El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

CARGA DE LA PRUEBA
Por: Efran I. Quevedo Mendoza I. PRELIMINARES
a) Las normas legales y su interpretacin:El artculo 377, CPCCN. lo mismo que el 179, 1 y 2 prrafos., CPCMZA.-, regula uno de los puntos neurlgicos del procedimiento civil y su aplicacin resulta decisiva para la suerte de cualquier pleito regido por normas de derecho privado.La interpretacin doctrinaria1 y jurisprudencial2 de aquellas normas dista de tener la claridad y precisin que impone su notable trascendencia prctica, lo cual priva, obviamente, al precepto legal de la utilidad que debera exhibir en el diario trajinar del procedimiento judicial3.En nuestros das, se ha llegado a decir, con relacin a la aplicacin de las reglas que consagran los dispositivos legales examinados, que en ciertos supuestos la justicia del caso quedara supeditada al ritualismo4, de modo que corresponde al juez -en tales supuestos- rectificar su contenido sobre la base de los principios procesales de moralidad y solidaridad y a favor de los poderes instructorios que la ley le confiere, al efecto de superar la falencia legislativa en aras de la primaca de la justicia sobre el procedimentalismo5.Las reuniones cientficas se han pronunciado mayoritariamente a favor de esta rectificacin jurisprudencial de los textos legales6.Vanse las distintas opiniones que, con relacin a la norma del Cdigo nacional, sostienen ARAZI, Roland, LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL, Teora y Prctica, 2 ed., Ed. La Rocca, Bs. As., 1998, pgs. 111 y 112, y KIELMANOVICH, Jorge L., TEORA DE LA PRUEBA Y DE LOS MEDIOS PROBATORIOS, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pgs. 85 y 86. 2 Vanse las citas jurisprudenciales contenidas en las obras mencionadas en la nota anterior. 3 Para Leo ROSENBERG, la existencia de una norma legal que formulara, en abstracto, la regla de juicio de la carga de la prueba, era inseparable del particular fenmeno procesal; sostena enfticamente, que la cuestin de saber qu parte debe soportar la consecuencia desfavorable de la falta de prueba de una afirmacin de hecho importante y discutida, necesita de una contestacin basada en una regla de derecho fija, abstracta, agregando, de modo terminante, que Es imposible una distribucin libre de la carga de la prueba que se ha querido deducir de la libre apreciacin de la prueba mal interpretada (LA CARGA DE LA PRUEBA, trad. Ernesto Krotoschn, Ed. EJEA., Bs. As., 1956, pgs. 91 y 58). En cambio, para Gian Antonio MICHELI, La regla de juicio, al imponer al juez el deber de juzgar en todos los casos, podr determinar en el proceso concreto el contenido de la decisin, o bien atribuir al juez el poder de fijarlo en cada caso (LA CARGA DE LA PRUEBA, trad. Sents Melendo, Ed. EJEA., Bs. As., 1961, pg. 187) 4 PONCE, Carlos R., Reflexiones sobre el moderno concepto de la carga probatoria, en Revista de Derecho Procesal y Prctica Forense, Ao I, Nmero I 2000, pgs. 28 a 31.5 Ibdem. 6 En 1993, el XVII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL Ro Hondo, Provincia de Santiago del Estero- declar que las denominadas cargas probatorias dinmicas, a las que confiere la distincin de doctrina recibida, importan un apartamiento excepcional de las normas legales sobre la distribucin de la carga de la prueba, ideadas para rectificar las consecuencias manifiestamente disvaliosas que se suelen seguir de la rgida aplicacin de las reglas enunciadas en los Cdigos procesales, recomendando la regulacin legal del ideario nsito en su formulacin y despejando cualquier temor de que resulten violatorias de la garanta de la defensa en juicio al desgajarlas como corolario de las reglas de la sana crtica en materia de valoracin de la prueba.
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Esa posicin ha conducido, incluso, a proponer la incorporacin, de la regla creada en el plano doctrinario y jurisprudencial, al ordenamiento legal, en sustitucin de la vigente, autorizando al juez a valorar las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, as como las razones por las cuales quien tena la carga de probar no produjo la prueba7. En el modo de operar de esa nueva forma de distribuir el peso de la prueba, se fund la denominacin de carga probatoria dinmica a esta potestad judicial de adecuar el contenido de la regla de juicio a las particularidades de cada caso8.La valoracin negativa de la regla legal vigente y la creacin jurisprudencial de otra paralela, deba proyectar, mientras tanto se le confiere jerarqua legislativa a la ltima, dificultades en su manejo por los operadores procesales, induciendo a los profesionales a eludir su utilizacin en el diseo de la estrategia con la que se disponen a enfrentar el litigio o lo que es peor, a emplearlo siguiendo al pi de la letra la frmula legal vigente, deparndoles, en todos los casos, desagradables sorpresas en el momento decisivo del proceso, oportunidad en que el rgano judicial hace un uso discrecional conforme lo propician las mentadas corrientes doctrinaria y jurisprudencial- de tan fundamental regla del procedimiento.
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Esa discrecionalidad se percibe en sentencias que apoyan el juicio relativo a los hechos en que, en la excepcin, y con respecto a las circunstancias de cada caso, pudiera el juzgador, ante la escasa o nula prueba, apartarse de las reglas generales de carga probatoria y fallar conforme a justicia en contra de quien debi probar y no lo hizo, independientemente de su calidad de actor o demandado en el pleito, puntualizando un amplio espectro de circunstancias que abren esa posibilidad para el juez, de fijar los hechos segn su libre arbitrio; as se seala la mejor situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la solucin del caso, la mejor situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, las mejores y/o mayores condiciones profesionales, tcnicas y/o fcticas de hacerlo, la afirmacin de lo contrario a la naturaleza de las cosas, las mejores condiciones de obtener los elementos de prueba, la situacin ms favorable para probar los hechos de que se trata, las mejores condiciones de producir la prueba, la intencin de innovar en la situacin de su adversario, las mejores condiciones de aportar los elementos requeridos, las mejores condiciones de conocimiento directo de los hechos, los hechos anormales, etc. 9. Puede colegirse, de la larga enumeracin transcripta, la amplitud que adquiere el poder del juez de formar su juicio de hecho con prescindencia de la regla que el legislador ha impuesto para decidir la contienda en caso de falta o insuficiencia de prueba.En esas condiciones es casi imposible que el abogado litigante pueda trazar una estrategia defensiva que responda a un curso previsible de la controversia, habida cuenta que siempre el juez podr entender que se encuentra autorizado a cambiar ese
ARAZI, Ob. cit., pg. 106. El creador de la ingeniosa denominacin es Jorge Walter PEYRANO, de quien puede verse Doctrina de las cargas probatorias dinmicas, en LL. 1991-B-1034. 9 CNCIV - SALA H - 09/02/2006 - R. 432946; Schoenfeld, Karin Susana c/Mitsu Car SA y otros s/daos y perj; www.elDial.com lunes, 6 de marzo de 2006 - Ao VIII.
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curso, prefijado en la ley, y adoptar la decisin, relativa a los hechos, que valore ms justa, aunque no encuentre respaldo en la prueba. Lo grave de esto es que al arribarse a la determinacin y fijacin de la existencia de los hechos, su gravitacin en orden a la importancia, peso determinante y fuerza de conviccin en su conjunto, lleva tambin al rumbo de la respuesta jurdica. Con lo que en lo profundo de tal caracterizacin el relieve ms trascendente se repliega a la cuestin de derecho10.La doctrina clsica adverta ya que Las normas relativas a la carga de la prueba no solo ponen al juez en condiciones de evitar el non liquet en la cuestin de derecho siendo dudosa la cuestin de hecho, sino que tambin le prescriben en tal caso, en forma clara y categrica, el contenido de la decisin al imputar a una parte la incertidumbre de una circunstancia de hecho y al hacer que esta incertidumbre redunde en provecho de la otra. En esto reside el gran valor que no puede apreciarse demasiadode las normas relativas a la carga de la prueba tanto para las partes como para el juez, de donde se infiere la imposibilidad de atribuir al juez libertad absoluta en la fijacin de la regla de juicio, Pues el derecho no puede dejar al arbitrio de juez la decisin sobre lo que pertenece al fundamento de la demanda y lo que pertenece a las excepciones11.Nos ha parecido, entonces, necesario, promover una revisin de las conclusiones a las que han arribado nuestra doctrina y jurisprudencia, de cara a esa necesidad de restringir el mbito de discrecionalidad judicial en punto tan sensible a la aspiracin de seguridad que cobija siempre el justiciable y que alcanza su cenit en el momento de la decisin sobre el mrito.La revisin se conducir con el propsito, no tanto de eliminar dicha discrecionalidad por completo lo que no se presenta como conveniente a esta altura de la evolucin del instituto en la legislacin y la jurisprudencia, ni posible, atendiendo al papel que se le asigna hoy al juez en el proceso de aplicacin del derecho al caso concreto-, sino de establecer los lmites que le son connaturales al estricto mbito en el que opera la regla de distribucin de la carga probatoria, cuyos desbordes son, quizs, la causa primordial de la inseguridad que hemos destacado. En tratndose de cuestin tan lgida y compleja como es la distribucin de la carga probatoria, la revisin no podr prescindir de los aspectos vinculados a la funcin que esa carga cumple en la esencial tarea de aplicar las normas jurdicas abstractas a los casos concretos. b) Las soluciones proyectadas:Los proyectos de Cdigos Procesales Civiles elaborados en nuestro pas, hacindose cargo del nuevo enfoque y siguiendo las huellas, remotas, del proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil de Eduardo J. Couture12 -1945- y prxima, del artculo 217.6, de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola13 -2000-, proponen incorporar preceptos que
MORELLO, Augusto Mario, EL PROCESO JUSTO, Ed. Editora Platense SRL., La Plata, 1994, pg. 156. ROSENBERG, Ob cit., pg. 58. 12 Sin perjuicio de la aplicacin de las normas precedentes relativas a la carga de la prueba-, los jueces apreciarn de acuerdo con lo establecido en el artculo siguiente sana crtica- las omisiones o deficiencias en la produccin de la prueba. 13 Luego de formular las reglas clsicas de distribucin de la carga probatoria, la disposicin citada en el texto precepta que Para la aplicacin de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada parte.
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reconocen en el juez un poder rectificatorio de la estricta regla legal distributiva de la carga de la prueba.As, el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, elaborado por MORELLO, ARAZI Y KAMINKER, en su artculo 366, luego de reiterar, en lo sustancial, el principio que informa el citado artculo 377, CPCCN., agrega un tercer prrafo en el que dispone, textualmente, que Las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboracin de las partes, segn les sea a stas mas cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o s, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones, la atencin de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde , segn las particularidades del caso; en la misma lnea, el artculo 198 del Proyecto de Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, elaborado con el concurso de miembros del Poder Judicial de la Provincia y del Ministerio de Justicia y Seguridad, despus de incorporar al orden procesal local la regla distributiva de la carga probatoria que contiene el dispositivo mencionado de la legislacin nacional, introduce el siguiente prrafo Segn las particularidades del caso, el Tribunal puede adecuar esta regla exigiendo un mayor deber de colaboracin de las partes, cuando stas se encuentren en una situacin ms favorables para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos en razn de la habitualidad, especializacin u otras circunstancias.160

Las normas proyectadas tienen como substrato comn el deber de colaboracin de las partes con la difcil tarea de reunir todos los elementos disponibles que contribuyan a formar un juicio de mrito ajustado a la realidad de los hechos y ambas se resuelven en la asignacin al rgano judicial del poder de adecuar en cada caso la regla general de distribucin de la carga probatoria contenida en la ley, distinguindose apenas en el diferente modo de formular una misma regla procesal. Esto sin perjuicio que las diferencias de forma provoquen interpretaciones dismiles del mismo principio. Algunas leyes procesales recientes han preferido incorporar en una frmula el principio que se encuentra en la base de todas las reglas de distribucin de la carga de la prueba, disponiendo que tendr la carga de probar los hechos, aquel que por las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de arrimar a conocimiento del Tribunal, el esclarecimiento de los mismos14, mientras otras, han preferido mantener, prudentemente, la frmula del artculo 377, CPCC.N., citado15, en actitud similar a la propuesta en el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica16, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, acogida textualmente en el Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay17.c) Nuestro enfoque:Reiteramos que la trascendencia, que corre paralela a la complejidad, de todo lo vinculado con la carga de la prueba y en particular con la disyuntiva entre la formulacin
Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Pampa (ley 1828), artculo 360, 4 prrf. Cdigo Procesal Civil y Comercial de Ro Negro (ley 4142), artculo 377. 16 Artculo 129, el cual, luego de formular la tradicional regla chiovendiana de distribucin de la carga probatoria, edicta que ella no obstar a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias en la produccin de la prueba. 17 Artculo 139.
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legal o judicial de la regla de distribucin, hace indispensable precisar su contenido y tambin, el de las crticas que se realizan al sistema seguido por nuestras leyes procesales, para aspirar a localizar una frmula legislativa que establezca un razonable equilibrio entre las exigencias de seguridad, que inclinan las preferencias al trazado legal de la norma de reparto de la carga, y el imperativo de equidad, que mueve a ampliar los lmites dentro de los cuales el juez puede ajustar ese reparto a las necesidades de cada caso.La tarea propuesta es ardua y no puede, ciertamente, agotarse dentro de los lmites de este encuentro de profesores, en el cual, de consiguiente, nos limitaremos a aportar algunas ideas sobre aspectos que consideramos bsicos para alcanzar el empinado objetivo, con el propsito de abrir, entre los estudiosos del proceso judicial, un debate que resulte de utilidad para enfrentar, en el terreno legislativo y jurisprudencial, el problema de la carga de la prueba, que tiene la virtud de vincular, en un vrtice de elevado inters, las exigencias, abstractas -y por ello, despreciadas- de la ciencia del proceso judicial, con la prctica diaria, concreta, de la abogaca o de la magistratura. No hay divorcio, entonces, sino complementacin, entre ambos enfoques de los fenmenos de rito -y en particular, de los que son manifestacin de la distribucin de la carga de la prueba-, en la medida que se miren stos en su verdadera dimensin, articulados en un mecanismo destinado a garantizar la tutela que el derecho dispensa a intereses concretos, pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados a establecer la verdad jurdica objetiva, que es su norte18 Por otra parte, siempre nos ha parecido una alta misin de toda la ciencia jurdica la revisin, mediante una labor crtica, de los resultados actuales de la especulacin cientfica y el permanente control de las consecuencias prcticas que las teoras producen en el diario quehacer del derecho.En el particular campo que hoy nos ocupa esa labor crtica apunta, como dijimos, a revisar los fundamentos de la corriente doctrinaria y jurisprudencial que, prescindiendo de la regla de distribucin de la carga probatoria formulada en la ley procesal, distribuye el peso de la actividad con que se grava a las partes, para la demostracin de sus afirmaciones de hecho, segn un criterio de justicia o equidad que se forma a partir de la libre ponderacin por el juez de las circunstancias de cada caso concreto. La tarea conducir a evaluar los resultados que aquella corriente ha producido en orden a una eficiente administracin de justicia, brindando el material necesario para mantener, modificar o enderezar su rumbo, en direccin a una adecuada tutela de los intereses protegidos por el ordenamiento jurdico.d) La base del anlisis:Toda la construccin de la ciencia procesal, que tuvo la enorme virtud de ubicar, en su verdadero quicio, un fenmeno tan complejo -como es el del tratamiento por el juez del hecho incierto-, se asent en dos piezas maestras, que es necesario no descuidar para mantener firme el esencial sentido del precepto ritual a la hora de enfrentar los
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MORELLO, Augusto M., Ob. cit., pgs. 17 y 18, parafraseando sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

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numerosos problemas que genera la incertidumbre con relacin a los hechos discutidos y sobre todo, de tener que elaborar las respectivas soluciones.1. En primer lugar, no cabe perder de vista la unidad del fenmeno, de la carga de la prueba, bajo la perspectiva de la funcin que sta cumple como regla de juicio en el marco del proceso de aplicacin de las normas jurdicas al caso concreto, habida cuenta que a ella se subordina la comprensin del resto de las cuestiones que suscita la decisin sobre el hecho incierto.La dificultad que presentaba, a la superficial observacin de los prcticos del proceso judicial -en la etapa del proceso comn-, la penetracin en profundidad del mecanismo procesal que tiene lugar entre la actividad de las partes, sometidas al imperativo de probar -consecuencia, fundamentalmente, de la incidencia que se le reconoce a su voluntad en el desarrollo del procedimiento (principio dispositivo)-, y la desplegada por el juez, en ejercicio del poder de sacar conclusiones probatorias como consecuencia de la inobservancia de aquel imperativo, qued despejada por virtud de la ampliacin del campo visual, producto de una consideracin cientfica de ese sector de la realidad procesal, que posibilit -merced al descubrimiento de los singulares nexos jurdicos que esconde la imagen exterior de la actividad que despliegan el juez y las partes- la reconduccin de toda esa actividad a una consideracin unitaria, mediante ese simple cambio del punto de mira: en lugar de partir de la actividad de las partes reflejo de la mera necesidad de probar- se observa la cuestin desde la perspectiva que ofrece la posicin del juez -deber de resolver, an cuando no se obtenga la certeza en relacin con los hechos debatidos-, con lo que, la dogmtica procesal, logr reducir las numerosas situaciones particulares que se suceden en el curso del procedimiento, relativas al inters de cada sujeto de la relacin procesal en la prueba de los hechos discutidos y en la obtencin de diversos resultados -reflejados en la sentencia judicial-, a una unidad conceptual19.La conquista consisti, pues, en haber individualizado el aspecto nuclear y definitorio de la carga de la prueba en su carcter, objetivo y abstracto, de regla de juicio, reinstalando el aspecto subjetivo y concreto en su lugar propio, como consecuencias indirectas de aqul.2. En segundo lugar, es ineludible mantener ntida la distincin lograda entre el momento de la valoracin de la prueba colectada en el curso de la instruccin y la aplicacin de la regla de juicio, con la que se da contenido a la decisin judicial por encima del resultado negativo de la etapa valorativa.La lnea de separacin entre el momento de la valoracin de las pruebas y el de la actuacin de la regla de juicio est trazada por el juicio conclusivo referido al resultado obtenido en el primero20.En sede valorativa el juez puede concluir en alguna de estas dos direcciones: declarando la certeza de una situacin o estado de cosas jurdicamente relevante -lo que excluye la
19 Se pierde esa unidad de enfoque cuando se localiza el centro del problema que se origina en la necesidad de resolver sobre el hecho incierto en la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos denunciados en la causa (C1 Civ. Y Com., Baha Blanca, Sala II, 29/6/82, ED. 100-297). 20 La propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha borrado la lnea separatoria que intentamos mantener, declarando que Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben guardar consonancia con la necesidad de dar primaca a la verdad jurdica objetiva (ED. 28-419; y 173-591), olvidando que solo a travs de la valoracin de la prueba colectada puede alcanzarse la verdad acerca de los hechos, mientras que la regla de la carga de la prueba no equivale, en absoluto, a una especie de prueba legal. Mantiene la distincin la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, al decidir que la regla legal de la distribucin de la carga probatoria (artculo 375, CPCBA.) debe aplicarse con fundamento en la alteracin del onus probando y no en la errnea valoracin de las probanzas (Repertorio ED. 29-576).

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aplicacin de la regla de juicio-; o declarando que no es posible, con los instrumentos probatorios disponibles, reconstruir histricamente los hechos debatidos -lo que conduce a la aplicacin de la regla de juicio-. En ambas hiptesis, queda agotado el periodo instructorio, aunque con diferente resultado; tan es as, que cualquiera sea el sentido que adopte la conclusin judicial, el juicio es pasible de error y por tanto, controlable por un rgano superior -el cual puede modificar el juicio del inferior que extrajo un resultado negativo de la valoracin de la prueba-.La diferencia que marcamos, entre ambos momentos del razonamiento judicial, se percibe, todava, en la calidad del error que puede afectar a uno o a otro. Los vicios en la valoracin de la prueba perjudican el juicio sobre los hechos, cuando ste no se encuentra regido por una norma legal y queda librado a la apreciacin judicial21, mientras que aquellos que recaen sobre la eleccin o interpretacin de la regla de juicio configuran un tpico vicio de derecho que afecta el juicio formado en ese tramo del razonamiento judicial22.El sistema que se adopte para valorar la prueba -tarifa legal o sana crtica racional- no modifica en absoluto aquella conclusin, sin perjuicio que pueda derivar en una ms frecuente o espaciada aplicacin de la regla de juicio.Ensea Michele TARUFFO que es hecho todo y solamente aquello que se refiere a la verificacin de la verdad o falsedad de los hechos empricos relevantes, salvo lo concerniente a la aplicacin de las normas relativas a la admisibilidad y a la asuncin de las pruebas, o de normas de prueba legal (EL VRTICE AMBIGO, trad. Monroy Palacio y Monroy Galvez, Ed. Palestra, Lima, 2000, pgs. 168, 179 y 180). Entre nosotros, los mayores esfuerzos en la individualizacin de la cuestin de hecho se han localizado en el campo de la casacin en el que tambin vierte, el jurista italiano citado, la afirmacin transcripta-; all se ha dicho que La regla est dada por la necesidad de comprobacin judicial, todo aquello que para ser valorado necesite la determinacin judicial que se declare su existencia en el mundo de la realidad, pertenece a los hechos (DE LA RA, Fernando, EL RECURSO DE CASACIN, Ed. Victor P. de Zavala, Bs. As., 1968, pg. 119. En el terreno jurisprudencial, se ha acotado que la Suprema Corte de la Provincia Buenos Aires ha establecido como sus similares de otras provincias- que los jueces de grado son soberanos en la fijacin de los hechos litigiosos y en la valoracin de las pruebas (HITTERS, Juan Carlos, TCNICA DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Y DE LA CASACIN, Ed. Librera Platense SRL., La Plata, 1984, pg. 340). La Suprema Corte de la provincia de Mendoza ha declarado que Es criterio constante de esta sala que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casacin implica dejar inclumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta va permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretacin de las normas, y los de subsuncin de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretacin y valoracin final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63) (sentencia del 22 de agosto del 2006, recada in re Teixidor, Pedro y otros, publicada en LEXIS NEXIS NEWSLETTER PROVINCIA DE MENDOZA lunes 4 de setiembre de 2006). Con referencia a la jurisprudencia de este ltimo tribunal, decamos hace ya un largo tiempo, que Siempre se requiere la violacin de las reglas legales de valoracin de la prueba, entendida como absoluta prescindencia de stas, sin que el simple error en su interpretacin sea suficiente para configurar el vicio, agregando que ello se explica porque tanto la sana crtica racional como las libre convicciones, dejan al juzgador un amplio campo de libertad para determinar la eficiencia que corresponde asignar a cada elemento de prueba ingresado al proceso y a todos, en conjunto, limitando tal poder discrecional slo por la exigencia de ajustar el razonamiento judicial a las reglas de la lgica y de la experiencia; de modo que la simple equivocacin en la apreciacin no encierra violacin de las normas legales que imponen la sana crtica o las libres conviccionesmientras no transpongan aqullos lmites del arbitrio judicial (QUEVEDO MENDOZA, Efran I., Experiencias de la casacin en la Provincia de Mendoza, en TEMAS DE CASACIN Y RECURSOS EXTRAORDINARIOS, Ed. Librera Platense SRL, La Plata, 1982, pgs 474 y 475. 22 Con referencia a la regla de juicio, se ha dicho que La inobservancia de tal principio normativo no constituyeun error in procedendo, sino un error in indicando en cuanto la norma jurdica es aplicada falsamente a travs de la de la falsa aplicacin de la regla de juicio (esto es se tiene una errnea declaracin de certeza), no ya a travs de la aplicacin de la norma misma a un hecho, que haya sido declarado cierto sin observar las reglas procesales del derecho probatorio. Esta ltima explicacin podr valer, por el contrario, respecto de la violacin de las reglas de prueba, entendida en sentido estricto. Pero no sera exacto reconducir a esta ltima hiptesis toda violacin de la carga de la prueba, que se toma en consideracin () solo cuando la fase de valoracin de las pruebas se ha cerrado ya negativamente, poniendo al juez en una situacin de falta de certeza (MICHELI, Ob. cit., pg. 235), agregando, ms adelante, que La verdad es que la violacin de la norma para la aplicacin del derecho es ntimamente conexa a la violacin de la norma aplicada, puesto que el error in indicando, en tales hiptesis, est integrado, precisamente, por la falsa aplicacin de la norma en el proceso, que constituye materia de la sentencia, como consecuencia de la violacin de la regla de juicio, y no ya por la genrica violacin de las normas (instrumentales) que gobiernan la actividad del juez, y que puede dar a nulidad de la sentencia o del procedimiento () (pg. 236).
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Enfrentamos, as, los problemas relacionados con la interpretacin de las normas legales que contienen una regla de distribucin del riesgo probatorio como los artculos 377, CPCCN. y 179, CPC.MZA.-, sobre la base de estos dos pilares de la dogmtica.-

II.

CARGA DE LA PRUEBA Y PRINCIPIO DISPOSITIVO

Entendida la carga de la prueba como el imperativo que pesa sobre las partes de justificar los hechos materia del litigio a los efectos de obtener un pronunciamiento favorable o como la necesidad de probar para vencer o la imposicin de ser diligente a fin de evitar daos y perjuicios23, o como recientemente se ha dicho, el imperativo o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y activarlas adecuadamente para que demuestren los hechos que les corresponda probar a travs de los medios probatorios, que sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su conviccin ante la prueba insuficiente, incierta o falsa24, no puede sino ligarse la previsin de los artculos 377 y 179 examinados al principio procesal que difiere a las partes la configuracin del objeto litigioso y la integracin del material fctico que deber conocer el juez para decidir el litigio25.La ubicacin del fenmeno en su verdadero quicio como regla de juicio que orienta el inters de las partes en el ejercicio del poder procesal (ejercicio que es prcticamente no jurdicamente- necesario para la satisfaccin de la correspondiente carga), localizada en una rbita perfectamente diferenciada del momento de valoracin de la prueba-, traslada la cuestin de la ausencia de prueba por falta de ejercicio del poder respectivo conferido por la ley- al momento de la sentencia, dejando en el mbito de la actividad de las partes, exclusivamente, el problema de la amplitud con que cada ordenamiento procesal confiere a los litigantes el poder de probar los hechos alegados.El carcter dispositivo o inquisitivo del sistema procesal pierde, as, importancia en orden a la individualizacin de la carga probatoria, por cuanto, como lo destaca caracterizada doctrina, Las facultades inquisitivas del juez, sea civil, penal o de otra jurisdiccin, pueden hacer menos numerosos los casos en que deba recurrirse a ella, pero no los elimina, pues siempre es posible que fracase la prueba y que el juez se encuentre ante la falta de certeza; por lo tanto, en estos procesos se conserva su vigencia o importancia26, incluso, en el propio proceso penal la regla de juicio se observa fcilmente, pues, consecuencia de ella es la absolucin del sindicado cuando falta la prueba de culpabilidad y tambin el axioma in dubio pro reo, conforme al cual ste se favorece con la deficiencia de prueba27
PONCE, Carlos R., op. cit., pg. 19.BUZAID, Alfredo, LA CARGA DE LA PRUEBA, trad. Luis Loreto, Ed. Corsi & Govea Editores CA., Carcas, 1989, pg. 33; tambin, FALCON, Enrique M., TRATADO DE LA PRUEBA, T1, ed. Astrea, Bs. As.,2003.25 Expresa PONCE que la cuestin de la carga de la prueba guarda ntima conexin con el principio dispositivo, de suerte que no se presenta en el proceso penal, tradicionalmente amparado en el principio inquisitivo (op. cit., pgs. 19 20); lo mismo, BUZAID, ob. cit., pgs. 6 y 7.26 DEVIS ECHANDA, Hernando, TEORA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL, T. I, 2 ed., Ed. Victor P. de Zabala, Bs.As., 1972, pg. 440.27 DEVIS ECHANDA, ob. cit., pg. 425. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo aplicacin de la regla de juicio en un caso en que se querell al director-ejecutivo del diario La Nacin, a raz de que, en su edicin del 22 de setiembre de 1.988, en la Seccin Noticias de actividad policial, se public un artculo titulado robaban taxis y los vendan como nuevos; informndose acerca de la detencin de distintas personas en un procedimiento policial, entre las que incluy al querellante, calificndoselo de delincuente. La Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital revoc el fallo absolutorio recado en primera instancia y conden a Bartolom Lus Mitre, como responsable del delito de injuria, a la pena de un mes en suspenso, sentencia que lleg al Alto tribunal por la va del recurso extraordinario. El Procurador General record que es doctrina sentada por esta Corte que el principio constitucional de la culpabilidad como fundamento de la aplicacin de una pena exige, en casos como el
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La frmula normativa que contienen los referidos artculos 377 y 179 se encuentra dirigida, primero y fundamentalmente, al juez, a efectos de formar el contenido de su decisin en aquellos casos en que, por falta de prueba cualquiera sea la causa de la que derive (omisin, negligencia, deficiencia o impotencia de la actividad probatoria)- se encuentre en situacin de no poder alcanzar la conviccin con relacin a los hechos debatidos28.La distribucin del poder probatorio entre las partes y el juez incide en la frecuencia con que ste se encontrar en la necesidad de recurrir a aquella regla legal para dictar sentencia, pero su trascendencia no va ms all.-

III. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL CURSO DEL PROCESO

La regla de los artculos 377 y 179 no pierde por completo su valor en el curso del proceso, bien que, si se sigue el enfoque propuesto en los pargrafos anteriores, el mismo queda relegado a un papel secundario.presente que la accin ilcita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente, a cuyo efecto es decisivo la comprobacin acerca de si el director de la publicacin tuvo conocimiento previo del material publicado y en su caso, si estuvo en condiciones de evitar su publicacin.... extremos estos que en el sub-lite no aparecen razonados con referencia a los hechos de la causa. (fallos 303:267). El Voto de la mayora-Boggiano; Barra; Fayt; Belluscio; Petracchi; Levene; Cavagna Martinez- argument que ... el razonamiento de la Cmara referente a que hubo un aporte subjetivo del acusado dirigido a la produccin de un resultado al menos a ttulo de dolo eventual en razn de haber reconocido que es el Director del Diario, limitndose a ese reconocimiento toda su explicacin acerca de la publicacin impugnada, supone invertir la carga de la prueba en perjuicio del procesado (Fallos: 292:561; 311:444)...frustrando de manera directa e inmediata concretas garantas constitucionales, en su voto, el Dr. Fayt, agreg que ...en lo que atae a la responsabilidad penal...., corresponde reiterar que esta Corte ha considerado requisito ineludible para hallarla configurada la positiva comprobacin de que la accin ilcita puede ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente. (Fallos: 271:297; 274:482 y 484; 284:42; 289:336; 293:101, entre otros) (CSJN 8/06/93; Fallos 316:1133, Diario La Nacin (art.116, CP.)). En otro caso, en que un Oficial de la Polica Federal Argentina, detuvo a tres ciudadanos jvenes, en circunstancias no especificadas, lo que le acarre al funcionario de seguridad una acusacin: por el delito de privacin ilegtima de la libertad, previsto el art. 144-bis, inc 1, Cd. Pen., sobre cuya base el tribunal de grado condena al imputado, en virtud de que en momento alguno se pudieron acreditar movimientos sospechosos, por lo que no se acredit que los detenidos estuvieren por cometer o hubieren cometido un delito, de donde se infiere que el imputado obr con claro conocimiento e intencin de su designio, fallo que mas tarde es confirmado en Casacin, con fundamento en que el quejoso se limita a discrepar con el mrito probatorio, lo cual es ajeno almbito del recurso. En oportunidad de resolver el recurso extraordinario interpuesto por la defensa, el Procurador Fiscal,: Dr. Luis F. Gonzalez Warcalde, razon como sigue: Lo que debe dilucidarse es si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que los movimientos de los tres jvenes detenidos de ninguna manera existieron. De no existir esa prueba solo queda el estado de duda o cuanto mucho, de probabilidad o verosimilitud, que no alcanza a destruir el estado de inocencia del acusado (art. 3, CPP.N.). Ante dos afirmaciones por un lado, existencia de movimientos sospechosos, por otro lado, no existencia de movimientos sospechosos- y la ausencia o insuficiencia de prueba que lo lleven al juez a la certeza respecto de cualquiera de ellas, favor rei, no puede condenarse al imputado, mas adelante, agreg que la sentencia de condena y su confirmatoria de la Cmara Nacional de Casacin, han producido un desplazamiento errneo del onus probandi, exigindole al imputado la prueba de hechos impeditivos existencia de movimientos sospechosos- lo que viola el derecho de defensa (art. 18, CN.); adunando, todava, que con respecto a las otras excusas esgrimidas por el imputado error sobre las circunstancias objetivas de la autorizacin para detener, contenida en la ley 23.965 y exceso en los lmites de la justificacin de su conducta (art. 35, CP.), cabe recordar que no tiene la carga de probar la disculpa aunque no aparezca probable o sincera (Clari Olmedo), con lo cual debi probarse con grado de certeza el claro conocimiento o intencin en el designio. La sentencia de la CSJN. se remiti al dictamen del Procurador Fiscal (CSJN., 7/12/ 2001, Abraham Jonte, Ronaldo F., publicado en Jurisprudencia Argentina 2002-II, suplemento del fascculo n. 6, pg. 28). 28 De all que, cuando, a travs de cualquier medio de conviccin, el juez alcanza la certeza respecto de los hechos controvertidos, queda excluida la regla de juicio de la carga de la prueba. En la prctica, sin embargo, suele invocarse esta regla de juicio para exhibir el convencimiento con relacin a los hechos discutidos; as, en el fallo citado en nota N 9, se declar que si bien apreciando la prueba rendida en autos, bajo las reglas de la sana crtica, considero que la actora ha justificado con un alto grado de probabilidad su versin de los hechos, el margen de incertidumbre que resta no puede serle imputable, teniendo presente que los demandados no colaboraron para esclarecer este asunto, lo que genera indicios en su contra, habida cuenta que la carga de la prueba se vincula en grado estrecho con la necesidad de convencer al juzgador sobre la existencia del hecho afirmado. No se tiene en cuenta aqu, que, como estableci definitivamente a nuestro criterio- la doctrina clsica, La esencia y el valor de las normas sobe la carga de la prueba consisten en esta instruccin dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la versad de una afirmacin de hecho importante (ROSENBERG, Ob. cit., pg. 2).

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La referida norma viene a generar en cabeza de las partes, segn el punto de partida que hemos dejado expuesto, un inters en acreditar aquellos hechos alegados de los que dependa el xito de sus pretensiones, evitando la aplicacin de la regla de juicio en un sentido contrario al efecto jurdico que cada una persigue a travs de la sentencia (acogimiento o rechazo de la pretensin actora)29.Ese inters no encuentra, sin embargo, una perfecta configuracin normativa que autorice a perfilar un verdadero vnculo de la voluntad de sus portadores para proceder, en algn modo predeterminado en la ley, a su tutela, mantenindose a las partes en una rbita de amplia discrecionalidad, que la ley les difiere30.No resulta, as, exacto que de la actividad de las partes depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas y que quien no prueba los hechos que invoca como fundamento de su pretensin pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis, ni mucho menos que la regla de juicio deba tener aplicacin cuando existe inactividad por parte de un litigante en la comprobacin de los presupuestos de hecho de las normas invocadas como fundamento de sus pretensiones31.Dentro del sistema sobre el que reposa la estructura procesal regulada por nuestros Cdigos Procesales Civiles no hay perfecta simetra entre la actividad probatoria desplegada por cada parte y el resultado que obtienen de la sentencia. El principio de adquisicin procesal, junto al deber de probidad, lealtad y buena fe (artculo 34, inc. 5, ap. d, CPCCN.; artculos 22, 46, inc.5, y 48, CPC.MZA.) y al imperativo de la solidaridad con los fines pblicos del proceso (arg. artculos. 36, inc.4, 387, 388 y 415, CPCCN. y artculos 46, inc. 5 y 7; 182, prrf. 2, inc. 3 y 205, CPC.MZA.), como as, los poderes instructorios que los citados artculos 36, CPCC.N. y 46, inc. 5, CPC.MZA. difieren al juez, convergen para desconectar el resultado del proceso de la actividad desplegada por las partes durante el mismo32 y en particular, con la que proviene de cada una de ellas.Ciertamente, el litigante que no acta eficientemente en la gestin de aquellos materiales de conocimiento que son necesarios para la demostracin de las afirmaciones que formul en el acto constitutivo de su pretensin o resistencia, se alejar de la expectativa de una sentencia favorable o de la debida satisfaccin de ese inters en probar que nace en forma refleja- de la
La regla de juicio cumple la funcin directa de definir el contenido de la decisin cuando falten pruebas y tambin, la funcin refleja de indicar, en el curso del procedimiento, cul de las dos partes sea la ms idnea (a base de un criterio legal) producir la prueba (MICHELI, Ob. cit., pag. 142). 30 la regla de de la carga de la prueba parece determinar el poder de prueba, o mejor, funda el inters en el ejercicio del poder mismo, estableciendo, adems, los lmites para el objeto de actividad procesal, dirigida a formar la conviccin del juez., bien que ese inters despliega siempre sus efectos como coeficiente de determinacin psicolgica para la accin. El derecho se limita a fijar el mbito dentro del cual la actuacin de las partes en el proceso no solo es lcita, sino tambin jurdicamente relevante; lo demsescapa a la disciplina jurdica, en cuanto constituye el contenido de una discrecionalidad que no est regida sino por reglas tcnicas, que sera intil intentar constreir en las angosturas de frmulas jurdicas ms o menos precisas (MICHELI, Ob. cit., pgs. 143, 144 y 145). 31 PONCE, op. cit., pgs. 19 y 20 con cita del fallo publicado en LL. 1997-B-423-. La jurisprudencia suele transitar por esta lnea, entendiendo que Quienes no ajusten su conducta a los postulados de la carga de la prueba deben necesariamente soportar las consecuencias de la omisin en que incurren (CNCiv., Sala B, 26/4/99; Fernandez, Antonio c/ Consorcio de Propietarios de Santiago del Estero 690 y Ots., D.J. 1999-3-673).32 La afirmacin vertida en el texto no encierra el desconocimiento de la prctica tribunalicia, que muestra una estrecha correlacin entre el contenido de la sentencia y la actividad desplegada por las partes; la afirmacin se vierte en plano estrictamente normativo, limitndose a destacar que los ordenamientos procesales que se estructuran sobre la base de los principios mencionados en el texto ofrecen la posibilidad de que el proceso tenga un resultado favorable a la parte reticente o negligente, es decir, a aquella que no depleg una eficiente actividad probatoria.29

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regla de distribucin de la carga probatoria; pero, en modo alguno dicha expectativa queda, por ese solo hecho, descartada en absoluto; todava puede ocurrir que sobre la base de las afirmaciones de la contraria, del resultado de la prueba aportada por sta o de la dispuesta por el juez, pueda resultar una sentencia favorable al litigante inactivo o ineficiente; esto es as, an en el caso de rebelda (artculos 60, CPCCN. y 75, CPC.MZA.).Resulta as limitado en gran medida el denominado aspecto subjetivo de la carga de la prueba33, reducido a un simple efecto reflejo del fenmeno central: la regla de juicio dirigida al juez para el caso de no lograr el convencimiento sobre los hechos a travs de la valoracin de los resultados de la instructoria.Esta regla orienta la actividad de las partes, puede influir en la admisibilidad de la prueba propuesta por aquellas (artculos. 364, CPCCN. y 177-VII y 180, 1, prrf., CPC.MZA.) y limitar los poderes instructorios del juez (art. 36, incs. 2, 4, 5 y 6, CPCCN.), pero en modo alguno hace nacer en cabeza de las partes un vnculo que las determine a desplegar la actividad procesal en un sentido particular para evitar la consecuencia ineludible- de su derrota.El mbito propio de aplicacin de los artculos 377 y 179 que nos ocupan es el de la decisin judicial, desde donde proyecta efectos indirectos- sobre algunos de los aspectos de la actividad instructoria.-

IV. PUNTO DE SEPARACIN ENTRE LA CARGA Y LA VALORACIN DE LA PRUEBA: DIFICULTADES; IMPRECISIONES; DESACIERTOS; PREMISAS PARA UNA SOLUCIN:La incomprensin de lo que denominamos mbito propio de la regla de distribucin de la carga de la prueba, por la doctrina y la jurisprudencia, es lo que ha quitado a las cuestiones vinculadas con la carga de la prueba la claridad y precisin que impone su notable trascendencia prctica, despojando a la regla de distribucin de la utilidad que debera exhibir en el diario trajinar del procedimiento judicial.Urge, entonces, luego de fijar la trascendencia que para la localizacin del concepto de carga de la prueba tiene el principio dispositivo, fijar el lmite que separa la labor intelectual de apreciacin del material de conviccin colectado durante la instruccin judicial, que culmina con la formacin de la conviccin del juez acerca de la verdad de los hechos, de la otra operacin que consiste, con base en la imposibilidad de formar la conviccin judicial sobre la verdad de
33 La jurisprudencia no ha sido indiferente a este fenmeno y en el sentido del texto ha declarado: En virtud del principio de adquisicin procesal, cuando los hechos esenciales y contradictorios de la causa estn acreditados, es indiferente examinar a cul de los litigantes corresponda probar. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba (C. Fed. San Martn, 5/3/90; Vita, Nicols R. C/ Emp. FF.AA.; D.J. 1991-1-512) ; mas explcitamente, se ha dicho que La carga de la prueba no es una distribucin del poder de probar que tienen las partes, sino del riesgo de no hacerlo (CNCom. Sala B, 29/12/97; Cendn de Menndez, Mara c/ Digital Toons SA.; D.J. 1998-2-636) y que Las reglas de la carga de la prueba solo revisten importancia prctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la conviccin judicial en un caso concreto, indicando, por un lado, al juzgador cul debe ser el contenido de la sentencia cuando ocurre aquella circunstancia y previniendo, por otro lado, a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga (CNCom., Sala C, 19/6/99; La Holando Ca. de Seg. c/ Pareaqui SRL.; D.J. 1999-1-651) y que La carga de la prueba seala a quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales, por ello la carga no importa la obligacin de probar, sino que implica estar a las consecuencias de la produccin o no de la prueba, ya que en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado surte todos sus efectos quien quiera que lo haya suministrado (CNCom. Sala A, 29/6/98; Lucero, Carlos c/ Isaura SA.; D.J. 1999-2-630).-

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los hechos, en aplicar una regla de juicio que puede encontrarse formalmente enunciada en el ordenamiento jurdico o resultar formulada en concreto por el juez con fundamento en normas de experiencia- que prescribe el contenido de la decisin acogimiento o rechazo de la demandafrente a la insuperable incertidumbre respecto de los hechos.Decamos hace algunos aos que La apreciacin o valoracin de la prueba cumple, dentro de la complicada estructura probatoria que se destaca en el proceso judicial, la funcin de extraer de los elementos de prueba incorporados al proceso y de los debates en su conjunto, argumentos para formar, en el nimo del juez, el convencimiento o la certeza acerca de los hechos que han sido controvertidos en el curso de la instruccin. A travs de la valoracin de todo el material convictivo el juez obtiene una reconstruccin histrica de los hechos que las partes controvierten y fija el estado de cosas con relacin al cual aplicar la ley, para concluir en el acogimiento o rechazo de la demanda, agregando, ms adelante, que el resultado negativo de esa ponderacin de la prueba, siendo que el Estado moderno no puede dejar subsistente el conflicto y le impone al juez, en todo caso, el deber de dictar sentencia (artculos 15 y 16, Cd. civ.), conduce, ineludiblemente, a una heroica aplicacin de la ley, que consiste en determinar con prescindencia de una situacin objetivamente reconstruida el contenido de la decisin que cuenta con mayores posibilidades de acercarse a la justicia del caso, de acuerdo a reglas de experiencia elegidas por el legislador o por el juez34.- Esta delgada lnea que separa la valoracin de la prueba de la decisin del litigio segn la regla de juicio de la carga de la prueba, puede observrsela en algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin35, mientras que en
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QUEVEDO MENDOZA, Efran I., Carga y valoracin de la prueba: precisiones, en JA. 1998-III-630. A travs de los fallos publicados en Jurisprudencia Argentina T. 2001-I-241 (GARCA, Hctor O. y otros v. Banco de Quilmes, de fecha 15/02/01); Jurisprudencia Argentina 2002-I, fascculo n. 4, pg. 22 (GALLI de MAZZOCCHI, Luisa v. CORREA, Miguel A. Y otro, de fecha 06/03/01). Los hechos correspondientes al primer fallo pueden resumirse como sigue: el 20 de enero de 1.992 personal del Banco de Quilmes advirti que la puerta de la caja de seguridad contratada por los abogados Hctor H. Garca (hijo) y Hctor O. Garca (padre) se encontraba abierta, aunque sin signos de violencia, lo que se comunic, telefnicamente, al Dr. Hctor O. Garca, quien concurri a la institucin bancaria en horas de la tarde, oportunidad en que, a solicitud de Hctor H. Garca, concurri tambin, un notario quien labr acta en la que se constat que dentro de la caja se encontraban guardados varios objetos (U$S 450,-; monedas de oro, relojes de marcas conocidas; y joyas varias); la ltima vez que uno de los titulares de la caja procedi a su apertura, se remonta al 09/01/92 aunque se discrepe sobre la persona que lo hizo, a raz de que la identidad del concurrente no fue asentada en el registro respectivo. Ambos titulares de la caja de seguridad promueven demanda contra el Banco Quilmes S.A. con el fin de que se condene a la institucin bancaria al resarcimiento de los daos y perjuicios, evaluados en U$S 39.500,-, en concepto de prdida de dinero, prdida de sea y dao moral, adems, de honorarios profesionales por la tramitacin de una querella contra el Banco de Quilmes S.A.. El demandado neg que procediera con culpa y el contenido que los actores asignaban a la caja de seguridad, agregando que los honorarios correspondientes a la querella penal no pueden integrar la indemnizacin pues no representan perjuicio alguno para los actores. El Juzgado Nacional en lo Comercial. hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando al Banco demandado a pagar a los actores la suma de U$S 8.000, con ms sus accesorios, y desestima totalmente el monto que los actores asignan a la venta de inmuebles, por falta de prueba; admite la capacidad de ahorro que invocan los demandados, atendiendo a su calidad de abogados, y en concepto de restitucin de depsito, de acuerdo a la testimonial rendida, condena al pago de U$S 5.000; desestima los conceptos de prdida de sea y dao moral, por falta de prueba; y por ltimo, reconoce el derecho de reintegro de la suma de $3.000,, abonada por los actores al letrado que intervino en la querella. En segunda instancia, la Sala E de la Cmara Nacional en lo Comercial, entiende que no es necesario dilucidar si el banco demandado incurri en una conducta culpable, pues no se ha acreditado el contenido de la caja de seguridad y corresponde a los actores acreditar el contenido de la caja de seguridad. Esa prueba no ha sido suministrada ni con relacin a la suma de U$S 39.500, ni a las derivadas de ella (prdida de sea y dao moral). Al haber sido desestimada la querella, tampoco cabe hacer lugar a la pretensin de la devolucin de los honorarios abonados. La sentencia de la CSJN., por mayora -Nazareno; Fayt; Belluscio; Petracchi; Bossert- declara inadmisible el rcurso(art. 280, CPCC.N.). La minora -Molin OConnor; Lpez; Vazquez- argumenta de la siguiente manera: ... las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en funcin de la ndole y caractersticas del asunto sometido a decisin, por lo que no es razonable exigir a los actores una prueba plena del depsito de los bienes invocados, sin tener en cuenta que el contrato en el que se funda la pretensin del actor consiste en habilitar la guarda sin que de ella quedaran rastros; el depsito tiene caractersticas singulares (art. 2201, Cd.Civil: exigencia de prueba escrita y carga): 1.secreto del contenido depositado, an para el depositario.; 2. imposibilidad de probar el contenido. Deriva de all un deber de colaboracin del demandado quien no poda valerse de la dificultad probatoria que aquejaba a los actores amparndose en una simple negativa de lo que su contraparte haba afirmado, sin producir ninguna
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otros, de tribunales inferiores, queda por completo borrada.36

V. LOS DESPLAZAMIENTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA VALORACIN DE LA PRUEBA

Las conclusiones precedentes, en lnea con las enseanzas de la doctrina clsica del derecho procesal, han venido a conmoverse frente a la inusitada complejidad que ha adquirido el ejercicio de la funcin juzgadora, enfrentada a una realidad social extremadamente intrincada y traducida, cada da en mayor medida, en estructuras altamente tecnifcadas que multiplican las dificultades de comprensin y profundizan los conflictos hasta lmites no imaginables, habiendo transformado profundamente el escenario procesal en que tuvieron lugar las destacadas conquistas cientficas que hemos dejado apenas descriptas. De tal suerte, los nuevos problemas que han surgido en el proceso judicial de nuestros das han impulsado respuestas necesariamente inditas, que buscan instalarse en uno u otro costado del razonamiento judicial para brindar las urgentes explicaciones que demanda la urgida sociedad postmoderna. En esa tarea, las ntidas fronteras comenzaron a opacarse y en ocasiones se perdieron de vista por completo.No obstante esa grave dificultad, entendemos necesario mantener la diseccin de la operacin mental, que tiene lugar en el fuero interno del juez, a la hora de elaborar el juicio con el que se decide una contienda, y la adecuada expresin de ella, (que, por otra parte, posibilita a la sociedad una permanente evaluacin del comportamiento de los depositarios de la delicada funcin de juzgar a sus semejantes), lo cual ha rendido trascendentes frutos en el descubrimiento de las reglas fundamentales -lgicas, tcnicas, cientficas, empricas, etc.- que rigen cada uno de los tramos a travs de los cuales se va formando, paulatina y trabajosamente, la voluntad decisoria final, y particularmente, en el funcionamiento de cada una de ellas en la dinmica de la formacin del juicio de mrito.No se ajustan a esta exigencia tcnica aquellas doctrinas, seguidas por numerosos fallos judiciales, que ante problemas surgidos en el mbito de la valoracin de las pruebas -v.gr. pruebas leviores; eficacia probatoria de la conducta de las partes; deber de las partes de exhibir pruebas y de someterse a la inspeccin o examen judicial, etc.- elaboran soluciones en trminos de carga de la prueba -v.gr. propiciar una inversin o una flexibilizacin de la regla de juicio para atender los problemas de percepcin del hecho probatorio o de deduccin de la conclusin valorativa e incluso, de modo tal que, sin beneficio alguno para la eficacia de la funcin juzgadora, quedan refundidos en uno solo ambos momentos del razonamiento judicial que, sin embargo, deben mantenerse separados para que conserven su valor y eficacia las diferentes reglas que los gobiernan y orientan hacia su propio resultado37.prueba enderezada a sostener su defensa. La sentencia de segunda instancia debi ponderar si el demandado haba o no cumplido con el resguardo al que se haba obligado (mxima seguridad prometida en el contrato), pues del incumplimiento de tal deber pudo fundarse una diversa distribucin de la carga de la prueba, que responda a las particularidades de un contrato que ... se ordena a posibilitar la guarda por el locador de aquellos bienes suyos de tal valor material o afectivo- que justifican la asuncin por l de un costo especial para su resguardo. En su voto, el Dr. Boggiano, ponder la jurisprudencia unnime de la Cmara Nacional en lo Comercial, segn la cual en el contrato de servicio de Cajas de seguridad, el depositante: persigue la mxima seguridad contra todo riesgo de robo o extravo de los bienes, mientras el depositario adquiere el deber esencial de vigilancia. De donde infiere que el Banco tena a su cargo la prueba del cumplimiento de sus obligaciones demostrando que no pudo impedir lo ocurrido; por otro lado, la prueba plena del depsito de los bienes (que se encuentra a cargo del depositante conforme a la regla general derivada de los artculos 2021 y cons, Cd. civ.), no poda exigirse al depositante sin excluir su derecho a la restitucin de la cosa depositada. Por razones obvias no desarrollamos los otros fallos citados. 36 La sentencia de la CNCIV SALA G , del 29/12/2005, recada in re L. F., J. A. c/ Schwartzman, J. y otro s/ daos y perjuicios, publicada en www.eldial.com del martes, 21 de febrero de 2006 - Ao VIII - N 1980, apoyndose en que La mera aplicacin de lo dispuesto por el art. 377 del cdigo adjetivo, en su primer prrafo, colocara la misin antes enunciada en torno a la culpa, dentro

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En el mbito de la prueba y en punto, particularmente, a su valoracin y a la necesidad de expresar el juicio respectivo en la motivacin de la sentencia, estos nuevos requerimientos tienen una importancia vital, puesto que vienen a modelar las reglas de la sana crtica segn un nuevo enfoque -democrtico-del proceso judicial.Cabe insistir, entonces, en que la libertad que se reconoce al juez para elegir la regla de experiencia que servir de apoyo para extraer argumentos probatorios de la inspeccin de la prueba recibida en el proceso, en el sistema de la sana crtica racional o de las libres convicciones, en ningn caso autoriza a confundir la valoracin de la prueba con la operacin de aplicacin de la regla de juicio de la carga de la prueba, aun en aquellos sistemas procesales en que dicho rgimen de apreciacin de la prueba convive con un mtodo de discrecionalidad judicial en la eleccin de la regla de juicio.La discrecionalidad diferida al juez, tanto en el tramo de la valoracin de las pruebas como en el de la decisin sobre el hecho incierto, mantiene sus diferencias de estructura, derivadas, bsicamente, de la distinta funcionalidad de las dos operaciones.La libertad en la valoracin de las pruebas significa discrecionalidad en la elaboracin o eleccin de la norma de experiencia en la cual ser subsumido un particular elemento de conviccin o el conjunto de stos, para establecer su aptitud como vehculo del conocimiento de los hechos controvertidos, de donde podr extraerse la certeza indispensable para la reconstruccin histrica de los hechos que sern objeto de la ulterior aplicacin de la norma sustantiva, que estatuir la consecuencia determinante de la decisin de fondo.En el mbito de la carga de la prueba, la discrecionalidad judicial consiste, tambin, en la libre eleccin o formacin de la regla de experiencia a aplicar, pero el sentido de la operacin es fundamentalmente diferente al que tiene en el tramo de la valoracin de la prueba; all la regla formada o elegida por el juez constituir la base para la determinacin del mismo contenido de la sentencia -acogimiento o rechazo de la demanda-, remitiendo, no a una versin particular de los
del cometido exclusivo del demandante, quien afirma la existencia de tal negligencia y relacin causal; sin embargo, ese principio se ha visto seriamente morigerado por la aplicacin de lo que se ha dado en denominar cargas probatorias dinmicas, es decir, la doctrina o criterio que pone a cargo del deber de probar o tratar de hacerlo, a aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones de obtener los elementos de conviccin necesarios para ello (confr. S.C. Bs.As., en L.L., t. 1999-F, pg. 752, 42.072S; C.N.Civ., Sala E, en L.L. 1999-B, pg. 174), concluye declarando que En tales circunstancias de duda, en que las graves secuelas padecidas por el actor no aparecen explicadas de ninguna manera, salvo por la sola existencia de una intervencin quirrgica inmediatamente anterior y de acuerdo con los antecedentes ya sealados, tanto acerca de la razonabilidad de exigir del profesional mdico la acreditacin de su falta de culpa o negligencia, como de la utilizacin de la prueba presuncional (confr. considerando III), llego a la conclusin de que ha existido un nexo adecuado de causalidad la negrita nos pertenece, en el sentido de los arts. 902 a 906 del Cdigo Civil, entre la conducta mdica y la actual situacin de J. A. F.. De tal manera, tambin debe presumirse, dadas las caractersticas y objetivos del acto quirrgico - que no estaba motivado por la extrema necesidad de salvar la vida del paciente -, que no se ha cumplido con la diligencia y pericia que exigan tanto la naturaleza de la obligacin a cumplir por el cirujano, como las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (arts. 512 y 902), lo que compromete la responsabilidad de los demandados, en los trminos de los arts. 519, 520 y 522 del Cdigo Civil. La utilizacin de la regla de distribucin de la carga de la prueba para desembocar en la certeza acerca de los hechos controvertidos encierra una confusin entre las dos etapas que debe recorrer el razonamiento judicial para arribar a una decisin sobre el mrito de la instruccin.37 Reglas que pueden ser idnticas, pero que, en cada campo, cumplen una funcin diferente, como lo puntualiza MICHELI: La crtica del conjunto de los elementos de prueba, de que el juez puede valerse en el proceso (de cualquier parte que los mismos provengan) puede, en verdad, ser insuficiente para formar la conviccin, de modo que l considere, sin ms, fundada la demanda de una parte contra la otra, pero puede ser que baste para dictar al juez un criterio para la decisin del caso dudoso. En una de las hiptesis, la regla de experiencia no es suficiente para alcanzar aqul grado de persuasin que el juez considera necesario a fin de poder emitir sin ms una decisin; en la otra, en cambio, la regla de experiencia, al limitarse a declarar ms verosmil la una solucin que la otra, permite el pronunciamiento en cuanto al fondo, an subsistiendo la situacin de duda y evitando as un non liquet (Ob. cit., pgs. 301 y 302).

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hechos a probar, sino a la hiptesis legal que condicione el efectos jurdico que se estime ms justo para la decisin de la contienda.No cabe discutir, entonces, que Aun cuando el juez se encuentre autorizado a formular en concreto la regla de juicio no debe aplicar una regla probatoria al juzgar en defecto de elementos de prueba, sino una regla diferente que le prescribe debe juzgar en todo caso y la formulacin del juicio que agote el contenido de la decisin38 (Micheli). Esto, sin excluir que, cuando se otorga libertad al juez tanto en el mbito de la valoracin de las pruebas como en el de la aplicacin de la regla de juicio, los resultados obtenidos en la primera operacin ejercern indudable influencia sobre lo segundo.-

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Ob. cit., pg. 192.

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