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MODIFICACIONES NO FORMALES DE LA CONSTITUCIN MUTACION CONSTITUCIONAL William Alvaro Mamani Almendre1 1. Introduccin General Las Normas Constitucionales de los distintos Estados son redactadas generalmente con consensos difcilmente logrados, ya que, dentro de una sociedad existen diversos grupos con intereses singulares. Esto supone, entre otras cosas, el reconocimiento de la existencia de permanentes conflictos que no pueden ser ignorados o simplemente reprimidos porque con ello lo nico que se logra es crear las condiciones para la ruptura del orden constitucional. Como dice el Profesor Henrquez, no se trata de cerrar los ojos a su existencia sino de encontrar mecanismos que permitan regular sus procesos en base de soluciones armnicas que den sentido y unidad a la sociedad.2 En este sentido, en una Constitucin debe establecerse textos normativos que tengan coherencia, identidad y funcionamiento adecuado respecto del Estado que organiza y sociedad que tutela. Cabe recalcar, que la famosa Ley de Leyes como lo menciona el Jurista Bernales Bellasteros, es un todo de inspiracin poltica, en el que estn presentes en diversos grados de acuerdos, las concesiones, los consensos y, tambin, las imposiciones circunstanciales.3 En consecuencia, la finalidad prctica de la Carta Magna es lograr el orden jurdico. Sin embargo, esta circunstancia lo convierte en un documento incompleto que requiere ser desarrollado por los rganos encomendados de hacerla operativa, razn por la que, como afirma Hesse, de antemano la Constitucin no pretenda carecer de lagunas ni ser tan siquiera un sistema cerrado4 En esta consideracin, al Derecho Constitucional corresponde siempre asumir la tarea de crear y recrear las reglas de actuacin y las decisiones polticas que proporcionen a los rganos polticos las directrices y puntos de orientacin para su concretizacin. Asimismo, desde la ptica jurdica tiene la utilidad como orden normativo ya que puede ser citada vlidamente ante los jueces para obtener una solucin favorable en los diferendos. La solucin de las cuestiones constitucionales se hace en los tribunales y en los fundamentos de esas
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Estudiante IV de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica en la Universidad Alas Peruanas Filial-Tacna. La presente se realiza con fines de investigacin para su exposicin correspondiente en el Curso de Derecho Constitucional. 2 HENRIQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. pag.235.Ed.Fecat.2007. 3 BERNALES BELLASTEROS, Enrique. Anlisis Comparado de la Constitucin de 1993. Pg. 49.1998 4 HESSE, Konrad (1992): Escritos de derecho constitucional

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decisiones se encuentran las normas para los casos futuros. De esta manera, con la actuacin del Derecho constitucional concretamente la Constitucin se busca determinar su contenido, corresponde analizar los precedentes constitucionales. Los fundamentos de las decisiones judiciales que se han dictados y aplicado a travs del tiempo. En esta breve introduccin podemos denotar y resaltar la importancia que tiene el establecimiento de normas constitucionales que busquen la unidad poltica de un Estado. 2. Conceptualizacin Las modificaciones no formales de la Constitucin, es decir, de los ordenamientos jurdicos constitucionales, en trminos generales, podemos decir, que se refiere a aquellos cambios operados en el mismo sin seguir el procedimiento ms agravado y difcil establecido para la reforma de la Constitucin.5 Asimismo, la doctrina actual entiende que una mutacin constitucional modifica, de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significacin diferente. 6 Es un fenmeno que por sus repercusiones ha despertado inusitado inters por su estudio en el propsito de dotarla de sus especficas caractersticas que la diferencie, de manera clara, de la reforma constitucional. Es el maestro Jellinek a quien corresponde el mrito de ser uno de los primeros en haberse ocupado de ella con seriedad, as al establecer su diferencia con la Reforma constitucional (modificacin del texto constitucional producida por actos conscientes de voluntad) aquella modificacin que permite dejar estos textos formalmente sin modificar y que es provocada por hechos que no tienen ser acompaados por el propsito o la conciencia de la modificacin.7 Como puede verse, Jellinek encuentra el carcter voluntario o involuntario de la modificacin la nota diferencial entre reforma y mutacin constitucional lo que en la prctica los convierte en fenmenos complementarios y, en algunos casos, excluyentes, de forma tal que all en donde los ordenamientos estn sujetos a continuas reformas, la mutacin deja de tener sentido y, por el contrario, all donde los ordenamientos miran con recelo a la reforma, las mutaciones tienden a su proliferacin.
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Vega, P. de. La reforma Constitucional y la problemtica del Poder Constituyente. Tecnos. Madrid 1988. Pg.179. Disponible en: http://www.tuobra.unam.mx/obrasPDF/publicadas/021104151317.html#fn4 6 Blancas Bustamante, Carlos. Derecho Constitucional General. Pontificia Universidad Catlica del Per. Pg. 235. Per. 7 Jellinek, George. Reforma y Mutacin de la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. pag.7.

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Hauriou, desde otra perspectiva, considera que la diferencia sustancial entre la mutacin y la reforma constitucional radica en el carcter no escrito de la primera y el carcter escrito de la segunda. As dice que las prcticas constitucionales son reglas no escritas que pueden completar o incluso modificar las reglas que han sido establecidas en un estatuto constitucional, oficialmente redactado por escrito.8 La reforma, en cambio, es aquella en la que los cambios se producen conscientemente y de manera expresa en el texto constitucional. Sin duda, el autor que mayo inters ha puesto en el estudio de esta institucin es el Alemn Conrad Hesse, quien ha establecido con precisin y nitidez que la verdadera naturaleza de la mutacin radica en el hecho de no contar con un procedimiento expresamente establecido en el texto constitucional lo que lo define como una modificacin no formal que actuando dentro de los parmetros razonables permite a los operadores constitucionales adecuar la realidad jurdica a la realidad social, al plasmar en una significacin diferente el significado de una norma prevista para circunstancias distintas sin tener que recurrir a la reforma constitucional. Entonces se podra afirmar que una mutacin constitucional modifica de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significacin diferente. 3. Lmites en la Mutacin Constitucional La funcin que cumple la Mutacin dentro de la dinmica constitucional es en gran medida similar a la que corresponde a la reforma constitucional. Ambas instituciones actan como mecanismos de adecuacin del texto normativo a la realidad poltica y social, permitiendo de esta manera que la Constitucin se concretice. La mutacin sin embargo, adquiere particular importancia la ofrecer la posibilidad de complementar el texto constitucional sin tener que recurrir a la reforma, a la que hay que acudir en ltima instancia para no quebrantar el orden constitucional. 4. Texto Normativo y Norma Es importante comprender que toda interpretacin ocurre en un determinado contexto, que no puede ser desconsiderado. En verdad, no hay texto sin contexto. La Constitucin y la realidad social siempre se buscan. La realidad fctica y la realidad normativa se encuentran en una relacin de reciprocidad, y no es posible separarlas, pues se encuentran mutuamente imbricadas.
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Saurio, Andr. Op. Cit. p. 311

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En la mutacin, la norma constitucional se modifica a pesar de la permanencia de su texto, lo que presupone la no identificacin entre la Norma y el Texto. Para que la Constitucin sea aplicada, es necesario hacer la interpretacin de su texto normativo, de donde ser extrada la norma jurdica. De la interpretacin de los textos resultan las normas. Las normas resultan de la interpretacin de los textos e interpretar es atribuir valores a los smbolos, esto es, adjudicarles significaciones y, por medio de esas, referencias a objetos.9 La interpretacin del Derecho es la operacin intelectiva por medio de la cual, a partir del lenguaje vertido en disposiciones (enunciados) con fuerza normativa, el operador del Derecho llega a determinado y especfico contenido.10 Y, como la interpretacin es una eleccin entre varias opciones16, la interpretacin slo puede ser considerada como siendo la ms adecuada dentro de un dado contexto. Segn Hans-Georg Gadamer, el intrprete jurdico no puede sujetarse a la intencin de los que elaboraron la ley. Por el contrario, est obligado a admitir que las circunstancias fueron siendo mudadas y que, por lo consiguiente, tiene que determinar de nuevo la funcin normativa de la ley. 5. Concrecin Constitucional El carcter abierto y amplio de la Constitucin exige mayor atencin a la interpretacin constitucional. La hermenutica ensea al intrprete que las directivas de accin y las proposiciones valorativas, contenidas en los preceptos jurdicos, slo pueden ser cabalmente comprendidas e inteligidas cuando se aplican a situaciones concretas. Como destaca Konrad Hesse, la interpretacin es fundamental para el derecho constitucional, pues, en razn del carcter abierto y amplio de la Constitucin, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia en ste que en otros sectores del ordenamiento jurdico cuyas normas son ms detalladas. La concrecin es la propia elaboracin de una norma jurdica general que no existe (an) antes del caso concreto. En virtud de eso, es posible decir que toda concrecin constitucional es perfeccionadora y creativa y que la norma es construida, por el intrprete, en el proceso de concretizacin del derecho. As, de acuerdo con la teora estructurante del derecho, la concrecin quiere decir la produccin de una norma jurdica general en el marco de la solucin de un caso determinado.11

BARROS DE CARVALHO (2006), p. 62. RAMOS TAVARES (2007), p. 77. 11 MULLER (2007), p. 161.
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6. Clasificacin Varios son los autores y diversos los criterios que se han tomado para agrupar a las mutaciones constitucionales. La ms conocida, sin embargo, es la que ofrece Su Dau Lin, quien en un esfuerzo por precisar su mbito, distingue en ellas los siguientes tipos fundamentales: 6.1. Mutaciones Praeter Legem Este tipo de mutaciones no viola ninguna disposicin constitucional, puesto que no se oponen a ella. Por el contrario, regulan una situacin no prevista inherente a la distribucin de las competencias fundamentales. Mutaciones Contra Legem Estas resultan de prcticas polticas opuestas a los preceptos constitucionales afectando su eficacia aunque no su validez. Este tipo de mutacin es una imposicin de lo factico sobre lo normativo. Mutaciones por imposibilidad de cumplimiento Ellas son el resultado de la aplicacin de normas constitucionales discrecionales y que por el transcurso del tiempo o las circunstancias propias de la poca caen en desuso. Mutaciones por interpretacin Estas se producen cuando los rganos encargados de aplicar la Constitucin eligen una entre varias opciones existentes que ofrece el texto.

6.2.

6.3.

6.4.

7. Interpretacin Constitucional 7.1. Importancia Para el Derecho Constitucional la importancia de la interpretacin es fundamental pues, dado el carcter abierto y amplio de la Constitucin, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son ms detalladas. Importancia que aumenta, sin caber, en un orden constitucional dotado de una jurisdiccin constitucional de amplias proporciones, como lo es la de la ley fundamental. 7.2. Cometido El cometido de la interpretacin es el de hallar el resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar este resultado de modo igualmente racional y controlable, creando, de este modo, certeza

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y previsibilidad jurdicas, y no, acaso, el de la simple decisin por la decisin. Pues bien, este cometido se encuentra hoy por hoy menos atendido que nunca. Tanto en la jurisprudencia como en amplios sectores de la doctrina cientfica, lo mismo un positivismo que sigue siendo acrtico e, incluso, inconsecuentemente practicado por los mismos esfuerzos emprendidos para superar dicho positivismo por medio del recuso acrtico a valores, han conducido una creciente inseguridad. 7.3. Principios 7.3.1. Principios de Unidad de la Constitucin Este principio implica, entender a la Constitucin de modo integral y no como una suma de partes o comportamientos estancos. Consecuentemente, el anlisis de una norma Constitucional debe efectuarse tomando en consideracin la dems normas contenidas en la Constitucin. 7.3.2. Principio de Concordancia practica de los bienes jurdicos Por este principio el intrprete debe tener en cuenta que all donde se produzcan colisiones entre dos o ms bienes jurdicos lo aconsejable es hacer una adecuada ponderacin de los mismos para darles solucin de manera armnica, sin que la aplicacin de uno signifique la eliminacin del otro. 7.3.3. Principio de Correccin Funcional. Este principio parte del hecho de que la Constitucin es el documento que regula el cometido respecto de las funciones estatales y, por tanto, el rgano de encargado de la interpretacin debe mantenerse dentro del marco de sus funciones, evitando cualquier forma de confrontacin o colisin con otros poderes. 7.3.4. Principio de Eficacia Integradora Consiste en que si la Constitucin tiene como finalidad la creacin el mantenimiento de la unidad poltica, entonces, al solucionar los problemas jurdicos- constitucionales, el interprete debe otorgar preferencia a aquellos puntos de vista que promuevan dicha unidad.

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8. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ACERCA DEL CONCEPTO DE MUTACION CONSTITUCIONAL Que el que se asuma que el poder de reforma constitucional tiene connotaciones formales, no significa que se excluya la legitimidad de aquellas reformas a las que la doctrina califica de informales o de autnticas mutaciones constitucionales. El Tribunal Constitucional tambin sostiene que se trata de distinguir entre mutacin (reforma informal legtima) y desvirtuaran (manipulacin fraudulenta) del texto constitucional. Sentencia del Expediente N 0014-2002-AI/TC (Fundamento 70). 9. Reflexin Lo que est detrs de toda reforma constitucional es simplemente la vida o la supervivencia de un orden normativo; esto es, el eterno problema entre tiempo y derecho. Pues como bien seal Rosco Round hace varias dcadas, el Derecho debe ser estable, pero tampoco puede permanecer inamovible. Debe ser estable, pues la fijeza apunta a la seguridad jurdica que es uno de los valores del Derecho, pues los cambios y las agitaciones continuas no son convenientes para la vida del Estado. Pero tampoco puede ser eterno, porque el tiempo tambin pasa por las instituciones y a veces los cambios son necesarios a fin de poder mantener las cosas, por lo menos en su sentido esencial.