolver el litigio. Asimismo, destacando que para que una sentencia sea vlida deben concurrir mayora de opiniones sobre cada una de las cuestiones esenciales a decidir, Sodera Nievas seal que dicha mayora se observaba configurada en la valoracin de la injuria econmica efectuada por el segundo y tercer votantes, alcanzando una suerte de comunidad ideolgica del fundamento con el cual se rechaz la categora de supervisora reivindicada por la actora. Sin embargo, el preopinante consider que no ocurra lo mismo respecto de la restante cuestin sometida a consideracin del tribunal (la invocada persecucin de la que habra sido vctima la actora denunciada como injuria grave en su comunicacin rescisoria del vnculo). Con relacin a esta ltima cuestin no concurri la mayora legal con significativa y gravitante trascendencia para resolver sobre la legitimidad del autodespido que produjo la accionante. La adhesin del tercer votante en primera instancia result inmotivada, por no haber fundado su postura ni haber desarrollado los argumentos que avalaran su criterio y que habran permitido superar el disenso esencial que mediaba en los votos precedentes. Por lo que el supremo tribunal de Ro Negro sostuvo que tal falencia motivacional del voto dirimiente o decisivo conduca a descalificar el pronunciamiento como acto sentencial, dado que se estaba en presencia de una de las denominadas nulidades de ley que deben ser decretadas aun de oficio. En tales condiciones se impuso la descalificacin parcial del decisorio impugnado circunscripta a la cuestin atinente a la invocada persecucin de la actora y su valoracin como causal de autodespido, por lo que se hizo lugar parcialmente al recurso extraordinario deducido. III. IMPORTANCIA DEL FALLO COMENTADO El fallo que estamos comentando representa un gran avance de la jurisprudencia respecto de la figura del mobbing, ya que el mismo sostiene: "El autodespido de la actora se centra en la injuria grave por la situacin de mobbing que, segn invoca, hubo de soportar ante el desconocimiento de las funciones realmente cumplidas y la correspondiente contraprestacin salarial para la actividad, cuyos reclamos dataran de

mediados del ao 2000 (con los que contemporneamente comenzaron sus problemas de salud, que dieron lugar a consultas y tratamiento mdico, diagnstico y terapia psicolgicos); el intercambio epistolar en el que la recurrente era apercibida de ser despedida, y el mismo tardo reconocimiento fctico de las diferencias a su favor, pero solamente retroactivo, por parte de la empleadora. El principio in dubio pro operario impona a la instancia de mrito la ponderacin de esos factores del mobbing en todo su contexto y resolverla, aunque ha de admitirse que no fueron suficientemente ni acabadamente expuestos por la parte actora, pues gozan apenas de un minimun para ser contemplados en la instancia" (del voto del Dr. Lutz). Es decir que la jurisprudencia del supremo tribunal de Ro Negro ha acogido y valorado la figura del acoso moral como injuria grave que posibilita al trabajador la denuncia del contrato y su autodespido. Los votos de los jueces intervinientes, adems de adentrarse en profundidad en la problemtica del mobbing, son muestra de una gran valenta por parte de los magistrados al abordar la figura y merituarla en el caso trado a su resolucin a pesar de que los elementos del acoso psicolgico no haban sido ni suficiente ni acabadamente expuestos por la parte actora. Y destacamos esto porque creemos que en gran medida la incorporacin del mobbing a nuestro derecho interno ser fruto de una evolucin presidida por sentencias como stas. En la jurisprudencia espaola reciente se puede apreciar una valoracin del mobbing como injuria grave que habilita a la resolucin del vnculo laboral por parte del trabajador (4) . Vale como ejemplo la sentencia 319/01 del Juzgado de lo Social n. 2 de Pamplona, en cuanto reconoci que existe la posibilidad legal de la extincin del contrato por iniciativa del trabajador y que sern causa justa para ello las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la dignidad de ste, considerndose el acoso moral como un incumplimiento grave del contrato por parte del empresario, bien por no mitigar el dao ste o bien por producirlo l mismo, afectando la dignidad personal del trabajador (5) . Ms all de que no desconocemos los grandes avances que se han producido en los ltimos aos con la legislacin que recepta el mobbing para el sector pblico (6) de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y de las provincias de Buenos Aires, Jujuy y Tucumn, sin embargo, en el mbito de aplicacin de la Ley de Contrato de Trabajo todava existen dudas por parte de los profesionales del derecho y de los propios jueces de la proyeccin de esta nueva figura, que encuentra en cambio un gran apoyo y entusiasmo en la doctrina argentina. Para nosotros las diversas manifestaciones del acoso psicolgico deben encuadrarse en nuestro derecho interno como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como "buen empleador", actuando con espritu de colaboracin y solidaridad (arts. 62 y 63 LCT.) y de previsin (las normas vinculadas al deber de previsin se encuentran en los arts. 64 , 65 , 66 , 67 , 68 , 70 , 75 y 78 LCT.). Frente a los incumplimientos del empleador a tales obligaciones hemos ya sealado que caben distintas alternativas. En primer lugar, que el trabajador solicite el cese de las conductas del empleador que impliquen un acoso psicolgico, tanto por va extrajudicial como judicial, estando prevista esta ltima posibilidad en forma expresa para los actos discriminatorios (art. 1 ley 23592 [LA 1988 C 3136]). Tambin podr suspender la prestacin laboral, acudiendo a la llamada "suspensin indirecta individual", por

aplicacin del principio general del derecho receptado en los arts. 510 y 1201 CCiv. En tal supuesto el trabajador, conforme al deber de buena fe (art. 63 LCT.), deber hacer saber al empleador que su aparente incumplimiento no es tal, sino una abstencin debida a la violacin en la que incurri aqul. Asimismo, si el empleador debidamente emplazado no cesa en su actitud ilegtima y su incumplimiento configura una injuria "que, por su gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin", el trabajador podr rescindir el contrato, invocando un supuesto despido indirecto (arts. 242 y 246 LCT.), con derecho a reclamar las indemnizaciones por despido injustificado (art. 245 LCT.). Uno de los problemas graves en torno a la demostracin en sede judicial del mobbing reside sin lugar a dudas en la prueba. Existe una escasa cultura sobre esta nueva patologa laboral, inclusive no todos los profesionales de la salud estn al tanto de las connotaciones de este nuevo fenmeno de estrs laboral, razn por la cual en muchos casos el trabajador vctima de acoso psicolgico no puede identificar con claridad lo que est vivenciando ni encontrar quin lo rescate de su hundimiento emocional. Por eso somos partidarios de que ante la primera situacin que pueda vislumbrarse de acoso moral el trabajador la denuncie a su empleador mediante un medio fehaciente que pueda servir de antecedente y prueba en una eventual causa judicial. No importa si el acoso evoluciona lentamente y a travs de una concatenacin de hechos que en un primer momento pueden ser percibidos externamente como intrascendentes, lo esencial es que queden registrados de modo tal que resulte ms difcil controvertirlos por parte del empleador o el superior jerrquico responsable del abuso. Estamos hablando de relaciones humanas, con los matices y sutilezas que las mismas entraan. Tenemos que tener en cuenta que la nociones de seguridad o higiene en el trabajo tienen vnculo directo con la proteccin de la vida y la salud, y es en ese campo donde la evitacin de conductas txicas tiene que tener cabida. En el mobbing el bien afectado es la dignidad humana, y ello significa un ataque al estado de derecho y a sus principios esenciales (7) . Patricia Barbado seala que no obstante las investigaciones realizadas arrojan como resultado que a nivel mundial seran ms de 13 millones de trabajadores los que padeceran del sndrome de acoso moral o institucional, existe cierta resistencia a que el fenmeno sea tratado como un problema. La autora citada destaca la necesidad de una regulacin legal del problema, porque el derecho no puede dejar impunes los actos de violencia laboral que avasallan los derechos fundamentales de la persona humana (8) . Por todo ello, coincidimos con Morales Sabalete en la necesidad del establecimiento de un adecuado cuadro de sanciones a los acosadores en cada uno de los rdenes jurisdiccionales que correspondan (laboral y penal principalmente) y en la conveniencia de fijar las formas y frmulas ms adecuadas para la reparacin e indemnizacin del dao causado a las vctimas en todos los niveles (9) . IV. APOSTILLAS SOBRE EL MOBBING DESDE LA PERSPECTIVA DEL EJERCICIO PROFESIONAL En este apartado pretendemos formular algunas reflexiones que pueden ser de utilidad al momento de asesorar a un trabajador sobre una situacin de acoso psicolgico.

a) Recaudos para una primera entrevista con la vctima de acoso psicolgico Como consecuencia de una entrevista que nos realizaran sobre la problemtica del acoso psicolgico del trabajador, publicada en el diario "Los Andes" de Mendoza en fecha 13/6/2004, recibimos numerosos llamados telefnicos de personas que decan ser vctimas de esta situacin. Lo primero que le requerimos al trabajador, previo a la consulta legal, es venir con un test de personalidad realizado por un psiclogo que descarte la existencia de una personalidad premrbida; y, asimismo, pedimos un diagnstico sobre el cuadro que presenta, y si el mismo guarda relacin de causalidad con el trabajo, y la determinacin de su incapacidad laboral. stos son recaudos necesarios para diferenciar los casos verdaderos de aquellos que no lo son, ya que con posterioridad a esos exmenes se podrn desechar los casos que no encuadren en la figura analizada. b) Supuesto en que la vctima se encuentra en la fase de hundimiento emocional y gozando de licencia por enfermedad inculpable En la mayora de los casos que hemos analizado los trabajadores estaban gozando de una licencia por enfermedad inculpable, ya que como consecuencia del mobbing padecido la mayora presentaba cuadros de depresin reactivas y somatizaciones a nivel fsico, como pueden ser prdida del perodo menstrual, cuadros de bulimia o anorexia nerviosa que se manifestaban a travs de aumentos o descensos excesivos en su peso, insomnio, etc. En estos casos lo primero que se debe realizar es la denuncia, mediante carta documento o telegrama, de que la enfermedad padecida por el trabajador es de tipo profesional, en cumplimiento de lo establecido por la ley 24557 (LA 1995 C 3104) (10) , y que su origen reside en una situacin de acoso moral que resulta imprescindible describir en detalle e identificar la persona o las personas que lo ejercen, para que el empleador tenga la posibilidad de verificar los hechos puestos en su conocimiento, si fuera necesario, mediante la instruccin de un sumario. Tambin debe solicitarse al empleador que denuncie a la aseguradora de riesgos del trabajo la enfermedad profesional del trabajador. c) La importancia de la utilizacin de medios fehacientes para denunciar el acoso Un fallo del Tribunal Superior de Galicia, sala de lo Social, secc. 1, S. 12/4/2004, rec. 957/2004, seala: "Quien invoca acoso moral en el trabajo no basta con que acredite posible arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso que demuestre que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso, o, en su caso, como sujeto tolerante del mismo, era perjudicar la integridad psquica del trabajador o desentenderse de su deber de proteccin en tal sentido, y que se le han causado daos psquicos; circunstancias stas que no se han probado en el presente supuesto" (11) . Nos dice Flores Vera, refirindose a la jurisprudencia espaola que "...no obstante, hay que decir que la plasmacin de fallos favorables a la vctima de riesgo psicosocial, y en particular del acoso moral en el trabajo, se ha debido a una importante arquitectura en el campo de la prueba de cada agresin denunciada. Sin la va de la prueba la mayora de

las sentencias no suelen llevar a obtener un fallo favorable. El indicio, por lo general, siempre adolece de profundidad" (12) . El fallo citado y la experiencia expuesta por Flores Vera acerca de la jurisprudencia espaola reafirman nuestra conviccin de la necesidad de arbitrar medios de prueba adecuados para el mobbing desde el primer momento en que ste se vislumbra en el mbito laboral de la persona que asesoramos. De all que la denuncia, por medio fehaciente, al empleador de los hechos constitutivos del acoso se torna ineludible. d) Medida precautoria para facilitar asistencia mdica y farmacutica a la vctima de mobbing El Cdigo Procesal Laboral de Mendoza en su art. 32 dispone: "Iniciada la causa o en el curso de ella, el tribunal a peticin de parte, segn el mrito que arrojen los autos podr decretar embargo preventivo u otras medidas cautelares en bienes del demandado como tambin que ste facilite gratuitamente la asistencia mdica y farmacutica autorizada por ley. En ningn caso se exigir al trabajador constitucin de fianza". Las medidas cautelares, segn la doctrina procesal, constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional, y por tal causa sus procedencia queda supeditada a justificar sumariamente la "verosimilitud del derecho" y el "peligro de la demora", siendo su finalidad la de asegurar la efectividad de la decisin judicial que eventualmente declare la procedencia de la accin deducida (13) . La citada norma nos posibilita obtener asistencia mdica y farmacutica para el trabajador vctima del mobbing mediante una medida cautelar en aquellos casos en que habiendo sido emplazados el empleador y la ART. a otorgar las prestaciones mdicas necesarias para la recuperacin del empleado, las mismas han sido negadas bajo el argumento de que se trata de una enfermedad inculpable o que no se encuentra contemplada en el listado de la Ley de Riesgos del Trabajo (14) . Ante todo ser necesario acreditar la verosimilitud del derecho del trabajador, la relacin causal entre la dolencia de la actora y la situacin de mobbing, para lo cual resultar de gran utilidad cualquier intercambio epistolar entre las partes referido al tema. La urgencia o el peligro en la demora de la medida cautelar ser conveniente probarlos mediante certificados mdicos, psiquitricos y psicolgicos que reproduzcan el diagnstico de la dolencia de la parte actora. Resulta importante advertir al tribunal que la falta de tratamiento mdico farmacolgico y terapia psicolgica durante un perodo prolongado con posterioridad a un hecho traumtico puede agravar una depresin reactiva que podra llegar a tornarse en biolgica y crnica. Vale decir que la interrupcin de un tratamiento con antidepresivos y apoyo psicolgico puede significar un verdadero retroceso para el paciente. Hemos visto que muchos trabajadores una vez que vence el perodo mximo por licencia por enfermedad inculpable no se reincorporan a su mbito laboral por continuar con un cuadro depresivo severo, ataques de pnico al aproximarse al edificio donde desempeaban sus funciones o diferentes tipos de fobias que les impiden el desarrollo normal de sus actividades cotidianas, por lo tanto esperan que dentro del perodo de un ao de conservacin del empleo sin goce de haberes puedan recuperarse. Pero esto no ocurre porque la mayora de las veces no cuentan con recursos econmicos que les permitan seguir una adecuada terapia psicolgica, que en muchas oportunidades debe ser complementada con frmacos. De ah la gran importancia de esta norma del Cdigo Procesal Laboral de Mendoza, que posibilitar una atencin del trabajador, sin perjuicio de que con posterioridad se dilucide

judicialmente el carcter de enfermedad profesional extrasistmica de su dolencia con la correspondiente fijacin de incapacidad laboral. e) Qu hacer cuando el mobbing comienza a manifestarse sin haber an causado un dao psicolgico a la potencial vctima Tambin se puede presentar el caso de un trabajador que si bien se encuentra molesto por una situacin conflictiva en su lugar de trabajo, no se encuentre todava en la fase de depresin o abatimiento emocional que presentan las vctimas de un abuso prolongado. En esos casos la denuncia de los hechos que afectan al trabajador debe realizarse por medio fehaciente, emplazando al empleador en virtud del deber de previsin a garantizar al empleado un trato digno, respetuoso, a realizar las investigaciones necesarias para detectar los factores desencadenantes del conflicto, a realizar un desagravio pblico del trabajador en los casos en que proceda, pudiendo abstenerse el empleado de brindar su dbito laboral hasta tanto no se hagan efectivas las medidas que preserven su salud fsica y mental en su lugar de trabajo, por aplicacin del principio general del derecho receptado en los arts. 510 y 1201 CCiv., que frente al incumplimiento de una parte admite que la otra pueda abstenerse del cumplimiento de su obligacin de prestacin. f) Algunas pautas para evaluar el mobbing Sagardoy Bengoechea y lzaga Ruiz citan un estudio realizado por la Universidad de Alcal de Henares sobre "Violencia en el entorno laboral" que dice que un trabajador vctima del acoso moral es aquel que "...entre otras particularidades, haya sufrido una o ms veces por semana y durante ms de seis meses, comportamientos tales como negativa de comunicacin e informacin profesionales por parte del jefe, actitud de rechazo de los compaeros, crtica sistemtica de su trabajo, maledicencias sobre su vida privada, gritos y amenazas, asignacin de trabajo de categora inferior, atribucin de fallos psicolgicos y de falsas enfermedades, ridiculizacin del aspecto fsico, asignacin de tareas humillantes, aislamiento fsico o inactividad prolongada" (15) . En lo personal no coincidimos totalmente con el estudio ut supra sealado, en cuanto no estamos de acuerdo en poner un perodo de meses determinados como parmetro a fin de evaluar si un trabajador ha sido vctima de acoso. En nuestra experiencia en el ejercicio profesional, hemos comprobado que en muchos casos la depresin y hundimiento emocional de un trabajador puede tener origen en un hecho traumtico y puntual constitutivo de acoso moral, que sin haberse prolongado en el tiempo no por ello ha sido menos lesivo de su dignidad (16) . IV. CONCLUSIONES Nos parece muy acertada la propuesta que realiza Morales Sabalete de aplicar un plan jurdico integral y coherente contra el mobbing, que recoja el acoso psicolgico como: a) un riesgo laboral a evaluar en todas las empresas, tal y como se hace con riesgos fsicos (agentes qumicos, sonoros, etc.) y b) como un ataque ilegtimo que socava la integridad moral y la dignidad de la persona y que lesiona su salud fsica y mental y que, por lo tanto, debe dar derecho al trabajador a la rescisin de la relacin, indemnizada como un despido improcedente, y c) como un delito contra el trabajador (17) . Adems resultar necesario, no olvidar a las vctimas, sino tener un plan para

ellas, darles apoyo psicolgico continuado, buscarles alternativas ocupacionales y asistenciales, crear foros de dilogo entre ellos y las administraciones (18) . Por ltimo debemos hacernos eco de la reflexin que formula Iaki Piuel, un reconocido psiclogo espaol especializado en el tema, quien ha expresado: "La enorme divulgacin meditica del problema de acoso psicolgico en el trabajo puede llevar al error de trivializar o banalizar este problema, pasndose de una situacin en la que el mobbing era clandestino a otra en la que cualquier desencuentro o conflicto pudiera ser entendido como un caso de mobbing. Para evitar esto es necesario proceder con el mayor rigor a establecer las diferencias entre diferentes situaciones y casos en la vida de las organizaciones" (19) . Evidentemente, corresponder a los profesionales, tanto de las ciencias mdicas, como del derecho dar un debido encuadre a los casos que se presenten, que evite los abusos de quienes provocan el acoso moral de los trabajadores, como as desechar los casos en los cuales se quiera hacer un uso impropio de esta figura, para situaciones no encuadrables en la misma. NOTAS: (1) Livellara, Silvina, "El mobbing o acoso psicolgico del trabajador en la experiencia comparada y su aplicabilidad en nuestro derecho interno", revista LL Gran Cuyo, Voces Jurdicas, ao 7, n. 5, octubre de 2002, p. 657. (2) Flores Vera, Jos A., "Perspectivas jurdicas del acoso moral en el trabajo en la legislacin espaola" [J 0003/011224], revista JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral", p. 27. El autor citado seala que el Parlamento Europeo dict una resolucin en septiembre de 2001 donde insta a la Comisin Europea a elaborar un "libro verde sobre mobbing", por lo que considera prematuro regular cualquier aspecto del acoso, de manera unilateral, sin tener en cuenta este trabajo. No existe, por tanto, una regulacin uniforme de aplicacin en todos los pases miembros de la Unin Europea, si bien las conclusiones que se viertan en el anunciado "libro verde" podran ser en un futuro una directiva de obligado cumplimiento en los pases miembros. Sin embargo, varios pases europeos han promulgado normas en relacin con el acoso moral en el trabajo; los casos ms destacados son los de: 1) Suecia, que ha abordado la cuestin regulando el acoso moral en el trabajo en su Ley Bsica de Prevencin de Riesgos; 2) Francia, que tambin ha hecho lo propio en una norma de rango social como es la ley 112002/1973 de Modernizacin Social, y donde se reform el Cdigo Penal de modo que el harclement moral es un delito tipificado por el art. 122 49 CPen. francs; 3) Suiza, que ha establecido un deber de proteccin del trabajador en su Cdigo del Trabajo; 4) Blgica, que con fecha 6/11/2002 public una norma especfica contra la violencia, el acoso psicolgico y el acoso sexual en el trabajo; 5) Italia, donde en una de sus principales regiones, Lazio, se aprob el 14/3/2001 una ley denominada "Disposicin para prevenir y combatir el fenmeno del mobbing en el lugar de trabajo", que extiende su mbito de aplicacin a los trabajadores tanto privados como pblicos. Otros pases como Dinamarca y Luxemburgo han presentado proyectos legislativos al respecto. (3) La sentencia fue publicada en elDial.Express, revista jurdica virtual, en la seccin de jurisprudencia de la provincia de Ro Negro, en fecha 9/5/2005.

(4) Di Nubila, Mnica, "El acoso moral en el mbito del trabajo. Una lectura desde la perspectiva de los derechos fundamentales" [J 0003/011223], JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral", ps. 23 a 24. (5) Flores Vera, Jos A., "Perspectivas jurdicas del acoso moral en el trabajo en la legislacin espaola" cit., p. 30. (6) Recomendamos la lectura de Abajo Olivares, Francisco J., "La venda de Astrea. Violencia laboral en la administracin de justicia" [J 0003/011221], JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral", ps. 5/9. El autor, en su carcter de asesor de la Unin de Empleados de la Justicia Nacional ofrece un interesante panorama de las connotaciones del mobbing dentro del Poder Judicial. Tambin ser de utilidad la lectura de Molina Navarrete, Cristbal, "La lucha por el derecho de los empleados pblicos a un ambiente laboral libre de acoso o asedio moral: una mirada europea e hispanoamericana" [J 0003/011226], JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral", ps. 39/45, y Barbado, Patricia, "El acoso psicolgico en el mbito laboral de los poderes pblicos y la responsabilidad del Estado" [J 0003/011023], JA 2004 IV 1380. (7) Di Nubila, Mnica, "El acoso moral en el mbito del trabajo. Una lectura desde la perspectiva de los derechos fundamentales" [J 0003/011223], JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral", p. 19. Esta autora cita la resolucin 2991/2339 (INI.), de fecha 20/9/2001, del Parlamento Europeo, que abord el tema del acoso laboral, recogiendo en sus considerandos datos alarmantes respecto de la violencia y el hostigamiento en los lugares de trabajo. Dicha resolucin seala como hechos a considerar: que la precariedad en el empleo facilita el acoso; los efectos desvastadores en la salud fsica y psquica de las vctimas; que es un riesgo laboral: proviene del trabajo, no de la persona del trabajador; es un riesgo psicosocial: afecta a la salud psquica y fsica y a los familiares de los afectados; tiene costes para la persona, la empresa y la sociedad en general; tiene trascendencia en la calidad de las relaciones sociales en el trabajo y en la prevencin de la exclusin social; existen vctimas no atendidas adecuadamente en las instituciones europeas; la tarea de erradicacin compromete a las organizaciones empresariales, sindicales, a los Estados y a la propia Unin. (8) Barbado, Patricia, "A modo de presentacin: la necesidad del tratamiento legal de la violencia laboral" [J 0003/011220], JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral", ps. 3 y 4. (9) Morales Sabalete, Miguel, "Sobre la necesidad de una urgente, especfica y global regulacin del acoso psicolgico en el trabajo en la legislacin espaola" [J 0003/011227], JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral" cit., p. 47. (10) Di Nubila, Mnica, "El acoso moral en el mbito del trabajo. Una lectura desde la perspectiva de los derechos fundamentales" cit., p. 20. La autora citada expresa que el dao ocasionado por el acoso moral reiterado ya se conoce en la jurisprudencia europea como enfermedad accidente laboral. Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra del 18/5/2001 consider al mobbing como una especie de estrs laboral, que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeo del

trabajo o con su organizacin, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos. Flores Vera destaca la importancia de esta sentencia por dos motivos: 1) introduce el trmino mobbing dentro del concepto ms asentado de estrs laboral como principal riesgo psicosocial y 2) a travs de esta introduccin doctrinal es posible equiparar el mobbing al estrs y obtener una resolucin favorable por enfermedad profesional, algo que ha sido ampliamente reivindicado por las centrales sindicales y los propios trabajadores (conf. Flores Vera, Jos A., "Perspectivas jurdicas del acoso moral en el trabajo en la legislacin espaola" cit., p. 31). Por su parte, el psiclogo espaol Iaki Piuel ha expresado que "...si se protege al trabajador de riesgos laborales como son las exposiciones a sustancias nocivas o a ruidos inadecuados, cunto ms se deberan establecer protecciones contra la persecucin perversa que perpetran los acosadores contra sus vctimas indefensas jurdicamente ante ellos" (conf. Piuel y Zabala, Iaki, "Mobbing. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo", 2003, Ed. Suma de Letras, Madrid, p. 47). Garca Vior ha expresado: "...el listado de incapacidades considerado en el rgimen de riesgos del trabajo no permitira considerar al mobbing como una enfermedad del trabajo, ya que no se prev ninguna de las manifestaciones ms frecuentes del estrs por coaccin, siendo sumamente difcil dentro de la sistemtica de la ley que pudieran relacionarse tales sintomatologas con un accidente o enfermedad prototpica de trabajo, por lo que por el camino de las normas tutelares de la salud psicofsica en el terreno de la seguridad social, no parecera encontrarse la respuesta al planteo resarcitorio que pudiera plantearse" (conf. Garca Vior, Andrea A., "Los trabajadores maltratados. El acoso psicolgico o moral en el trabajo y sus respuestas legales", DT 2005 A 441). Abajo Olivares, si bien destaca que en el mbito de la Ley de Riesgos del Trabajo nada se prev en relacin con los estados emocionales ni las consecuencias en la salud psicolgica de la vctima del mobbing, seala que se debe tener en cuenta la necesidad de establecer un nexo causal especfico entre la dolencia y un accidente laboral. Es por ello que quedar en manos de los jueces la posibilidad y la responsabilidad de enmarcar dentro de los supuestos de accidente de trabajo las consecuencias y conductas tipificadas como mobbing. El autor de referencia cita en apoyo de su interpretacin la sentencia dictada por el Juzgado n. 1 en lo Social de Santander en la causa 982/02, que consider a las secuelas del estrs laboral (no slo del mobbing) como accidente de trabajo en el marco de los riesgos psicosociales (conf. Abajo Olivares, Francisco, "Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral", 2004, Ed. LexisNexis Depalma, p. 198). (11) Di Nubila, Mnica, "El acoso moral en el mbito del trabajo. Una lectura desde la perspectiva de los derechos fundamentales" cit., p. 24. (12) Flores Vera, Jos A., "Perspectivas jurdicas del acoso moral en el trabajo en la legislacin espaola" cit., p. 31. (13) Livellara, Carlos y otros, "Cdigo Procesal Laboral de Mendoza comentado", t. I, 1992, Ed. Jurdicas Cuyo, p. 183. (14) Flores Vera refirindose al fenmeno del mobbing, en el derecho espaol nos dice: "Hablar de acoso moral en el trabajo es hablar de riesgo psicosocial, como parte integrante del esquema de riesgos laborales, en su sentido amplio. Debido a ese slido nexo hay que entender que la proteccin jurdica y su regulacin estn plasmados en la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales y en su legislacin complementaria,

principalmente el reglamento que regula los servicios de prevencin, si bien no existe en esta legislacin una alusin directa a los riesgos psicosociales, y mucho menos al trmino acoso moral" (conf. Flores Vera, Jos A., "Perspectivas jurdicas del acoso moral en el trabajo en la legislacin espaola" cit., p. 29). (15) Sagardoy Bengoechea, Juan A. y otro, "La dignidad del trabajador y el acoso moral en el trabajo" [J 0003/011229], JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral", p. 70. (16) A modo de ejemplo podemos exponer el caso de una cajera de un hipermercado que fue acusada pblicamente frente a sus compaeros, y al pblico que concurra a dicho negocio en ese momento, de ser responsable de un faltante de caja. El jefe de esta cajera sin haber iniciado un sumario ni investigacin alguna le asign como castigo (aparte de la humillacin pblica vivida) el acarrear durante un da bolsas de tierra de 30 kilos en el sector "Garden" del hipermercado, amenzando a los empleados de ese sector con que quien fuera descubierto acudiendo en ayuda de la joven cajera sera despedido. De ms est decir que la cajera en cuestin debi ser atendida por un mdico clnico por los fuertes dolores de espalda que se le manifestaron y cay en un cuadro de depresin severa acompaado de fobias y ataques de pnico que le impidieron continuar con sus tareas habituales. (17) Morales Sabalete, Miguel, "Sobre la necesidad de una urgente, especfica y global regulacin del acoso psicolgico en el trabajo en la legislacin espaola" cit., p. 51. (18) Morales Sabalete, Miguel, "Sobre la necesidad de una urgente, especfica y global regulacin del acoso psicolgico en el trabajo en la legislacin espaola" cit., p. 52. (19) Piuel y Zabala, Iaki, "El mobbing o acoso psicolgico en el trabajo" [J 0003/011228], JA 2005 II, nmero especial "Mobbing. El acoso psicolgico en el mbito laboral", p. 53. AR_DA002 Otro fallo ACCIDENTES DE TRABAJO/05) Enfermedades Moyano Yofre, Jorge LexisNexis Jurisprudencia Argentina Mobbing: la nueva enfermedad laboral del siglo XXI. Pautas para su reparacin 2008 Doctrina RDLSS 2008 1 9

SUMARIO: I. Introduccin. II. Conclusiones. III. Bibliografa I. INTRODUCCIN Antes de fijar las pautas sobre las cuantificaciones del dao tanto material como moral en la persona del trabajador, estimo conveniente mostrar un pantallazo acerca de esta nueva figura que ha irrumpido en nuestra materia. Adentrarse en el tema del acoso moral en el trabajo implica un viaje hacia las motivaciones ms bajas del ser humano. Algunos piensan que es un tema que puede ser abordado desde la ciencia mdica o psicolgica, y tratan al fenmeno como a cualquier otra patologa que deriva de las malas condiciones del trabajo. La relevancia de este fenmeno en el trabajo ha empezado a conocerse en los ltimos aos. Hasta hace poco tiempo para proteger a la vctima de una agresin bastaba con la tipificacin de las ofensas verbales o fsicas como un incumplimiento contractual. La sociedad toda ha tomado conciencia verdadera de la magnitud de otras formas de violencia fsica, a veces ms difusas y/o sutiles, pero que ocasionan tambin un atentado grave a la dignidad de la persona en su faz laboral, pero sobre todo en su faz humana. Esta conducta, sin lugar a dudas, debe tomarse con todos los recaudos, porque menoscaba la dignidad y los derechos fundamentales. Ms all de las simples pero sobre todo fras estadsticas, es un problema real y cualitativamente grave. Y lo sera aunque afectase a un solo ser humano. El acoso moral o psicolgico es la traduccin al castellano de "mobbing", vocablo que proviene del verbo "to mob", que significa perseguir, asaltar, atropellar, atacar o acosar. Es, sin duda, un comportamiento discriminatorio, no deseado, relacionado con el origen racial o tnico, la religin o las convicciones, la discapacidad, la edad, la orientacin sexual, o el sexo, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, humillante, degradante, hostil, y ofensivo. La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que no se exige una duracin determinada del comportamiento se relativiza la reiteracin : basta con que se produzca el hostigamiento, y la duracin y/o frecuencia exigible deber determinarla el intrprete en cada caso en concreto. Si ocurre el hecho, es obvio que aunque no concurriere o se demostrare no haber ocasionado un perjuicio a la salud, segn los informes mdicos o psiquitricos, esta conducta deber ser objeto de sancin. Tambin es independiente que quienes acosan lo hagan movidos por una intencionalidad, finalidad u objetivo: es suficiente con que a consecuencia de los comportamientos, los efectos producidos presuman un atentado contra la dignidad de la persona que la padece, o que se haya creado un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Los elementos que caracterizan al acoso desde el punto de vista jurdico son los siguientes: en primer lugar ha de existir una conducta humillante o vejatoria. En esa faena de calificar dicho comportamiento tendremos en cuenta los aportes de psiclogos, psiquiatras y socilogos, los cuales sern tratados en otro punto de la presente ponencia. Se identifican dos tipos o modos de violencia, los que se orientan hacia el trabajo y los

que lo hacen hacia la persona del trabajador. Ejemplos de tales conductas, mediante medidas adoptadas contra la vctima, a saber: limitar sus posibilidades de comunicacin, cambiarla de ubicacin y separarla de sus compaeros, juzgar de manera ofensiva su trabajo o cuestionar sus decisiones, ataques mediante aislamiento social, ataques a la vida privada, agresiones verbales como gritar, insultar, criticar permanentemente su trabajo y rumores criticar y difundir rumores contra esa persona . En sntesis, comportamientos que todos ellos contribuyen a marginar y/o aislar socialmente a la vctima del mobbing. El comportamiento debe ser objetivamente humillante y vejatorio, no bastando con la percepcin subjetiva o psicolgica de la vctima. Este elemento de objetividad es sumamente importante, y ms sobre todo en la prctica judicial, como se desprende de la doctrina sobre el acoso sexual. Dicho comportamiento ataca la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador. El autor de tal conducta sujeto activo puede ser el empresario o uno de sus representantes, un compaero de trabajo. Suele distinguirse entre un acoso vertical y otro horizontal, segn que el mobber se encuentre en distinta o en la misma posicin jerrquica respecto del acosado. El acoso por parte del empresario, de una persona con facultades delegadas o de un superior jerrquico se conoce con el nombre de "acoso vertical descendente". Lo comn en estos casos es que el jefe o superior ejercita su poder de modo abusivo y perverso. Es el llamado "bossing". Sujeto pasivo puede ser cualquier trabajador de la empresa o explotacin, sin importar el tipo, duracin del contrato o la naturaleza comn o especial de la relacin laboral. El mobbing deber producirse en el marco de la relacin de trabajo. En principio, el comportamiento debe sobrevenir con ocasin y en el lugar de trabajo, durante la jornada laboral, dentro del mbito de organizacin y direccin del empresario. El actuar del acosador ha de tener como objetivo final la violacin o vulnerar los derechos laborales, teniendo como acontecer final el menoscabo de la dignidad u otros derechos de la vctima. El acoso psicolgico puede menoscabar una pluralidad de derechos; la seguridad y salud laboral, la no discriminacin, la dignidad y otros derechos fundamentales que la desarrollan. En sntesis, estas conductas pueden daar en grado sumo la salud psicofsica de los trabajadores. Frente a estas conductas sutiles y ocultas que atentan contra los derechos del trabajador, tiene que surgir nuestra disciplina como defensa de los legtimos derechos de los trabajadores. En los procesos judiciales (1) los profesionales de nuestra disciplina que se ven en la tesitura de defender a una vctima de acoso moral, con lo primero que se encuentran es con una falta abrumadoras de pruebas; y lo segundo, con un cliente potencial con "reacciones especiales". Al ser el mobbing un fenmeno nuevo, nada en su devenir profesional los haba preparado para lo que van a encontrase ahora; las actitudes de un cliente afectado por mobbing nada tienen que ver con las reacciones habituales de un/a trabajador/a que ha visto mermados sus derechos laborales y que inicia una serie de acciones judiciales para restaurarlos y/o compensarlos. El acoso moral en el trabajo tiene graves consecuencias sobre la salud de la vctima, bsicamente porque se trata de un ejercicio reiterado de violencia sutil; no se trata solamente de un conflicto laboral, sino tambin de la maldad hecha realidad. Las vivencias y los pensamientos de una vctima de mobbing se asemejan a las reacciones de las personas que han sido sometidas

a tortura; slo bajo esa premisa un profesional del derecho puede comprender ante lo que se enfrenta y disponer los medios para una buena resolucin judicial del caso. Una de las grandes dificultades en los procesos judiciales por mobbing consiste en la dificultad de poder disponer de pruebas directas, motivada por el deseo del acosador de daar a la vctima sin reconocerlo, a modo de "tirar la piedra y esconder la mano"; existen tres razones por las cuales es difcil acopiar elementos probatorios, a saber: una es porque el ejercicio de la violencia es sutil; la segunda porque todo el proceso violento es negado mediante el engao; y la tercera porque pretende encubrir un fraude (2) . Es indispensable, a mi juicio, tanto como la obtencin de pruebas, que el profesional del derecho consiga que su defendido/a se ponga en manos de un terapeuta especializado, de tal manera que el/la trabajador/a vctima del mobbing reciba la atencin necesaria para poder enfrentarse al proceso judicial (cargado de trampas y golpes bajos), y contemporneamente le permita al abogado concentrarse en la preparacin del caso con la certeza de que va enfrentarse a personas expertas en manipular y usar el psicoterror. Debo manifestar que la figura del acosador moral responde a la figura psicolgica denominada "psicpatas integrados". stos socialmente tienen una capacidad muy desarrollada de conseguir que los dems se dejen someter a su criterio y acten como ellos le indican; son expertos manipuladores que saben mezclar la seduccin y el miedo en dosis adecuadas para conseguir que los dems hagan su voluntad. Incluso el mismo proceso judicial de un caso de acoso moral ser utilizado por el acosador o "perverso organizacional" para seguir daando a la vctima. Un proceso judicial por mobbing consistir en la intencin por parte del acosador principal en seguir aplicando violencia psquica contra la vctima, esta vez a travs del mal uso de las instituciones judiciales. Ahora bien, existe una definicin jurdica de mobbing; existen muchas, pero una de las ms exactas a mi modesto entender es la realizada por el magistrado espaol Ramn G. Laoz (3) , quien defini el acoso moral en el trabajo "como la presin laboral tendenciosa encaminada a la eliminacin del trabajador". En virtud del aumento en el nmero de casos por mobbing y sus consecuencias en la integridad psicofsica del trabajador, y frente a la posibilidad cierta de un dao apreciable de valor pecuniario, y por consecuencia resarcible, debemos tener en cuenta las siguientes pautas que permitan concluir que estamos frente a una dinmica de exclusin y estigmatizacin del/a trabajador/a. Las tres dificultades para determinar un caso de mobbing son: en primer lugar, evitar la confusin con otras patologas laborales (4) , siendo necesario no confundir las pruebas especficas de mobbing con dao a la vctima y hacer un buen diagnstico diferencial; y en segundo lugar, distinguir los diversos engaos en torno al fenmeno del mobbing, y para ello habr que saber diferenciar una situacin verdadera de acoso moral de otras, como el falso mobbing (cuando el acosador se hace pasar por vctima), patologas mentales (paranoia) y simuladores conscientes. Uno de los medios para llegar a buen destino en este tpico es a travs de los informes periciales, los cuales tendrn dos objetivos: el primero ser determinar la existencia o no de un caso de acoso laboral; y el segundo consistir en determinar la afectacin sobre la salud del/a trabajador/a y su reaccin con las condiciones laborales. Los objetivos de la pericia sern, entonces, primeramente hacer un diagnstico y responder a la pregunta

es o no acoso moral?; y segundo, saber las consecuencias del mismo sobre la vctima mediante la tasacin del dao. Los tres tipos de pericia a los fines de determinar el acoso laboral son: la pericia mdica, que determinar el grado de afectacin sobre la salud del trabajador, bsicamente a travs de la constatacin de los sntomas fsicos de las alteraciones psicosomticas y de las secuelas; la pericia psicolgica, til para precisar las alteraciones sobre la salud emocional del trabajador, as como el contexto organizacional donde emergi el caso puntual; y la pericia social, que ser la base determinante del mobbing, dado que el acoso moral en el trabajo es un fenmeno social. Este ltimo tipo de pericia podr determinar la existencia de un caso de mobbing mediante tres pasos: el primero consistir en el listado y detalle de las conductas de acoso; el segundo consistir en la determinacin del tipo de acoso; y el tercero, en probar la fase en la que est la vctima. Para el primer paso nos basaremos en las conductas de mobbing descriptas por Zapf, Knorz y Kulla en 1996, agrupadas en siete bloques: medidas organizacionales, aislamiento social, vida privada, violencia fsica, actitudes, agresiones verbales y rumores. El segundo paso nos proporciona cuatro tipo de acoso: estratgico, de direccin, perverso y disciplinario. Acoso estratgico: acoso del timo o fraude por excelencia. De tipo institucional, porque forma parte de la estrategia de la empresa que tiende a los "despidos" evitando pagar indemnizaciones. Acoso de direccin: ejercido por la direccin de la institucin; se trata de un mobbing de gestin u organizativo, y puede tener dos objetivos: eliminar a un trabajador poco sumiso o forzar situaciones de esclavismo o precarizacin laboral. Eliminar a un trabajador que "no entra en el molde". Tambin la vctima del acoso ser aquel trabajador que tiene genio, el que tiene una excesiva brillantez en sus tareas, o aquel que es representante del personal sin estar sometido al manejo del patrono, o aquel (o aquella) cuyo lugar se quiere para un amigo o amante. Acoso perverso: es el que se da en la mayora de los casos; corresponde a la totalidad de los casos de acoso horizontal y de acoso vertical ascendente, y a algunos casos, menos, de acoso vertical descendente o bossing. Se presenta sumamente como un manipulador, que slo manifiesta su verdadera naturaleza y/o personalidad frente a la vctima sin testigos. Muy seductor, consigue fcilmente la confianza de los dems, les hace sentir su vida privada para devolvrselo en plena cara en sus ataques. La vctima observa que habla amablemente delante de otros; en cambio, ella la ignora o humilla cuando estn solos. Tiene sobre todo un actuar absorbente, en esto se iguala a los chantajistas emocionales, que son los que chupan o absorben la energa de sus vctimas, hasta el agotamiento total de stas, y que no se satisfacen nunca. Cuando acaba con una vctima, all siempre tendr otra. Nadie est a salvo, ya que su conducta es tal que consigue poner a la sociedad contra la vctima del mobbing. Esta persona provoca el desorden y el caos en cualquier departamento y/o lugar donde trabaje. Acoso disciplinario: puede tener varios objetivos: llevar a la vctima a comprender que debe entrar en el molde, o castigarla si no lo hace. Es la categora utilizada contra los

delegados y otros titulares de cargos electos, o contra todos aquellos cuyo carisma o competencia en sus funciones laborales hacen sombra al instigador del acoso. Utilizado frecuentemente para deshacerse de los individuos "demasiados enfermos", mujeres que tuvieron la imprudencia de anunciar su embarazo, figuras similares a discriminacin por sexo, racismo, etc., o empleados que podran denunciar fraudes y/o manejos en la institucin donde prestan sus funciones, etc. Una vez que el perito social ha podido detectar el tipo concreto de acoso, se impone conocer en qu fase se encuentra el proceso de hostigamiento, reconocindose siete fases o etapas (5) , a saber: fase de seduccin, de conflicto propiamente dicho, la fase de intervencin del entorno y de la empresa, la de marginacin y, por ltimo, la fase de recuperacin. El dao a la vctima del mobbing involucra dos aspectos: el primero hace mencin a la afectacin sobre la salud en el momento del acoso; y el segundo, a las secuelas de un acceso prolongado y no tratado. Sntomas: los ms frecuentes son los propios de un estrs postraumtico, como son: Alteraciones del sueo; Cansancio generalizado; Ideas negativas sobre el futuro. Sntomas fsicos: Dolores, cefaleas y lumbalgias; Problemas digestivos; Zumbido de odos; Hipertensin; Problemas respiratorios; Tensionales. Sntomas especficos: a) De corta duracin: Ansiedad; Angustia; Incapacidad o dificultad para realizar tareas; Estado de irritabilidad y violencia;

Sentimientos de incomprensin. b) De duracin media: Dificultad para concentrarse; Los olvidos y la prdida de memoria; Falta de energa en general; Anhedonia; Actitudes de desconfianza; Prdida de ilusin e inters por los proyectos familiares. c) De larga duracin: Evitar hacer cosas y encerrarse; Miedo y precaucin exagerada; Predominan las rumias o el recordar algo que pas o se vivi; Estado de alteracin constante; Conductas de aislamiento, evitacin y retraimiento; Abandono de responsabilidades y compromisos familiares; Alteracin de la afectividad. Dentro de este marco, qu tratamiento han merecido en la legislacin laboral estas nuevas figuras? En el derecho comparado, en los pases europeos integrantes de la Comunidad, a saber: Francia declara en el art. L 122 49, prr 1, Code du Travail que "ningn trabajador debe sufrir actos repetidos de acoso moral que tengan como objeto o por efecto una degradacin de las condiciones de trabajo susceptible de atentar a sus derechos y a su dignidad, de alterar su salud fsica o mental o de comprometer su futuro profesional". Mientras que la ley belga del 11/6/2002 (6) hace mencin a la proteccin contra la violencia y el acoso moral o sexual en el trabajo: "Las conductas abusivas y repetidas de cualquier origen, externo o interno a la empresa o a la institucin, que se manifiestan en particular por medio de comportamientos, palabras, intimidaciones, actos, gestos, y escritos unilaterales, que tienen por objeto o por efecto atentar a la personalidad, la dignidad o la integridad fsica o psquica de un trabajador o de otra persona a la que sea de aplicacin el presente captulo, en la ejecucin de su trabajo, poner en peligro su empleo, o crear un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo".

Por influjo del derecho comunitario, pases que carecan de una legislacin especfica en la materia han debido adaptar sus ordenamientos jurdicos nacionales para sancionar el acoso discriminatorio, como ha acontecido en Espaa. Por acoso moral entiende "toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o tnico, la religin o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientacin sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo". Cul es la realidad frente a estas nuevas figuras en el marco jurdico normativo de nuestro pas? Hay un artculo que menciona o hace referencia a esta conducta? Evidentemente no, pero estas conductas son contrarias a las normas que contiene la LCT. (t.o. 1976, ALJA 1976 A 128) en el captulo que trata de las obligaciones de las partes (empleador trabajador) y a uno de los estndares que debe primar en toda relacin laboral (el principio de buena fe). El empleador, de acuerdo con lo que hemos estado exponiendo en este trabajo, lo violara en dos supuestos: en el caso del mobbing de tipo vertical de empleador empresario hacia su dependiente ; y en el del horizontal entre los mismos dependientes , cuando el empleador pudiera ser su instigador, o cuando el mobber sea un compaero de trabajo en perjuicio de otro trabajador. En este caso el empleador sera responsable por no hacer cesar los efectos de tales conductas. En el supuesto caso de producirse una reforma en nuestro ordenamiento laboral, para sancionar estas conductas contrarias al trabajador como persona, su tratamiento normativo, a mi entender, debera incluirse como agregado al captulo "Derechos y deberes de las partes", u otra opcin sera, tratndose de un captulo sobre actitudes marcadamente discriminatorias del empleador hacia sus subordinados, en un captulo especial a posteriori del tratamiento "Del trabajo de mujeres y menores". Sobre su naturaleza jurdica no hay una opinin unnime; la discusin est instalada en el mbito doctrinario, ya que ante una situacin de mobbing nos enfrentamos a un ilcito civil y a veces con aristas penales ; el estrs laboral y su especie, el burnout, no son sino enfermedades no listadas en la LRT. (LA 1995 C 3104). Y como las secuelas del mobbing son en ocasin de la prestacin laboral, no estn contempladas en la LCT. Como estas enfermedades son de carcter psicosomtico derivadas del acoso psicolgico, ya tratado en prrafos anteriores, s derivan de la relacin de trabajo pero no figuran en el listado respectivo de la LRT., no obstante la declaracin de inconstitucionalidad en el caso "Boreki", en que la sala 2 de la Suprema Corte de Mendoza declar la inconstitucionalidad del art 6, inc. 2, LCT., "en tanto no permite al trabajador acudir a la justicia para reclamar la inclusin de una dolencia como de carcter laboral". O, en caso contrario, demandar al autor del mobbing, correspondindolo hacer la reclamacin con base en el derecho civil. Respecto de la carga de la prueba, al igual que sucede con el despido de carcter discriminatorio, la jurisprudencia y la doctrina son coincidentes en que, acreditada una probabilidad de indicios del acoso, est a cargo del demandado autor del dao y empleador acreditar la ausencia de tal subjetividad al ejecutar esa serie de actos o

hechos que lo impulsaron, aportando una razn objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Respecto de la reparacin tarifada frente a una conducta del empleador por mobbing, en el caso de conductas discriminatorias se tendra que aplicar subsidiariamente, amn de las indemnizaciones que prev la LCT., el importe como agravante que contempla el ttulo "De proteccin a la mujer respecto del embarazo" de un ao de remuneraciones, amn de que si las conductas fueran consideradas mobbing y estuvieren alcanzadas por el ius variandi, que el proceso en el cual se ventilaren estas cuestiones lo sea bajo un trmite sumario bajo las disposiciones del ttulo de los incidentes segn nuestra Ley Procesal 7987 . II. CONCLUSIONES Creemos, modestamente, que con este trabajo se aportan datos necesarios para la defensa de una vctima de acoso moral y en la necesidad de que el trabajador/a se vea en la necesidad en el proceso judicial de seguir una terapia y, paralelamente, al mismo tiempo preparar su caso contando con la utilidad de las periciales que hemos expuesto en este trabajo. Es intencin de este ponente que las vctimas de acoso moral en el trabajo encontraren en las instituciones del Poder Judicial la reparacin por el dao sufrido, y me es grato pensar que este artculo haya podido contribuir a eso. Observando el derecho comparado se ha puesto de manifiesto que su fin primordial es la proteccin del trabajador frente a los hechos de violencia que lo aquejan; es de esperar que el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia por parte de los juristas de nuestra disciplina incorpore disposiciones tendientes a salvar lagunas jurdicas respecto de estas nuevas figuras como el mobbing y otras similares. III. BIBLIOGRAFA Ackerman, Mario, "Si son humanos no son recursos", revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, n. 7, Ed. Hammurabi, 1995. Arese, Csar, "Digesto Laboral. Compendio de legislacin del trabajo", Ed. Alveroni. Hirigoyen, Mara F., "El acoso moral en el trabajo". Pars Soliva, Marina, "Peritacin social, la ayuda en los procesos judiciales por mobbing", JA 2007 III 1294. Sagardoy Bengoechea, Juan y Gil y Gil, Jos L., "El acoso psicolgico en el trabajo", JA 2007 III 1302 [J 0003/013323]. NOTAS: (1) Pars Soliva, Marina, "Peritacin social. La ayuda en los procesos judiciales por mobbing". (2) Hirigoyen, Marie F., "El acoso moral", Ed. Paids, Barcelona, 1999. (3) I Jornada de Anlisis Integral del Mobbing, Girona, 2005.

(4) Ponencia "Prueba testifical: cmo detectar el falso mobbing?", I Jornada de Anlisis Integral del Mobbing, Girona, 2005. (5) Ponencia "Las fases del acoso moral en el trabajo", en el V Congreso de la Asociacin Mexicana de Estudios del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, 2006. (6) Art. 5, ley del 11/6/2002, publicada en el Moniteur Belge del 26/6/2002. AR_DA002 Otro falllo CONTRATO DE TRABAJO/09) Derechos y deberes de las partes/b) Del empleador/10. Igualdad de trato Livellara, Silvina M. LexisNexis Jurisprudencia Argentina El mobbing como injuria grave al empleador que habilita el despido con justa causa del acosador 27/9/2006 Doctrina SJA 27/9/2006 JA 2006 III 948 SUMARIO: I. Introduccin. II. El mobbing como justa causa de despido del trabajador. III. Aspectos comunes entre acoso sexual y mobbing. IV. La jurisprudencia en torno al acoso sexual como justa causa de despido. V. Recaudos de la empresa ante una denuncia de mobbing. Apostillas para abogados de empresas. VI. Despido por justa causa motivado por mobbing ejercido con relacin a un empleado de la empresa. VII. El despido por justa causa del acosador exime a la empresa de responsabilidad frente a la vctima?. VIII. Debe codemandarse al mobber? I. INTRODUCCIN La figura del acoso psicolgico del trabajador debe ser estudiada desde las diferentes perspectivas que la misma puede presentar en su desarrollo. Razn por la cual hemos elegido abordar el mobbing como justa causa de despido del acosador, sin duda una problemtica de inters para quienes asesoran empresas. Pero antes de ingresar al tema de estudio se torna imperativa la realizacin de algunas precisiones terminolgicas. En este sentido, siguiendo a Pasten de Ishihara, diremos que en el mbito de las relaciones laborales la violencia se manifiesta en el acoso laboral, y

que dentro de ste existen dos fenmenos particulares: el acoso sexual y el acoso psicolgico (1) . Entiende Graciela Medina (2) que para que se configure el acoso sexual se deben dar los siguientes requisitos: a) haber sido sujeto de un no bienvenido acoso sexual, siendo la existencia o inexistencia del avance sexual abusivo medido de conformidad con los criterios del "hombre medio" o del "buen padre de familia" o del "hombre sensato", dejando de lado la subjetividad especfica de la vctima. Adems de tratarse de una conducta sexual indebida, sta debe ser rechazada por la vctima; b) que se haya visto afectado un trmino o condicin del empleo, o que se haya generado un ambiente laboral hostil. Por su parte, Pasten de Ishihara seala que el acoso psicolgico recibe las ms variadas denominaciones, tales como acoso psicolgico, acoso ambiental, acoso moral o psicoterror, y que en la lengua inglesa es identificado como bullying, en el sentido de conducta ofensiva, o mobbing, como sinnimo de terror psicolgico (3) . La autora citada se inclina por el trmino "acoso psicolgico", tipificndolo como "un fenmeno de fuerzas agresivas y vejatorias en el lugar de trabajo, que se ejercen sobre la persona trabajadora, provoca cambios en su propia organizacin y conducta humana, que puede reaccionar frente a esas tensiones en su red de relaciones laborales y en su comportamiento individual, pero que configuran modalidades que violan derechos humanos fundamentales, como la libertad y la dignidad de la persona humana trabajadora y su integridad fsica, psquica y moral" (4) . Sin perjuicio de ello, en nuestro trabajo haremos uso de la diferentes denominaciones utilizadas para hacer referencia al acoso psicolgico del trabajador. II. EL MOBBING COMO JUSTA CAUSA DE DESPIDO DEL TRABAJADOR Ciertamente nuestra incipiente jurisprudencia nacional sobre mobbing an no se ha expedido sobre el acoso psicolgico como justa causa de despido del trabajador que es denunciado ante el empleador como sujeto activo del mismo respecto de otro empleado de la empresa. Sin embargo, algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre acoso sexual pueden resultar muy tiles a la hora de guiar nuestras conclusiones en el tema propuesto en este artculo. Dice Mansueti: "El acoso sexual constituye un fenmeno complejo y relativamente nuevo para el Derecho del Trabajo. Junto con otros institutos similares, tambin novedosos, como ser la discriminacin y el acoso moral (mobbing), ha llamado la atencin de los juristas, a un punto tal de generar la reedicin de antiguos tpicos de esta disciplina, particularmente su rgimen de resarcimiento, estructurado sobre la base de rgidos cnones transaccionales, propios del constitucionalismo social, y que ahora, frente a un claro progresismo en materia de derechos humanos, ha generado un prolfico replanteo" (5) . A continuacin explicamos el porqu del anlisis de la jurisprudencia sobre acoso sexual para aportar soluciones, con base en la experiencia sobre esa figura, en los casos de mobbing.

III. ASPECTOS COMUNES ENTRE ACOSO SEXUAL Y MOBBING Entre los aspectos comunes que podemos destacar de estas dos figuras se encuentran: 1) La escasa jurisprudencia existente respecto de ambas figuras. 2) La dificultad probatoria que existe tanto respecto del acoso sexual como del mobbing para quien resulta vctima. En la mayora de los casos el acosador se asegura de que la persecusin sexual y a veces la psicolgica se desarrolle en un espacio de total intimidad con la persona escogida como objetivo, procurando que no existan testigos, o en el caso de que sus conductas se manifiesten en presencia de otros empleados se recurre a mensajes sutiles y en algunas ocasiones ambiguos para crear confusin (6) . 3) El temor de la vctima de acoso sexual o psicolgico a denunciar la situacin que padece, principalmente porque considera que nadie va a dar crdito a sus dichos. 4) La estigmatizacin social y en el mbito laboral de la vctima cuando denuncia el acoso sexual o el mobbing. 5) Tanto del acoso sexual como del acoso moral derivan conductas discriminatorias hacia el trabajador que los padece. En trminos generales, el acoso sexual lesiona el derecho a la intimidad, la dignidad, la libertad sexual, la igualdad y no discriminacin, la seguridad, la salud y la integridad fsica y moral. En el acoso moral se lesionan iguales derechos, con excepcin del inherente a la libertad sexual. 6) El acoso sexual y el mobbing representan un riesgo o peligro para la salud tanto fsica como mental de los empleados. 7) Ambas figuras no tienen una recepcin normativa expresa en el Derecho Laboral, aunque la proteccin del trabajador frente a estas situaciones se encuentra implcita en el plexo normativo laboral y en el deber de previsin del empleador (art. 75 LCT. [t.o. 1976, ALJA 1976 A 128]) (7) . Curiosamente, en la Argentina tanto el acoso sexual (8) como el acoso psicolgico del trabajador slo han sido regulados en el mbito de la Administracin Pblica (9) . El acoso sexual laboral puede constituir injuria en los trminos del art. 242 LCT. y justa causa de despido, conforme a la valoracin que realicen los jueces, teniendo en consideracin el carcter de la relacin laboral, lo dispuesto por la citada ley y las modalidades y circunstancias personales de cada caso. Creemos que en el caso de mobbing tambin puede constituir justa causa de despido en los trminos de la citada norma. 9) Todas las manifestaciones tanto del acoso sexual como del acoso moral constituyen no solamente un abuso de derecho sino tambin un acto ilcito configurativo de delito del Derecho Civil (10) . De hecho, los primeros casos de acoso sexual en las relaciones laborales llegados a la justicia argentina, dada la falta de regulacin expresa del instituto en la legislacin laboral, fueron resueltos calificndose el acto como violacin del derecho a la intimidad, protegido por el art. 1071 bis CCiv. (11) .

IV. LA JURISPRUDENCIA EN TORNO AL ACOSO SEXUAL COMO JUSTA CAUSA DE DESPIDO Seguidamente analizaremos algunos pronunciamientos judiciales sobre acoso sexual que resultan relevantes a la hora de merituar el tema de nuestro trabajo. 1) En el caso "S., G. J. v. Bestov Foods S.A." la sala 2 de la C. Nac. Trab. sostuvo: "Reunidos indicios suficientes como para tener por acreditado el acoso sexual de la empleada por parte de un superior jerrquico, que poda tener incidencia en las condiciones de trabajo y/o desvinculacin, ello basta para considerar configurada la imposibilidad de continuidad del vnculo con ste" (12) . En esta sentencia el testimonio de quien invoc la situacin de acoso sexual fue de gran importancia dado que el relato result convincente para los jueces y el episodio verosmil, ya que el actor tena una jerarqua superior a la de la testigo y de algn modo representaba ante ella a la empresa accionada (13) . Al respecto el tribunal consider que "Es evidente que la actitud asumida por el actor comprometa gravemente la responsabilidad de la empresa, que no deba tolerar que se turbara de ese modo a las trabajadoras cuya dignidad estaba obligada a tutelar (art. 75 LCT.), sin que en modo alguno `la escasa educacin del actor' tal como lo remarca en el escrito recursivo el quejoso sirva de paliativo a que el clima de camaradera que pueda existir entre personas que laboran en un mismo ambiente, sobrepase la confianza o los lmites del respeto" (14) . 2) A su vez, en la causa "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." la actora apel la sentencia pronunciada en sentido adverso en la instancia previa, criticando la evaluacin de la prueba, que haba conducido a avalar el sentido del pronunciamiento. La actora fue despedida por su empleadora "Atento a la comisin de faltas graves en el desempeo de tareas consistentes en trato discriminatorio con empleadas a su cargo, con sentido e inclinaciones sexuales suceptibles de dar lugar a la figura de acoso sexual, exhibiciones obscenas delante de empleados tales como besar y acariciar a otra mujer, todo ello sin perjuicio de dems incumplimiento de rdenes impartidas" (15) . La sala 2 consider que en cuanto al trato discriminatorio que se le atribua a la actora respecto de algunas empleadas, del cual se habra podido inferir una situacin de acoso sexual, que si bien adverta una configuracin de tal inconducta, mxime teniendo en cuenta su jerarqua y personas a su cargo, la misma no resultaba acabadamente acreditada a efectos de imputar responsabilidad por el cargo que se le formulaba (16) . Ms adelante el tribunal agrega que si bien se adverta un posible temor al superior de parte de las empleadas involucradas, stas habran resistido los embates de la presunta acosadora sin que se acreditase plasmada ninguna conducta reprochable, salvo una familiaridad en el trato, que no podra definirse como destinada a modificar forzadamente la preferencia sexual de las empleadas implicadas. No obstante esto, la Cmara confirm la sentencia de primera instancia por haberse probado que la actora haba realizado manifestaciones amorosas con una persona ajena a la empresa a quien permiti ingresar subrepticiamente, y que dicha conductas fueron realizadas en su lugar y horario de trabajo, contrariando con tal proceder la organizacin y la direccin de las labores de la empresa. 3) La sala 10 de la C. Trab. Crdoba en el caso "C., L. P. v. Mxima AFJP." seal que "La comunicacin del despido est mal redactada cuando quien la emite emplea una frmula ambigua como `reiterados incumplimientos' o `irregularidades' , que le permite

con posterioridad referirla a hechos cambiantes segn su criterio, pues ello implica una violacin al art. 243 LCT." (17) . Por otro lado, expres: "La conducta de connotacin sexual slo puede ser considerada acoso cuando el asediado inequvocamente manifiesta oposicin a las propuestas o insinuaciones del asediante". Tambin el tribunal cordobs entendi que "El trabajador debe saber los motivos del despido cuando el empleador se los comunica, para tener posibilidad de organizar la lnea de defensa a utilizar en la demanda, sin importar si antes de su notificacin pudo conocer los motivos o no pudo ignorarlos". Finalmente la Cmara expres: "El acoso sexual implica necesariamente un abuso de poder por parte del acosador, que generar en el acosado postergaciones o discriminaciones en la asignacin de tareas o en el escalafn interno de la empresa, y supone siempre una conducta no deseada y reiterada" (18) . De este fallo quisiramos destacar algunos puntos a tener en cuenta para el caso en que sea necesario desvincular a un trabajador que acosa moralmente a otro, teniendo en cuenta la forma errnea en que se despidi a la actora, a pesar de la existencia de injurias graves que hubiesen justificado el distracto por voluntad de la empleadora. Del testimonio de un superior jerrquico de la actora surge que cuando aqul visitaba la sucursal se reuna por separado con cada uno de los empleados y les preguntaba la opinin que tenan sobre la actora, a lo que stos respondan que se sentan aterrorizados por la forma en que eran tratados, por lo cual se elev una nota con fecha 28/1/1998 denunciando los malos tratos, exceso en las funciones, agresiones fsicas y hasta acoso sexual por parte de la actora. Tambin se acompaaron cartas, que reconocieron los testigos, denunciando distintos tipos de inconductas de la actora respecto de sus subordinados. La actora, cuando fue puesta en conocimiento por la empresa de las conductas que le atribuan otros empleados, neg los hechos, y entonces la empresa decidi desvincularla. El camarista preopinante en este fallo, luego de citar la prueba testimonial e instrumental acompaada por la demandada, concluy que la actora no haba tenido posibilidad de saber en forma concreta qu era lo que se le imputaba, ya que no se referenciaba un hecho concreto, o una situacin puntual con un promotor, sino que se haba utilizado una tcnica de generalizacin de conductas que, al modo de ver del tribunal, colocaba en estado de indefensin a la accionante. La Cmara cita jurisprudencia sobre los requisitos del art. 243 LCT.; de ella transcribimos aquella que dice: "La rigidez formal del art. 243 LCT. debe ceder cuando el actor tiene conocimiento de la verdadera causal imputada, dando de esa manera el carcter de primaca de la verdad real del procedimiento laboral pero acotado constitucionalmente de la manera que se ha sealado: `la exigencia del art. 243 LCT. no tiene un fin en s mismo, sino que la ratio legis no es otra que evitar la indefensin del trabajador, por desconocimiento de las en que el despido puede fundarse'" (C. Nac. Trab., sala 1, marzo de 1993, autos "Rodrguez, Rosario A. v. Consorcio de Propietarios Carlos Calvo 1305", DT 1994 A 37). En segundo lugar la Cmara tuvo en cuenta que la trabajadora se encontraba en goce de su licencia vacacional cuando se produjeron las cartas de sus subordinados denunciando distintas inconductas de la actora y el informe del gerente elevado a las autoridades de la empresa, por lo que ante la imprecisin y falta de claridad del texto del despido no poda tener ninguna posibilidad real y concreta de conocer respecto de qu personas y en qu momento habran ocurrido los hechos por los que era despedida. En tercer lugar el juez preopinante seal que no integraban la litis elementos que debidamente

comunicados podran haber sido injuriantes, tales como la supuesta falsificacin de firmas de fichas de afiliados, la supuesta malversacin de fondo fijo, las supuestas agresiones fsicas y el supuesto acoso sexual a un empleado. El tribunal concluy que el despido dispuesto por la empresa haba devenido en incausado y la conden a pagar la indemnizacin por antigedad, omisin de preaviso e integracin del mes de despido. Finalmente, en cuanto al tema de acoso sexual la Cmara consider que ms all de que no haba integrado la litis, no se hubiese podido atribuir objetivamente a la actora tal conducta, ya que dicha figura implica necesariamente un abuso de poder por parte del acosador que generar en el acosado postergaciones o discriminaciones, situacin que el tribunal crey que no se daba en el caso en examen. 4) El Sup. Trib. Just. Jujuy en el caso "E., J. V. v. Cooperativa Telefnica de Palpal Ltda." sostuvo: "En el supuesto en que el dependiente demanda al empleador que lo ha despedido invocando el acoso sexual ejercido por aqul sobre personal de su dependencia, valindose del mando que el principal le otorgara dentro de la empresa, la prueba aportada por las partes debe ser merituada por aplicacin de los principios generales y no por aquellos criterios de menor rigurosidad que es dable utilizar cuando la vctima es parte en el juicio" (19) . El actor haba sido despedido de su cargo de subgerente del Departamento de Turismo de la Cooperativa Telefnica Palpal Ltda. En la carta documento que se le enviara comunicndosele el despido se sostuvo: "...que el distracto se fundamenta en las plenamente corroboradas, comprobadas, permanentes, intolerables, desubicadas e injustificadas expresiones, acompaadas de las torpes y chocantes `exteriorizaciones' de sexualidad, como por las indecorosas y evidentes explicaciones de lascivia de su parte formuladas y realizadas en presencia de F. M. del V. y N. R. S. y del resto del personal femenino y masculino de la cooperativa, en horario de trabajo y en ejercicio de sus cargos de gerente inicialmente, y luego de subgerente del Departamento de Turismo". El actor tambin mediante carta documento rechaz las imputaciones que le hizo la empresa, calificndolas de falsas, antojadizas y arbitrarias y considerando al despido como sin justa causa. Luego inici demanda contra su empleadora. Sustanciado el juicio, se dict sentencia, en la que el camarista preopinante propici que se hiciera lugar a la demanda excepto por el dao moral reclamado, mientras que los otros dos integrantes del tribunal se inclinaron por el rechazo de la accin. El actor interpuso recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria en contra de aquel pronunciamiento de la sala 3. El supremo tribunal provincial analiz en su sentencia el concepto y las caractersticas de la figura de acoso sexual, considerando que ste se traduce en "una persecucin constante, permanente, orientada a obtener algn favor sexual de otra persona, valindose el ofensor para ello del poder que tiene sobre la vctima que, mediando una relacin de empleo, tiene que desarrollarse con motivo o en ocasin del trabajo". Nos interesa transcribir una apreciacin del tribunal por su aplicabilidad a algunas situaciones que presenta el mobbing. En este sentido el mximo tribunal de Jujuy dice: "En cuanto a la prueba del acoso sexual, no se puede perder de vista las dificultades que genera porque con frecuencia, casi el total de los hechos suceden nicamente entre los protagonistas precisamente por la naturaleza del ataque. A esto se suma el temor a la sancin que lleva a la vctima a guardar silencio pues sabe, por una cuestin de autoridad, que entre su dicho y el de su superior que la persigue sexualmente, habr de prevalecer el de ste. Estas dificultades llevan, necesariamente, a una suerte de generosidad en la valoracin de la prueba que se rinda en el juicio o, por lo menos, a que pueda plantearse una duda que posibilita aplicar el axioma que, en ese caso, permita estar a favor del trabajador. Es

claro que estos comentarios slo pueden jugar cuando es la vctima la que acciona contra su empleador, pero ya no tanto cuando se trata de un pleito que le resulta extrao, como el de autos, en el que la disputa se ha generado entre el principal y su subordinado jerrquico porque ste lo ha injuriado acosando al personal de su dependencia, valindose del mando que aqul le ha dado dentro de la empresa. En estos supuestos, en los que la vctima no es parte del conflicto pues se ha convertido en testigo de la injuria que a juicio del empleador justificara el despido de su superior sujeto activo del acoso sexual, estimo que la prueba ya no puede merituarse con reservas sino por aplicacin de los principios generales. De lo contrario, buscando reprimir el problema que genera el acoso sexual, se corre el riesgo de fomentar aventuras jurdicas bajo ese pretexto" (20) . El tribunal analiza las declaraciones de la supuesta vctima de acoso sexual, vertidas con motivo de una investigacin administrativa interna de la empresa, llegando a la conclusin de que la empleada senta hacia su superior jerrquico un sealado desprecio, pero ningn temor a perder espacios laborales. Adems, ya en su segunda declaracin, a pesar de que las preguntas ampliatorias estaban claramente orientadas a probar el acoso sexual que se pretextaba, el testimonio de la nombrada se concreta en una serie de interrogantes que traducen meras suposiciones encaminadas a imaginarse no una persecucin constante con propsitos sexuales, sino simples avances que, a lo sumo, denotaban un propsito seductor, obviamente no correspondido, pero que no merece un severo reproche en el campo de las relaciones humanas que se manifiestan de muy variadas formas segn sea el grado de cultura de los protagonistas. Finalmente, el despido de esta testigo nada tuvo que ver con el pretendido acoso sexual. El tribunal consider que si las denuncias de la supuesta vctima en nada se compadecan con el concepto de acoso sexual, resultaba evidente que el despido haba sido realizado sin justa causa, por lo cual se hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad para revocar la sentencia recurrida. Asimismo, se rechaz la pretensin de dao moral del actor. 5) La sala 2 de la C. Nac. Trab. en el caso "M., L. G. v. Antigua S.A." seal que "No puede hablarse de violacin del principio de contemporaneidad entre el despido y la injuria detectada, si la empresa tom tardamente conocimiento del hecho y se vio obligada a realizar averiguaciones concretando el despido del trabajador cuando ste volvi a su trabajo tras gozar de licencia por enfermedad" (21) . Adems, consider que "No cabe prescindir del testimonio de quien fue vctima de una situacin de acoso para determinar la validez del despido directo impuesto por la empresa al acosante, sin perjuicio de que la declaracin debe ser analizada cuidadosamente". Esta premisa resulta aplicable a la hiptesis de mobbing, donde el testimonio de la vctima jugar un papel fundamental en la conviccin de los magistrados intervinientes sobre la procedencia de la justa causa de despido. En este sentido vemos que en la sentencia citada los camaristas dijeron sobre el testimonio de la vctima de acoso sexual: "El episodio no slo es verosmil: la forma en que fue descripto, las reiteradas menciones de la testigo respecto de su vergenza y nerviosismo, tornan explicable la ausencia de informacin inmediata al nivel mximo de la empresa" (22) . Interesa destacar que el tribunal, en el caso de referencia, expres que "Resulta legtimo el despido impuesto por la empresa al empleado jerrquico que someti a acoso sexual a empleadas de la empresa ya que el superior jerrquico siempre representa, de algn modo, al empleador frente a sus subordinados, y no parece razonable admitir que emplee esta situacin en su beneficio personal efectuando presiones que atentan contra la libertad sexual individual" (23) . Consider que era indiferente que se hubiese o no

instruido un sumario, ya que no se trataba de una actuacin exigible, y no exista una disposicin convencional que obligara a hacerlo. Por ltimo, el tribunal interviniente dijo: "Tampoco es posible considerar la defensa referida a la falta de contemporaneidad. En primer lugar, es evidente que cabe tener en cuenta el momento en que la empresa tom conocimiento y que tambin situaciones de este tipo no pueden ser resueltas en forma inmediata. Es inevitable la realizacin de averiguaciones que permitan establecer lo realmente ocurrido. En el caso ello se complicaba por la trascendencia de lo sucedido y porque implicaba eventualmente reconsiderar el despido de un encargado de sucursal. A lo expuesto se agrega que inmediatamente despus [de] que la empresa expusiera al actor el objeto y resultado de sus investigaciones, ste inici una licencia por enfermedad. Por lo tanto, la comunicacin del despido cuando el actor fue dado de alta, con la invocacin expresa de esa circunstancia no puede ser valorada en contra de la empresa, que mantuvo la vigencia del vnculo durante el perodo de enfermedad" (24) . 6) En otro caso, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , la C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1, dijo: "El acoso sexual en el lugar de trabajo es decir, el hostigamiento de una persona por otra dentro del mbito laboral con molestias o requerimientos sexuales encuadra en el art. 1071 bis CCiv. texto segn ley 21173 , en cuanto veda el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, mortificando a otro en sus constumbres o sentimientos o perturbndolo en su intimidad, la que halla sustento en el art. 19 CN." (25) . La Cmara interviniente expres: "Debe tenerse por demostrado el acoso sexual alegado por una trabajadora en el caso, cometido por un empleado de jerarqua superior ante la postura complaciente del socio gerente de la empresa, responsabilizndose civilmente al acosador y al empleador, pese a la falta de prueba directa de los hechos invocados, si de los indicios colectados se arriba a presunciones graves, precisas y concordantes en tal sentido art. 163 inc. 5 CPCC. (ALJA 1968 B 1446) , pues tal clase de sucesos y conductas suele desarrollarse en contextos donde no pueden ser observados, lo que dificulta su conocimiento pleno" (26) . Es interesante el relato de los hechos que realiza la actora, al decir que transcurridos algunos meses de trabajo y en ocasin de que el codemandado Isa se abalanzara encima de ella, la misma decidi concurrir a exponer tal situacin ante su empleador, a fin de que el mismo tomara las medidas del caso. Sin embargo, al hacerlo, su empleador se limit a decirle que el encargado "no era malo", "sino que tena esas cosas y que haba que aguantarlo", que adems era un empleado de su mayor confianza y que lo iba a seguir teniendo. Esto nos recuerda muchos casos de acoso moral en que el empleador protege al acosador bajo el pretexto de que tiene mal carcter o es simplemente muy exigente, sin tomar ninguna medida para evitar los abusos. La actora en su relato manifiesta que las molestias fueron acrecentndose con el correr de los meses, y que como consecuencia de este acoso se produjo un cambio de carcter de la empleada que incidi en la relacin de sta con el encargado. Por esta razn la actora fue llamada por el gerente de la empresa, quien le solicit su renuncia por no llevarse bien con Isa. Como consecuencia de esta situacin lmite la actora renunci a su empleo (27) . Como sabemos, tambin las conductas persecutorias que configuran el mobbing muchas veces son dirigidas a obtener la renuncia de un trabajador. Un aspecto importante del fallo que venimos citando es lo que sostiene la Cmara al decir: "...puede agregarse que incumba a la empleadora codemandada la prueba acabada de su falta de responsabilidad por la conducta acosadora de un dependiente de ella, puesto que se encontraba en mejor posicin para informar suficientemente al juez

acerca de las condiciones de labor en que se desenvolvan sus empleados. As, contrariamente a lo que se esperaba de ella, esgrimi una defensa tendiente a desacreditar la persona de la actora, lo cual, como ha quedado dicho, no habr de receptar favorablemente. Ello sin perjuicio de sealar que la carga de la prueba del acoso sexual se hallaba, en principio a cargo de la actora". Estas consideraciones son, a nuestro entender, aplicables a los supuestos de acoso moral, y consideramos que una defensa por parte del empleador tendiente a desacreditar al trabajador vctima de una situacin de este tipo debe ser merituada como deficiente. 7) La sala 5 de la C. Nac. Trab., a su vez, en el caso "A., S. H. v. Carniceras Integradas Coto S.A." dictamin que procede considerar como justa causa de despido el acoso realizado por un jefe de personal en perjuicio de una empleada, aun cuando no se haya hecho denuncia penal pertinente, y siempre que los hechos, a criterio del juez, se hallen probados en la causa. En esta sentencia el tribunal sostiene que el acoso sexual no es una figura penal y que, por otra parte, las injurias laborales no estn en modo alguno subordinadas a cuestiones penales y deben ser evaluadas con el criterio especfico de la materia (28) . Por ltimo, en un reciente fallo, la sala 4 de la C. Nac. Trab., en fecha 4/8/2005, confirm la legalidad del despido de un dependiente realizado por una empresa por haber acosado sexualmente a varias trabajadoras que estaban subordinadas a l. En los autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", el a quo dej de lado otros motivos aducidos por el empleador para despedir al actor, encargado de locales, porque a su criterio no justificaban el despido (29) . No obstante, entendi que los dichos de las denunciantes adquiran relevancia en razn de su vinculacin emocional con los hechos. As, el camarista preopinante tuvo por veraces las declaraciones que denotaban al actor como aprovechndose de su superioridad jerrquica para menoscabar la dignidad de las subordinadas, con implcito desprecio por la situacin de stas. En este sentido el tribunal dijo: "Juzgadas en el entorno en que se desarrollaba la relacin de trabajo y con las caractersticas del personal que l deba dirigir se tornaban de extrema gravedad tanto los comentarios abiertamente dirigidos a concretar una relacin sexual, como el trato desconsiderado para quien no se puede defender en el mismo plano" (30) . La Cmara expres, respecto de las crticas del actor a la valoracin del acoso sexual segn el juez de primera instancia, que si bien el actor "...no conoca el tenor de las acusaciones que las empleadas haban presentado en su contra, saba de su existencia, por lo que, objetivamente, no le pudo haber causado sorpresa el despido por prdida de confianza basado en las mencionadas acusaciones. Ese conocimiento se deduce de la misma intimacin formulada al empleador para que se le informe sobre el particular. En este sentido, la comunicacin de los motivos del despido no ha violentado su derecho a legtima defensa" (31) . Cabe resaltar que la Cmara interviniente expres que la prdida de confianza no es un motivo autnomo para el despido. Sentado ello, el tribunal consider que objetivamente el actor haba sido despedido por acoso probado a trabajadoras, por lo que el argumento empleado en la queja no se sostena. Agrega que "si bien puede darse un complot de trabajadoras para desacreditar a un superior, ste no es el caso ya que en las declaraciones de las denunciantes nada de eso se advirti". Por otra parte, los jueces sealaron que respecto del acoso moral el actor no haba argumentado crtica alguna. Y en la valoracin del acoso moral el tribunal, citando a Marie France Hirigoyen en su obra "El acoso moral", concluy que "en este caso el

acoso moral cometido por el actor era manifiesto como bien dice la sentencia de primera instancia y no fue contradicho por el apelante". El fallo citado tiene el valor de reunir a las figuras del acoso sexual y el acoso moral como injurias graves que habilitaron el despido del dependiente de una empresa. Adems, nos muestra la importancia que los jueces le confieren a la prueba testimonial de las vctimas, que mediante un relato coherente acercaron a los magistrados a su conviccin final. V. RECAUDOS DE LA EMPRESA ANTE UNA DENUNCIA DE MOBBING. APOSTILLAS PARA ABOGADOS DE EMPRESAS En la gran mayora de los casos de mobbing, cuando el trabajador denuncia la situacin de acoso psicolgico ante la empresa emplazndola a adoptar los recaudos necesarios para preservar su integridad psicofsica, aqulla se limita a negar que exista el mobbing o que sea procedente el emplazamiento. Adems, muchas empresas en esas situaciones deciden respaldar al empleado acusado en lugar de iniciar una investigacin administrativa interna. Por eso hemos credo oportuno abordar este tema desde la perspectiva de quienes deben asesorar a las empresas, para proporcionar algunas recomendaciones que puedan resultar tiles ante un caso de esas caractersticas. En primer lugar, si la denuncia de acoso moral es de carcter verbal, es prudente emplazar al trabajador, a travs de un medio fehaciente, a presentar por escrito ante la empresa un relato detallado acerca de en qu consistieron los maltratos y acoso moral vivenciados por el empleado, individualizacin del autor o autores de tales conductas, debindose en lo posible consignar fechas, horarios y posibles testigos presenciales de los hechos denunciados. Todo ello en virtud de la buena fe (arts. 62 y 63 LCT.) que debe imperar en las relaciones entre empleado y empleador, y a fin de posibilitarle a este ltimo una evaluacin e investigacin interna de los hechos puestos de manifiesto. Esta estrategia ofrece la ventaja, en el mejor de los casos, de evitar el juicio, que resultar de alguna forma traumtico para la vctima, al tener que revivir hechos que han originado su malestar emocional. Por otra parte, permite tambin a la empresa adoptar medidas contra el mobber o trasladar a ste o a la vctima a otro lugar en el que no hubiese coincidencia laboral entre ellos, desbloquendose as el conflicto. Igualmente es conveniente manifestarle en dicha comunicacin al trabajador que la empresa tiene como propsito la tutela de sus derechos e integridad psicofsica, as como la continuacin del vnculo laboral. Resulta oportuno en estos casos que la empresa enve al domicilio del trabajador un psiclogo o psiquiatra familiarizado con la problemtica del mobbing para evaluarlo e informar si el cuadro responde a tal hiptesis. En muchos casos el trabajador denuncia el acoso moral cuando se encuentra gozando de una licencia por enfermedad, que en la mayora de los supuestos tendr origen en la persecucin de la que es vctima en su lugar de trabajo. All el control mdico del empleado por parte de la empleadora (art. 210 LCT.) juega un rol importante para determinar prima facie frente a qu cuadro clnico nos encontramos (32) . Todas estas medidas tienen el aval de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, que muchas

empresas olvidan como obligaciones propias bajo la falsa creencia de que despus del dictado de la Ley de Riesgos del Trabajo es la aseguradora de riesgos la que deber extremar los recaudos, en el mejor de los casos, si la enfermedad se denuncia como profesional (33) . En la hiptesis de que el trabajador se niegue a presentar por escrito la denuncia formulada con los detalles requeridos bajo el argumento de que ello violara su derecho a la intimidad, es recomendable que la empresa manifieste que no ha sido su intencin conculcar dicho derecho, pero que resulta necesario su declaracin a fin de realizar una investigacin interna y documentar la informacin suministrada, ya que se est realizando una acusacin respecto de otro empleado de la empresa que goza de iguales prerrogativas que la supuesta vctima, y que por lo tanto tiene derecho a realizar un descargo y dar su propia versin de los hechos. Tambin se debe resaltar la postura neutral de la empresa en pos de la bsqueda de la verdad. Por ltimo cabe sealarle al trabajador que si era su intencin que los hechos sucedidos permanecieran en su esfera ntima debera haber actuado en consecuencia, pero que su proceder al acusar a otro empleado de una conducta de gravedad hace nacer el derecho de su empleador de conocer los detalles que avalen cualquier medida o sancin a adoptar. En esto se debe ser muy claro, ya que siempre se habla de los derechos de la vctima de mobbing pero pocas veces se abordan las obligaciones que dichos derechos conllevan, como son el deber de cooperacin, lealtad y buena fe frente a su empleador, proporcionndole los elementos para que pueda arbitrar los medios que hagan cesar el injusto hostigamiento padecido, o reparar el dao sufrido (34) . Por otra parte, como estrategia jurdica para el trabajador denunciante, ser una forma de poner de manifiesto ante el juzgador que ha intentado evitar un proceso judicial o la disolucin del vnculo laboral. Si la empresa logra seguir adelante con la investigacin interna, contando con la declaracin por escrito de la vctima de acoso, de eventuales testigos y el correspondiente descargo de quien es sindicado como el acosador, se encontrar en una mejor posicin para valorar si se ha configurado una injuria grave que admita la disolucin del vnculo laboral por justa causa con el acosador. Tambin hay que tener en cuenta que el procedimiento sugerido descartar de plano aquellas denuncias infundadas. Marie France Hirigoyen nos dice: "Hay que considerar prioritario que algunas falsas alegaciones de acoso moral que aparecen en la actualidad no desacrediten la realidad de las que sufren las verdaderas vctimas" (35) . La reconocida psiquiatra francesa afirma que el riesgo de falso alegato de acoso moral procede en primera instancia de los paranoicos que hallan en ello un soporte creble a su sentimiento de persecucin (36) . "La paranoia es objeto de estudio de la Medicina y la Psiquiatra, por eso pensamos que el mdico de la empresa podr diagnosticarla, y ante la duda acudir a una interconsulta con un psiquiatra para perfilar la estructura caracterial del trabajador denunciante". Hirigoyen seala que los falsos alegatos de acoso moral tambin son la especialidad de individuos perversos que as intentan, de manera solapada, descalificar a alguien, atrayendo a la vez la simpata del grupo hacia su persona y llevndoles a lamentarse por su suerte. Agrega que "En general, `las falsas vctimas perversas' son mucho ms visibles, e incluso espectaculares, que las verdaderas vctimas de los acosos morales, ya que las primeras no dudan en recurrir a los medios de comunicacin. No buscan tampoco arreglo alguno, ya que lo nico que les interesa son las ventajas pecuniarias que esperan sacar de la situacin" (37) .

Por otra parte, la persona individualizada como acosador tiene derecho a realizar su descargo sobre los hechos que se le imputan, porque si no estaramos cayendo en el extremo de demonizar y condenar a cualquiera que fuera sealado como responsable, que es otra variante del peligro de la vanalizacin de la figura del mobbing. Otro aspecto importante consiste en que los consultores legales de las empresas sealen a sus clientes que los efectos del mobbing se ponen de manifiesto sobre la organizacin mediante la disminucin de la productividad y de la calidad, prdida de clientes, aumento del porcentaje de ausentismo y rotacin, aumento de las necesidades de formacin por incorporacin de nuevos empleados y del tiempo perdido por los trabajadores en la difusin de rumores, incremento de las compensaciones econmicas a los trabajadores que abandonan la organizacin, los costos por la intervencin de terceras partes, empeoramiento de la imagen y credibilidad de la organizacin (como consecuencia de reclamaciones y denuncias), etc. (38) . Por ltimo, los efectos sobre la empresa se suelen resumir en el aumento de costos, principalmente econmicos, si las vctimas de mobbing denuncian la enfermedad como profesional extrasistmica y luego, invocando la inconstitucionalidad de los arts. 6 y 39 Ley de Riesgos del Trabajo y la normativa civil, demandan en forma directa a su empleador. VI. DESPIDO POR JUSTA CAUSA MOTIVADO POR MOBBING EJERCIDO CON RELACIN A UN EMPLEADO DE LA EMPRESA De la jurisprudencia sobre acoso sexual como injuria grave antes citada se pueden extraer algunas orientaciones vlidas para los supuestos de acoso moral del trabajador como justa causa de despido del acosador. A continuacin enunciamos algunas de ellas: 1) Que reunidos indicios suficientes para tener por acreditado el mobbing de un empleado sobre otro, que podra causar daos graves en la salud psicofsica y dignidad del trabajador vctima de aqul, el empleador podra considerar configurada la imposibilidad de continuidad del vnculo con el acosador (39) y disponer su despido por justa causa (art. 242 LCT.). 2) Que en un eventual juicio que inicie quien fue sindicado como autor del mobbing controvirtiendo la justa causa de despido de su empleador, el testimonio de la vctima y su verosimilitud juegan un papel fundamental para acreditar la injuria invocada. 3) Que las conductas que forman parte del mobbing y que violentan a un trabajador comprometen gravemente la responsabilidad de la empresa, que no puede tolerar que se turbe de esa manera a sus empleados, cuya dignidad se encuentra obligada a tutelar (art. 75 LCT.). 4) Que la empresa en ningn caso debe permitir que el clima de camaradera instalado en el ambiente de trabajo sobrepase la confianza y el lmite del respeto que debe imperar entre los empleados. 5) Que la empresa al comunicar fehacientemente el despido debe redactarlo sin emplear frmulas ambiguas, como por ejemplo "reiterados incumplimientos" o "irregularidades", pues ello violara lo establecido por el art. 243 LCT. S resulta relevante que el trabajador sindicado como autor del mobbing conozca los motivos

concretos en que se funda su despido por justa causa, como colorario del deber de buena fe (arts. 62 y 63 LCT.). 6) En los fallos que hemos citado sobre acoso sexual se evidencia la importancia de realizar una investigacin interna en la empresa ante una denuncia, ya sea de acoso sexual o de mobbing. Las declaraciones incorporadas a la investigacin administrativa de la empresa le sern de gran utilidad para acreditar en juicio la gravedad de los hechos e inconductas puestas en conocimiento del empleador. Y, obviamente, estos elementos deben ser incorporados a la litis. 7) La empresa deber evaluar con cuidado si las conductas denunciadas se ajustan a la figura de mobbing antes de disponer el despido con justa causa. No existe violacin del principio de contemporaneidad entre el despido y la injuria detectada si la empresa toma tardamente conocimiento del acoso moral de un trabajador y se ve obligada a realizar averiguaciones para concretar el despido del sindicado como autor de la persecucin psicolgica. 9) La conducta complaciente de la empleadora frente a una denuncia de mobbing compromete su responsabilidad civil, sin perjuicio de la que le corresponde al acosador, en el mismo mbito. 10) Que en aquellos casos en que la empresa no adopte las medidas necesarias para evitar el acoso psicolgico de un trabajador y que esto traiga aparejado el distracto laboral de la vctima a travs de un despido indirecto, la jurisprudencia ve con disvalor que la empresa instrumente como estrategia legal en juicio con dicho trabajador la de desacreditar su persona. VII. EL DESPIDO POR JUSTA CAUSA DEL ACOSADOR EXIME A LA EMPRESA DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA VCTIMA? Creemos que el despido por justa causa del acosador no exime de responsabilidad a la empresa frente a la vctima de mobbing. Es aconsejable que la vctima de mobbing plantee sus dolencias como enfermedad profesional extrasistmica, alegando la inconstitucionalidad de los arts. 6 (40) y 39 Ley de Riesgos del Trabajo (41) . La sala 2 de la Corte de Mendoza tiene fijado como doctrina que la responsabilidad civil en materia de infortunios laborales del empleador es aplicable no slo en el supuesto de dolo directo (intencin de daar) sino tambin en el caso de dolo eventual (previsin cierta del resultado), considerando configurado este ltimo en los incumplimientos graves de las normas de higiene y seguridad en el trabajo (42) . En tal sentido, todos aquellos recaudos adoptados por la empresa para investigar los hechos denunciados como mobbing, los controles mdicos, las medidas arbitradas para el cese de la violencia laboral y el despido con justa causa del acosador sern elementos que jugarn a su favor ante un planteo de dolo eventual por parte de la vctima de acoso psicolgico. De esa forma la empresa podr acreditar su cumplimiento con el deber de previsin y con las normas de higiene y seguridad.

En el caso "P., M. v. C. de S. H. S. A. y otro s/daos y perjuicios" una trabajadora del rea de seguridad de un conocido hotel, que vena siendo acosada sexualmente por el jefe del sector, inici demanda contra el superior jerrquico que la haba hostigado, en el carcter de responsable principal, y tambin contra el hotel, debido a su conducta complaciente frente a los hechos de acoso que sufriera. La C. Nac. Civ., sala M, conden en forma solidaria al dependiente acosador y al hotel al resarcimiento de los daos sufridos por la trabajadora (43) . Este caso es muy interesante, porque la trabajadora que era acosada sexualmente haba relatado a la mxima autoridad de su rea en la empresa la situacin que estaba padeciendo. Pero a partir de all las cosas se hicieron ms difciles para ella, puesto que comenz a recibir un tratamiento persecutorio (mobbing), materializado en el cambio de modalidades de trabajo. Fue separada de sus tareas habituales y afectada a otras ms complicadas, en los puestos de control y lobby del hotel. Ello deriv en que terminara su relacin laboral. El fallo citado confirma una vez ms el hecho de que no es una buena estrategia para la defensa de la empleadora descalificar a la vctima. En el curso del proceso la defensa del hotel procur en todo momento desacreditar la "moral sexual" de la trabajadora. El tribunal entendi que sa no era la defensa adecuada por parte del empleador. Ya que una vez acreditado el hecho del acoso por parte de su dependiente y la denuncia realizada por la empleada, "incumba a la empresa demandada la prueba acabada de su falta de responsabilidad por la conducta acosadora de un dependiente de ella, puesto que se encontraba en mejor posicin para informar suficientemente al juez acerca de las condiciones de labor en que se desenvolvan sus empleados" (44) . Sin embargo, si el tribunal laboral interviniente en la causa considera atendibles los argumentos de inconstitucionalidad planteados por la actora respecto de los arts. 6 y 39 ley 24557, la responsabilidad objetiva del art. 1113 parte 1 CCiv. caer por su propio peso y la empleadora deber ser condenada a la reparacin integral de los daos ocasionados por el acosador a la vctima (45) . Sin perjuicio que pueda existir una condena tarifada para la ART. por la enfermedad profesional (46) . En el campo de la responsabilidad civil la figura de la responsabilidad del principal por lo hechos del dependiente es una alternativa vlida, aunque en este caso debera ser planteado ante un tribunal con competencia en materia laboral, realizndose el correspondiente planteo de la inconstitucionalidad del art. 39 Ley de Riesgos del Trabajo. El art. 1113 parte 1 CCiv. sita la responsabilidad del principal en el mbito extracontractual, esto es, la que nace cuando el dao es sufrido por un tercero respecto del cual el responsable no est unido por un vnculo obligatorio anterior, o cuando el acto reprensible es ajeno al vnculo existente (47) . En el caso del mobbing el empleador est ligado contractualmente tanto al mobber como a la vctima, y tiene respecto de esta ltima un deber de seguridad consagrado por la misma normativa laboral, por lo que no encuadrara perfectamente en el art. 1113 parte 1 CCiv. si se considera que el dao debe ser causado a un tercero respecto del empleador (48) . Sin embargo, existe jurisprudencia que ha condenado al empleador por los daos sufridos por un dependiente causado a su vez por otro trabajador de la empresa, tomando como fundamento el art. 1113 prr. 1 CCiv. (49) .

Valga como ejemplo el caso "T., M. N. v. ELMA S.A." , en el que la sala 7 de la C. Nac. Trab. consider que en materia de agresin sexual sufrida por el trabajador cabe atribuir al empleador la responsabilidad objetiva derivada del hecho del dependiente, dadas las particularidades donde se llevan a cabo las labores en su establecimiento. La trabajadora se desempeaba como tripulante y haba sido sometida sexualmente contra su voluntad por un compaero de trabajo en alta mar. Aunque la accin fue dirigida slo contra el empleador, ste ensay la defensa de un comportamiento sexual equvoco por parte de la vctima. El tribunal, luego de ponderar adecuadamente la situacin particular en que se desenvuelven las relaciones humanas a bordo de un buque en alta mar, interpret que "No puede (ni pudo) pasar por alto a la conduccin de la empresa demandada las posibles consecuencias que (al margen de toda calificacin de orden moral, que no es cometido de este tribunal) pueden producirse al autorizar o consentir el embarco de una sola mujer, joven ella 26 aos (para ms), justamente con veinticinco hombres para navegar largas travesas, tal la situacin que se dio en el presente caso" (50) . Es de destacar que el tribunal fund la condena al empleador en su responsabilidad objetiva (art. 1113 prr. 1 CCiv.) en su carcter de principal por el hecho del dependiente. En el IV Congreso Internacional de Derecho de Daos, en oportunidad de tratarse el tema de la responsabilidad del empleador en los casos de acoso sexual, se lleg a las siguientes conclusiones: "A los fines de la responsabilidad por dao, el acoso sexual requiere diferenciar los siguientes supuestos, segn el autor sea: a) el empleador o un dependiente suyo con funciones jerrquicas; b) entre empleados de igual jerarqua; y c) de un cliente sobre un empleado. En relacin a la legitimacin pasiva se han planteado dos posiciones: A) Sern responsables pasivamente el empleador y el acosador cuando ste estuviere ejerciendo una posicin de poder dentro de la organizacin empresaria. En el supuesto de que el acosador sea un empleado de igual jerarqua o un cliente de la empresa el empleador ser responsable siempre que tuviere conocimiento del mismo y no hubiere tomado las medidas para evitarlo. B) Slo ser responsable el empleador si hubiera sido debidamente notificado por la vctima de la situacin enunciada. En caso contrario, deber en cada caso efectuarse una exhaustiva prueba para determinar su responsabilidad" (51) . Consideramos que el empleador debera responder en los supuestos de mobbing siempre que estuviere en conocimiento de la situacin de acoso psicolgico de un trabajador y no hubiese arbitrado los medios para el cese de la situacin de violencia laboral. Esto actuara como un incentivo para que el empleador ejerza un rol activo ante la denuncia de mobbing. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia y a la normativa citadas, lo ms probable es que los recaudos adoptados no eximan a la empleadora de ser condenada a la reparacin integral del dao en los trminos del art. 1113 prr. 1 CCiv., que consagra una responsabilidad objetiva e inexcusable (52) del principal por los hechos ilcitos de sus dependientes. Todo ello, sin perjuicio de que el empleador ejerza con posterioridad la accin de repeticin o recursoria contra el acosador en los trminos del art. 1123 CCiv. Se trata de una accin para recuperar lo pagado en razn de la garanta legalmente impuesta. VIII. DEBE CODEMANDARSE AL MOBBER?

Los autores espaoles Poyatos Matas y Escudero Moratalla consideran que, al menos cautelarmente, siempre se ha de codemandar al "mobber o mobbers" en aquellos casos en que no coincida con la figura del empleador. Fundan su opinin en resoluciones de las salas en lo Social que, bien directa o indirectamente (a travs de la aplicacin de la doctrina del acoso sexual), condenan solidariamente a la empresa y al acosador (53) . Adems, agregan que la decisin de codemandar al mobber responde a una estrategia jurdica que reside en restarles a las declaraciones del acosador la veracidad que en principio acompaa a todo testigo, neutralizando de esa forma la imparcialidad que inspira dicha figura (54) . En nuestro sistema jurdico imperante slo sera posible demandar al acosador por su responsabilidad en los trminos del art. 1109 CCiv. en el mbito de la justicia civil. Por lo que no quedara otra opcin que citarlo como testigo en el juicio que se siga contra el empleador en el mbito de la justicia laboral. NOTAS: (1) Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevencin (1 parte)", revista Errepar DEL 237, mayo/5 t.XIX, p. 439. (2) Medina, Graciela, "Acoso sexual laboral", JA 1995 II 968 y ss. (3) Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevencin (1 parte)" cit., p. 439. (4) "Diccionario de Medicina", Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra, 2001, Ed. Espasa Siglo XXI, Madrid, p. 1017; cita realizada por Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevencin (1 parte)" cit., p. 439. (5) Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales", en , p. 1, consulta realizada en fecha 10/11/2005. (6) "Es vlida la conclusin de que los hechos principales que pueden configurar acoso sexual ocurren en general en ausencia de terceros, por lo que el testimonio de quien invoca la situacin de vctima adquiere relevancia, sin perjuicio de que ste deba ser analizado con el cuidado que el caso merece" (conf. C. Nac. Trab., sala 2, 23/5/1997, "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." , TySS 1998 68). Sin embargo, existen autores que destacan que en materia de mobbing el desequilibrio psicolgico que siempre acompaa al psicoterrorista hace que en numerosas ocasiones, a la hora de materializar sus actividades denigratorias dejen algn tipo de rastro o prueba escrita demostrativa de su idea obsesiva por la vctima (por ejemplo, cartas de sanciones o avisos por incumplimientos inexistentes, o advertencias incomprensibles, o modificaciones sustanciales de condiciones escritas, o incluso instrucciones laborales inusitadas, etc.); conf. Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la accin", publicado en , p. 8, consulta realizada en fecha 10/11/2005. (7) Hasta mediados de la dcada de los '80 eran pocos los pases que haban adoptado normativas especficas sobre el tema de acoso sexual. La evolucin de esta normativa durante los ltimos veinte aos ha sido significativa. En la actualidad hay normas

especficas que consideran al acoso sexual ilcito e inaceptable en los lugares de trabajo. Adems, hay Cdigos laborales que tratan el tema y normas sobre derechos humanos y equidad que regulan todos los aspectos de la discriminacin por razn de sexo. Pero an hay pocos instrumentos internacionales que aborden especficamente el acoso sexual a escala internacional, como la recomendacin general de 1992 adoptada en el marco de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer . En la actualidad unos 36 pases tienen una normativa especficamente dirigida contra el acoso sexual. (8) Mansueti considera que en materia de acoso sexual no sera oportuno formular una regulacin especfica en la legislacin laboral. Para este autor el mencionado instituto no es propio del contrato de trabajo, sino de cualquier organizacin de seres humanos donde haya relaciones de poder o influencia; conf. Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 31. (9) El decreto 2385/1993 (LA 1993 C 3325), sobre rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, introduce una definicin de acoso sexual. Para profundizar este punto recomendamos la lectura de Pose, Carlos, "La tipificacin del acoso sexual bajo el marco del decreto 2385/1993 ", revista Doctrina Laboral, t. VIII, Ed. Errepar, p. 200. (10) En la legislacin argentina el Cdigo Civil en el tt. VIII, "De los actos ilcitos", incluye entre este tipo de actos la intromisin en la vida ajena mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad (art. 1071 bis CCiv.). Tambin el art. 1072 CCiv. establece que el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro se denomina "delito" para ese Cdigo. (11) Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 18. (12) C. Nac. Trab., sala 2, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67. (13) C. Nac. Trab., sala 2, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67. El actor era gerente de apertura; al principio mantena una relacin normal con la empleada, que luego result ser vctima de acoso sexual. La vctima, en su carcter de testigo, en el juicio seal que la relacin con el gerente comenz a resentirse cuando ste empez a realizar referencias sobre la vida sexual de la pareja de la dicente, sobre el cuerpo de ella, invitndola a albergues transitorios y agredindola delante de sus compaeros. (14) C. Nac. Trab., sala 2, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67. (15) C. Nac. Trab., sala 2, 23/5/1997, "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." , TySS 1998 68. La actora haba revestido la categora de encargada, con quince personas a su cargo. (16) Al respecto sugerimos leer el comentario al fallo de referencia que realiza Martnez Vivot, Julio, "Un caso especial de acoso sexual", TySS 1998 208. Coincidimos con la crtica que este autor realiza al citado fallo, quien seala que se puede advertir que se soslayan las imputaciones de acoso sexual y "el trato discriminatorio" consiguiente, aunque sorprendentemente se diga en el fallo que "se advierte la configuracin de tal

inconducta, mxime teniendo en cuenta sus jerarqua y personas a su cargo", para agregar a continuacin que "la misma no resulta acabadamente acreditada a efectos de imputar responsabilidad por el cargo que se formula". Como dice Martnez Vivot, "no se sabe realmente en qu quedamos a este respecto, ya que tales expresiones resultan un tanto contradictorias". Tambin destaca el autor referido que, como ocurre en otros casos, advierte la omisin de una cita necesaria y fundamental en materia de acoso sexual, como es la de mencionar el texto de la ley 23592 (LA 1988 C 3136), que tutela la dignidad de la persona humana como bien jurdico protegido, afectado en funcin de un trato discriminatorio. (17) C. Trab. Crdoba, sala 10, 20/8/1999, "C., L. P. v. Mxima AFJP.", LL 2000 C 1232. El texto del telegrama de distracto deca: "Atento a su manifiesta conducta consistente en agredir en forma verbal y faltar el respeto reiteradamente a los promotores a su cargo, lo que constituye un acto grave de indisciplina que hace imposible la prosecucin de la relacin, la despedimos con causa, a partir del da de la fecha". La parte actora rechaz el telegrama en los siguientes trminos: "Rechazo su telegrama de fecha 2/2/1998, por falaz, arbitrario y tendiente a perjudicarme. Niego manifiesta conducta consistente en agredir en forma verbal y faltar el respeto reiteradamente a mis promotores. Niego grave acto de indisciplina como falazmente me imputan. Niego existencia de justa causa alguna para despedirme. Vuestro despido es incausado...". (18) C. Trab. Crdoba, sala 10, 20/8/1999, "C., L. P. v. Mxima AFJP.", LL 2000 C 1232. (19) Sup. Trib. Just. Jujuy, 13/6/1997, "E., J. V. v. Cooperativa Telefnica de Palpal Ltda." , LLNOA 1998 561. (20) Sup. Trib. Just. Jujuy, 13/6/1997, "E., J. V. v. Cooperativa Telefnica de Palpal Ltda." , LLNOA 1998 561. (21) C. Nac. Trab., sala 2, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433. Es un caso en que la parte actora apel la sentencia de primera instancia en la que se consider acreditado que el actor haba presionado a dos empleadas con la finalidad de que mantuvieran relaciones sexuales con l, y que al no obtener respuestas favorables oblig bajo amenaza de despido a un cadete a firmar una nota en la que corroboraba la denuncia que el actor hiciera respecto de una de ellas, circunstancia que motiv el despido de la empleada, que luego fue rectificado al descubrirse la maniobra que urdiera el demandante aprovechando el cargo de supervisor de sucursales que desempeaba. La medida de despedir a la encargada de una sucursal se dej sin efecto cuando el presidente de la sociedad recibi una carta en la cual la misma explicaba su versin de los hechos; este relato luego apareci corroborado por otros elementos. (22) C. Nac. Trab., sala 2, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433. La Cmara tambin destac el hecho de que el actor y la vctima slo se vieran una vez por mes cada vez que el demandante deba realizar el control en el local en el que ella prestaba servicios, ya que ello llevaba a considerar con mayor credibilidad la tolerancia de la empleada, que quizs no hubiese sido explicable en un supuesto de trato diario, en el cual las ocasiones de encontrarse a solas habran sido frecuentes.

(23) C. Nac. Trab., sala 2, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433. (24) C. Nac. Trab., sala 2, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433. (25) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340. En este caso el magistrado de primera instancia haba rechazado la demanda por daos y perjuicios incoada por L. B. M. La parte actora recurri dicho pronunciamiento, agravindose por la valoracin de la conducta del codemandado Juan Isa, la valoracin de la prueba testimonial y la relacin de causalidad entre el dao y el acoso sexual. (26) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340. (27) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340. (28) C. Nac. Trab., sala 5, 19/4/1994, "A., S. H. v. Carniceras Integradas Coto S.A.", citado por Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 29. (29) C. Nac. Trab., sala 4, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005. (30) C. Nac. Trab., sala 4, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005. (31) C. Nac. Trab., sala 4, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005. (32) En este sentido recomendamos la lectura del artculo de Davi, Hctor "Valoracin mdico legal del acoso sexual", RDLSS 2005 15 1186/87. El autor, mdico legista, da pautas para el examen de una vctima de acoso sexual que tambin son ilustrativas para el estudio de una vctima de mobbing, en el contexto de una pericia, pero que no tienen por qu ser descartadas en un examen realizado por el mdico de la empresa para contribuir al esclarecimiento de los hechos. (33) Debe recordarse que en nuestra Constitucin Nacional hasta la reforma de 1994 no exista una norma expresa que consagrara el derecho a la salud, pero al hallarse ntimamente vinculado al derecho a la vida, a la integridad fsica y a la dignidad de la persona, la jurisprudencia encontr su fundamento en el art. 33 Carta Magna, norma que consagra la existencia de derechos implcitos. Tambin hall basamento en la interpretacin armnica del Prembulo, que ordena afianzar la justicia y promover el bienestar general, y en la expresa directiva del art. 14 bis , columna vertebral del Derecho Laboral, que dice que el trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor; conf. Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevencin (1 parte)" cit., p. 434.

(34) Ver Trib. Casacin Penal Bs. As., sala 1, 19/5/2005, causa 14208, "L., C. B. s/recurso de casacin" ; este fallo contiene interesantes reflexiones en torno a la valoracin de los medios de prueba en un caso de acoso sexual. (35) Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo", 2001, Ed. Paids, p. 66. (36) Hirigoyen seala que en el caso de los paranoicos el diagnstico es evidente. Son personas que se quejan en trminos bastante teatrales de otra que les ha causado algn mal; luego el sentimiento de persecucin se extiende al entorno del presunto agresor y, por fin, a todos los que ponen en duda la realidad del acoso. Agrega la especialista citada que, a diferencia de las verdaderas vctimas, la persona que tiene rasgos paranoicos no intentar que la situacin evolucione hacia un acuerdo, sino que, por el contrario, buscar el modo de mantener al acosador vctima que ha escogido, y que si no interviene nadie podr seguir sindolo durante toda la vida; conf. Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo" cit., ps. 66/67. (37) Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo" cit., p. 68. (38) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la accin" cit., p. 5, consulta realizada en fecha 10/11/2005. (39) En Espaa la ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social responde a la visin crtica de la total regulacin de los supuestos de acoso, ya que no contempla el acoso profesional sino nicamente un tipo concreto de acoso: el discriminatorio, dejando los restantes tipos de acoso a la concreta apreciacin de los tribunales de justicia. La ley 62/2003 ha motivado un conjunto de modificaciones interesantes relativas a diferentes medidas para la aplicacin del principio de igualdad de trato. Ello se puede apreciar en el hecho mismo de que "el acoso" configurado como causa de despido conforme a la mencionada ley no se extrae del nuevo ap. g del art. 54.2 ET., sino que ste se encuentra en el art. 28.1 d ley 62/2003, que, incardinado en el cap. III del tt. II de la ley, titulado "Medidas para la aplicacin del principio de igualdad de trato", define al acoso como "toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o tnico, la religin o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientacin sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo" . Este nuevo derecho de los trabajadores genera, por tanto, un concreto mbito de proteccin frente a posibles agresiones, las cuales pueden proceder tanto del empresario como de otro trabajador. En este sentido, se considera al "acoso" como causa de despido cuando es una actuacin de otro trabajador. Se establece, asimismo, una nueva conducta considerada como infraccin laboral muy grave en el art. 8.13 bis LISOS., a travs de la cual se sanciona al empresario cuando es sujeto activo del acoso, o bien por haber consentido o no haber adoptado las medidas adecuadas para eliminar la conducta acosadora entre los trabajadores de su empresa. Desde este ltimo punto de vista, se debe destacar que el empresario, pese a que no es sujeto activo del acoso, s es sujeto responsable, pues ser sancionado tambin en el caso de no haber actuado para evitar la situacin de acoso, teniendo ello, adems, una importante repercusin en el mbito procesal; conf. Gorelli Hernndez, Juan y otra, "El acoso como causa de despido disciplinario", publicado en http://L7xe7U5g 7U5g 7UJ:biblioteca.uam.es/documentos/Derecho/practicum, ps. 5/7, consulta efectuada en fecha 10/11/2005. Estos autores realizan una interesante crtica a la ley 62/2003, ya que al definir al acoso parecen hacerlo de una manera general, siendo

la configuracin que plantea el precepto tremendamente sesgada. Consideran que en realidad se refiere tan slo a un caso o tipo especfico de acoso, es decir, al acoso discriminatorio, dejando de lado la configuracin general del acoso como fenmeno laboral. Sin embargo, destacan que la falta de contemplacin del acoso moral y sexual como causa especfica de despido disciplinario no impide que las conductas que constituyan tales tipos de acoso sean recriminadas por otros cauces, que en el mbito de la extincin contractual por despido se reconducen normalmente a las causas recogidas en los aps. c y d del art. 54.2 ET., es decir, despido por ofensas verbales o fsicas contra el empleador o compaeros de trabajo, por un lado, y al despido por transgresin de la buena fe contractual o abuso de confianza, por el otro. (40) Al respecto, en la causa "Borecki" la Sup. Corte Just. Mendoza declar la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 LRT., en tanto no permite al trabajador acudir a la justicia para reclamar la inclusin de la dolencia como de carcter laboral (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2, sent. del 17/10/2002, autos 72153, "Borecki, Ediardo en j: Borecki v. IMPSA." ). (41) El sistema previsto en la ley 24557 (LA 1995 C 3104) rige exclusivamente para aquellas enfermedades derivadas del trabajo que figuran en la nmina o listado de enfermedades a que hace referencia el art. 6 , lo que no significa que aquellas enfermedades con nexo causal en el trabajo no contempladas en dicha ley (en la lista) no tengan la posibilidad de resarcimiento alguno por otra va legal. Se trata de enfermedades extrasistmicas, es decir, estn fuera del sistema contemplado por la ley 24557 , que tienen una accin con autonoma esgrimible en funcin del art. 75 LCT., que en el inc. 2 de su nueva redaccin remite a la Ley de Higiene y Seguridad (ley 19587 [ALJA 1972 B 804]) y contempla obligaciones ms severas que las que contena anteriormente el citado art. 75 . Por lo tanto, no slo resultan resarcibles en forma tarifada los daos previstos en el art. 6 ley 24557 sino adems los que devienen por daos en los trminos del art. 75 LCT. De acuerdo con el texto primitivo de la LRT. slo estaban cubiertas aquellas enfermedades profesionales contempladas en el listado. Pero esto fue reformado por el decreto 1278/2000 (B.O. del 3/1/2001), que sustituy el ap. 2 del art. 6 ley 24557 y su modificatoria, al determinar que se considerarn enfermedades profesionales "aquellas que se encuentren incluidas en el listado que elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del art. 40 ap. 3 de esta ley. El listado de referencia identificar agente de riesgo, cuadros clnicos, exposicin y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional". Surge del sistema de la LRT. que las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no sern consideradas resarcibles, con la nica excepcin de lo dispuesto por el ap 2.b, que expresa que "sern igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que en cada caso concreto, la Comisin Mdica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecucin del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo". (42) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2, 10/12/2002, "Asociart ART. en j: Olavarra Guzmn v. Cartellone" , Revista del Foro de Cuyo, t. 56 2003, p. 125, con nota de Domnguez, Roberto J., "Responsabilidad del empleador por dolo eventual y la responsabilidad sistmica de las ART.". (43) C. Nac. Civ., sala M, acuerdo 88 del 5/6/2001(indito), expte. 110479/96, "P., M. v. Compaa de Servicios Hoteleros S.A. y otro s/daos y perjuicios" , citado por

Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 25. Las pericias hechas por el Cuerpo Mdico Forense determinaron que la depresin que haba padecido la trabajadora deriv en un intento de suicidio. (44) d. (45) Los requisitos que hacen posible el funcionamiento de la responsabilidad del comitente o patrono por el hecho ilcito de su dependiente son: 1) la existencia de un hecho ilcito imputable al dependiente; 2) que medie una relacin de dependencia entre el autor del hecho y quien deba responder; 3) que se cause un dao a un tercero; 4) que ese dao se provoque "en ejercicio" o "con ocasin" de las funciones. (46) Livellara, Silvina, "La recepcin de la figura del mobbing en la jurisprudencia de la provincia de Mendoza (a propsito de un reciente e interesante fallo)", en imprenta, en RDLSS, Ed. LexisNexis. En dicho artculo comentamos la sentencia recada en C. Trab. Mendoza, 6, de la Primera Circunscripcin, 3/8/2005, autos 12721, caratulados "Correa Cerpa, Patricia A. v. Aguas Dadone de Argentina S.A. p/enfermedad accidente" . En ese fallo, en un caso de mobbing, el tribunal resolvi que la pretensin indemnizatoria de la actora quedaba limitada al reclamo tarifado y no a una reparacin integral, por cuanto no haba existido en el caso un incumplimiento de las normas de la Ley de Seguridad e Higiene Industrial, y menos an culpa o negligencia del empleador, por lo que la responsabilidad recaa exclusivamente en cabeza de la ART. (47) Zabala de Gonzlez, Matilde, "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", 1980, Ed. baco de Rodolfo Depalma, p. 20. (48) Livellara, Silvina, "El mobbing o acoso psicolgico del trabajador en la experiencia comparada su aplicabilidad en nuestro derecho interno", revista Voces Jurdicas, LL Gran Cuyo, ao 7, n. 5, octubre de 2002, p. 668. En este artculo se podr encontrar nuestra posicin sobre las normas en la cuales podra fundarse la responsabilidad civil del empleador. (49) Belluscio, Augusto (director) y otros, "Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado, y concordado", t. 5, 1984, Ed. Astrea, p. 440. En esta obra al analizarse el requisito del dao a un tercero, que se necesita para que se configure la responsabilidad del principal, se seala que tambin el principal responde por idnticos principios cuando la vctima es otro dependiente del comitente. Aunque en esta obra se habla de la opcin prevista en el art. 17 ley 9688 (LA 1989 A 3), que surga para el damnificado generalmente en casos de accidentes de trabajo, creemos que el planteamiento de la inconstitucionalidad del art. 39 Ley de Riesgos del Trabajo posibilitara la aplicacin del art. 1113 prr. 1 CCiv. (50) C. Nac. Trab., sala 7, 13/3/1995, "T., M. N. v. ELMA. S.A." , revista Doctrina Laboral, t. IX, Ed. Errepar, p. 995. (51) JA del 16/8/1995, citado por Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 27. Nos parece vlida la reflexin que realiza Mansueti en cuanto a que la falta de regulacin especfica del acoso sexual no ha sido obstculo para el reconocimiento del agravio moral sufrido por el damnificado sobre la base de las

normas del Derecho Civil. Y creemos que esta consideracin puede hacerse extensiva a la figura del mobbing. (52) Hoy puede considerarse definitivamente superada la tesis que admita, en nuestro derecho positivo, la excusabilidad del comitente mediante la demostracin de la ausencia de culpa propia. La responsabilidad del comitente no se funda en la culpa sino en una obligacin legal de garanta; poco importa que ste acredite que asumi todas las diligencias debidas, pues sa no es la razn ltima de su responsabilidad. (53) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la accin" cit., p. 10, consulta realizada en fecha 10/11/2005. Cabe destacar que los autores no mencionan los casos ni citan la procedencia de las resoluciones que invocan. (54) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la accin" cit., ps. 10/11. Estos autores sealan que normalmente el sujeto activo del mobbing suele ser un superior jerrquico, y, por lo tanto, demostrado el acoso por parte de esa persona, existe un nexo causal que une el dao a la empresa, y que en consecuencia procedera dirigir la accin laboral contra el acosador y contra la empresa solidariamente. Sin embargo, admiten que existen resoluciones en las que se ha entendido que tan slo procede la condena del acosador y no de la empleadora, como en una del TSJ. de Galicia del 17/2/1995, dictada en materia de indemnizacin por ataque a derechos fundamentales por acoso sexual de un compaero de trabajo. En este supuesto slo se conden al compaero y no a la empresa, con el fundamento de que la empleadora no poda tener conocimiento de los hechos ni, por ende, poner fin al acoso. Poyatos Matas y Escudero Moratalla explican que en el Derecho espaol la responsabilidad por hechos ilcitos ajenos viene regulada en el art. 1903 CCiv., proclamando su inc. 3 que los dueos o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasin de sus funciones. El precepto, por ende, exige para proclamar la responsabilidad de aqullos: a) la existencia de relacin mercantil o industrial entre el dueo o director de un establecimiento o empresa y sus dependientes; y b) que el dependiente o empleado realice el dao cuando acte en el servicio de los ramos en que se le tuviere empleado o con ocasin de sus funciones. Se trata de una responsabilidad por riesgo que cesa (ex art. 1904 .7) cuando se pruebe que se emple toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao, dndose paso a la insercin de un matiz objetivo en la responsabilidad extracontractual que prcticamente pasa a responder a criterios de riesgo en no menor proporcin que los subjetivos de culpabilidad. De estos autores queremos destacar una consideracin con la cual en algn sentido coincidimos, y es aquella segn la cual "El concepto `jurdico' del acoso moral es muchsimo ms restringido que el concepto mdico, sicolgico, psiquitrico. Esta consideracin es importante a la hora de apreciar y valorar la secuencia de actos que pudiesen ser constitutivos del acoso moral"; conf. Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la accin" cit., p. 25. Otro fallo

Poder Judicial de la Nacin SENTENCIA DEFINITIVA: 100146 SALA II Expediente Nro.: 31.939/2009 (Juzg. N 19) AUTOS: RIBEIRO FERREIRA, PATRICIA C/ CITYTECH S.A. S/ MOBBING VISTO Y CONSIDERANDO: En la Ciudad de Buenos Aires, el 16 DE FEBRERO DE 2012, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votacin y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuacin. La Dra. Graciela A. Gonzlez dijo: Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda en lo que ha sido materia sustancial de controversia, se alzan ambas partes en los trminos expuestos en sus respectivas presentaciones. El sentenciante de grado consider ajustado a derecho el despido USO OFICIAL indirecto dispuesto por la trabajadora a raz de la situacin de hostigamiento psicolgico que la llev al estado incapacitante descripto en el inicio y, respecto del cual, la demandada no adopt las medidas de resguardo requeridas. Se admitieron las indemnizaciones comunes derivadas del despido, y asimismo, se difiri a condena una suma en concepto de dao moral ($ 5.000), otra en razn de la discriminacin padecida ($ 10.000) y una tercera como resarcitoria del dao psicolgico comprobado ($ 7.000). La empresa demandada a fs. 463/466 se agravia porque se hizo lugar a las indemnizaciones por despido cuando, a su criterio, la comunicacin rescisoria no cumple con los recaudos de especificidad requeridos por el art. 243 L.C.T.. Asimismo cuestiona que se haya tenido por acreditada la situacin de violencia laboral denunciada en el inicio y que se considerara justificada en cuestiones discriminatorias. Considera que la prueba rendida resulta imprecisa e insuficiente para tener por probado el supuesto de responsabilidad atribudo a la empresa, y se agravia por la multiplicidad de indemnizaciones acordadas y por considerar injustificados sus montos. Finalmente, cuestiona el monto de los honorarios regulados a la representacin letrada de la parte actora y del perito contador por considerarlos elevados. A fs. 455/457 la demandante deduce recurso de apelacin cuestionando por insuficientes los resarcimientos establecidos a raz de los daos derivados del hostigamiento laboral sufrido. Seala que no se justific la no admisin del reclamo por lucro cesante y prdida de chance y que el monto fijado en concepto de indemnizacin por dao psicolgico resulta exiguo teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad acreditado en autos. Puntualiza que la actora no ha podido reinsertarse en el mercado de trabajo desde el ao 2008,

que se vi afectada su vida personal y social y que se demostr, objetivamente, la necesidad del tratamiento psicoteraputico al que debi someterse. Para una mayor comprensin de lo acontecido entre las partes, resulta necesario referir en primer trmino que no se discute en la causa que: 1) la actora ingres a trabajar como telemarketer a las rdenes de la demandada y bajo la supervisin del Sr. Pablo Martinez, en el ao 2006; 2) que en el mes de junio de 2008 solicit licencia por enfermedad a raz de un cuadro de dolor abdominal y posterior gastroenteritis aguda que culmin diagnosticndose como la sintomatologa de un cuadro de ansiedad generalizada (pnico) ver certificados mdicos del 11, 24 y 26 de junio de 2008 en el sobre de fs. 3- ; 3) que se vio sometida al tratamiento psicoteraputico de que dan cuenta los certificados mdicos del 1/7/08 14/7/08, 14/8/08 y 15/9/08 -tambin obrantes en el sobre de prueba de fs. 3-; 4) que la demandada justific las inasistencias y abon los salarios de la trabajadora de conformidad con lo dispuesto en el art. 208 de la L.C.T. y que 5) al culminar la licencia paga por enfermedad, se le comunic a la Sra. Ribeiro Ferreira que se encontraba en reserva del puesto (ar.t 211 LCT) a partir del 25/9/08. Segn el intercambio telegrfico que precediera al distracto, el da 30/10/08 la demandante intim a la accionada por el pago de las asignaciones familiares, horas extras y diferencias salariales que considerara adeudadas y asimismo hizo saber a su empleadora que la enfermedad laboral por la cual me encuentro gozando de licencia laboral es por padecimiento de acoso laboral y moral por parte del personal jerrquico de la empresa, la reiterada denegacin de permiso para ir al bao o almorzar, entorno de trabajo marcadamente hostil, ofensivo y de abuso, humillacin sistemtica, constante y continuada. Todo eso ocasion a la suscripta graves daos psquicos, ataques de pnico, problemas gastrointestinales, angustia, trastorno de ansiedad, miedo, taquicardia, sentimientos de fracaso, apata, impotencia, frustracin, baja autoestima, falta de concentracin, problemas de memoria, todo lo cual ha afectado mi personalidad y gravemente en mi relacin con mi familia y amistades. Como consecuencia de esto, he debido iniciar tratamiento psicolgico y psiquitrico y me encuentro incapacitada para realizar cualquier actividad que demande un poco de concentracin Por lo expuesto los intimo para que arbitren las medidas tendientes a proteger mi integridad psicofsica. Reservo prestacin de servicios (ver CD 97940397 5 del 30/10/08 en el sobre de prueba de la parte actora). La accionada, luego de negar la procedencia de los reclamos salariales deducidos, a travs de la CD 99441370 5 del 3/11/08 desconoci el carcter laboral de la minoracin denunciada en los siguientes trminos negamos que la enfermedad por la que se encuentra ahora en reserva de puesto sea por acoso laboral y moral por personal de la empresa, como as tambin se le haya negado ir al bao. Negamos que todo ello sea as y que, por tanto, tenga relacin con la enfermedad que padece y los daos psquicos

indicados Poder Judicial de la Nacin en la misiva Con respecto a la intimacin a los fines de proteger su integridad fsica, le informamos que esta empresa est cumpliendo con la legislacin aplicable a su caso. La realidad de los hechos es que Ud. est efectuado falsos reclamos Frente a los trminos de la respuesta brindada por la empleadora, la Sra. Ribeiro Ferreira se coloc en situacin de despido indirecto mediante la CD del 4/11/08 sealando que no se dio satisfaccin a sus reclamos, por lo que al considerar injurioso el desconocimiento formulado respecto de todos y cada uno de los hechos denunciados, di por disuelto el vnculo. Las transcripciones precedentes a mi juicio resultan necesarias puesto que una de las principales crticas que formula la empleadora, es la falta de especificidad y precisin de la comunicacin del despido (conf. art. 243 L.C.T.) y del intercambio transcripto se desprende, con claridad, que fueron varias las conductas peyorativas y denigrantes que se le imputaron al personal que actuara frente a la trabajadora en representacin de la empresa, como as tambin que de la respuesta dada por la accionada no USO OFICIAL se extrae que, ante la denuncia, se adoptaran medidas concretas para la averiguacin, anlisis y/o evaluacin de tan graves hechos. En el contexto referido, la crtica formulada por la demandada en torno a los aspectos formales de la comunicacin del distracto, debe ser desestimada. En cuanto al fondo de la cuestin, seal la accionada que eventuales conflictos o diferencias en el seno de la comunidad laboral no justifican el cuadro de hostigamiento alegado y que los testimonios analizados en la sentencia de grado no permiten considerar la existencia de mobbing porque no aportan elementos en el sentido que apunta la doctrina y jurisprudencia vigente en la materia. Tambin seala que, segn la postura asumida por la parte actora, sta no habra sido la nica afectada por algn que otro exhabrupto ocasional del personal jerrquico, por cuanto ella misma ubica en similar posicin a otras personas. El detenido y pormenorizado anlisis de los testimonios de Maiorana a fs. 165, Fernndez Molina a fs. 177, Reichert Martins a fs. 182, y Deladoey a fs. 184, permite tener por suficientemente acreditado que ms all de la agresividad y soberbia que en trminos generales se le atribuye a la personalidad del Sr. Pablo Martinez (a quien sindican como un maleducado, que se diriga a sus inferiores con gritos e insultos y faltndoles el respeto -aspectos que en modo alguno deben ser minimizados-); con relacin al trato dado a la Sra. Ribeiro Ferreira y a las consecuencias que se fueron observando en su actitud, personalidad y salud, se demostr la particular animosidad del Sr. Pablo Martinez respecto de la actora, como as tambin el cambio de comportamiento y nimo que se produjo en ella con el correr del tiempo. En efecto, los testigos deponentes en autos hacen especial referencia al maltrato proferido a la actora, no slo en cuanto Martinez sustentaba sus eptetos en el hecho de tratarse de una persona nacida en Brasil (por ejemplo, al utilizar el trmino macaco

para referirse a ella , ver testimonio de Fernandez Molina a fs. 177), sino tambin en cuanto la individualizaba como ignorante, burra, tonta e ineficiente; desmereca siempre sus trabajos frente a terceros, la insultaba pblicamente, no escuchaba sus pedidos, etc. Segn lo explica Deladoey a fs. 184/185 haba personas con las que se ensaaba, por ejemplo la actora y tambin Gabriela y les haca la vida imposible. La mejor tcnica que usaba era asignarles mails imposibles o difciles... o por ejemplo hablaba con los que asignaban los turnos para el break o para ir al bao para que les den prioridad a otras o que no dejen a tal persona, o que los pongan en el telfono cuando hay muchsima gente. Incluso dicho testigo recuerda una ocasin en la que Martinez cit a la actora para que se rena con l en un sector ms elevado del saln para all dirigirse a ella, frente a todo el personal, en un tono muy elevado y agresivo. Reichert Martins a fs. 182/83, en similar sentido, sostuvo que el maltrato de Martinez hacia la actora era del todo evidente. En ese sentido puntualiz que, el supervisor hostigaba ms a las mujeres, en especial a Patricia (con referencia a la actora), que le mandaba a hacer cosas que nadie quera hacer, por ejemplo le haca contestar mails ms viejos y eso en el bono influye mucho que Martinez se quejaba que hacia mal los mails la actora pero no era verdad porque tenan una base de datos y eran casi todos los mismos mails que mandaban todos que siempre fue un trato sin respeto la trataba de tonta o algo as.. que haba situaciones especficas que ahora no recuerda, cosas menores, pero pasaban siempre que cuando empezaron ah la actora era muy distinta haca chistes, se hablaba con todos y ah fue pasando el tiempo, ya no hablaba con nadie, se sentaba en un rincn, en el 2008 se vea mucho ms triste .. fueron meses que se quejaba de dolores.. que la actora y otros hacan reclamos por los supervisores.. que nunca hicieron mucho caso a los reclamos. Que la actora quera cambiar de horario porque no quera estar en el mismo horario que Pablo Martinez... que nunca le dieron el cambio... se lo tena que dar Pablo. Que al dicente le dio el cambio... En similar sentido al expuesto por tales testigos se expidieron tambin Maiorana a fs. 165 y Fernndez Molina a fs. 177, quienes en sus declaraciones se refirieron a otros hechos de carcter humillante que, an cuando aisladamente no llegaran a erigirse en injuria de entidad tal que imposibilite la continuidad de la relacin, por su contenido, circunstancias y reiteracin, resultan demostrativos de la situacin de hostigamiento a que se vio sometida la trabajadora. Al respecto y en atencin a los trminos en que se expidiera la parte demandada en sus agravios creo menester sealar que, como lo seal en reiteradas

Poder Judicial de la Nacin oportunidades (ver entre otros mi voto en Aquino, Mara E. c/Establecimiento Geritrico Nuestra Seora de Lujn SRL y otro s/ despido, SD 99504 del 17/8/11), la violencia laboral en sus mltiples manifestaciones resulta idnea para generar dao y consecuentemente, activar la responsabilidad de los sujetos responsables, an cuando no rena determinadas caractersticas, ni se revele en facetas o etapas conforme lo sostiene abundante doctrina y jurisprudencia vigente en torno al mobbing o al acoso moral en el trabajo (ver entre muchos otros, LEYMANN H, Mobbing. La persecution au travail, Editions Senil, Pars, 1993; GONZALEZ DE RIVERA Jos Luis El maltrato psicolgico. Como defenderse del mobbing y otras formas de acoso Espasa Prctico, Madrid 2002; ABAJO OLIVARES Francisco Javier, Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral. LexisNexis. Buenos Aires, 2004; HIRIGOYEN Marie-France, El acoso moral. El maltrato psicolgico en la vida cotidiana. Paids. Barcelona. 1999; HIRIGOYEN Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, Paids Contextos, Buenos Aires, 2001; PIUEL Y ZABALA Iaki. Mobbing. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo. Ed.Sal Trrea, Santander, 2001; PIUEL Y ZABALA Iaki. Mobbing.Manual de autoayuda para superar el acoso psicolgico en el trabajo. Ed. Aguilar. Buenos Aires. 2003). En efecto, an cuando no se configure un supuesto de mobbing, la violencia en el mbito laboral puede manifestarse de muchos modos, por ejemplo, a travs de tratos discriminatorios, agresiones fsicas, hostigamiento de ndole sexual, mal trato organizacional, etc. (ver al respecto conceptualizaciones tericas elaboradas por TOSELLI, Carlos A- GRASSIS, Pablo M.- FERRER, Juan I., en Violencia en las relaciones laborales, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2007) y todos ellos generan la responsabilidad del empleador que, en conocimiento o alertado de la situacin, no arbitra los mltiples y variados medios a su alcance a fin de revertirla para evitar daos a la integridad psicofsica y moral de sus dependientes. En el particular caso bajo examen se advierte que, entre las manifestaciones de la violencia moral ejercida sobre la Sra. Ribeiro Ferreira, se han includo componentes discriminatorios vinculados con su nacionalidad, pero a mi juicio, la situacin no puede ser analizada por un lado, desde la ptica de las normas que garantizan la igualdad de trato y la no discriminacin en el empleo y, por el otro segn el rgimen resarcitorio de los daos derivados del acoso moral o psicolgico padecido porque en definitiva se trata de analizar un mismo proceso daoso.

Al respecto considero que la discriminacin puede actuar como generadora motivo/origen- de un proceso de acoso y tambin puede aparecer en algunos actos aislados durante el proceso desencadenado por mviles no tpicamente discriminatorios (lograr el desnimo, la renuncia de un empleado, su traslado o simplemente satisfacer necesidades perversas o narcisistas del mobber). As, mientras que en ciertos casos puede sostenerse la existencia de discriminacin sin persecucin laboral, esta ltima generalmente presenta algn matiz discriminatorio si no en su gnesis, en los actos o conductas que la configuran ( ver ob. cit, pgs. 392 y siguientes). A su vez, creo necesario referir que tambin resulta responsable el empresario ante lo que se denomina organizacin perversa o maltrato direccional, definicin que fue acuada por Marie France Irigoyen (en El acoso en el Trabajo, Editorial Paids, Contextos, 1998, pgs. 28 ss, 48 y ss y 61 y ss.) para referirse a la conducta tirnica de ciertos dirigentes caracteriales que someten a sus asalariados a una presin terrible o los tratan con violencia, lanzndoles invectivas e insultndoles, negndoles todo trato de respeto. En estos casos estamos frente a un esquema laboral perverso (violencia organizacional) puesto que es la empresa quien se maneja de dicha manera, utilizando el destrato como forma de sometimiento del personal y en el peor de los casos, como va alternativa de despido sin costo. As, la empresa misma se transforma en un sistema perverso. Tambin se reconoce como idneo para provocar dao un ambiente de trabajo agresivo, hostil y denigrante, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de direccin basados en un liderazgo autocrtico o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicacin, sistemas de recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayora de los trabajadores de la empresa. ( ver en tal sentido, lo sostenido por esta Sala in re C., Gabriel Julio de Jess c. Ed Gar S.A del 9/12/09., Publicado en: DT 2010 (agosto), 2044). Este ha sido en muchsimos casos y desde antao, el origen atribudo a muchas patologas derivadas del estrs laboral. Desde tal perspectiva, resulta claro -a mi criterio- que constituye una obligacin especfica y contractual del empleador, como as tambin de toda la comunidad laboral, advertir y denunciar la existencia de situaciones de violencia y analizar sus efectos no slo para quien la sufre, sino tambin para su entorno, la empresa y la sociedad en su conjunto. Como lo seal en la causa Aquino antes referida, ste ha sido el espritu que inspir el dictado de la ley 26485 a nivel nacional -violencia de gnero-, de las leyes provinciales para la erradicacin de la violencia laboral en el mbito pblico (entre ellas, la ley 1225/04 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley 13168 de la provincia de Buenos Aires, la ley 9671 de Entre Ros, la 7232 de la provincia de Tucumn y la ley 12434 de la provincia de Santa Fe) y el que ha inspirado algunos proyectos de ley que se estn debatiendo actualmente en el Poder Legislativo.

Por lo dems, la ley 26485 (de proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales BO 14/4/09-) define a la violencia contra las mujeres como toda conducta, accin u omisin que, de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico Poder Judicial de la Nacin como en el privado, basada en una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica y/o patrimonial, como as tambin su seguridad personal. All se considera al mobbing o violencia psicolgica como la que causa dao emocional y disminucin de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restriccin, humillacin, deshonra, descrdito, manipulacin o aislamiento. Incluye tambin la culpabilizacin, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisin, coercin verbal, persecucin, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculizacin, explotacin y limitacin del derecho de circulacin o cualquier otro medio que causa perjuicio a la salud psicolgica y a la autodeterminacin. A su vez se incluye como una de las formas de violencia laboral al hostigamiento psicolgico en forma sistemtica sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusin social (art. 6 pto. c) ley 26485). Efectuadas las aclaraciones precedentes, y sin perjuicio de lo que USO OFICIAL ms adelante desarrollar en cuanto a las vas de reparacin posibles, con relacin al caso que nos es sometido a consideracin, forzoso resulta considerar lo que surge del informe psicolgico producido en autos puesto que, verificado el mal trato o trato inadecuado proferido a la trabajadora, para definir la rbita de responsabilidad del empleador, se debe considerar su entidad, circunstancias y particulares manifestaciones puesto que no todas las decisiones o conductas que pudieran resultar desagradables o perjudiciales para los trabajadores habilitan el despido o eventuales reparaciones extratarifarias. (ver, con similar criterio esta Sala in re Daniel; Jorge B. c/ Coto S.A., SD 99674 del 16/9/11). Como se seal en los considerandos del presente, la actora se consider despedida porque la empleadora desconoci el origen laboral de su afeccin psicolgica y no arbitr medidas, pese a la denuncia formulada. La perito psicloga interviniente en autos a fs. 413/416, en base a los estudios complementarios y exmenes practicados a la reclamante sostuvo que, se advierte que la actora tiene una actitud de permanente alerta frente a estmulos que la atemorizan y de los que huye para evitar la angustia, tratando de reprimir impulsos, pocas veces logrado, por estar sobreadaptada, por lo que la autoexigencia no le permite sentir placer o agresividad, por lo que ha ido actuando disociadamente y por lo tanto, de manera perjudicial para su persona haciendo un sntoma corporal, una enfermedad psicosomtica: coln irritable, y adems evidencia actitudes fbicas como miedo a conducir, o comentarios de tipo me lo llego a cruzar en la calle y me paralizo de terror. Segn el manual de trastornos mentales. CIE10 se ubica en el caso F 34.I, trastorno de humor (afectivo) persistente. Distimia. Incluye depresin

ansiosa, neurosis depresiva, trastorno de personalidad depresiva, y depresin neurtica de aproximadamente 2 aos de duracin (el examen se realiz a fines de 2010). En su informe ampliatorio y en atencin a las observaciones formuladas por la parte demandada, a fs. 425/427 la perito concluye que, se encuentra en la peritada la presencia de dao psquico que ha trastornado la vida familiar, de relacin, laboral y sexual, constituyendo un serio y complejo trastorno en el devenir de esta persona que se encuentra afectada profundamente en su autoestima y en el desarrollo de sus potencialidades de las diversas facetas de su vida. Esto constituye un dficit o invalidez que se encuentra codificado en el Baremo para dao neurolgico y psquico de Castex & Silva bajo el Cdigo 3.5.2 DESARROLLOS REACTIVOS, en grado moderado del 25% del VPI-VPG (valor psquico integral-valor psquico global). Debe cumplir con tratamiento psicoteraputico para elaborar la prdida de su autoestima en relacin al dao, por lo que deber asistir a sesiones de psicoterapia con una asiduidad mnima de una vez por semana, por el trmino de ao y medio a dos aos Las crticas formuladas por la demandada a la pericia psicolgica no se encuentran especficamente dirigidas a cuestionar sus conclusiones en cuanto a la ndole y graduacin del dao padecido sino a advertir que lo all sostenido en cuanto a la causa o etiologa de la afeccin es meramente conjetural y, depende del anlisis jurdico que el sentenciante efecte. A mi juicio los coincidentes y concordantes dichos de todos los testigos que han declarado en autos (adecuadamente analizados en la sentencia de grado y a los que he referenciado en los considerandos precedentes) permiten tener por demostrados los malos tratos proferidos a la actora, por su superior jerrquico. Frente a ello y al coincidir en lo sustancial el diagnstico comunicado por la trabajadora en su intimacin de fecha 30/10/08, con lo que emerge de las certificaciones mdicas que lo respaldan (ver constancias obrantes en el sobre de fs. 3) y con las conclusiones a las que arrib la perito psicloga interviniente en autos con sustento en las entrevistas y estudios especficos referenciados a fs. 409/416, corresponde tener por acreditado el origen laboral de la dolencia. En consecuencia, demostrado el presupuesto fctico en el que la demandante ha fundado su decisin resolutoria y no habiendo demostrado la empleadora que, ante la denuncia formulada, hubiere arbitrado medio alguno para revertir la grave situacin, corresponde considerar ajustado a derecho el despido indirecto dispuesto por la trabajadora (conf. arts. 62 63, 242 y concordantes de la LCT) y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en tal sentido. Asimismo, la demandada al consentir el obrar del supervisor Martinez con respecto a la actora, ha convalidado el hostigamiento llevado a cabo, lo que constituye un claro apartamiento de las obligaciones que la ley de contrato de trabajo pone a su

Poder Judicial de la Nacin cargo, por lo que cabe concluir que en el caso se ha configurado tambin un ilcito de carcter extracontractual que genera su responsabilidad en los trminos de los arts. 1109 y 1113 primera parte del Cdigo Civil, justificndose la reparacin del dao provocado al margen del sistema tarifario. (con idntico criterio, esta Sala in re Vzquez, Manuel c Craveri, SA s Despido del 04/12/2007 e in re Torres, Diego Felipe vs. Correo Oficial de la Repblica Argentina S.A. s. Despido del 31/03/2011). En tal sentido se ha puntualizado que no es lo mismo el dao que pueda resultar a consecuencia de un despido producido con ocasin del ejercicio tolerado por la legislacin laboral, que otros daos producidos a consecuencia del exceso, o ejercicio abusivo de una prerrogativa, u otros actos o hechos generadores concomitantes -cf. arts. 903 y acordes del Cdigo Civil-, que no fueron tenidos en miras por el legislador como comprendidos en el sistema tarifado, y que por ello refieren sin obstculo jurdico alguno a una reparacin de cauce autnomo, pero que reconoce, no obstante, afluentes propios del sistema jurdico laboral y la gravitacin perenne del principio protectorio. La accin ilcita hace nacer USO OFICIAL la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona (cf. art. 1077, Cdigo Civil), extremo que se refiere no slo a todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro (cf. art. 1109, Cdigo Civil), sino tambin al que deba responder por los daos que causaren los que estn bajo su dependencia (cf. art. 1113, Cdigo Civil), es decir, los ocurridos en el seno de la demandada por accin libre del reputado acosador (en esta direccin jurisprudencial, pueden cotejarse: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro, 31/8/09, Bronzetti Nuez, Andrs Oscar c Fundacin Barrera Zoofitosanitaria Patagnica (FUN.BA.PA.) s Inaplicabilidad de ley, CNAT, Sala III, Veira, Mnica P. c/ Editorial Perfil S.A del 12/7/07; d., Sala IV, L.R.F. c/ Trans American Airlines S.A. s/ despido del 7/5/09). Por lo dems, si la empleadora no garantiz la indemnidad psicolgica de su dependiente al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actu culposamente habida cuenta de que se ha comprobado la responsabilidad personal del superior jrarquico que implement un clima general y personal hostil por el que el principal debe responder no slo por pesar sobre sus hombros dichas obligaciones sino tambin por resultar titular del pleno poder de organizacin y direccin de la empresa (arts. 1113 Cdigo Civil y 64/65 LCT). Esto es as puesto que el empleador debe velar irrestrictamente por la integridad psicofsica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genrico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT), de la misma forma que debe preservar tambin la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis C.N.). De ah que el principal no slo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible al buen empleador y lo esperable de ste (arts. 62/63 y concs. LCT). (ver,

entre otros, voto del Dr. Maza in re Reinhold, F. c/ Cablevisin S.A., 12/10/2007, del registro de esta Sala). Si bien el caso bajo examen puede ser abordado desde distintas perspectivas (como un supuesto de discriminacin -ley 25.492-, de violencia laboral, o desde el punto de vista del rgimen resarcitorio de los daos en general), lo cierto es que todas ellas remiten a las normas previstas en el derecho comn para la reparacin de los daos derivados del maltrato, por lo que a mi juicio, no corresponde desdoblar el dao en funcin de los distintos mbitos normativos en los que puede ser encuadrado, sino establecer de manera uniforme una reparacin suficiente que comprenda no slo el dao padecido a nivel psicolgico, sino tambin el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral. A tal fin debe considerarse que an cuando el cuadro deficitario constatado en autos no pueda reputarse definitivo o irreversible (puesto que su superacin resulta posible), su resarcimiento se impone con el alcance que emerge de las constancias obrantes en autos y, en tal sentido deben tomarse en consideracin los padecimientos y molestias sufridos al tiempo de desencadenarse los hechos que actuaron como factores determinantes, la afectacin que se mensur en el equivalente al 25% del valor psquico integral (VPI) no de la capacidad total obrera-, su persistencia en el tiempo pese al tratamiento al que la actora se ha sometido (ver resultados de la pericia realizada a fines de 2010), la ndole de las proyecciones que se derivan de la sintomatologa descripta y que precipitan sobre todas las reas y facetas de su vida, la edad de la vctima a la fecha del distracto (38 aos), sus circunstancias personales y familiares, la necesidad de continuar en tratamiento, su costo presunto (de ms de $ 400 mensuales) y las dificultades que razonablemente deber afrontar para reinsertarse en el mbito laboral. Tomando en consideracin tales parmetros, como as tambin el nivel salarial alcanzado, la especial naturaleza del cuadro descripto en la pericia psicolgica, su reversibilidad con tratamiento y tomando como simple pauta orientativa el valor indicado para cuadros depresivos moderados calificados como reacciones vivenciales anormales en la Tabla de Evaluacin de las Incapacidades Laborales, ley 24557 (ver Rubinstein, Santiago J. Cdigo de Tablas de Incapacidades laborativas, Lexis Nexis, Bs. As. 2007, pg. 394 y ss.), estimo razonable fijar en concepto de dao material (dao psicolgico, lucro cesante y dao emergente includos gastos de tratamiento-) la suma de $ 75.000 y, en concepto de dao moral la cantidad de $ 25.000. En consecuencia, de prosperar mi voto corresponde dejar sin efecto la discriminacin efectuada en primera instancia en cuanto al resarcimiento extratarifario de

Poder Judicial de la Nacin los daos constatados (dao moral, dao psicolgico y discriminacin ver detalle de fs. 452 in fine) y diferir a condena en concepto de indemnizacin por el dao material y moral padecido la suma de $ 100.000, por lo que correspondera elevar el monto total de condena al importe de $ 112.349,84, el que llevar intereses de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de grado (no cuestionada en dicho aspecto). En atencin al resultado que dejo propuesto, corresponde imponer las costas de la Alzada a cargo de la parte demandada que ha resultado vencida (art. 68 CPCCN) La demandada apela los honorarios regulados a la representacin letrada de la parte actora y a los peritos contador y psicloga intervinientes en autos por considerarlos elevados, mientras que la letrada de la parte actora y el perito contador a fs. 462 los recurren en sentido contrario. Teniendo en cuenta al resultado final obtenido, el valor econmico del litigio, el mrito y extensin de las tareas desarrolladas y lo dispuesto en la ley 21839, en el USO OFICIAL dec. Ley 16638/57 y en el art. 38 L.O., los porcentuales fijados sobre el monto de condena (capital e intereses) en concepto de honorarios resultan adecuados con excepcin de los honorarios correspondientes al perito contador que, por resultar reducidos, propicio elevarlos al 5% del monto total de condena (capital e intereses). Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21839, corresponde regular los honorarios de la representacin y patrocinio de la parte actora y de la parte demandada por las tareas de la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas por su intervencin en la instancia previa. Miguel ngel Maza dijo: Por anlogos fundamentos adhiero al voto precedente. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto total de condena a la suma de CIENTO DOCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 112.349,84), la que devengar intereses de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de grado, 2) Declarar las costas de la Alzada a cargo de la parte demandada, 3) Confirmar las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia, con excepcin de la correspondiente al perito contador que se eleva al 5% del monto de condena (capital e intereses), 4) Regular los honorarios de la representacin y patrocinio de la parte actora y de la parte demandada por las tareas de la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte, para cada una de ellas, por su intervencin en la instancia previa

Regstrese, notifquese y devulvase. Miguel ngel Maza Graciela A. Gonzlez Juez de Cmara Juez de Cmara agv

Otro fallo

Toloza Paola Lorena c/ Tozzoli Salvador Eduardo y otros s/ despido Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: I Fecha: 26-feb-08 No se ha probado la persecucin laboral y el maltrato verbal denunciado por la trabajadora, por lo tanto, resulta injustificado el despido indirecto en el que se coloc la dependiente. Fallo: En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 26 das del mes de febrero de 2008, reunida la Sala Primera de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en los autos del epgrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculacin se procede a votar en el siguiente orden:

EL DR. PIRRONI DIJO: I)- Contra la sentencia de fs.397/399 apela la parte actora presentando su memorial a fs.437/444 el que mereciera su rplica por los contrarios a fs. 553/555 y fs. 556. Por su parte el patrocinio letrado de los demandados Novoa , Tozzoli y Ramos apelan la regulacin de honorarios de los profesionales intervinientes , inclusive los de los peritos intervinientes por considerarlos elevados y los suyos por considerarlos bajos (ver fs. 410/413). A su vez lo hace la perito calgrafo a fs. 423 por considerar que la regulacin de honorarios efectuada a su favor resultan bajos. II)- La parte actora se agravia en virtud del rechazo de la accin dispuesta por el Seor Juez de Grado ya que consider injustificado el despido indirecto de la accionante. Afirma que es errnea la evaluacin que efectu en cuanto a que quedaba a cargo de la parte actora la prueba de las causales invocadas como injuriantes . Adems, remarca que efectu una incorrecta valoracin de la prueba testimonial producida. Por ltimo, se considera agraviado ya que el Seor Juez Aquo tuvo por no acreditada la existencia de una sociedad de hecho entre los Sres. Tozzoli, Ramos y la Sra. Novoa. III)- A fin de resolver las cuestiones controvertidas tradas a esta Alzada es til recordar que mediante telegrama obrante a fs. 82 la accionante procede a intimar al demandado Tozzoli en los siguientes trminos: ".Atento a que desde mi reincorporacin a mis habituales tareas el da 13/7/05, despus de mi licencia por maternidad en forma

permanente Ud. ha estado modificando mi lugar de trabajo en forma cotidiana hacindome ingresar a mi lugar habitual de trabajo sito en Av.Santa Fe 2676 y de all me ha derivado indistintamente a los locutorios sitos en Corrientes 1522; Santa Fe y Libertad; Santa Fe 4568 (de titularidad de su cnyuge Marcela A. Novoa), Santa Fe 2016 causndome un perjuicio material pues no me abona los mayores gastos de traslado , y un perjuicio moral pues se me torna altamente dificultoso cumplir la hora diaria de lactancia (conf.art. 179 LCT) debido a la distancia de los lugares a los que me deriva siendo que vivo a una cuadra del que fuera hasta la licencia mi lugar habitual de trabajo, alterando gravemente el desenvolvimiento de mi forma de vida econmica , personal y familiar, implicando su actitud un uso irrazonable, ilegtimo, , improcedente y arbitrario del "ius variandi", intimo plazo de 2 das hbiles revea medida tomada y aclare situacin laboral . Destaco que la gravedad de sus decisiones se acenta porque fueron adoptadas recin a partir de mi reingreso el da 13/7/05, sumado al maltrato verbal del que fui objeto de su parte en reiteradas oportunidades con imputaciones claramente discriminatorias hacia mi persona aludiendo a mi color de piel.". Asimismo intima en esa misma carta documento a que se regularice su situacin laboral siendo que su real fecha de ingreso fue el 1/8/01 y su verdadera remuneracin fue la de $ 600 por mes. Dichas intimaciones se reiteran con relacin al resto de los codemandados Ramos y Novoa a fs. 83 y 84. Ante la falta de respuesta satisfactoria -atento a que no aclar la situacin laboral ni rectific o revi su actitud de cambiar diariamente su puesto de trabajo con las consecuencias sealadas en el telegrama antedicho respecto de la lactancia de su hijo y asimismo ante el silencio respecto de las verdaderas circunstancias de ocurrencia de la relacin laboral denunciada (existencia de sociedad de hecho, real fecha de ingreso y real salario)- es que se considera injuriada y despedida el 1/8/05 envindole carta documento al demandado Tozzoli, obrante a fs.89, y en iguales trminos lo hizo con relacin al resto de los codemandados Novoa y Ramos a fs. 90 /91 y fs. 92. IV) En primer lugar corresponde sealar que el agravio invocado en orden a la errnea consideracin por el sentenciante en cuanto a que era la actora quien deba probar las aseveraciones que invocara, debe ser rechazado. As, si bien una nueva y moderna corriente doctrinaria y jurisprudencial entiende que en materia de discriminacin, y en virtud de la dificultad probatoria que trae aparejado las cuestiones atinentes a dicha materia, existe una inversin de la carga probatoria por cuanto solo alcanzara que el trabajador o la trabajadora aportara slo un indicio debiendo el empleador probar que no fue su intencin efectuar acto alguno que importara discriminacin (conf.sent. "Parra Vera Mxima c/San Timoteo S.A. s/accin de amparo" , CNAT, Sala V del 14-6-06 entre otros), lo cierto que tal parecer no resulta de aplicacin al caso de autos. Ello es as en virtud de que, por un lado entiendo que las razones invocadas por la accionante no resultan a mi entender actos de discriminacin por las razones que luego explicitar y por otro lado que tales razones invocadas como injuriantes y que motivaron la ruptura del vnculo por despido indirecto, son susceptibles de ser fehacientemente probadas. En tal sentido considero, y en tal aspecto coincido con lo decidido por el Seor Juez Aquo, que quedaba a cargo de la actora la prueba de las causales invocadas como injuriantes ya que el art. 377 CPCCN es claro y preciso al sealar que ".Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer." Por los fundamentos invocados, propicio confirmar lo decidido en origen y rechazar el agravio deducido en tal aspecto.V) Tal como lo dije en el considerando anterior quedaba

a cargo de la accionante la prueba de sus aseveraciones pero estimo, y en tal sentido coincido tambin con los argumentos que efectu el Seor Juez Aquo, que no lo ha logrado. En efecto, resulta relevante a tal fin la prueba testimonial y he de analizar por separado cada una de las causales que invoca la accionante como injuriantes. As, como primera medida la accionante alude que a su retorno de la licencia por maternidad el 13/7/05 el demandado Tozzoli ha efectuado un uso irrazonable del ius variandi ya que diariamente era rotada en su trabajo en distintos locutorios, y ello le traa aparejado tanto un dao material como moral en virtud de la falta de pago de mayores gastos por viaje y por no poder cumplir con la licencia por lactancia que otorga el art. 179 LCT . Y, ello se encontraba agravado en virtud del maltrato verbal ya que las imputaciones que efectuaba Tozzoli eran altamente discriminatorias al referirse a su color de piel. Entiendo que la valoracin que efectu el sentenciante es acertada, pues las declaraciones de los testigos aportados por la parte actora no resultan convincentes ya que adolecen de vaguedades e imprecisiones, no son concordantes y en algunas ocasiones los relatos son confusos. As, Flores (ver fs. 183/185) aludi a que cuando la actora volvi de la licencia por maternidad empez a rotar por distintos locales, y que le convena el local de Santa Fe 4568 porque estaba cerca de su domicilio y su hijo tena que tomar leche de pecho debiendo amamantarlo cada dos horas. Manifest tambin que cuando la accionante vuelve de su licencia , abra el local que le ordenaban, haba uno en Santa Fe al 2100, y despus estuvo en Corrientes y Libertad; Corrientes y Paran; sabe que estuvo un tiempo en Mario Bravo, sin recordar su nmero.Pero lo cierto es que dicho cambio de lugares de prestacin de tareas lo sabe porque fue la actora quien le cont que estaba en esos locales con quien a su vez se comunicaba por MSN. Adems manifest que en una oportunidad si bien se encontraba presente en ocasin de estar hablando la accionante con Tozzoli va telefnica y, presionando (sin especificar porque razn lo hizo) un aparato denominado manos libres pudo escuchar que le manifest que "era una negra de mierda ", lo cierto es que solamente record que ello ocurri en el locutorio en el que se desempeaba la actora ubicado en Av. Santa Fe 4568, porque al ser interrogado acerca de la fecha en que ello pudo haber ocurrido no la ha manifestado, tan siquiera referenci a una poca del ao. Agreg tambin, que siempre haban encontronazos con Tozzoli y Ramos porque la actora siempre peda permiso para faltar por su hijo, sin embargo slo describi la situacin antedicha. Como resulta evidente con el testimonio de Flores no ha quedado comprobada las circunstancias injuriantes ya que la cuestin referida al cambio de lugar de tareas lo sabe por boca de la propia accionante y adems no ha descripto tamporalmente la circunstancia en que pudo haber escuchado a travs de un manos libres el supuesto insulto antes referido, sin dar mayores explicaciones acerca de cmo saba que quien se encontraba del otro lado del telfono era el Sr. Tozzoli, y tales circunstancias le quita suficiente fuerza probatoria. Tampoco tales circunstancias han quedado corroboradas con la declaracin de Borrello Luciano Javier (ver fs. 186/187) . Si bien manifest saber que la actora cuando volvi de su licencia por embarazo la cambiaban de locutorio lo cierto es que ello lo sabe porque tena contacto con la actora va e-mail y por comentarios de ex compaeros que haban trabajado en el locutorio.Adems manifest que no escuchaba qu le decan a la actora cuando hablaba por telfono slo pudo observar que hablaba y lloraba. Tambin

fue contundente al sealar que no presenci ningn mal trato en forma personal de Tozzoli hacia la actora y que nunca escuch a Tozzoli gritarle a las mujeres. Pese a tales manifestaciones luego indic que el maltrato de Tozzoli con la actora comenz por el ao 2002 y lo sabe por comentarios de la misma a ctora. Tal declaracin no resulta convincente ya que no ha sido un testigo presencial en virtud de que la circunstancia referida al cambio de lugar de tareas lo sabe porque se comunicaba con la misma accionante va e-mail y por dichos de terceros. Tambin cae en contradicciones con los hechos expuestos en la demanda ya que dichas supuestas circunstancias ocurrieron en Julio del 2005 y el testigo aludi al ao 2002. Por todo ello, tal declaracin no tiene fuerza convictiva. Por ltimo, Lpez Azabal Mara Soledad (ver fs. 204/vta.) afirm que se desempeaba en un kiosco ubicado al lado del locutorio en el que se desempeaba la accionante y la conoci en Julio del 2005, fecha en que cree que se consider despedida. Tambin manifest que ella concurra al locutorio y en ocasiones de servir un caf -ya que el kiosco efectuaba delivery- pudo ser testigo de maltrato e insultos de parte de Tozzoli , pero lo cierto es que no describi en qu circunstancias ni el modo en que se diriga -ya sea en cuanto a la forma y contenido de los dichos de Tozzoli- como para poder apreciar que ello pudiera ser considerado como mal trato . Tambin manifest que en un sin nmero de ocasiones ms de ocho veces- presenci que Tozzoli le deca a la actora que deba irse a otro locutorio.Respecto a esta ltima declaracin, por un lado luce incongruente, ya que contradice la descripcin efectuada en la demanda, en virtud de que la fecha en que la actora se consider despedida fue el 1/8/05 y la testigo en base a creencias manifest que la actora se consider despedida en Julio del 2005. Por otro lado entiendo que en el corto tiempo en que tuvo contacto con la actora, no pudo haber tenido ocasiones -mxime si ella se acercaba al locutorio nicamente para servir un caf- de presenciar un constante mal trato que importara persecucin laboral y adems si bien pudo haber escuchado que el demandado le dijera a la actora que la iba a cambiar de locutorio lo cierto es que respecto a tal cuestin Lopez Azabal , no fue una testigo presencial por no haber podido comprobar si efectivamente la actora era cambiada constantemente de su lugar de trabajo. La declaracin testimonial de Sergio Adrian Felix (fs. 204/vta.) nada aporta a la dilucidacin de esta litis (conf.art. 386 CPCCN). Las declaraciones analizadas, a la luz del criterio de la sana crtica (conf.art. 90 L.O. y 386 CPCCN) , no tienen la suficiente fuerza probatoria a fin de dilucidar las cuestiones que en este considerando se analizan. Concluyo entonces que , si bien el lugar de prestacin de tareas es una modalidad esencial del contrato de trabajo, cuyo cambio constituira un ejercicio irrazonable y abusivo del ius vairandi -mxime si ello trae aparejado un dao material y moral a la trabajadora- (conf.art. 66 LCT), lo cierto es que ello no ha quedado comprobado . Tampoco lo ha sido sido, la persecucin laboral y el maltrato verbal , lo que a entender de la accionante quedara encuadrado en la figura del "mobbing" y la discriminacin ya que se haca alusin a su color de piel. Por los fundamentos aludidos propicio confirmar lo decidido por el Seor Juez Aquo, y rechazar tal segmento de la queja.Sin perjuicio de ello, y slo a mayor abundamiento, en

un caso como el de autos, me veo en la necesidad de efectuar algunas consideraciones por entender que a menudo suele confundirse la figura del "mobbing" con conductas discriminatorias Si bien no avalo ningn tipo de conducta que importa discriminacin de un ser humano,- mxime si ello va dirigido a una mujer que ha dado a luz, a la que el legislador ha otorgado una proteccin especial en la LCT (conf.art. 178 y 182 LCT), entiendo que las cuestiones invocadas en estas actuaciones -ms all de no haber quedado debidamente corroboradas- no pueden ser consideradas como de "acoso laboral o mobbing" y menos an como una conducta discriminatoria. Me explico. En primer lugar corresponde precisar el concepto de discriminacin al que Garca Martnez, lo defini como "el rompimiento voluntario o doloso del principio de igualdad" (ver su nota "La igualdad de trato y la discriminacin en el derecho del trabajo", DT 1997 A-891). En el caso de autos, y siguiendo la definicin brindada por Garca Martnez, no se advierte, que el demandado Tozzoli haya efectuado un rompimiento voluntario ni menos an doloso del principio de igualdad respecto de sus dependientes en perjuicio de la actora. Por otro lado, tambin es pertinente conceptualizar al mobbing. As, Francisco J. Abajo Olivares seal que:"Cuando se habla de mobbing, de acoso laboral , ms genricamente, de violencia laboral, los expertos coinciden en sealar el mbito de la Administracin Pblica como uno de los ms proclives a generar ambientes en los cuales, por uno u otro motivo, las diferentes violencias laborales -y los violentos - encuentran un terreno especialmente abonado". Dicho autor sostuvo, tambin, algunas caractersticas de tipo organizativo, como favorecedoras de la aparicin de situaciones de mobbing y entre ellas consider la asignacin incorrecta o insuficiente de los recursos humanos y materiales, burocratizacin de la estructura organizacional, rigidez organizativa, estilos de direccin autoritarios, mecanismos inadecuados de promocin a posiciones de direccin, falta de formacin en management y liderazgo , responsabilidades diluidas , funciones imprecisas, etc. (conf. " Violencia laboral en la administracin de Justicia" publicado en "Mobbing: Acoso psicolgico en el mbito laboral" Francisco Javier Abajo Olivares, 2da Ampl. Buenos Aires, Argentina Lexis Nexis- 2006) . Por su parte la jurisprudencia tambin entendi que "El "mobbing" ha sido definido como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicolgica de forma prolongada y que conducen a su extraamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen que el trabajador abandone el empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido (Juzg. De lo Social N 33, Madrid , 18-6-01; Juzg. De lo social N 1, Santander , 17-1-03) Ahora bien, a su vez, diferentes normas de orden legal y supralegal vedan la comisin de conductas que importen la discriminacin.

De las consideraciones transcriptas concluyo en forma clara que la discriminacin importa un trato desigual en igualdad de condiciones. En consecuencia, el empleador tiene el deber de tratar con equidad e igualdad a sus dependientes, salvo que existan razones objetivas que justifiquen cierta diferenciacin, como podra ser la mayor jerarqua funcional, mayor productividad o capacidad de trabajo. Lo contrario viola el deber fundamental del empleador a no discriminar, lo que se encuentra vedado por el art.17 y 81 de la LCT, art. 43 CN y las Declaraciones y Convenciones internacionales a las que el art. 75 , inc. 22 de la CN otorga jerarqua constitucional. Nos referimos, concretamente, a lo establecido en los arts. 2 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (ONU, 10-12-48) y en los arts. 1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica del 22-11-69); art. 11 , inc. 2) apart. a) de la Convencin Sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (O.N.U. Res. 34/180, aprobada por ley 23.179); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. II, VI y VII). Todas ellas llevan implcita la necesidad de adoptar mecanismos tendientes a que cesen los efectos del acto discriminatorio y a sancionar el dao que ste provoca. Pero lo cierto es que en el caso de autos no se ha podido corroborar conducta alguna que pudiera ser encuadrada en alguno de los supuestos sealados en los prrafos que preceden. VI) Los agravios referidos al resto de las causales alegadas en el telegrama recisorio de fs. 89 , es decir en cuanto a la falta de reconocimiento del demandado respecto a la invocada sociedad de hecho, real fecha de ingreso y real salario, por cuanto el magistrado efectu una incorrecta valoracin de la prueba testimonial, no pueden tener favorable acogida. Es pertinente sealar que , quedaba a cargo de la parte actora la prueba de tales aseveraciones (conf.art.377 CPCCN). Entiendo que tales cuestiones tampoco han quedado corroboradas en estos autos y en tal sentido propicio confirmar lo decidido por el Seor Juez Aquo. As es conveniente recordar que la accionante manifest haber sido vctima de un fraude, en virtud de que fue obligada a renunciar en junio del 2004 por la demandada Novoa , pasando a desempearse para Tozzoli en esa fecha -y pese a ello ese demandado lo registr el 1/8/04- y en virtud de que los Sres. Ramos, Tozzoli y la Sra. Novoa conforman una sociedad de hecho, considera que su verdadero ingreso data del 1/8/01 -fecha en la que haba comenzado a desempearse para Novoa-. Adems manifest que perciba en concepto de remuneracin la suma de $ 600 mensuales ya que cobraba $ 400 por recibo y $ 200 en negro. Tambin cabe recordar que Tozzoli, reconoci la relacin laboral invocada por la accionante y, en cambio, tanto Ramos como Novoa la han negado ya que no eran sus empleadores al momento del despido indirecto. la relacin laboral que invocara la accionante, entonces dicha circunstancia tambin se encontraba a cargo de la accionante. Por un lado y tal como se dispuso en el fallo de grado, no ha quedado comprobada la existencia de una sociedad de hecho entre los demandados en estos autos y menos an que alguna suma de dinero fuese percibida fuera de toda registracin. As el testigo Flores (fs. 183/185) manifest saber que Tozzoli y Ramos eran socios junto a Novoa ya

que cuando haba algn problema tenan que llamar a ellos indistintamente. A su vez mani fest que la actora ganaba $ 200. Por su parte Borello (fs. 186/187) manifest saber que Tozzoli y Ramos, luego de haber vendido el bar, el que se encontraba contiguo al locutorio, comenzaron a ser los dueos del locutorio y que ello lo sabe porque Borello se haba desempeado en dicho bar y el dueo de este ltimo le coment lo antedicho. Lopez Azabal (fs.204/vta.) en cuanto a los aspectos que ahora trato slo manifest no saber cuanto ganaba la actora. Entonces, con tales elementos de juicio entiendo que de la sola circunstancia manifestada por los testigos en cuanto a que Ramos y Novoa podan impartir rdenes, -cuyas alegaciones invoca el agraviado como parte de su defensa no puede inferirse la existencia de una sociedad de hecho entre los accionados , -y como corolario de ello que fueran empleadores de la accionante indistintamente- y , sostengo ello ya que la accionante debi demostrar (entre otros elementos) a fin de tener por acreditada la relacin laboral indistintamente con los tres demandados -en virtud de la existencia de una sociedad de hecho- que por un lado existiera entre ellos la afectio societatis , requisito "sine quanon" para la existencia de una sociedad (conf.art. 1 ley 19.550) y por otro lado que se encuentren reunidos los presupuestos del art. 5 y 26 de la LCT para que -adems de Tozzoli- tanto Ramos como Novoa pudieran ser considerados empleadores de la actora. Lo cierto es que ninguno de dichos elementos han quedado evidenciados en estos autos a fin de tener por acreditado que la verdadera fecha de ingreso de la accionante fue el 1/8/01. En tal sentido propicio confirmar lo decidido en origen y rechazar los agravios deducidos. Por ltimo, tampoco ha quedado debidamente acreditado los supuestos pagos en negro por la suma de $ 200. En primer lugar sealo que los pagos en negro, en virtud de su naturaleza, necesitan una acreditacin terminante y asertiva, requirindose una probanza contundente de la que emane con absoluta certeza la nocin de credibilidad (conf. CNAT, Sala I, in re "Acua Elba c/Garlic S.A. s/despido", SD 70.318 del 8-4-97). Pero ello no ha ocurrido en el caso de autos. A tal fn resulta relevante la prueba testimonial , y cuyas participaciones de conocimiento aportadas en autos, nada evidencian acerca de la percepcin de sumas que fueran abonadas fuera de recibo de sueldo.En efecto , considero que no es suficiente para acreditar el pago de remuneraciones fuera de recibo la manifestacin de los testigos Flores (fs. 183/185) y Borrello (fs. 186/187) referida a que cobraban en negro ya que sacaban dinero de la caja , con la autorizacin de los demandados. Digo ello porque dichos testigos debieron fundar sus dichos y adems ser concordantes y, entiendo que ello no ha ocurrido. En el caso, no se desprende en forma clara y contundente de los testimonios analizados cul era la suma supuestamente percibida en negro ya que Flores manifest que la accionante perciba $ 20 0 mensuales, -sin indicar cul era la forma en que dicha suma era percibida- cuando en rigor de verdad la accionante manifest en la demanda que perciba $ 600 mensuales. Adems no describieron las circunstancias en que la actora pudo haber retirado dinero de la caja y que ello lo era en concepto del pago de su remuneracin, por lo que no han sido testigos presenciales. Consecuentemente, con tales declaraciones, las que carecen de valor convictivo,-y, han sido evaluadas a la luz del criterio de la sana critica (conf.art. 90 L.O. y 386 CPCCN)- no puede tenerse por acreditada la percepcin de pagos fuera de recibo de sueldo. As, por todo lo manifestado, y constancias de autos,

estimo que la actora no acredit los supuestos pagos "en negro", circunstancia por la cual deber confirmarse la sentencia apelada en este aspecto. Por los argumentos expuestos precedentemente, considero que el despido dispuesto por la actora no se bas en causa legtima (conf.art. 499 Cdigo Civil) y en tal sentido coincido con la decisin adoptada por el sentenciante al rechazar la demanda, por lo que propicio confirmar lo decidido en origen. VII) Estimo, que las regulaciones de honorarios efectuadas a todos los profesionales intervinientes en estas actuaciones, inclusive los de la perito calgrafo, resultan razonables (conf.art. 38 L.O., art. 13 ley 24.432 y dems leyes arancelarias), por lo que propicio sean confirmadas. VIII) Costas de Alzada al recurrente vencido en lo principal (conf.art. 68 , segunda parte CPCCN). Reglanse los honorarios de la representacin letrada de la parte actora y demandada en el .% de lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuacin en la instancia anterior. IX) En definitiva de prosperar mi voto correspondera: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios y 2) Costas y honorarios de Alzada de acuerdo a lo resulto en el considerando VIII) .

EL DR. VILELA DIJO: Por anlogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mrito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios y 2) Costas y honorarios de Alzada de acuerdo a lo resulto en el considerando VIII) . Regstrese, notifquese y devulvase

Otro Fallo

Ariganello Claudio Alberto c/ Banco Macro Bansud S.A. s/ despido Resulta improcedente el reclamo del trabajador consistente en el resarcimiento por dao o acoso moral, frente al despido sin justa causa dispuesto por la accionada. Debido a

que, no se ha acreditado una campaa de hostigamiento hacia el dependiente por parte de la empleadora. Resumen: 1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, que no hizo lugar al resarcimiento por dao o acoso moral -mobbing- pretendido por el actor, frente al despido sin justa causa dispuesto por la accionada. Siendo que, no se ha demostrado una campaa de hostigamiento hacia el trabajador por parte de la empleadora. 2.-Cabe sealar que la indemnizacin por dao moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Por un lado, respecto del contractual, en el mbito del contrato de trabajo todo dao moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral, dando derecho a una indemnizacin tarifada. Asimismo, desde el punto de vista extracontrac-tual, el dao moral procede cuando el hecho que lo determina es producido por una actitud dolosa del empleador, situacin que no se ha configurado en el presente caso. 3.-Si bien, no existe un criterio jurisprudencial unnime para establecer cundo se est en presencia de la figura del acoso moral o mobbing, los tribunales han ido definiendo su alcance y podra decirse que aqulla se da cuando el trabajador es objeto repetido de abuso por parte de sus superiores y, en particular, vctima de prcticas destinadas a aislarlo del ambiente de trabajo y, en los casos ms graves, de repelerlo, prcticas cuyo efecto es atacar gravemente el equilibrio psquico del trabajador. 4.-Debe desestimarse el reclamo del accionante por resarcimiento del dao moral, puesto que, sin subestimar las circunstancias a las que pudo verse expuesto el trabajador como consecuen-cia de las decisiones patronales, no ha quedado demostrada la existencia de una campaa de hostigamiento por parte de la empleadora hacia el dependiente, presupuesto sobre el que se fund el reclamo inicial. 5.-De la lectura del convenio suscripto entre las partes no se desprende que la empleadora hubiese asumido compromiso alguno, cual compense la reduccin de salarios all acordada, no resultando de modo alguno suficiente la pretensin recursiva de la accionada, consistente en la existencia de una contraprestacin implcita, a saber: mantenerle al dependiente su fuente de trabajo. 6.-Existe un obstculo formal para la procedencia del resarcimiento por dao o acoso moral, que es la ausencia de prueba alguna que permita demostrar, ni siquiera en un nivel presuncional, que la resolucin patronal tuviera por objeto el desgaste psicolgico del demandante para lograr su alejamiento de la comunidad empresarial, el cual, se produjo a consecuencia de un despido decidido en forma unilateral por la patronal y sin expresin de causa.

Fallo: En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, capital federal de la Repblica Argentina, a los 14 das del mes de febrero de 2008, se renen los seores jueces de la Sala V, para

dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votacin que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR JULIO CESAR SIMON dijo: I. Vienen los autos a esta alzada a propsito de los agravios que contra la sentencia de fs. 369/397 y vta. formulan: a) la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 382/389 y vta., que mereci rplica de la contraria a fs. 396/397 y vta., y b) la parte demandada a mrito del que luce a fs. 391/393 y vta. II. Se agravia la parte actora por el tratamiento que dio la sentenciante de grado a la cuestin del resarcimiento por dao o acoso moral (mobbing), cuyo reclamo rechaz al considerar que las decisiones adoptadas por la empleadora no podan ser consideradas como configurativas de aqul. Ahora bien, adelanto que por mi intermedio, la queja no habr de prosperar. En primer lugar cabe sealar que la indemnizacin por dao moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata del contractual, en el mbito del contrato de trabajo todo dao moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnizacin tarifada; desde el punto de vista extracontractual, el dao moral procedera en los casos en que el hecho que lo determina fuese producido por una actitud dolosa del empleador. Sealado ello dir que, mas all del esfuerzo dialctico desplegado por la apelante, lo que a mi juicio sella la suerte de este segmento de la crtica recursiva es el hecho de insistir la apelante en que en el caso se presentaron los supuestos de hecho de carcter excepcional y especialsimo que habilitan el resarcimiento extra tarifario por "dao o acoso moral (mobbing)" (ver fs.387vta., tercer y cuarto prrafos). Sin perjuicio de compartir el criterio y fundamentos esbozados sobre el punto por la Sra. magistrado de grado -a los que me remito-, encuentro un obstculo formal para la procedencia de este segmento de la apelacin, cual es la falta de cuestionamiento del extremo destacado por la "a quo" consistente en la ausencia de prueba alguna que permita "demostrar, ni siquiera en un nivel presuncional, que la resolucin patronal tuviera por objeto el desgaste psicolgico del demandante para lograr su alejamiento de la comunidad empresarial, el cual, a la postre, se produjo a consecuencia de un despido decidido en forma unilateral por la patronal y sin expresin de causa" (ver fs. 376vta.), pues la recurrente se limita a reiterar las modificaciones implementadas por la demandada sobre las condiciones laborales del trabajador y a sacar conclusiones sobre aqullas. Si bien no existe un criterio jurisprudencial unnime para establecer cundo se est en presencia de la figura del acoso moral o "mobbing", los tribunales han ido definiendo su alcance y podra decirse que aqulla se da cuando el trabajador es objeto repetido de abuso por parte de sus superiores, y en particular, vctima de prcticas destinadas a aislarlo del ambiente de trabajo y en los casos ms graves de repelerlo, prcticas cuyo efecto es atacar gravemente el equilibrio psquico del trabajador (Bajraj, Karina V. y Casas, Dolores, "Un nuevo caso de "Mobbing" laboral", pub. en Revista La Ley del 21.11.07, nota a fallo de Sala III de este fuero del Trabajo, "Veira, Mnica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. s/ despido" del 12.07.07).

As las cosas, sin subestimar las circunstancias a las que pudo verse expuesto el trabajador como consecuencia de las decisiones patronales, no estando demostrada la existencia de una "campaa de hostigamiento" por parte de la empleadora hacia el trabajador, presupuesto sobre el que se fund este segmento del reclamo inicial (ver fs. 9/12), propongo confirmar en este aspecto el decisorio apelado. III.Tampoco prosperar la queja referida a los 6 das de vacaciones correspondientes al ao 2003 cuyo reclamo fue desestimado. Consider la Sra. juez de grado para as decidir que el actor no manifest haberlos gozado, que el distracto se produjo una vez vencido el plazo mximo para su otorgamiento (conf. arts. 154 y 157(reF:LEG801.157), L.C.T.) y que su compensacin en dinero se encuentra prohibida (conf. art. 162 del mismo cuerpo normativo) por cuanto de otra manera se desnaturalizara el fin higinico que persigue la pausa, solo realizable mediante su efectivo goce. La apelante basa su agravio en el artculo 164 de la L.C.T. en cuanto dispone que "Podr acumularse a un periodo de vacaciones, la tercera parte de un periodo inmediatemante anterior que no se hubiese gozado", parece soslayar que la misma norma establece como presupuesto para la procedencia de ese supuesto de excepcin que ste sea convenido entre el trabajador y la empleadora, y tal extremo no fue materia sometida a consideracin de la Sra. juez de grado (ver fs. 4/17) -omisin que obstara a su consideracin por esta Alzada (conf. art. 277 , C.P.C.C.N.)- ni de prueba alguna que acredite su cumplimiento. IV. La parte demandada recurre lo resuelto en torno a la invalidez del acuerdo de rebaja salarial suscripto entre las partes, mas este segmento del recurso no tendr favorable acogida. Ello as por cuanto comparto las argumentaciones y conclusiones vertidas por la Sra. magistrado de grado, las que considero que la recurrente no logra conmover. Sin perjuicio de ello, a todo evento dir que si bien entiendo -tal como tuve oportunidad de sostener en "Rebaja de salarios, el silencio del trabajador y acuerdo de partes" (publicado en D.T.-2005-A, pags.251/266) que sera posible un acuerdo bilateral que reduzca el salario cuando sea formulado por escrito y existan contraprestaciones que indiquen que no se desequilibran los caracteres de onerosidad y bilateralidad que impregnan la sustancia del contrato de trabajo, lo cierto es que de la lectura del convenio suscripto entre las partes (ver fs. 38) no se desprende que la empleadora hubiese asumido compromiso alguno que compense la reduccin de salarios all acordada, no resultando de modo alguno suficiente la pretensin recursiva de la apelante consistente en la existencia de una contraprestacin implcita, a saber: mantenerle al dependiente su fuente de trabajo. Es ms, no slo no se cumpli con la carga de consignar expresamente en el mentado acuerdo la pretendida contraprestacin, sino que an en el hipottico supuesto de soslayar tal omisin, tampoco podra aceptarse la condicin de "implcito" acuerdo, cuando fue la accionada quien dio por finalizado el contrato habido entre las partes mediante el despido directo y sin causa del trabajador. En consecuencia, propongo confirmar en este aspecto el fallo recurrido.

V. El agravio de la accionada dirigido a cuestionar la decisin por la cual se hizo lugar al pago de los "Bonus ao 2003 y 2004", no puede acogerse. En primer lugar, por cuanto la alegada falta de reclamo de estos rubros por el trabajador desde el 2001 -fecha en que la accionada dej de abonar aquella gratificacin- y con anterioridad al distracto no resulta atendible, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 12 y 58 de la L.C.T. En lo dems, toda vez que la apelante se limita a sostener que el hecho de "haber implantado el referido programa (de medicin y evaluacin para el pago de bonus), sujeto a determinadas condiciones, no implica la obligacin de mantenerlo, ms an cuando las pautas, parmetros y variables que se tomaban en consideracin, resultaron a tenor de la crisis desatada incumplidas" (ver fs. 393vta.in fine/394), pareciendo pretender soslayar que la Sra. magistrado de grado, luego de evaluar las constancias probatorias habidas en la causa -valoracin que, por cierto, no cuestiona la recurrente-, concluy que no qued demostrado en autos que el pago del emolumento en cuestin se hallara sujeto al cumplimiento de alguna condicin, objetivo o rendimiento, salvo la de figurar en la nmina del personal activo del banco a la fecha del pago. Ergo, propongo confirmar tambin en este aspecto el decisorio apelado. VI. Tambin se agravia la empleadora porque se la conden a abonar al actor la indemnizacin del artculo 2 de la ley 25.323, mas tampoco en este aspecto habr de acogerse el agravio. Ello as por cuanto a diferencia de lo que sostiene la recurrente, no alcanza para tener por cumplido el fin buscado por la norma en cuestin el hecho de haber puesto su parte a disposicin del trabajador las indemnizaciones derivadas de su despido incausado, pues debi haber procedido a consignar dichas sumas en tiempo oportuno -esto es, al tiempo de producirse la desvinculacin del dependiente- a fin de dar por cumplida su obligacin, al menos en la medida en que consideraba corresponder. En lo dems, si bien la suma depositada en autos por la demandada al tiempo de responder la accin se ajust a la letra del artculo 245 de la L.C.T. -tal como sostiene la apelante-, no puede soslayarse que el distracto data del mes de enero de 2005 y el depsito efectuado en autos de octubre de ese mismo ao, fechas stas posteriores a la doctrina fijada por la Corte Federal en la causa "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido" , V 967 XXXVIII, que data del 14.09.04, circunstancia que me lleva a confirmar lo resuelto al respecto en la sede de origen. VII.Respecto a los planteos formulados por las recurrentes en torno a la imposicin de las costas, es preciso sealar que es criterio mayoritario de esta Sala que no es forzoso atenerse en todos los casos a una proporcin estrictamente aritmtica, sino que tambin cabe estar a un criterio jurdico en materia de imposicin de costas, y que en el caso si bien se desestimaron algunos de los rubros reclamados, desde una ptica cualitativa resulta ser la par te actora la vencedora en mayor medida en el proceso, por lo que de conformidad con el criterio general antes indicado, los arts. 68 y 71 C.P.C.C.N., es mi criterio que las costas deberan distribuirse en la forma efectuada en la sede de grado.

VIII. Por ltimo, en virtud de lo resuelto en torno al acuerdo de rebaja salarial, se torna abstracto el planteo formulado por la demandada respecto a la condena a confeccionar un nuevo certificado de trabajo donde se consigne la remuneracin total del trabajador, sin rebaja alguna, amn de destacar que la apelante no indica en qu medida la perjudica este segmento de la decisin de grado. IX. En atencin a la forma de resolver los diversos planteos de las apelantes, las costas de alzada sern soportadas en el orden causado (conf. art. 68, segundo prrafo, C.P.C.C.N.), regulando a tal fin los honorarios de los letrados intervinientes en esta etapa en el .%, respectivamente de lo que les corresponda por las tareas efectuadas en la instancia anterior.

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: I) En cuanto a la reparacin del dao moral derivado del invocado acoso moral ("mobbing"), coincido con el voto de mi distinguido colega preopinante por razones de hecho y prueba; esto es, considero -al igual que el Dr.Simon- que existe un obstculo formal para la procedencia de este segmento de la apelacin, cual es la falta de cuestionamiento del extremo destacado por la "a quo" consistente en la ausencia de prueba alguna que permita "demostrar, ni siquiera en un nivel presuncional, que la resolucin patronal tuviera por objeto el desgaste psicolgico del demandante para lograr su alejamiento de la comunidad empresarial, el cual, a la postre, se produjo a consecuencia de un despido decidido en forma unilateral por la patronal y sin expresin de causa", pues la recurrente se limita a reiterar las modificaciones implementadas por la demandada sobre las condiciones laborales del trabajador y sacar conclusiones sobre aqullas. II) Respecto de las dems cuestiones que motivan la intervencin de esta Alzada, por anlogos fundamentos, adhiero al voto del Dr. Julio Csar Simon.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios; 2) Imponer las costas de alzada por su orden y regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta etapa en el .%, respectivamente de lo que les cor responda por las tareas efectuadas en la instancia anterior. Reg., not. y dev. Con lo que termin el acto, firmando los seores jueces por ante m, que doy fe. Conste que la sra. juez de cmara Dra. Mara C. Garca Margalejo no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345. Julio Csar Simon. Juez de Cmara Oscar Zas. Juez de Cmara

Otro Fallo

Herran Vargas Juan Javier c/ Superintendencia de Riesgos del Trabajo s/ despido Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: I Fecha: 17-11-2006 Jurisprudencia relacionada: Rios Rosario Maria del Carmen c/ Apart Incas S.A. y otros Veira Monica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. (Anterior) Legislacin Relacionada: Ley 20.744 Contrato de Trabajo. (art. 242) Resumen: 1.-La circunstancia de que se produjeran cambios de autoridades, con la consecuente modificacin en los criterios y estrategias de trabajo, que provocaban un ambiente de "presin" segn la descripcin de los testigos, sin observarse que peligraran sus fuentes de trabajo sino, cambios de criterios en la modalidad de las tareas que les competen, no permiten vislumbrar situaciones de "mobbing", tal cual sostuviera el actor en su demanda. 2.-Las imprecisiones evidenciadas en materia probatoria instrumental no permiten concluir del modo que pretende el recurrente. Otro tanto acontece con la pericia mdica, en tanto el experto dictaminante se bas en las manifestaciones del actor respecto de la actitud que este ltimo le endilg a la demandada de no "creerle" el que consideraba su verdadero estado de salud, lo que sostuvo se habra manifestado en el hecho de otorgarle una licencia y luego bajo las mismas circunstancias, decirle que no era real su estado, para as concluir que durante el ao 2003 padeci un cuadro depresivo leve que requiri una licencia laboral que segn informe pericial no fue suficiente ya que intent reincorporarse y no pudo hacerlo, vinculando su estado con una situacin personal -el fallecimiento de su padre-. 3.-No habiendo sido acreditado que el actor hubiera estado imposibilitado de regresar a sus tareas, incurri en abandono de trabajo, lo que habilita a la demandada a disolver el vnculo como lo hiciera conforme lo normado por los artculos 242, 243 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo. Fallo: En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 17 das del mes de noviembre de 2006, reunida la Sala Primera de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epgrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculacin se procede a votar en el siguiente orden:

EL DR. VILELA DIJO: I)- Contra la sentencia de fs.738/741 apela la parte actora presentando su memorial a fs.753/757. Los peritos contador (fs.744) y mdico (fs.749) apelan sus honorarios por estimarlos reducidos. II)- Cuestiona el actor la valoracin realizada en origen respecto de los trminos de la licencia por enfermedad de la que gozaba y de las pruebas aportadas por su parte (testimonial, pericial mdica y documental), insistiendo en que no se hallaba en condiciones de retomar sus tareas en el mes de diciembre de 2.003. Subsidiariamente, apela la imposicin de las costas. III)- El estudio de las constancias de autos me permite adelantar que, no obstante el esfuerzo argumental efectuado por el recurrente, la queja no obtendr favorable acogida. Conviene puntualizar, en primer lugar, las circunstancias que rodearon la desvinculacin del Dr. Herrn Vargas. Relat en su demanda que en el transcurso del ao 2.003 como consecuencia de distintas presiones de ndole laboral comenz a sufrir un estrs postraumtico que motiv el inicio de una licencia por enfermedad en Septiembre de 2.003.Expres que a lo largo de su relacin laboral fue "presionado, criticado, descalificado, menospreciado y amenazado" (fs.57). Continu en el goce de licencia hasta que el 28 de Noviembre de ese ao el servicio de medicina laboral de la demandada le otorg el alta a partir del 1/12/01, y que no obstante no contar con el alta de su mdico, en razn de "las innumerables presiones" de las que habra sido objeto por parte de su empleador, que lo habra coaccionado "a retomar tareas bajo amenaza de despido" (fs.58), se present a trabajar el da 1 de Diciembre, lo que deriv en una crisis de angustia y llanto. En ese momento habl con el subgerente de legales, el Dr. Sozio, donde habra sido "acosado moralmente e invitado a retirarse" concedindosele una licencia por dos das con goce de haberes. Dijo que estos hechos lo sumieron en una profunda depresin, por lo cual su psiquiatra le prescribi "reposo" el da 3 de Diciembre, y que su neurlogo le haba prescripto tambin reposo y consideraba en cuatro meses el tiempo de evolucin de su cuadro, todo ello conforme a los certificados que adjunta. La demandada, a su turno, explic que el actor comenz a ausentarse el 26 de Septiembre de 2.003, que acept los certificados mdicos que le fueron remitidos por aqul, que en reiteradas oportunidades se le envi mdico a su domicilio, y que hacia fines de Noviembre se le realizaron diversos estudios que derivaron en los informes presentados por los especialistas que indicaron que deba reintegrarse a sus tareas habituales a partir del 1 de Diciembre. En esta fecha el Dr. Herrn Vargas se present a trabajar, pero solicit una licencia por unos das para tomar una decisin ya que expres ante el Dr.Sozio su eventual voluntad de renunciar a su empleo. Ambas partes estn contestes en que el actor no se reintegr a su puesto de trabajo luego del 4 de Diciembre, por lo que comenz el intercambio telegrfico que desencaden el despido directo dispuesto por la demandada por considerar que el Dr. Herrn Vargas incurri en abandono de tareas. El 3/12/03 el actor hizo saber su imposibilidad de reintegrarse a su trabajo conforme a los certificados mdicos que puso a disposicin de

la empleadora, lo que mereci el rechazo de la demandada invocando la evaluacin efectuada por sus profesionales mdicos quienes diagnosticaron que se hallaba en condiciones de prestar servicios, extendindose este intercambio de misivas -en similares trminos- hasta que la demandada decidi poner fin al vnculo el 29 de Diciembre con el motivo antedicho. Veamos entonces cules han sido las constancias aportadas por la parte actora para acreditar que durante el transcurso del mes de Diciembre de 2.003 no se hallaba en condiciones de reincorporarse a sus tareas, para as desvirtuar el alta mdica otorgada por los facultativos del servicio mdico de su empleadora, y que adems fue coaccionado a presentarse a trabajar ese da 1 de Diciembre por esta ltima (su empleadora), tal como aleg en su demanda e insiste ahora ante estos estrados. A fs.24 obra un certificado expedido por el Dr. Bonanni el da 3/12/04, quien deja constancia de que el actor se encontraba en "tratamiento mdico cuyo motivo de consulta fue un episodio depresivo mayor con buena respuesta al tratamiento". Nada dice, como puede leerse en dicha documental, acerca de que debiera guardar "reposo", como sostuvo el actor en su misiva de la misma fecha notificndole a la demandada su imposibilidad de concurrir. El certificado emitido el 15 de Diciembre por el Dr. Molteni da cuenta de problemas columnarios y un cuadro compatible con "reaccin vivencial anormal neurtica con caractersticas depresivas, con relacin a situaciones de stress laboral y personal.Los cuadros descriptos tienen un tiempo de evolucin de aproximadamente cuatro meses", extremo ste ltimo que no cabe interpretarlo sino como lo hiciera el sentenciante de grado, esto es, que el cuadro presenta cuatro meses de evolucin anteriores a la fecha de su emisin. Nuevamente, nada dice el experto acerca de su habilidad para reintegrarse a sus tareas o su imposibilidad de hacerlo. El da 23 de Diciembre se llev a cabo una junta mdica en el Hospital de Vicente Lpez, en cuyas conclusiones los galenos a sentaron que el actor "refiere" hallarse en tratamiento psiquitrico, su diagnstico y medicacin as como el facultativo que lo atenda, y los expertos que suscriben el documento aconsejan continuar segn las indicaciones de su mdico tratante, pero nada dicen respecto de lo que aqu nos importa, esto es, si se hallaba o no en condiciones de trabajar (ver fs.555/556). Por otro lado, la demandada acompa las constancias emitidas por su servicio mdico. El informe emitido conforme a la revisacin del da 18 de Noviembre por parte del Dr. Gallego arroj como resultado que se encontraba en condiciones de realizar sus tareas laborales desde la ptica clnica, y desde la psicolgica tambin, segn lo informado por la Dra. Peker al da siguiente, motivo por el cual el da 28 de Noviembre se le otorg el alta a partir del 1 de Diciembre, para reintegrarse a su trabajo habitual. Ambos profesionales elevaron sus respectivos informes luego de realizados los estudios que estimaron pertinentes, de acuerdo al desarrollo obrante a fs.322 y fs.323/324. En efecto, el actor fue entrevistado y se le realiz un psicodiagnstico, indicando los profesionales que lo efectuaron que pudo responder de manera adecuada a las pruebas planteadas, que su nivel de concentracin, de respuesta a rdenes y mensajes y de comunicacin es adecuado, por lo que concluyeron que se hallaba en condiciones de trabajar en su actividad habitual. El apelante destaca el testimonio del Dr.Bonanni (fs.563/566), mdico psiquiatra, que conoce al actor desde el ao 2.003, cuando concurri a su consulta porque "se senta angustiado, vena presentando una serie de lesiones fsicas estaba anednico, irritable

y ansioso. cree que eran esos los motivos de consulta", que esta angustia le afectaba en todas las reas de su vida. Este testigo sostuvo que el actor an no cuenta con el alta mdica aunque luego dijo que lo sigue atendiendo "si bien las consultas son espordicas " y para mayor sorpresa, manifest que "cree que sigue siendo su paciente el actor, que desde el ao 2.003 no puede decir con qu frecuencia lo ve". Las imprecisiones aqu evidenciadas no permiten concluir del modo que pretende el recurrente. Otro tanto acontece con la pericia mdica, en tanto el experto dictaminante se bas en las manifestaciones del actor respecto de la actitud que este ltimo le endilg a la demandada de no "creerle" el que consideraba su verdadero estado de salud, lo que sostuvo se habra manifestado en el hecho de otorgarle una licencia y luego bajo las mismas circunstancias, decirle que no era real su estado (ver fs.611), para as concluir que durante el ao 2.003 padeci un cuadro depresivo leve que requiri una licencia laboral que segn esta perito no fue suficiente ya que intent reincorporarse y no pudo hacerlo, vinculando su estado con una situacin personal (el fallecimiento de su padre, ver fs.612), agregando que en la actualidad padece una incapacidad del 10%, extremo que resulta inconducente a fin de determinar si efectivamente pudo haberse reincorporado a su trabajo en la poca de los hechos que aqu interesan. En cuanto se refiere a las circunstancias que lo habran llevado a reincorporarse a sus tareas el 1 de Diciembre, tampoco encuentro acreditado que hubiera sido coaccionado a hacerlo. La testigo Magrett (fs.624) se refiere a un comentario de su jefe relativo a su vez a otro comentario supuestamente proveniente del Dr.Sozio, acerca del estado de salud del actor, por lo que no resulta conducente a los fines que pretende el recurrente. Por otro lado, la circunstancia de que se produjeran cambios de autoridades, con la consecuente modificacin en los criterios y estrategias de trabajo, que provocaban un ambiente de "presin" segn la descripcin de los testigos (ver adems de Magrett, Sarmiento a fs.546/549), sin observarse que peligraran sus fuentes de trabajo sino reitero, cambios de criterios en la modalidad de las tareas que les competen, no permiten vislumbrar situaciones de "mobbing", tal cual sostuviera el actor en su demanda (ver fs.58 y sgtes.). En sntesis, que no ha sido acreditado que el actor hubiera estado imposibilitado de regresar a sus tareas con posterioridad al 4 de Diciembre, por lo que al no haberse reintegrado incurri en abandono de trabajo, lo que habilitaba a la demandada a disolver el vnculo como lo hiciera (arts.242, 243 y conc. L.C.T.) . Propongo pues desestimar este aspecto del recurso. IV)- En cuanto a la imposicin de las costas efectuada en el decisorio apelado, destaco que el art. 68, 2do. prr. del CPCC, faculta al juez a apartarse del principio general de imposicin de costas al vencido, "siempre que encontrare mrito para ello". El mrito a que alude la norma existe cuando se ha litigado mediante "conviccin fundada" acerca de la existencia del derecho invocado, por tratarse de cuestiones suscitadas por la interpretacin de las leyes o cuando esas cuestiones tienen complejidad jurdica (esta Sala, in re Marquez Conrado Francisco c/Banco Provincia de Corrientes, SD 57641 del 20/9/89). En el caso de autos, entiendo que el actor pudo considerarse con derecho, atendiendo a sus circunstancias personales por lo cual propicio declarar las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, 69 y conc.CPCC) .

V)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido a los peritos contador y mdico, debe sealarse que la estimacin del monto del proceso a los efectos regulatorios, debe ser apreciada por el Tribunal en cada caso en particular, segn las circunstancias, procurando conservar la ratio legis que orienta la referencia legal a dicha cuanta, la justa distribucin de las remuneraciones en orden a la solvencia patrimonial de quienes deben sufragarlas y el grado de responsabilidad profesional por los intereses en juego y el mrito de la labor desempeada (Sala I,Viscusi Humberto c/SEGBA s/cobro de pesos, SD 60998 del 24/3/92). As las cosas, atendiendo al mrito y extensin de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que los mismos no son reducidos y deben ser confirmados (art. 38 LO ; ley 21839 y art.13 de la ley 24432 ). VI)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondera: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificando la distribucin de las costas conforme a lo dispuesto en el considerando IV; b)- Declarar las costas de Alzada en el orden causado, atendiendo a la naturaleza y particularidades de las cuestiones debatidas en autos (art.68 CPCC); c)- Regular los honorarios: rep. y patrocinio del actor y de la demandada, en el 25% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia.

EL DR. PUPPO DIJO: Por anlogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mrito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificando la distribucin de las costas conforme a lo dispuesto en el considerando IV; b)- Declarar las costas de Alzada en el orden causado, atendiendo a la naturaleza y particularidades de las cuestiones debatidas en autos (art.68 CPCC); c)- Regular los honorarios: rep. y patrocinio del actor y de la demandada, en el 25% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. Regstrese, notifquese y devulvase.

Otro Fallo Barrionuevo Claudia Cecilia c/ Provincia del Neuqun s/ accin de amparo Tribunal: Cmara del Trabajo de Neuqun Sala/Juzgado: I Fecha: 11-04-2006 Jurisprudencia relacionada: Veira Monica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. Resumen: 1.-Resulta procedente la accin de amparo en los supuestos de acoso laboral, mxime cuando las circunstancias del entorno laboral, no hubiesen variado sino que, al tiempo de la introduccin de la demanda, se estuviesen desarrollando. Desde ya que, para la procedencia de la accin, es necesario que los derechos que se pretenden vulnerados sean actuales y no pretritos; en otros trminos, el perjuicio que pretende corregirse por la va del amparo debe ser real, efectivo, tangible, cierto. Pero, adems, debe ser actual habida cuenta que el amparo no se da para juzgar hechos pasados sino presentes (del voto del Dr. Enrique Ral Videla Snchez, al que por compartir fundamentos adhiere el Dr. Lorenzo W. Garca). 2.-La reforma de 1994 de nuestra Carta Magna le da carcter constitucional al amparo respecto de la accin u omisin de autoridades pblicas (o de particulares) que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, tratado o ley, a cualquier persona. Tal accin u omisin debe revestir el carcter de arbitrariedad o de ilegalidad manifiesta. Pero ya no es necesario, para abordar el planteo de inconstitucionalidad, que la violacin de los derechos o garantas sea palmaria -art. 3, inc 5 de la ley provincial de amparo N 1981, de Neuqun-. Es por ello que, consecuencia de la reforma constitucional mencionada, no procede el rechazo "in lmine" de la accin de amparo, salvo en casos de manifiesta inadmisibilidad. En tal sentido, el magistrado podr ordenar la sustanciacin de las actuaciones, conforme lo determina el trmite previsto en el Art. 8 de la ley 16.986 para, recin entonces, valorar si corresponde o no acoger al amparo y, en su caso, definir la necesidad u ociosidad de proveer toda o parte de la prueba ofrecida. La duda ponderable en torno a la admisibilidad formal del amparo debe zanjarse a favor de su sustanciacin (del voto del Dr. Enrique Ral Videla Snchez, al que por compartir fundamentos adhiere el Dr. Lorenzo W. Garca). Fallo: NEUQUEN, 11 de abril de 2006

Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados "BARRIONUEVO CLAUDIA CECILIA CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUEN s/ ACCION DE AMPARO" (Expte. EXP N 329711/5) venidos en apelacin del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL

N 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Ral VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mnica MORALEJO de GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votacin sorteado el Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: Por segunda vez llegan los presentes a esta instancia en apelacin y, en ambas, tras sendos recursos de queja. La Juez a quo declar inadmisible la accin de amparo planteada, en razn de que conforme los hechos relatados "como sustento fctico de la acotada accin impetrada, deviene inactual al presente el objetivo de traslado solicitado, como inexistente la inminencia de perjuicio a la demandante, por lo que, ante el tiempo transcurrido (17/10/05 al 24/02/06) y sin elemento nuevo que la enerve, no cabe respuesta jurisdiccional eficaz en relacin directa a lo pretendido". De la transcripcin de la parte sustancial de la resolucin de rechazo, puede advertirse que se basa estrictamente en considerar no actuales las circunstancias que invoca la amparista para acudir al rgano jurisdiccional y, por tanto, no resulta inminente un perjuicio a la misma. No se trata, como en otros casos, de rechazo por existencia de otras vas de acceso ms idneas. La amparista no expresa que las circunstancias que seala respecto a su entorno laboral, actualmente el Hospital de Junn de los Andes hayan variado sino que a la introduccin de la demanda (14 de octubre de 2005), se estaba desarrollando -segn afirma- una situacin de acoso laboral. Posiblemente la cita en la resolucin cuestionada de la fs. 71 vta. sea respecto al segundo prrafo del captulo IV de la demanda, donde se dice que los hechos que se relatan datan de ms de tres aos.Pero pareciera que el perodo que realmente mueve a la a quo a considerar no actual tal acoso lo es el sealado en esa decisin, que justamente principia con la fecha de la primera providencia recada en este proceso, por la cual se declarara incompetente y que motivara la anterior resolucin de esta Alzada. De todos modos corresponde analizar si uno u otro tramo, el menor sealado en la resolucin o el mayor de tres aos de la demanda, indican realmente la inactualidad de la afectacin a la actora. El primero cabe descartarlo desde que se hace referencia a un tiempo que corresponde al de la demora sufrida por el expediente e importara sostener que en el nterin nada ocurri, sin, al menos, un requerimiento a la actora para que se expresara sobre ello. La segunda alternativa desoye totalmente el captulo sobre hechos nuevos (fs.86), que hace referencia expresamente a circunstancias ocurridas en este ao. No es menor un error en la providencia recurrida, pues decide claramente el curso de la accin. Desde ya que es necesario que los derechos que se pretenden vulnerados sean actuales y no pretritos. Expresa Gozaini que "mediante el amparo no se persiguen beneficios restitutivos, sino en la medida de la subsistencia de las conductas arbitrarias o ilegtimas (Gozani, Osvaldo Alfredo, "El Derecho de Amparo", pg.42). Lo mismo Rivas ("El Amparo", pg.74): "si el acto importare el agotamiento de la conducta, es obvio que el amparo carecer de sentido y quedarn abiertas al agraviado las acciones penales o resarcitorias correspondientes".

La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paran, citando a Bidart Campos ("debe atenderse a la situacin en el momento que se decide") ha dicho que el objeto de la pretensin se ha agotado, deviniendo la misma abstracta al perder actualidad, no justificndose pronunciamiento judicial al respecto, lo que conlleva obviar toda otra consideracin. La ley exige que la lesin sea actual, requisito que produce importantes consecuencias.El amparo, en efecto, no se da para juzgar hechos pasados sino presentes. Los hechos acaecidos antes de su promocin slo importan en cuanto ellos o sus efectos persistan y se manifiesten durante el juicio (v. L301 5075; 20 de abril de 2000, "Motta, Juana Raquel c/Hospital Materno Infantil San Roque y/o Secretara de Salud y/o Estado provincial s/ Accin de Amparo"; votantes: Reviriego-Pannuto-Cossy; LEX DOCTOR). Varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Tucumn se expresan sobre el tema: "El perjuicio que pretende corregirse por la va del amparo debe ser real, efectivo, tangible, cierto. Pero, adems, debe ser actual habida cuenta que el amparo no se da para juzgar hechos pasados sino presentes ("Lobo Ramn Horacio y Otros c/Asociacin Obrera Textil s/Accin de Amparo") -Casacion-, 17/12/93, Sentencia N526; "Alvarez Susana c/Agremiacin Tucumana de Educadores Provinciales -A.T.E.P.- s/Accin de Amparo (Casacin, 02/06/94, Sentencia N 299; "S.S.A.Y.O. C/C.A.S.J. s/ Accion de Amparo" (Casacin), 31/08/94, Sentencia N 543; etc.). Pero, y ya se examin anteriormente conforme el relato fctico efectuado en el inicio, los hechos que supondran un acoso laboral se estaran desarrollando actualmente. La reforma de 1994 de nuestra Carta Magna le da carcter constitucional al amparo respecto a la accin u omisin de las autoridades pblicas (o de particulares) que en forma actu al o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantas reconocidos por la constitucin, tratado o ley, a cualquier persona. Tal accin u omisin debe revestir el carcter de arbitrariedad o de ilegalidad manifiesta. Pero ya no es necesario, para abordar el planteo de inconstitucionalidad, que la violacin de los derechos o garantas sea palmaria (art. 3, inc 5 de la ley 1981). La flexibilidad con que cabe analizar la admisibilidad formal del amparo ha llevado a los Dres. Carlos S.Fayt y Enrique Santiago Petracchi, a sealar que "La desestimacin "in lmine" slo se encuentra justificada si la accin fuese "manifiestamente" inadmisible" (Autos: Sindicato de Conductores Navales de la Repblica Argentina c/Estado Nacional Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos Secretara de Transportes. T316 F2997). "A consecuencia de la reforma constitucional de 1994, no procede el rechazo "in lmine" de la accin de amparo, salvo en casos de manifiesta inadmisibilidad. Por ello el magistrado podr ordenar la sustanciacin de las actuaciones, conforme lo determina el trmite previsto en el art. 8 de la ley 16.986 para, recin entonces, valorar si corresponde o no acoger al amparo y, en su caso, definir la necesidad u ociosidad de proveer toda o parte de la prueba ofrecida" (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, autos: "Brua c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo -Sent.n C. M215211 20/03/1997). Conclusin similar expresa la Cmara Federal de Apelaciones en lo Cont. Admin. causa: "Fernndez Emilio Manuel c/UBA y otro s/amparo ley 16.986" 26/08/1999).

En sntesis, slo cabe revocar la providencia en crisis, disponiendo que en Primera Instancia se d curso a la accin y se resuelva sobre la medida cautelar impetrada. Por ltimo permtanseme traer a colacin los paradigmas que plantea la Dra. Kemmelmajer de Carlucci en: "El Poder Judicial hacia el Siglo XXI" (en "Derechos y Garantas en el Siglo XXI"), que nos compromete a proveer una administracin de Justicia menos formal, ms rpida y eficaz, sin comprometer las garantas del debido proceso. Entiendo, as, que -sin prejuzgamiento alguno en torno al pronunciamiento que corresponda en definitiva- la duda ponderable en torno a la admisibilidad formal del amparo debe zanjarse a favor de su sustanciacin. As lo voto.

El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidindome de igual modo.-

Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Revocar la resolucin obrante a fs. 87 y, en consecuencia, declarar admisible el amparo incoado por CLAUDIA CECILIA BARRIONUEVO debindose, en la instancia de grado, proveer la tramitacin pertinente y pronunciarse respecto de la medida cautelar impetrada. 2.- Sin costas de Alzada.3.- Regstrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

Dr.Enrique VIDELA SANCHEZ Dr. Lorenzo W. GARCIA JUEZ JUEZ Dra.Mnica MORALEJO SECRETARIA REGISTRADO AL N_113_ T_II_ F _227/229_ Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Ao 2006 Dra.Mnica Moralejo SECRETARIA