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RIERA G.

LA OBLIGACIN LEGAL DE PRESTAR ALIMENTOS (CLARA ROSA GAGLIARDONE RIVAROLA y ALEJANDRO JOS RIERA GAGLIARDONE)

LA OBLIGACIN LEGAL DE PRESTAR ALIMENTOS

1.- LA OBLIGACIN LEGAL DE PROPORCIONAR ASISTENCIA ALIMENTARIA.- 2. DEL PRONUNCIAMIENTO OBLIGATORIO DE LOS JUZGDOS. 3. LA PRESTACIN A CARGO DE PARIENTES: 4. LA PROHIBICIN DE ELUDIR EL PAGO.

"Los Derechos Humanos comienzan con el desayuno BILLY BRANT

1.- LA OBLIGACIN LEGAL DE PROPORCIONAR ASISTENCIA ALIMENTARIA

La Constitucin Nacional en el artculo 53 establece que "Los padres tienen el derecho y la obligacin de asistir, de alimentar, de educar y de amparar a sus hijos menores de edad". La Carta Magna reconoce la existencia del deber de la madre y el padre a prestar alimentos a los hijos, constitucionalizando, como ya lo sealramos, derechos de familia pertenecientes histricamente al derecho privado. El Cdigo Civil en el artculo 417 seala que las obligaciones derivan de algunas de las fuentes establecidas por la ley y el artculo 418 del mismo cuerpo legal determina la prestacin que constituye el objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y corresponder a un inters personal, aun cuando no sea patrimonial del acreedor, La madre y el padre son responsables de la existencia de los hijos, y en caso de convivencia de ambos, los alimentos se dan naturalmente, con ms o menos dificultad, con ms o menos abundancia, pero sin generar entre las partes un problema de capital importancia.

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El problema sucede cuando no hay convivencia entre los progenitores. A pesar de la imposicin dispuesta en la Constitucin y los cdigos, la obligacin alimentaria es, hasta hoy, una de las ms fciles de esquivar. La realidad nos muestra que muchas veces el derecho a los alimentos es una declaracin lrica en especial por motivos culturales de irresponsabilidad parental. Como lo sealamos, son mayora los nios con privaciones elementales, desde la falta de agua potable, deficiente alimentacin, escasa educacin que no les permite superar el analfabetismo funcional, sin expectativas sobre el futuro. En otras palabras, todos los menores tienen derecho a la asistencia alimentaria, pero son pocos los elegidos para quienes es una realidad. En la primera parte del artculo 97 del C.N.A., De la obligacin de proporcionar asistencia alimenticia, se explica lo que debe entenderse, desde el punto de vista legal, por alimentos diciendo: "El padre y la madre del nio o adolescente, estn obligados a proporcionarle alimentos suficientes y adecuados a su edad. La asistencia alimenticia incluye lo necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, asistencia mdica y recreacin del nio o adolescente". Al artculo citado debemos concordarlo con el 71, De los derechos y deberes del padre y de la madre. "Quienes ejercen la patria potestad estn obligados a prestar alimentos a sus hijos. La obligacin de alimentar comprende proveerles lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestido, en condiciones no inferiores a las que disfrutan los obligados. La patria potestad implica adems los siguientes deberes y derechos: a) velar por su desarrollo integral; b) proveer su sostenimiento y educacin; c) dirigir su proceso educativo y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y actitudes; d) vivir con ellos; e) representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad y responsabilidad civil; f) administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren". Actualmente no hay discusin sobre que el padre y madre son los primeros obligados a proporcionar a sus hijos todo lo necesario para su desarrollo fsico y mental, de acuerdo a su edad y a sus posibilidades. Al calcular los alimentos, el monto del mismo debe cubrir los rubros del siguiente listado: a) sustento; b) habitacin; c) vestimenta; d) educacin; e) asistencia mdica; f) recreacin. Los alimentos son solicitados en caso que uno de los progenitores no conviva con la familia -como regla general-, por lo que desde el punto de vista de la igualdad y en cumplimiento del artculo 599 del Cdigo Procesal Civil, que habla de la equidad, los aportes de la persona conviviente deben ser reconocidos. Al conviviente le corresponde en forma diaria el cumplimiento del artculo 71 del C.N.A. citado, ya que vela por el desarrollo integral del hijo, provee en lo cotidiano, urgente y necesario para su sostenimiento, dedica tiempo a su educacin integral que supera lo meramente escolar. Analicemos cada una de las obligaciones que implican los alimentos: a) Sustento: suministro de comestibles. Significa tener alimentacin suficiente y adecuada a la edad del nio o adolescente. Pretende que la asistencia pueda cubrir los gastos de desayuno, almuerzo, merienda y cena de acuerdo a las necesidades; por ejemplo que no le falten leche, yogur, frutas y papillas a un nio pequeo. Al iniciar un juicio se debe hacer un clculo mnimo que se acerque lo ms posible a los gastos de sustento diario. Estamos convencidos de que el progenitor no conviviente debe asumir esos gastos en consideracin que quien los administra debe hacer el milagro cotidiano de la aplicacin de ellos, que se traduce en la compra de los alimentos y el proceso posterior de su transformacin (coccin, gasto de gas o lea, agua, artculos para la limpieza posterior y cientos y cientos de etcteras). b) Habitacin: el progenitor conviviente (generalmente la madre, aunque cada vez se encuentran ms casos de padres que solicitan la convivencia y la obtienen) debe dar un techo a su hijo. Pero sabemos que no es slo un techo. Son muebles, por lo menos una cama, sbanas, frazadas, toallas, luz, agua, elementos indispensables de limpieza y aseo que tienen que ver con el cuidado de la salud. Y luego, y no es lujo, un aparato de televisin. c) Vestimenta: es la ropa que sirve para cubrir el cuerpo y protegerlo. En la actualidad, un guardarropa mnimo debe contener dos pantalones de vaquero, varias remeras, un calzado deportivo, zapatillas, medias, buzos, y ropa interior y alguna que otra pollera o vestido para la nia. Ms la ropa de abrigo. d) Educacin: la educacin bsica es gratuita en cumplimiento del art. 76 de la Constitucin Nacional. Lastimosamente en las escuelas pblicas los nios son discriminados si no llevan uniformes y acuden descalzos. La gratuidad de la educacin es en cuanto a la inexistencia del pago de matrcula y mensualidad y de algunos libros de texto que les facilita el Ministerio. Sin embargo, existen el pago de cooperadora escolar y asociacin de padres, semiobligatorio, as como la compra extra de una lista interminable de tiles de gran costo, comprados con esfuerzo, muchas veces en desmedro de otras necesidades bsicas. Acompaar el estudio, controlarlo, al igual que preparar el uniforme en forma diaria, conforman tambin aporte del conviviente. e) Asistencia mdica: uno de los grandes problemas nacionales es la ausencia del Estado en la salud pblica en general y de nios, nias y adolescentes en especial. Existen campaas de vacunacin gratuitas, pero un simple resfro puede tener consecuencias fatales. Acercar al centro de salud a un hijo enfermo, as deba faltar a su propio trabajo con el descuento que acarrea, es obligacin de convivientes. Y ni siquiera nos atrevemos a hablar del costo de medicamentos y menos an de estudios mdicos especiales, anlisis varios, tratamientos y asistencia odontolgica. f) Recreacin: es un rubro de lujo. Incluye ir a la cancha, salir a tomar un helado, hacer deportes en forma sistemtica, acudir al cine o al teatro. Es cierto que existen recreaciones gratuitas, como visitar la Casa de la Independencia o la Manzana de la Rivera de Asuncin, al alcance de cualquier persona, pero encima que no forma parte de nuestras costumbres, el transporte que nos acerca es pago. Los alimentos para las personas de hasta 18 aos son autnomos, es decir, no es necesario probar la necesidad porque se presume y los mismos deben otorgarse en forma suficiente para que los alimentados tengan por lo menos la misma forma de vida de sus padres, balanceando entre las necesidades de stos, las posibilidades del alimentante y la fundamental contribucin del conviviente. La obligacin legal de los alimentos a los hijos no se interrumpe en caso que uno de los progenitores pierda o sea suspendido en la patria potestad. Subsiste en forma independiente: Slo en caso de impugnacin judicial firme de la maternidad o paternidad, o por otra causa que cambie la filiacin, como en el caso de la adopcin, se extingue esta obligacin. Luego de confeccionar un brevsimo e incompleto listado de obligaciones imposibles de evadir y hacer una breve explicacin de cada uno de los rubros que implican los alimentos, es interesante releer el artculo 71 del C.N.A. As como no se necesita demostrar las necesidades de los alimentados, creemos que tampoco se necesita demostrar que el progenitor conviviente asume todos los deberes, desde lo establecido en el inciso a) hasta el inciso e), y podemos notar que el alimentarte muchas veces se limita a proveer una contribucin que hace referencia a lo dispuesto en el inciso b), slo sostenimiento y educacin. La contribucin del conviviente es una verdad evidente, sin embargo, como "Kua rembiapo" ("Trabajo de mujer", en lengua guaran) no es reconocida ni valorada en las resoluciones, las que invocando el artculo constitucional de la igualdad de derechos y obligaciones del hombre y de la mujer, cargan, si la

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valorada en las resoluciones, las que invocando el artculo constitucional de la igualdad de derechos y obligaciones del hombre y de la mujer, cargan, si la conviviente tiene mucha suerte, con por lo menos el mismo peso econmico a ambos, sin leer en forma completa el artculo que reconoce que la igualdad es una meta, no una realidad... Al momento de fijar el monto de los alimentos, frecuentemente los magistrados mencionan la palabra "equidad", sin dar a conocer los parmetros que sustentan el concepto y sin explicar en el caso concreto por qu les parece equitativo el quantum determinado de alimentos. No es necesario recordar que las mujeres convivientes con sus hijos representan casi la totalidad de los juicios de alimentos en gestin. Preguntamos secretara por secretara cuntos casos de asistencia fueron iniciados por un padre conviviente, y en algunas de ellas nunca ocurri. Repetimos: quien convive con los hijos vela por su desarrollo integral, provee el sustento en todo lo no cubierto por los alimentos judicialmente establecidos que generalmente superan la asistencia alimentaria otorgada por sentencia, tiene presencia, y por lo tanto dirige, controla, vigila, acompaa, contiene y responde a cada necesidad en cada momento del proceso de crecimiento personal, emocional y educativo. Cuando los alimentados viven con el padre, el principio es el mismo. El conviviente es quien asume mayores obligaciones, aunque tambin en caso de convivencia paterna, l es quien generalmente goza de mayores ingresos y posibilidades, ya que por ello posiblemente la madre cedi la convivencia o la misma le fue atribuida en un juicio litigioso. Sealamos que no es usual que los padres convivientes soliciten alimentos a las madres, aunque lo necesiten. Es tan pequeo el porcentaje de nios y adolescentes que tienen bienes personales administrados por sus padres, que preferimos obviarlo, aunque en este caso ellos se vuelven administradores con las responsabilidades y obligaciones correspondientes.

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2.

DEL PRONUNCIAMIENTO OBLIGATORIO DE LOS JUZGADOS

El ltimo prrafo del artculo 97 dice: "En ningn caso el Juez dejar de pronunciarse sobre la asistencia alimenticia solicitada". Uno de los principios del derecho es que la justicia que no llega a tiempo es siempre injusta. Es decir, la justicia debe ser no solo justa sino tambin oportuna. Ese principio se agiganta en los juicios de alimentos, teniendo en cuenta que las necesidades de los alimentados son de ayer, de hoy y de maana. Sin justificar la tardanza muchas veces exagerada de las resoluciones de alimentos, creemos que debe ser un problema dictar una sentencia, por la falta de probanzas en el expediente, por la carencia de recursos, por el nmero de hijos del obligado, porque el alimentante no cuenta con ingresos fijos, porque trabaja informalmente. Muchos juzgados deben ser conscientes adems de la inutilidad de la resolucin, por las dificultades para hacer efectivo el cobro de los alimentos. Por sobre las explicaciones, la ley no deja alternativa. La sentencia debe dictarse de acuerdo a lo probado en autos y aplicando en forma subsidiaria la regla del artculo 190 del C.N.A. Cuando los alimentados viven con el padre, el principio es el mismo. El conviviente es quien asume mayores obligaciones, aunque tambin en caso de convivencia paterna, l es quien generalmente goza de mayores ingresos y posibilidades, ya que por ello posiblemente la madre cedi la convivencia o la misma le fue atribuida en un juicio litigioso. Sealamos que no es usual que los padres convivientes soliciten alimentos a las madres, aunque lo necesiten. Es tan pequeo el porcentaje de nios y adolescentes que tienen bienes personales administrados por sus padres, que preferimos obviarlo, aunque en este caso ellos se vuelven administradores con las responsabilidades y obligaciones correspondientes.

3.

LA PRESTACIN A CARGO DE PARIENTES

Ante la ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores de cumplir con el deber alimentario, o cuando su prestacin es insuficiente para cubrir las necesidades del nio, la ley prev la sustitucin de los obligados, en cumplimiento de la pauta constitucional del inters superior del nio que debe ser aplicada por los juzgados y tribunales, como ya lo indicamos varias veces, estudiando caso por caso. La doctrina y la jurisprudencia interpretaron por mucho tiempo que las prestaciones de los terceros obligados, parientes citados en el C.C., correspondan al mnimo indispensable para la vida del alimentado. Actual mente; sin embargo, se entiende que en cumplimiento del deber de solidaridad familiar, y en razn del dao que puede ocasionar la diferencia de forma de vida entre nietos y abuelos como ejemplo ms usado, el quantum alimentario determinado por la resolucin debe estar en consonancia con la posicin de los abuelos. Para solicitar alimentos a los abuelos, tambin se obligaba al representante del alimentado a probar en forma fehaciente la imposibilidad del primer obligado, lo cual desvirtuaba el principio de la necesidad urgente e impostergable, al liberar por meses el cumplimiento de la obligacin, hasta obtener una sentencia firme de alimentos que estableca judicialmente que el obligado no poda cumplir con su obligacin. Es muy importante en el tema recalcar que el artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio no discrimina entre la obligacin de los padres y de las "otras personas responsables", y dice tambin que el Estado Parte tomar "las medidas legislativas y administrativas adecuadas... ". Adems, en aplicacin de los principios de celeridad y economa procesal, y siendo lo ms justo para el alimentado, en conocimiento de la imposibilidad de uno de los padres, la doctrina primero y la jurisprudencia en forma posterior no slo admiten, sino que recomienda iniciar el juicio de alimentos contra el primer obligado y el obligado sustituto al mismo tiempo. Si el primer obligado puede cumplir sus obligaciones (as sea ayudado por sus propios padres), el juicio se sigue solo contra este. En caso de insuficiencia de la pensin, y comprobado el nivel de vida del obligado y de sus propios padres, abuelos del nio, se puede solicitar que los alimentantes sustitutos completen la asistencia. En los alimentos existe una pluralidad de obligados en cumplimiento del C.C., que establece un orden de sustituciones sobre el cual, siempre que podemos, nos lamentamos. Sin embargo, no es usual solicitar alimentos a los parientes en nuestro derecho. Los pocos juicios que conocemos son contra los abuelos, con suerte dispersa, considerando que desde la promulgacin de la Ley N 1.885 "De la tercera edad", las personas de ms de 60 aos gozan de una ley especial de proteccin que en el artculo 2 dice: "Las disposiciones de esta ley debern interpretarse en inters de las personas de la tercera edad que residan en el territorio nacional. La presente ley es de orden pblico". Como siempre, en la interpretacin de dos intereses contrapuestos, pese a lo ordenado en la Constitucin Nacional, pierde... el nio. El artculo 98 del C.N.A. "De la prestacin obligatoria de asistencia alimenticia a cargo de parientes", establece: "En caso de ausencia, incapacidad o falta de recursos econmicos de los padres, deben prestar asistencia alimenticia las personas mencionadas en el Artculo 4 de esta Ley y, subsidiariamente, el Estado. Cuando los obligados, a criterio del Juez, se hallen materialmente impedidos de cumplir dicha obligacin en forma singular, sta podr ser prorrateada entre los mismos". El artculo 4 del C.N.A. dice: "De la responsabilidad subsidiaria. Los padres biolgicos y adoptivos, o quienes tengan nios y adolescentes bajo su guarda o custodia, y las dems personas mencionadas en el artculo 258 del Cdigo Civil, tienen la obligacin de garantizar al nio o adolescente su desarrollo armnico e integral, y a protegerlo contra el abandono, la desnutricin, la violencia, el abuso y la explotacin. Cuando esta obligacin no fuere cumplida, el Estado est obligado a cumplirlo subsidiariamente. Cualquier persona puede requerir a la autoridad competente que exija a los obligados principales y al Estado el cumplimiento de sus obligaciones". El Cdigo Civil en el artculo 258 por su lado establece: "Estn obligados recprocamente a la prestacin de alimentos, en el orden que sigue:

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a) los cnyuges; b) los padres y los hijos; c) los hermanos; d) los abuelos, y en su defecto, los ascendientes ms prximos; y e) los suegros, el yerno y la nuera. Los descendientes la debern antes que los ascendientes. La obligacin se establecer segn el orden de las sucesiones, proporcionalmente a las cuotas hereditarias. Entre ascendientes, los ms prximos estn obligados antes que los ms lejanos, y los del mismo grado, por partes iguales". El estudio del proyecto del Cdigo de la Niez y la Adolescencia se inici en el ao 1997 y fue una de las leyes ms participativas, ya que las organizaciones de nias, nios y adolescentes de organizaciones no gubernamentales y de derechos humanos participaron y controlaron todo el proceso. La ley fue sancionada en el mes de mayo del 2001. Varios aos de estudio no fueron suficientes para que los legisladores redactaran cinco lneas lgicas en sustitucin del artculo 258 del Cdigo Civil, que nos remite a la obligacin alimentaria "recproca" de los nios y adolescentes, en la que descartamos a su cnyuge y colocamos en primer lugar a "los padres y los hijos", en segundo lugar a "los hermanos", y tenemos remisiones tan absurdas como "los suegros, el yerno y la nuera". La jurisprudencia y la doctrina nos remiten a los abuelos, quienes ocupan el primer lugar en el orden de sustitucin alimentaria y son quienes tienen generalmente mayores posibilidades. Pero se tropieza, alguna vez, con la realidad de abuelos mayores, jubilados, protegidos por la ley de la tercera edad. En caso de la presencia de hermanos de capacidad plena, podran ser ellos, prefiriendo en primer lugar a los hermanos de padre y madre, y luego a los hermanos que tengan unin sangunea con uno slo de los progenitores. En otras palabras, para nuestra ley estn obligados por lnea recta ascendente (padre y abuelo) y por lnea colateral los hermanos. Los alimentos abonados no pueden repetirse contra los otros obligados, pero si fueran varios los obligados en el mismo sentido (varios hermanos mayores de edad y con posibilidad de pago), se puede exigir un prorrateo sobre los alimentos futuros. En los casos, frecuentes, en donde el padre es menor de 18 aos, la nica posibilidad es solicitar asistencia alimentaria a los abuelos paternos. Otro problema de la doctrina y la jurisprudencia es determinar qu abuelos sern demandados, los maternos o paternos. En realidad pueden ser demandados ambos al mismo tiempo por el principio de solidaridad, pero debe ser demostrado que estn en condiciones de participar econmicamente de las obligaciones hacia los nietos, y no estn colaborando de algn modo con ellos. Los tos, hermanos de la madre o del padre, nunca estn obligados legalmente a los alimentos, ya que no estn incluidos en el artculo 258 del C.C. Vimos alguna vez un juicio de ofrecimiento de alimentos de tos para un sobrino, y un juicio de alimentos contra un to al que se hizo lugar, en violacin de la norma legal.

4.

LA PROHIBICIN DE ELUDIR EL PAGO

Artculo 99: De la prohibicin de eludir el pago. "El que hubiese sido demandado por asistencia alimenticia no podr iniciar un juicio para eludir el pago al que haya sido condenado. El pago de la pensin alimenticia ser efectuado por el alimentante hasta tanto no exista sentencia definitiva en otro juicio, que pudiera revertir la condena dictada en el juicio de alimentos". Una vez notificada la demanda de alimentos, est prohibido que el alimentante inicie "casi" cualquier juicio para intentar eludir el pago de los mismos. Y decimos casi porque existe la posibilidad que el obligado entable un juicio de impugnacin de la paternidad, y en el supuesto que el mismo llegue a la sentencia firme haciendo lugar a la accin, quedar desobligado del pago en adelante, pero sin derecho a reclamar por los alimentos ya abonados. Sobre el punto compartimos una realidad que nos preocupa. Una mujer, a la que llamaremos "Mara", tiene un hijo, "Mario", no reconocido por el padre biolgico. Posteriormente conoce a Juan e inicia una nueva relacin sentimental. Mara espera un hijo de Juan. Cuando nace el hijo de ambos, Juan se ofrece a reconocer a Mario, lo que es aceptado por Mara. Unos aos ms tarde la pareja se termina. Luego, Mara inicia juicio de alimentos para sus hijos, incluyendo a Mario. Juan inicia un juicio de impugnacin de la paternidad de Mario, contando una novela mexicana de engaos y enredos inventados. Y lo extraordinario, Juan "gana" el juicio de impugnacin de paternidad por el derecho a la identidad de Mario, contra Mario, que siempre conoci su realidad biolgica y creci en el seno de una familia afectiva tan importante como la realidad de su sangre. Hemos ledo bastante literatura jurdica sobre el punto. Ya ha pasado de moda (porque el derecho tambin tiene modas) el principio de la biologa en primer lugar. Cumplido el plazo de impugnacin legal, el padre, Juan en nuestro caso, pierde legitimacin activa y los juzgados rechazan la demanda por falta de accin, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que el derecho a la identidad es un derecho del hijo, Mario en este caso, quien es el nico legitimado para indagar o no su realidad biolgica, negndole a Juan, el padre legal, la posibilidad de impugnar la paternidad asumida en forma libre y consciente. Significa que el esposo, que en forma tcita o el compaero en forma expresa, ha reconocido la paternidad de un hijo y ha dejado vencer el plazo para impugnar la paternidad, ya no podr hacerlo en adelante. Conocimos en la Fundacin Kua Aty muchos casos idnticos que involucraban a personas de todos los estratos sociales, en el que la madre, atemorizada por el padre, no iniciaba o desista de la accin de alimentos en favor de sus hijos, por la amenaza del "escndalo". Entonces se produce un trueque. La perdida de la asistencia alimentaria para sus hermanos a quienes si les corresponden los alimentos y la conservacin del apellido del hijo. El artculo 99 del C.N.A. pretende dar ms fuerza a la obligacin de prestar alimentos, prohibiendo que el obligado inicie acciones que tengan como fin evadir su deber. La ltima parte del artculo puede omitirse, ya que repite un principio general del derecho. Los alimentos son de difcil cobro, aun estando determinados en una sentencia judicial. Y el incremento de ellos en forma automtica y proporcional, conforme a los incrementos salariales del monto ordenado por el artculo 189 del C.N.A., es hasta hoy un problema a resolver. El desfase econmico golpea como siempre al conviviente, es decir, a la mujer, quizs por eso no se tiene en cuenta. Y nosotros los profesionales ayudamos a la discriminacin del conviviente con nuestra inaccin. No iniciamos un juicio de ejecucin de sentencia de alimentos por el monto no pagado, cuando la diferencia debida es para nosotros mnima, olvidando que para los alimentados es muy importante.

Fuente: ALIMENTOS EN LA NIEZ Y LA ADOLESENCIA CLARA ROSA GAGLIARDONE RIVAROLA ALEJANDRO JOS RIERA GAGLIARDONE

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