Nueva Doctrina Penal - 2007/B Prlogo Vctor Abramovich1. 1.

La gradual incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos en el sistema legal nacional produjo en la ltima dcada una importante transformacin del derecho pblico argentino. Ese proceso no ha sido lineal, y ha dado lugar a fuertes polmicas acerca del impacto de los estndares de derechos humanos en la jurisprudencia constitucional y los mrgenes de decisin y el grado de autonoma de la justicia argentina frente a las diversas instancias internacionales. Algunas posiciones realizan crticas atendibles al proceso, cuestionando el bajo nivel de debate sobre las decisiones polticas que condujeron a una mayor insercin de nuestro pas en un sistema de justicia internacional. Desde posiciones ms crticas de este proceso, se ha llegado a equiparar la aplicacin domstica del derecho internacional de los derechos humanos con el trasplante de derecho extranjero. Tambin se ha cuestionado como impacto negativo del proceso, el nfasis de la jurisprudencia internacional en la persecucin de los crmenes de estado, como una tendencia que puede conducir a ensanchar los lmites del sistema penal, en menoscabo de ciertas garantas personales. Entiendo que tras ms de una dcada de la ltima reforma constitucional, existe ya evidencia suficiente para afirmar que la incorporacin de los principales tratados de derechos humanos al rgimen constitucional argentino ampli el reconocimiento de derechos fundamentales y contribuy a la promocin de algunos cambios institucionales relevantes para el adecuado funcionamiento del sistema democrtico. Fue clave en ese sentido la jurisprudencia de la Corte que asign a los tratados carcter operativo, permitiendo que los derechos que consagran fueran directamente exigibles ante los tribunales, an en ausencia de leyes reglamentarias. Tambin el principio de que la jurisprudencia de los rganos internacionales que supervisan esos tratados, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resultaba una gua interpretativa para los tribunales nacionales al momento de su aplicacin domstica. Est posicin condujo a un proceso de globalizacin de estndares y principios, que transformaron el marco conceptual de interpretacin de la Constitucin, e incidieron en la produccin cientfica y en la cultura jurdica. As, las opiniones de la Comisin Interamericana y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, y an del tribunal europeo de derechos humanos, que suele ser tomado como fuente de interpretacin por los rganos interamericanos, se convirtieron en muchos casos, en argumentos de abogados y juristas y en gua para la creacin de la jurisprudencia local en materias diversas, tales como el alcance de la libertad de expresin, el acceso a la justicia y las garantas procesales entre otras cuestiones. Estos principios influyeron directamente numerosas decisiones judiciales. En algunos casos se declararon inconstitucionales leyes del Congreso por su contradiccin con los tratados. En otras ocasiones, los tribunales basaron directamente en los tratados la existencia y el alcance de determinados derechos. As, por ejemplo, los tribunales declararon inconstitucionales algunas normas del cdigo procesal penal por limitar el derecho a apelar condenas consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos

Profesor de la UBA.

Humanos2. Tambin establecieron que era invlida la prohibicin de votar de los detenidos sin condena firme, por restringir indebidamente el alcance de los derechos polticos establecidos en la Convencin, y facultaron a votar a todos los presos sin condena detenidos en crceles federales3. Tambin basaron en la Convencin Americana la existencia de un derecho de los ciudadanos a acceder a informacin pblica, no consagrado en ninguna norma legal o constitucional de manera expresa4. Reconocieron que las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos, como los familiares de personas desaparecidas, tienen un derecho a conocer la verdad acerca de las circunstancias de su desaparicin, y a obligar al Estado a buscar sus cuerpos5. Fundaron en normas internacionales la existencia en nuestro orden constitucional de ciertos derechos sociales exigibles, que imponen al Estado algunas obligaciones, como proveer asistencia sanitaria adecuada6, y brindar ciertos prestaciones de asistencia social7. Este proceso de circulacin internacional de reglas de derecho ha contribuido adems a reabrir en nuestro pas la discusin sobre el juzgamiento de los crmenes ms aberrantes cometidos por la dictadura militar. La decisin de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos contra el Per acerca de la invalidez de las leyes de amnista de crmenes de lesa humanidad, es un elemento central en el debate judicial sobre las leyes de impunidad y el juzgamiento de esos crmenes en el pas8. La fuente internacional aporta principios y estndares que dotan de un nuevo marco conceptual a las discusiones jurdicas, en varias cuestiones medulares para la marcha de los procesos criminales, tales como la validez de las amnistas de los crmenes internacionales; el alcance de la garanta de cosa juzgada, y la imprescriptibilidad de los delitos investigados. Aquellos principios tambin determinaron ciertos lmites a la magistratura, pues el sistema de justicia nacional se integr en un sistema internacional de proteccin de derechos humanos. En efecto, la jurisprudencia de la Corte, aun antes de la reforma del 94, se impuso el seguimiento de la jurisprudencia internacional en la aplicacin local de los tratados de derechos humanos, argumentando la necesidad de evitar que el Estado incurriera en responsabilidad internacional por no aplicar debidamente el tratado9. Esta pauta la repiti despus de la enmienda constitucional10. El seguimiento de la jurisprudencia internacional como gua de interpretacin fue oscilante y no automtico, pero indudablemente acot o limit en muchos casos, el margen de interpretacin constitucional de los tribunales y en especial el de la Corte Suprema.

Giroldi, Horacio D. y otro, Corte Suprema de Justicia, 07/04/995. (Fallos: 318:514). "Mignone, Emilio Fermn s/accin de amparo", Corte Suprema de Justicia de la Nacin , 09/04/2002. 4 Tiscornia, Sofia y otros c/Estado Nacional (Ministerio del Interior), CNCont. Adm, Sala III, 17/12/97. 5 Urteaga, Facundo R. C. Estado Nacional (Estado Mayor conjunto de las FFAA-s/amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 15/10/98. 6 Campondnico de Beviacqua, Ana c./ Min. Salud-Sec.Programa de Salud y Bco. Drogas Neoplsicas, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 24/10/2000. 7 Reyes Aguilera c. Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 4/9/07 8 Incidente de apelacin de Simn, Julio (causa n 17.889), Cmara Criminal y Correccional Federal, Sala 2; Videla, Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdiccin y cosa juzgada, Corte Suprema de Justicia, 21/08/2003; Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV. 9 Miguel Angel Ekmekdjian c/ Gerardo Sofovich, Corte Suprema de Justicia, 07/07/992. (Fallos 315:1492) 10 Giroldi, Horacio D. y otro, Corte Suprema de Justicia, 07/04/995. (Fallos: 318:514).
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En los ltimos tiempos un sector de la doctrina constitucional ha cuestionado lo que considera efectos negativos del proceso gradual de internacionalizacin del derecho pblico. Objetan que ciertas decisiones de la Corte Suprema limiten el margen de interpretacin constitucional de los tribunales locales y se sostengan en un apego excesivo de los precedentes internacionales. Cuestionan adems el dficit democrtico de este proceso, en dos sentidos. Por un lado pues entienden que no ha existido suficiente debate sobre el impacto de la incorporacin de los tratados al orden constitucional en la ltima reforma del noventa y cuatro. Por otro lado pues opinan que la jurisprudencia internacional se desarrolla en un espacio aislado y extrao al escenario poltico y a la comunidad jurdica local. Es indudable que estas posiciones se afirman en problemas reales originados en el proceso de implementacin nacional de normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos. Tambin en algunas debilidades de los sistemas de proteccin internacional, como la poca publicidad de sus decisiones, la insuficiente participacin de actores locales en su mbito, y la incipiente conformacin de una comunidad jurdica capaz de seguir y criticar la jurisprudencia y forzar mayor coherencia y profundidad en sus desarrollos conceptuales. Sin embargo, algunas de estas crticas evidencian tambin, cierto desconocimiento de la dinmica de creacin del derecho internacional, as como la subestimacin de los procesos sociales y polticos nacionales que condujeron a asignarle a los tratados de derechos humanos un significativo peso constitucional, y a integrar al pas a un sistema de justicia internacional. Es bueno recordar, que la decisin de atar el sistema poltico nacional al mstil de los tratados de derechos humanos, se origina en la dcada del ochenta y es parte de la estrategia de consolidacin institucional adoptada durante la transicin democrtica. En efecto, una de las principales decisiones del gobierno constitucional de Ral Alfonsn, fue precisamente la aprobacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la aceptacin de la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos11. Durante toda la dcada la Argentina particip activamente tanto del sistema interamericano como de los mecanismos de las Naciones Unidas. No es difcil tratar de entender el sentido de esa poltica, como una suerte de antdoto ante posibles regresiones autoritarias. El pas que haba sufrido el terrorismo de estado tras un siglo de recurrentes interrupciones de los perodos constitucionales, brindaba a sus ciudadanos y a la comunidad internacional garantas de no repeticin, insertndose en un sistema internacional de proteccin de derechos fundamentales, con el riesgo de resignar parte de su autonoma, y quiz precisamente, a fin de moderar las tendencias y hbitos antidemocrticos de las instituciones polticas nacionales12. En la dcada del noventa, el proceso de internacionalizacin se profundiza y se integra en objetivos que trascienden la cuestin de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Suprema en varios precedentes anteriores y posteriores a la reforma constitucional, plantea el compromiso de seguir como gua de interpretacin la jurisprudencia internacional. Esta directiva se alinea con la voluntad poltica, expresada
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El 5 de septiembre de 1984 Argentina deposit la ratificacin de la Convencin, la aceptacin de la competencia de la CIDH para recibir peticiones individuales y la competencia de la Corte IDH. 12 Cfr. Paul W. Khan, El Derecho Internacional y la Comunidad, en AAVV, Estado de Derecho y Democracia. Un debate sobre el Rule of Law. Sela 200. Editores del Puerto, Bs. As, pag. 267-280

por todas las instancias del Estado en ese perodo, de insertar al pas plenamente en la comunidad internacional, uno de los ejes del discurso pblico, de la poltica econmica y de la poltica exterior del Estado en esa dcada. As, la insercin en la comunidad de naciones y el deber de evitar responsabilidad internacional del Estado son argumentos jurdicos recurrentes en los precedentes jurisprudenciales mencionados, que definen un modelo de relacin entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin internacional. Aun antes de la reforma del noventa y cuatro, la Corte Suprema relee en 1992 el esquema de jerarqua constitucional en la Constitucin, elevando el rango de los tratados por sobre las leyes federales. En el marco de los procesos de integracin econmica y poltica, este enorme cambio institucional, permite otorgar garantas de estabilidad jurdica a los inversores y a los dems Estados, pues cierra la posibilidad de que el Congreso, por un cambio de mayoras circunstanciales, pueda desarticular compromisos de poltica exterior asumidos por el Estado. Es posible que esas ideas de insercin del pas en un escenario mundial hubieran actuado en el perodo como parte de las ideas constitutivas de lo que Tushnet denomina un orden constitucional, entendido como un conjunto de pensamientos y principios que guan y orientan las decisiones de los rganos estatales y actan como marco de referencia conceptual de un determinado proceso poltico en un perodo determinado de tiempo, inspirando tambin las concepciones de los jueces constitucionales13. Esta lnea de poltica de estado fue seguida tambin luego de las dos presidencias de Carlos Menem, durante el mandato de Fernando De La Ra. As, por ejemplo, el decreto de conmutacin de penas de los presos por el ataque de la Tablada, a fin de dar cumplimiento a las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y evitar el costo poltico de la responsabilidad internacional del Estado, expresa en este perodo de manera ineludible la decisin de preservar el compromiso del pas con las diversas instancias de supervisin internacional14. Durante el perodo de gobierno de Nstor Kirchner, numerosas decisiones polticas del gobierno y el congreso apuntalan ese recorrido histrico. Quiz la principal sea la anulacin de las leyes de obediencia debida y de punto final por el Congreso en el ao 2004, que cont con una abrumadora mayora parlamentaria en la que estuvieron representados mltiples partidos polticos. Por lo dems, el Congreso Nacional, en dos diferentes mandatos constitucionales, ha decidido incorporar por amplia mayora de las fuerzas polticas dos nuevos tratados de derechos humanos al orden constitucional15. En estos aos, por lo dems, diversas autoridades de gobierno, en diferentes perodos constitucionales, han asumido compromisos de reformas institucionales y legislativas en el marco de casos ante el sistema interamericano. As, el pas se oblig a derogar las normas sobre desacato que afectaban la libertad de expresin y de prensa16 , asumi el compromiso de apoyar la tramitacin de causas por derecho a la verdad de las vctimas

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Mark Tushnet, The New Constitucional Order, Princeton Unversity Press, 2003. Juan Carlos Abella y Otros, Caso N 11.137 Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 15 La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Genocidio, Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad. 16 Horacio Verbitsky, Caso N 12.128 Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

del terrorismo de estado en los tribunales federales17, autoriz la presencia de un veedor internacional en el juicio oral de la causa AMIA18, cre un mecanismo de acceso de las vctimas a los sumarios administrativos instruidos contra los policas bonarenses implicados en casos de violencia y abusos19. Tambin asumi el compromiso de derogar la ley de migraciones de la dictadura y agilizar los trmites de radicacin de extranjeros20, de mejorar el sistema de pagos de deudas previsionales atrasadas21; de reformar el cdigo de justicia militar garantizando el derecho de defensa22; de adecuar la legislacin sobre detencin de menores de edad a estndares internacionales23 entre otros temas. Sin duda este recorrido es slo indicativo de un proceso social y poltico lento y gradual de construccin de consenso, sobre la necesidad de que ciertos derechos de las personas estn garantizados por el Estado, incluso asumiendo el propio Estado su sujecin a la supervisin por rganos supranacionales. Es posible que pueda sealarse que estas decisiones no fueron fruto de un amplio y profundo debate pblico. Este rasgo podra advertirse tambin en otras importantes lneas de poltica pblica en nuestro pas. Pero no es posible considerar que se trat de un cambio institucional abrupto, que puede haber pasado inadvertido para la ciudadana. Ni que obedeci al capricho de un gobierno o de una fuerza poltica particular. Algunos de los hechos enunciados muestran que se trata de una decisin asumida por fuerzas polticas diversas, en perodos constitucionales diferentes, que se mantiene y profundiza desde hace ms de veinte aos, y que ha sido ratificada por los rganos de representacin popular en numerosos debates pblicos. Por el contrario, pareciera que ciertas objeciones al proceso de insercin internacional reseado, expresan una contradictoria desatencin de los procesos polticos nacionales, o al menos un cierto menosprecio por el itinerario histrico que recorrieron las instituciones argentinas antes y despus de la reforma constitucional del noventa y cuatro. Otro dato paradjico es que algunos constitucionalistas que califican la aplicacin domstica del derecho internacional de los derechos humanos como un trasplante extico de derecho extranjero, han acompaado con fervor la autoridad interpretativa de los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, cuyo valor es imposible desdear, pero en cuya elaboracin, que se sepa, no participamos activamente.

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Carmen Aguiar de Lapaco, Caso N 12.05 - Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 18 Asociacin Mutual Israelita AMIA, Caso N 12.204 - Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 19 Sergio Andrs Schiavini y Mara T. Schrack de Schiavino, Caso N 12.080 - Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 20 Juan Carlos De La Torre, Caso N 12.306 - Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 21 Amilcar Menndez, Juan Manuel Caride y otros, Caso N11.670 - Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 22 Rodolfo Correa Belisle, Caso N 11.758 670 - Argentina, Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 23 Walter D. Bulacio, Sentencia de 18 de Septiembre de 2003, Serie C N 100, Corte Interamericana de Derechos Humanos. .

La nueva Corte conformada en 2003, ha dado muestras de que existe consenso para continuar y profundizar esas tendencias jurisprudenciales en la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos. En la decisin ms clara al respecto, los jueces Zaffaroni y Petracchi han expresado en un caso reciente que la Corte Suprema est obligada a cumplir una decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aun cuando guarde una fundamentada disidencia con el contenido de esa decisin e incluso considere que la misma puede lesionar derechos de particulares. Si bien en los ltimos aos el nivel de acatamiento de las decisiones internacionales ha tenido fuertes oscilaciones, en el caso Espsito24, ambos magistrados sostuvieron que el incumplimiento de la decisin de la Corte Interamericana podra originar una nueva determinacin de responsabilidad internacional y reconocieron que el mbito de decisin de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado. La decisin de los jueces, que algunos juristas calificaron como obediencia agobiante, marca en mi opinin la clara voluntad de respetar la regla bsica que sostiene el sistema de articulacin entre jurisdiccin local e internacional, esto es, el carcter obligatorio de las decisiones de la Corte Interamericana. Esta posicin por lo dems desecha la idea de que los tribunales argentinos deben ejercer un control de legalidad de las decisiones internacionales para preservar el denominado orden pblico constitucional, que es la postura sostenida por el juez Fayt en varios precedentes. Esta suerte de tamiz de legalidad acabara por convertir en discrecional el acatamiento de los precedentes del sistema interamericano de derechos humanos, y sentara un grave precedente institucional. El principio inverso, sostenido por los magistrados Zaffaroni y Petracchi en Espsito, no conduce a una obediencia ciega de la jurisprudencia internacional, pero rescata y ratifica la poltica de estado de insercin plena de nuestro sistema legal en un orden internacional de proteccin de derechos y el nuevo programa constitucional. El examen del caso excede el objeto de esta introduccin, pero consideramos importante el anlisis crtico que realizan ambos jueces de la decisin de la Corte Interamericana en el caso Bulacio. El deber de cumplir con las decisiones de los tribunales internacionales no debera conducir a la aplicacin ciega de su jurisprudencia. Corresponde a los jueces nacionales y en especial a los tribunales superiores sealar sus disidencias y observaciones a las lneas jurisprudenciales de los rganos del sistema interamericano, que deben tomar debida nota de esas opiniones a fin de ajustar y perfeccionar sus decisiones. La plena integracin de la justicia argentina en un orden jurdico internacional requiere, precisamente, del tipo de dilogo crtico que la Corte Suprema sugiere a la Corte Interamericana en este caso. Es indudable que as como la jurisprudencia constitucional argentina se transforma y modela con los desarrollos del derecho internacional, tambin la jurisprudencia interamericana debe considerar adecuadamente la jurisprudencia constitucional de los Estados que integran el sistema, a fin de construir gradualmente su propia autoridad como instancia jurisdiccional.

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Espsito, Miguel Angel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su defensa, 18/12/2003.

2. La decisin de la Corte IDH en el caso Bulacio que origin la decisin de la Corte Suprema en Espsito, suscit tambin las crticas de algunos penalistas que temieron el final del instituto de la prescripcin y calificaron los precedentes internacionales como punitivistas. Comparto el examen crtico de la Corte Suprema sobre un aspecto particular de la decisin de la Corte IDH en Bulacio, que consiste en asimilar sin mayor precisin un caso de tortura a un crimen de lesa humanidad imprescriptible. El hecho investigado era de gravedad extrema, pero no reuna los elementos de este tipo de crmenes internacionales. De all que no corresponda remitir al precedente de la propia Corte IDH en el caso de Barrios Altos, al menos sin un fundamento adecuado de por qu entenda la Corte que era aplicable a los hechos del caso. Sin embargo hay un aspecto de la decisin al que no se le ha dado suficiente entidad y que es sumamente relevante para determinar el alcance de las obligaciones impuestas al Estado argentino. En el caso Bulacio, la decisin de la Corte de pedir que se contine la investigacin penal ms all de las normas locales sobre prescripcin, obedeci a las caractersticas particulares del proceso interno, en el que no se haban respetado las garantas procesales bsicas y existan serias irregularidades en la investigacin del crimen cometido por un agente del Estado, lo que el propio Estado haba reconocido en su allanamiento. La Corte IDH hizo referencia a la tolerancia de las autoridades judiciales con las maniobras dilatorias de la defensa y a la negligencia en la investigacin que condujo tras largos aos de proceso a la impunidad del crimen. Si bien no se invocaron expresamente otros precedentes del sistema interamericano sobre cosa juzgada fraudulenta o aparente, parece razonable incluir en las conclusiones del tribunal una consideracin especial de las caractersticas del proceso interno que van ms all de la naturaleza del delito investigado. Aunque la Corte no refiere acciones deliberadas de obstruccin de la investigacin por funcionarios judiciales, s parece indicar que no existi voluntad real de someter al responsable a la accin de la justicia. Estas situaciones son comunes en los casos de violencia policial y de otros crmenes cometidos por agentes estatales en nuestro pas y en varios pases de Amrica y por ello han merecido un tratamiento particular en el sistema interamericano. En el caso Carpio Nicolle, referido a la ejecucin extrajudicial de un dirigente poltico y su comitiva por una patrulla de las autodefensas en Guatemala, la Corte IDH fij el principio de que el Estado que ha violado derechos humanos mediante la conducta criminal de sus agentes, y no ha garantizado la investigacin diligente del crimen de modo de someterlos realmente a la accin de la justicia, no puede invocar como excusa las normas internas sobre ne bis in idem o prescripcin, u otros eximentes, para incumplir con una decisin de la Corte que obliga a activar la persecucin penal. Se trata de una consecuencia directa del deber de investigar con debida diligencia y evitar la impunidad de un crimen de estado que vulnera derechos humanos. Este principio, segn lo entiendo, se aplica a todos los delitos que implican una violacin de derechos humanos cometida por el Estado, aun cuando no se trate de crmenes de lesa humanidad o de otros delitos penales internacionales. En el caso Carpio Nicolle, si bien los hechos ocurren sobre el final del largo conflicto armado interno en Guatemala, no se analiza la posible comisin de un crimen de lesa humanidad, ni se encuadra el hecho en un patrn sistemtico, sino que la Corte IDH

elabora su posicin sobre la base de considerar la muerte de la vctima como una ejecucin extrajudicial cometida por un grupo irregular que acta con la connivencia del Estado. En este caso se seala que no es posible invocar eximentes para la obligacin de investigar, cuando a nivel interno se ha desarrollado un juicio contaminado por serios vicios, en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad, o cuando no existi la intencin real de someter a los responsables a la accin de la justicia o existi directamente el propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal. Un aspecto cuestionable en Bulacio es que la Corte IDH no indica con precisin si el fundamento de la imposibilidad de excusar la prescripcin, se origina en la irregularidad del proceso penal interno, o tan slo en la naturaleza del crimen, o en la combinacin de ambos factores. En el primer supuesto, no se estara planteando el carcter imprescriptible del delito, sino obligando al Estado a continuar la investigacin estrictamente en funcin de las irregularidades procesales del caso, que pondran en evidencia un propsito de otorgar impunidad o, al menos, la falta de un compromiso estatal de someter seriamente a los responsables a la justicia. En este punto es conveniente precisar que ms all de que consideramos excesivo asimilar el hecho investigado en el caso Bulacio con un crimen de lesa humanidad, no nos parece irrazonable la recomendacin de la Corte IDH de que se siga la investigacin ms all de las normas internas sobre prescripcin, sobre la base de las irregularidades del proceso penal. Tampoco creemos que un precedente de este tipo limite irrazonablemente el instituto de la prescripcin de la accin penal, pues los delitos quedan sujetos a las normas generales sobre prescripcin de la legislacin interna. Tan slo se trata de restringir la aplicacin de la prescripcin en casos particulares, cuando sta se produce, precisamente, como resultado del comportamiento de agentes estatales que procuran sustraer el imputado a la accin de la justicia, o cuando esa actuacin estatal evidencia la falta de voluntad real de someter al imputado a una persecucin penal por el crimen. Admitimos que el tema es polmico, pero el alcance de esta decisin fue exagerado por algunos crticos. Incluso se pretendi plantear que el caso, que apunt fundamentalmente a limitar los patrones de violencia y los abusos del aparato policial, contribua a afirmar una tendencia punitivista25. Este tipo de crticas pone en evidencia, en mi opinin, cmo cierto sector de la doctrina penal ha menospreciado tradicionalmente en sus elaboraciones tericas, las condiciones reales de funcionamiento de los sistemas penales, contribuyendo a la preservacin del status quo. En especial estas posiciones cargadas de cierta miopa social, suelen ignorar el grave problema de la impunidad frente a la violencia estatal, que afecta adems, de forma desproporcionada, a los sectores ms relegados, y con mayores dificultades de acceso a la justicia. Cuando el sistema penal convalida la impunidad de la tortura en la crcel, la ejecucin extrajudicial cometida por la fuerza pblica, los abusos de las detenciones arbitrarias, evade precisamente rendir cuentas por la arbitrariedad con que se ejerce el poder penal del Estado. La impunidad de estos crmenes no es ms que otro
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Como ocurre a menudo en los debates jurdicos, la discusin terica sobre el caso no est divorciada de nuestra prctica profesional previa. Mi opinin sobre el caso esta influida por el hecho de que me desempe como abogado de las vctimas y luego como delegado de la CIDH ante la Corte, lo cual es de dominio pblico.

reflejo de la desigualdad entre quienes ejercen la persecucin penal pblica y los imputados devenidos en vctimas del ejercicio desbocado del poder punitivo. El autismo de algunos doctrinarios los lleva a poner el foco en la supuesta presin punitiva de la jurisprudencia internacional, pasando por alto que los crmenes que se pretende juzgar son la manifestacin del desborde de los propios sistemas penales. De all que la raz del exceso del poder penal, no est en las reglas internacionales que fuerzan a que los delitos de estado sean juzgados, sino en los factores sociales, culturales e institucionales, que producen y reproducen estas formas aberrantes de violencia, entre ellos, el funcionamiento irregular de la justicia criminal y el extravo de un sector de la academia jurdica. El argumento que se presenta como racional, en este caso, sostiene que reabrir una investigacin cerrada en perjuicio del agente estatal imputado, implica avasallar sus garantas procesales, y que no se puede realizar el derecho de las vctimas pasando por encima de institutos como la cosa juzgada y la prescripcin penal, que sostienen el estado de derecho. Este argumento reclama una respuesta neutral del derecho frente a la prctica de impunidad del Estado que explica en ciertos casos por qu se ha arribado al cierre de una investigacin. Por el contrario, la jurisprudencia interamericana, presupone una nocin de igualdad sustantiva, que apunta a brindar mayor proteccin a quienes, a raz de factores estructurales, sufren un trato desigual del Estado. Este principio abandona la neutralidad, pues trata precisamente de dar un tratamiento particular a ciertas prcticas extendidas de violencia estatal, seguidas de prcticas tambin estructurales de impunidad, que desarrollan las propias instancias del Estado. De all que se pretenda reforzar la proteccin de las vctimas de ciertos crmenes pblicos, privando de efectos a la absolucin fraudulenta o aparente. Ello implica adems atribuir consecuencias jurdicas concretas al hecho de que los responsables se hubieran beneficiado, o hubieran resultado privilegiados, por la administracin desigual y selectiva del poder punitivo. Aun si se considerara como punto de partida, que el derecho penal se construye tambin sobre una idea de no neutralidad, pues pretende precisamente regular una relacin desigual entre el acusador pblico y el imputado y limitar la arbitrariedad del castigo, tambin podra concluirse que el planteo de la jurisprudencia internacional guarda relacin con este presupuesto. Precisamente porque en el juzgamiento de los crmenes de violencia institucional referidos, la actual vctima es quien como perseguido o imputado result avasallado en sus derechos por el sistema penal, y el actual imputado es el acusador o perseguidor pblico cuyo poder desigual favoreci el abuso y la violencia, beneficindose luego de la red de complicidad del propio Estado. Dicho en otros trminos, la desigualdad que justifica el deber agravado de investigacin de los crmenes de estado y la reapertura excepcional de procesos cerrados irregularmente, es la misma desigualdad que justifica la regulacin de lmites ordinarios a la persecucin penal pblica. El argumento de que la obligacin de juzgar en estos casos implica extender los lmites del poder punitivo tambin es discutible. No se trata de incorporar los derechos de una vctima vengativa que reclama condena a cualquier precio, ni mayores penas, ni pulverizar las garantas procesales a los imputados, sino de satisfacer el derecho de las vctimas dbiles del sistema a alcanzar simplemente la aplicacin racional e igualitaria de la ley penal general. No se impone ms poder punitivo, sino slo su ejercicio igualitario.

El precedente de la Corte IDH en el caso Carpio Nicolle apunta precisamente, a reconocer el problema real de la impunidad frente a los crmenes de estado, y a incorporar este dato de la realidad en el examen de las posibles restricciones que pueden sufrir determinadas garantas procesales, en especiales circunstancias. De all que impone a los Estados un deber de debida diligencia en la investigacin criminal, que puede conducir eventualmente a reabrir causas cerradas por la desidia, negligencia o complicidad de los funcionarios judiciales con los responsables de los crmenes. En estos casos, la Corte IDH entiende que la restriccin del derecho a invocar la cosa juzgada, el ne bis in idem y la prescripcin de la accin penal, no resulta irrazonable, y se encuentra justificada26. Insisto en que no plantea este precedente la creacin de una nueva categora de crmenes imprescriptibles e imperdonables, sino que obliga al Estado a disponer remedios efectivos para la reapertura de determinadas investigaciones cerradas arbitrariamente. No creo que pueda sostenerse que esta obligacin implica una carga agobiante para las instituciones. Existen numerosos instrumentos internacionales que fijan pautas para guiar la adecuada investigacin de ciertos crmenes de estado, como la tortura o la ejecucin sumaria, y pueden brindar elementos objetivos para determinar en un caso particular si la justicia ha actuado con la debida diligencia en la investigacin del delito27. En la regulacin de mecanismos de revisin de sentencias, es perfectamente posible incorporar estos principios internacionales sobre cosa juzgada aparente o fraudulenta, de modo de generar incentivos institucionales para impedir la impunidad de estos delitos, resguardando a su vez el derecho de los imputados que no fueron parte del caso internacional a ser debidamente escuchados.28 Tambin es posible pensar en
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Como sostiene el juez Sergio Garcia Ramirez: Difcilmente podran actuar con eficacia, y quiz ni siquiera existiran, la jurisdiccin internacional de derechos humanos y la jurisdiccin internacional penal si se considera que las resoluciones ltimas de los rganos jurisdiccionales nacionales son inatacables en todos los casos. (voto concurrente en Wilson Gutierrez Soler c. Colombia, 12 de septiembre de 2005, prrafo 19). Ver tambin sobre el alcance relativo de la cosa juzgada y el ne bis in idem en caso reapertura de investigaciones por graves violaciones de derechos humanos, Orentlicher, D (2004), ONU, Comisin de Derechos Humanos, 60 perodo de sesiones. Estudio independiente, con inclusin de recomendaciones, sobre las mejores prcticas para ayudar a los Estados a reforzar su capacidad nacional con miras a combatir todos los aspectos de la impunidad. Doc E/CN.4/2004/88.

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Naciones Unidas, Principios Relativos a una Eficaz Prevencin e Investigacin de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias, Recomendada por el Consejo Econmico y Social en su resolucin 1989/65, de 24 de mayo de 1989. Naciones Unidas, United Nations Principles on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, United Nations General Assembly Resolution 55/89, 4 de diciembre de 2000, U.N. Doc. A/RES/55/89, Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Istanbul Protocol Submitted to the United Nations High Commissioner for Human Rights, U.N. Doc. HR/P/PT/8 (1999). La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha sealado que, en los casos de impunidad de violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, es posible reabrir investigaciones y juicios que hayan culminado con sentencias absolutoria de los responsables, si aparecen hechos o pruebas nuevos, no conocidos al momento del trmite del primero proceso (Corte Constitucional, sentencia C-554 de 2001, C-004 de 2003). De igual modo, la Corte indic que esta posibilidad tambin existe cuando un organismo internacional de derechos humanos, formalmente aceptado por Colombia, constata un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, caso en el cual es posible, en cualquier momento, revisar las decisiones absolutorias nacionales que produjeron una situacin de impunidad ( Corte Constitucional, C-004 de 2003). Esta ltima doctrina constitucional fue explcitamente recogida por el artculo 192-4 del nuevo

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otro tipo de remedios procesales frente a patrones de impunidad como los que se verifican en varios pases de la regin en el juzgamiento de estos crmenes. Por ejemplo dotando de mayor capacidad a las vctimas de la violencia estatal para fiscalizar y participar de modo amplio y en su caso autnomo en los procesos, en especial confirindoles la facultad de intervenir en decisiones claves como la elevacin a juicio, el cierre de la causa, y las apelaciones de sentencias absolutorias, aun contra la voluntad del acusador pblico. En ciertos contextos, tambin es posible reforzar su posicin en el proceso, buscando mayor equilibrio e igualdad de armas, por ejemplo a travs de la intervencin de organizaciones no gubernamentales, que puedan actuar como acusadoras en defensa de un inters pblico o colectivo. Es posible que no existan datos empricos para verificar que el juzgamiento de los crmenes del sistema penal contribuir a reducir sus actuales niveles de violencia. Tampoco para comprobar si la revisin de las absoluciones fraudulentas puede incentivar un mayor compromiso de investigacin y desalentar la connivencia del sistema con sus propios crmenes. No es posible tener certeza sobre la mejor poltica criminal a seguir en el tema. Pero lo que es evidente para m, es que la respuesta racional de algunos penalistas locales, que ve el impulso punitivista afuera de su propio campo de influencia, funciona como un opio sedante, que lejos de aportar racionalidad al sistema penal, deja el problema real debajo de la alfombra, convalidando el actual estado de las cosas. 3. En el caso Almonacid Arellano, posterior a la decisin crtica de la Corte argentina en Espsito, la Corte IDH defini de una manera ms clara el concepto de graves violaciones de derechos humanos. En este caso se examinaba la aplicacin de la ley de amnista chilena respecto al homicidio de un dirigente del partido comunista ocurrido en el marco de violaciones sistemticas durante la dictadura en ese pas. La Corte IDH asimil el concepto de graves violaciones de los derechos humanos con los delitos de derecho penal internacional, como el crimen de lesa humanidad, asignando exclusivamente a estos delitos carcter de imprescriptibles y no amnistiables. Esta decisin es importante para acotar la aplicacin de los principios ya planteados en el caso Barrios Altos, a determinadas situaciones excepcionales, caracterizadas por el ataque sistemtico y generalizado contra una poblacin civil como parte de una poltica deliberada. En la definicin del concepto de graves violaciones, la Corte IDH realiz un completo recorrido de los precedentes internacionales que fueron construyendo la nocin de crimen de lesa humanidad hasta su consagracin reciente en el Estatuto de Roma. Esta precisin conceptual debilita el fundamento de las crticas que algunos sectores de la doctrina formularon al sistema interamericano, en el sentido de extender irrazonablemente el elenco de los crmenes imprescriptibles e inamnistiables. Sin embargo queda un tema por resolver, que puede ser materia de controversia entre la instancia internacional y la justicia local en futuros casos. En el mismo precedente Almonacid la Corte IDH reafirm el principio del caso Carpio Nicolle, acerca del deber de reabrir procesos por violaciones a derechos humanos, cerrados en virtud de una cosa juzgada aparente o fraudulenta.

cdigo de procedimiento penal (ley 906 de 2004), que establece los eventos de procedencia de la accin de revisin contra sentencias ejecutoriadas. Ver. Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban, Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en Umprimy, Botero, Restrepo y Saffron, comp. Justicia Transicional sin Transicin?, De Justicia, Bogota, 2006).

En el reciente caso Derecho, la Corte Suprema abord un asunto similar al que haba resuelto por voto dividido en el caso Espsito. Se trat de otro caso de violencia en el cual se encontraba imputado un comisario de la polica, y que determin una decisin condenatoria de la Corte IDH. En el caso internacional que sirve de precedente Bueno Alves- la Corte IDH orden al Estado argentino investigar el crimen, pero sin hacer ninguna mencin a la imposibilidad de invocar las normas sobre prescripcin u otras reglas que pudieran conducir al cierre de la causa. En Derecho la Corte Suprema, haciendo suyo un dictamen del Procurador General, rechaz considerar un hecho aislado de tortura cometido por la polica durante un perodo democrtico, como un crimen de lesa humanidad y por lo tanto imprescriptible. Es interesante sealar que en el caso internacional Bueno Alves, la Corte IDH haba llegado a la misma conclusin, diferenciando conceptualmente un crimen de tortura singular, de un crimen de lesa humanidad. Sin embargo, existe un aspecto de la decisin de la Corte Suprema, que parece moderar el precedente de Espsito y puede anticipar futuros desajustes con la justicia interamericana. El dictamen del Procurador que hace suyo la Corte, considera inaplicable al caso cualquier lmite de institutos como la prescripcin y la irretroactividad de la ley penal. Considera que ambos institutos tienen carcter de derechos fundamentales, en tanto no haya ninguna sospecha de que la modificacin del rgimen de alguno de ellos obedece exclusivamente al propsito de otorgar impunidad a personas imputadas por graves violaciones de los derechos humanos. El dictamen sostiene que la afirmacin de estos principios deja abierta la cuestin referida a la eventual responsabilidad internacional del Estado si es que se ha dejado de investigar o sancionar por inactividad, morosidad o cualquier otra falta imputable a sus rganos. Luego agrega:lo que es inadmisible es que se prosiga una persecucin penal contra legem del imputado para evitar una eventual condena internacional al Estado. Como el precedente internacional no impona esta vez al Estado un deber agravado de investigacin penal, no resulta claro determinar si la Corte Suprema ha pretendido incorporar una excepcin respecto al principio de obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana. Una lectura posible de la sentencia es que la Corte ha decidido limitar el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH que le imponen el deber de investigar penalmente, cuando conforme a las normas internas se ha cumplido ya el tiempo de prescripcin de la accin penal, o se ha dictado sentencia absolutoria pasada en autoridad de cosa juzgada, para evitar afectar los derechos del imputado. No es posible desentraar sin embargo a la luz de Derecho, el alcance que podr tener a nivel local la jurisprudencia del sistema interamericano sobre cosa juzgada fraudulenta o aparente desarrollada en los casos Carpio Nicolle y Almonacid. En Derecho el dictamen del procurador que asume la Corte Suprema, refiere como excepcin al cierre definitivo del proceso, los posibles cambios normativos dirigidos exclusivamente a otorgar impunidad a los autores de violaciones de derechos humanos. En el razonamiento pareciera dejar afuera de su consideracin la impunidad judicial. La conclusin podra leerse de esta manera: si la prescripcin o la cosa juzgada se producen por cambios normativos dirigidos a otorgar impunidad, entonces podran

reabrirse las investigaciones y desecharse los planteos del imputado de que sus garantas se ven afectadas. Pero si la accin dirigida a otorgar impunidad proviene de la inactividad, morosidad u otras faltas imputadas a los jueces o funcionarios judiciales, all debera respetarse el cierre del proceso, a fin de no avasallar las garantas procesales del imputado. Quiz por el marco acotado del caso, ni el procurador ni la Corte Suprema han desarrollado adecuadamente cuales son los fundamentos jurdicos que justifican la diferencia entre la impunidad del crimen garantizada por el Congreso, frente a la impunidad del crimen garantizada por la justicia. Es posible que la Corte entienda que en este ltimo caso, la reapertura de la causa luego de una condena internacional podra implicar un cambio retroactivo del rgimen legal en perjuicio del imputado. De lo expuesto hasta ahora no resulta entendible, ni desde la perspectiva del imputado ni desde la perspectiva de los derechos de la vctimas. Tampoco es entendible la idea de que una reapertura de la investigacin penal en cumplimiento de una sentencia del tribunal interamericano, pueda implicar la posibilidad de una actuacin contra legem, pues la decisin interamericana no hara ms que basarse en normas internacionales de derechos humanos que son tambin ley interna, y obligatoria para las diversas instancias del Estado argentino. De all que las normas penales o procesales domsticas no puedan leerse con abstraccin de cmo impacta en ellas la jurisprudencia internacional de derechos humanos. En todo caso el camino de la jurisprudencia constitucional debera orientarse hacia la armonizacin entre los estndares internacionales y las dems normas domsticas, en lugar de estancarse ante su aparente contradiccin. La Corte pueda aclarar el punto en un futuro pronunciamiento, quiz cuando algn otro comisario quede impune por un crimen de brutalidad policial y el caso llegue a instancias internacionales. Tambin es posible que esta cuestin, como dijimos, pueda ser materia de regulacin legislativa, a fin de crear mecanismos y remedios frente a supuestos de cosa juzgada fraudulenta o aparente, que permitan evitar eventuales controversias y desajustes entre la jurisdiccin internacional y la justicia argentina. Hace tiempo que uno de los puntos pendientes en el largo proceso de incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos en el sistema constitucional, es la creacin de mecanismos legales para la adecuada implementacin de las decisiones de la Comisin y de la Corte Interamericana. El problema institucional ms grave no parece estar en el supuesto sesgo punitivista de la jurisprudencia internacional, sino en la violencia selectiva del sistema penal argentino y en las redes de complicidad que reproducen el impacto desigual de esa violencia.