EXIGENCIA DE MOTIVACIN EN LA IDENTIFICACIN DEL DELITO

Por: SUMARIO
I. Marco Normativo. II. Necesidad de Motivar Toda Resolucin Judicial. III. Teora del Delito. IV. El Deber del Juez. V. El Deber de los Dems Operadores del Derecho. VI. La Tcnica de Subsumir y Argumentar una Resolucin Judicial. VII. Motivacin en la Identificacin de un Delito. VII. Conclusin.

Pepe Melgarejo Barreto (*)

I.

MARCO NORMATIVO

El Art. 139 inciso 5 de la Constitucin 1 hace referencia de la necesidad de motivacin a toda resolucin judicial, es decir a las sentencias y autos (con excepcin de los decretos de mero trmite); con ese mismo tenor, el Art. 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial 2 lo precisa. Tambin establecen los artculos 123 inc.1)3, 2624, 268, 3985 y 399 del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 en adelante CPP que los autos y sentencias deben estar debidamente motivadas, con expresin de los fundamentos de hecho y derecho. II. NECESIDAD DE MOTIVAR TODA RESOLUCIN JUDICIAL

Dentro de un proceso penal actividad procesal con el nuevo cdigo las resoluciones judiciales segn su objeto son decretos, autos y sentencias y estas se expiden desde el inicio de la investigacin preparatoria (cuando as lo dispone el Fiscal) hasta una resolucin que pone fin al proceso (mediante una sentencia o auto6) en el expediente judicial 7. Se exige a los operadores jurisdiccionales que todas sus resoluciones deben necesariamente estar motivadas como un deber. Constituye ste un derecho del justiciable, que est integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva. Esta exigencia es una
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* Profesor Universitario (nombrado UNASAM); Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Ancash; Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; estudios de Postgrado, Maestra en Derecho con Mencin en Ciencias Penales. Ex Fiscal Provincial. Autor de diversos libros y artculos publicados en materia penal. Expositor y Ponente en diversos temas Jurdicos. Ha sido merecedor de distinciones acadmicas. Art. 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, (...). Todas la resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan. Art. 283.- Los hechos y las pruebas que los abonen sern apreciados con criterio de conciencia (). Motivacin del mandato de detencin preliminar. Asimismo se establece en el Art. 136 del CPP de 1991 vigente: El mandato de detencin ser motivada, con expresin de los fundamentos de hecho y derecho que los sustenten. La motivacin de la sentencia absolutoria destacar especialmente (). En el Art. 284 del Cdigo de Procedimientos Penales tambin se precisa: La sentencia absolutoria deber contener la exposicin del hecho imputado y la declaracin de que ste no se ha realizado, de que las pruebas han demostrado la inocencia del acusado, o de que ellas no son suficientes para establecer su culpabilidad, (). Auto que resuelve cualquier defensa tcnica, como las excepciones, entre otros. El Fiscal tendr por su parte otro expediente denominado carpeta fiscal.

garanta esencial seguridad jurdica, que el Juez (de la investigacin preparatoria o penal) debern interpretar racionalmente las normas penales, fundada en derecho, con elementos y razones suficientes de juicio que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos de su decisin, para no actuar en forma arbitraria. En una sentencia condenatoria por ejemplo deber primero analizar cada elemento, de cada una de las categoras del delito: precisar que la conducta se ha realizado mediante una comisin u omisin (propia o impropia), si sta ha sido dolosa o culposa 8, la relacin causal o la imputacin objetiva, o porqu no concurre un error de tipo (vencible o invencible), entre otros elementos de la tipicidad; asimismo para establecer el injusto penal, en la categora de la antijuricidad se analizar las causas de justificacin; luego el grado de reprochabilidad del autor para establecer la categora de la culpabilidad, por el conocimiento de la antijuricidad o en su caso la concurrencia de un error de prohibicin vencible o invencible; finalmente las condiciones objetivas de punibilidad o si concurren excusas absolutorias. Es decir, efectuar un anlisis sistematizado de cada uno de estos elementos. Tambin se debe exponer en el aspecto procesal, la teora de la prueba y slo as, recin el juez expedir una sentencia, sea condenatoria o absolutoria. Sin embargo en la prctica algunos magistrados el expedir sus resoluciones judiciales no cumplen con esta trascendental funcin. Existen por ejemplo el denominado auto apertorio con mandato de detencin, sin estar debidamente motivado9; sentencias, sin estar subsumido a ninguna premisa normativa o categora del delito, sino simplemente se apresuran a indicar que el delito est acreditado, sin mayor argumento jurdico. Estriba por estas razones, que para identificar un delito el juez est en la obligacin de analizar y motivar suficiente y razonadamente su resolucin. Lo preocupante es que a estos (jueces) se les confa ser operadores del Derecho, cuando tal vez desconocen principios y normas jurdicas elementales y preestablecidas por ineptitud jurdica, o confan a sus asistentes inexpertos o practicantes por irresponsabilidad (quienes son los que proyectan las resoluciones judiciales) y estos magistrados se limitaran a suscribir el contenido10 aduciendo la carga procesal. Salta a la vista, la ineptitud o irresponsabilidad cuando de una sentencia se puede leer frases como: durante el proceso el acusado no ha probado su inocencia11, si bien no existe otra prueba de
cargo, es suficiente la confesin del inculpado que prest a nivel policial porque se

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La omisin impropia admite la forma dolosa y culposa, en cambio la omisin propia slo la forma dolosa. Imparten en forma ilegal y a veces hasta arbitraria esto es preocupante porque lo realizan en forma extralimitada, sin tener en cuenta el marco jurdico que obliga como medida extrema de ultima ratio y slo en casos excepcionales. Lejos de primar el principio de presuncin de inocencia, prefieren hacer uso abusivo de la presuncin de culpabilidad inexistente como principio porque creen que a todo procesado, se le debe presumir culpable mientras ste no demuestre su inocencia. Francisco Tvara, ya se haba pronunciado, en el sentido de que se dan casos, en que los asistentes de los magistrados, son los que resuelven; porque el asistente del Vocal ponente declara nulo o confirma la resolucin que ha resuelto el asistente del juez de primera instancia. El procesado no tiene que probar su inocencia.

encontraba presente el representante del Ministerio Pblico12, cuando el hecho denunciado no constituye delito, nos referimos a un hecho atpico 13, el delito () ha quedado acreditado con el mrito de la diligencia de inspeccin judicial 14, Que, en consecuencia el apelante se refiere al imputado no ha acreditado los fundamentos de su recurso impugnatorio15. Estos contenidos son aberraciones antijurdicas,

que ocasionan perjuicios a los justiciables. III. TEORA DEL DELITO

La dogmtica16 ms caracterstica del Derecho penal 17, est constituida por la teora del delito, (columna vertebral de todo el sistema penal 18, que constituye el prototipo ms exquisito de la dogmtica logrado por los juristas). Esta teora, es un medio tcnico jurdico que sirve para identificar y estructurar sistematizadamente el delito y a quien se le debe imputar 19. Este instrumento conceptual permite aclarar todas las cuestiones referentes al hecho punible elementos y caractersticas comunes. El delito se estructura con la Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad (triloga de categoras). La conducta o accin20 se estudia, como un elemento integrante de la tipicidad. El injusto penal es una conducta tpica y antijurdica no se integra la culpabilidad. Para que una conducta se adecue a un tipo 21 es necesario que se haya llevado con una finalidad tpica (dolo o culpa), cada tipo doloso requiere un dolo determinado.

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La confesin no es un elemento de prueba. Lo tpico no es sinnimo de delito, ni siquiera de un injusto penal; sino, es un elemento de la categora de la tipicidad; por ello no necesariamente, todo hecho atpico es delito. Una inspeccin judicial es insuficiente para constituir una prueba, el delito no puede jams analizarse en base de una inspeccin judicial (slo es un medio de prueba), pero no es la prueba misma (aquel que tiene el mrito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, pueda formar certeza al juez y as alcanzar una verdad concreta). Quien tiene la carga de la prueba es el Ministerio Pblico, por lo tanto es quien obligatoriamente deber acreditar la culpabilidad del imputado y a ste ltimo le asiste la presuncin iuris tantum de ser inocente (constitucionalmente) y no tiene que probar su inocencia. La dogmtica jurdico penal, no es arbitraria, sino es crtica racional, desarrolla sus principios a partir de la ley, utilizando consideraciones axiolgicas, filosficas y polticas. El conocimiento del Derecho penal requiere cierto grado de dedicacin, motivacin y esfuerzo. La estructura del Derecho penal material se divide por lo comn, tanto en la exposicin doctrinal (ciencia jurdica) como en su expresin positiva (Cdigo Penal), en dos partes: una general, y otra denominada especial. La parte general se encuentra desarrollada esencialmente en la doctrina, los fundamentos de la teora general lo que a su ves subdivide en: teora de la ley penal como norma jurdico-penal, teora del delito como infraccin normativa, con sus elementos integrantes de cada categora, y las consecuencias jurdicas del delito o teora de la pena. La parte especial est dedicada a las particulares infracciones delictivas sistematizadas todo hecho punible y las sanciones especficas segn el bien jurdico daado o puesta en peligro. MINISTERIO DE JUSTICIA; Una Visin Moderna De La Teora Del Delito, Direccin Nacional de Asuntos Jurdicos, 1998. BASIGALUPO, Enrique; Principios de Derecho Penal, Ediciones Akal, quinta edicin, Madrid 1998. La Teora Finalista de la Accin, fue propuesto por HANS WELZEL acoge nuestra legislacin penal. En esta teora, la estructura del delito se basa en la finalidad de la conducta (accin). Se fundamenta en que: a) nticamente el mundo se organiza con arreglo a finalidades; y, b) todo fenmeno se explica por el fin al cual se orienta. El delito es accin, pero no causal, sino final, lo que significa que la conducta humana se determina desde el fin perseguido por el sujeto agente sobre la base de su experiencia causal. El tipo presenta dos aspectos: (objetivo y subjetivo).

Los tipos penales han sido catalogados 22 por el legislador, tutelando los bienes jurdicos y teniendo en cuenta el carcter fragmentario del Derecho penal. La teora del delito ser utilizado para la correcta aplicacin de estos tipos. El operador en sentido contrario que el legislador partir analizando el tipo, luego subsumir la conducta a la descripcin tpica; para despus examinar la contravencin de ese hecho tpico, con todo el ordenamiento jurdico (existencia o no de justificacin jurdica); y por ltimo constatar si el sujeto, pudo haber actuado de otro modo diferente al que realiz, conforme al orden jurdico (actitud reprochable). IV. EL DEBER DEL JUEZ

El juez debe ser cual mdico cirujano experto en la operacin de su paciente, est en juego una vida de igual modo, lo ser en la aplicacin de las leyes, porque de l depender la libertad de una persona inocente o la condena de un culpable. Tiene la misma obligacin de defender un derecho fundamental como la vida misma, a la libertad 23. Resultara irnico, que a un procesado despus de haber estado encarcelado durante un largo tiempo, se le declare inocente24. V. EL DEBER DE LOS DEMS OPERADORES DEL DERECHO

Cabe indicar que el Fiscal Provincial 25 es titular del ejercicio de la accin penal pblica26 y defensor de la legalidad 27, adems, en l recae la carga de la prueba28, razn por el cual es quien iniciar el proceso penal operar jurdicamente ante el rgano jurisdiccional competente. Al tener conocimiento de la notitia criminis, deber calificar correctamente la denuncia, adecuando
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Se encuentra agrupado ordenadamente en el cdigo penal, establecidos en el Libro Segundo, de la Parte Especial, correspondiente a Delitos, as como en otras leyes penales especiales, catlogo de delitos y penas. Se dice con gran acierto: mas vale dejar libre a cien culpables, que condenar a un inocente; o tambin: siempre se debe optar por un mal menor en que un culpable salga libre mientras espera su condena, frente a un mal mayor que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin definitiva. Como el caso tan sonado del Alcalde de Yungay (Amaro Len Len), quien fuera procesado y encarcelado cerca de tres aos, sin embargo la Sala Penal de la Corte Suprema de la Repblica presidido por el Vocal Robinson Gonzales con buen criterio y sobre todo sometido a la ley valientemente a pesar de un grupo mal intencionado de la prensa ABSOLVI de la acusacin fiscal al referido Alcalde; porque no exista elementos de prueba alguna y lo encontr inocente de todo los cargos. Al estar detenido en un Centro Penitenciario an siendo procesado ya se le haba anticipado su condena, imputndole hechos delictivos que durante el desarrollo del proceso jams se le pudo probar, tratndole como culpable; para que finalmente declaren su inocencia. La interrogante sera: quin le devuelve, el tiempo perdido, cuando estuvo en prisin?, acaso no habr perdido su trabajo, colegas, hasta amigos de su entorno personal y familiar, slo por haber estado en prisin?, acaso no habra sido afectado, econmica, fsica y psicolgicamente? Como primer operador del Derecho Penal, debe resolver y calificar correctamente una denuncia (antes de formalizar) o en su caso emitir una opinin sobre una situacin jurdica durante la investigacin judicial o en su acusacin. Art. 11 del Decreto Legislativo N 52 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Art. 159 inciso 1) de la Constitucin Poltica del Estado. El Artculo 14 del Decreto Legislativo N 52 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, prescribe lo siguiente: Sobre el Ministerio Pblico recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite ().

sus actos a un criterio objetivo y aportar las suficientes pruebas de cargo para un proceso penal, protegiendo la correcta aplicacin de la ley penal, y no slo ser un mero denunciante, ni un acusador inquisitivo a ultranza 29; es quien primero deber apreciar si un hecho debe ser considerado delictivo o no, estructurando adecuadamente la conducta al tipo penal descrito y si faltase algn elemento no debera accionar penalmente. De igual forma adems de los magistrados el abogado (sea defensor del inculpado, tercero civilmente responsable o de la parte civil), deber aportar conocimientos jurdicos que le corresponde a favor de su patrocinado. VI. LA TCNICA DE RESOLUCIN JUDICIAL SUBSUMIR Y ARGUMENTAR UNA

En el acontecer jurdico-penal, toda resolucin judicial en casos penales requiere, por lo menos, el conocimiento de dos tcnicas: subsumir y argumentar sin las cuales no es posible resolver el caso. Particularmente subsumir un hecho bajo las categoras del delito, consiste en comprobar cada una de las caractersticas que contengan todos los elementos esenciales del supuesto de hecho planteado delito a analizar, al que debe estar reforzado con una argumentacin30suficiente que exprese como se ha concretizado la realidad de ese delito y como se ha establecido el vnculo del imputado en dicho hecho punible. Para determinar si una conducta humana (accin) ha infringido una norma penal (prohibitiva), se analiza el supuesto hecho delictivo, siguiendo una tcnica de desarrollo por fases, o etapas del mtodo jurdico penal 31. El operador deber analizar el supuesto de hecho como delito en sus dos aspectos (positivo32 y negativo33). Estructurar el delito, iniciando por la primera categora del supuesto hecho punible (tipicidad), advirtiendo, si cumple con todo los elementos del tipo objetivo, si habra ausencia de conducta, establecer si existe dolo o culpa tipicidad subjetiva, exigiendo la ausencia de dolo (porque el sujeto agente en forma equivocada, podra estar incurriendo en un error34 de tipo). Para calificar correctamente un caso, se tomar en cuenta todos los aspectos que cada una de las categoras del delito contienen 35.
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Sin embargo a veces se dan casos adversos. Bastante razn tiene el maestro Mixam Mass cuando seala: lamentablemente algunos fiscales an no han aprendido a formular una acusacin o no tienen el mnimo sentido de responsabilidad al producirla o acaso ellas son proyectadas sin supervisin por algunos colaboradores empricos que no tienen ni la mnima idea de las consecuencias que implica acusar . (MIXAN MASS, Florencio; Los Sujetos Procesales en el Procedimiento Penal, Revista Peruana de Derecho Procesal; Tomo I 1997). Estas se desarrollan en varias teoras de la argumentacin, entre ellas tenemos a la concepcin exegtica, positivista y formalista del Derecho. De otro lado tambin estn corrientes opuestas como las concepciones teleolgica-funcional y sociolgica del Derecho. MELGAREJO BARRETO, Pepe; Etapas del Mtodo Jurdico Penal, Ed. La Perla E.I.R.L. 1996. Concurren: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Contradicen cada una de las categoras antes descritas, estas son: atipicidad, causa de justificacin e inculpabilidad. El error en el Cdigo Penal se establece de dos formas ERROR DE TIPO y ERROR DE PROHIBICIN. El error de tipo.- se encuentra dentro de la estructura de la tipicidad; mientras que el error de prohibicin.- se ubica en la categora de la culpabilidad. MELGAREJO BARRETO, Pepe; Manual Para la Identificacin del Delito, Separata UNASAM 2007.

Razn por la cual considero de suma importancia, el conocimiento del medio tcnico jurdico-penal que servir, a todo operador del Derecho penal; ello, implica haber tenido una formacin slida. VII. MOTIVACIN EN LA IDENTIFICACIN DEL DELITO

La resolucin judicial que identifique al delito deber ser necesariamente motivada. No estar por ejemplo debidamente motivado el siguiente enunciado: cuando el hecho denunciado no constituye delito, nos referimos a un hecho atpico, es decir que la ley no la ha previsto como delito, y cuando no es justiciable penalmente nos referimos a un hecho que pudiendo ser tpico o considerado como delito, ste no es justiciable penalmente en razn de existir una causa de justificacin prevista por la propia ley, y que elimina la antijuricidad del hecho; por las consideraciones esgrimidas es posible colegir que los hechos denunciados constituyen delitos (...) los mismos que son justiciables penalmente, pues no existe medio de justificacin alguna que elimine la antijuricidad de su conducta . En esta resolucin judicial por ejemplo no se ha realizado un adecuado anlisis crtico y valorativo de la teora del delito, puesto que es contradictorio al indicar que el hecho si constituye delito y que es justiciable penalmente, pero niega al referirse que no constituye delito cuando el hecho es atpico porque la ley no lo ha previsto como delito. Esta argumentacin es un absurdo, porque lo atpico, slo es un elemento del aspecto negativo de la primera categora del delito (tipicidad) y el delito en su aspecto positivo, rene tres categoras (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), por tanto, lo tpico no necesariamente es sinnimo de delito ; asimismo una causa de justificacin es otro elemento del aspecto negativo de la antijuricidad y no puede ser considerado como justiciable penalmente, puesto que esto implica otras razones de impunibilidad (como la condicin objetiva de punibilidad, excusas absolutorias, entre otros). Es decir, en aquella sentencia que fuera expedido por un magistrado de la Corte Superior de Justicia de Ancash no existe una tcnica de subsuncin ni argumentacin correcta. VIII. CONCLUSIN:

Podemos decir que teniendo conocimiento de la teora del delito estaramos en condiciones optimas de motivar coherentemente una sentencia (sea condenatoria o absolutoria). Todo operador del Derecho deber aportar sus conocimientos jurdicos, para que el juez penal, finalmente fundamente razonadamente sus criterios jurdicos fundada en Derecho y tome su decisin al expedir su resolucin judicial. Estos criterios lamentablemente no estn teniendo en cuenta muchos magistrados penalistas de la Corte Superior de Justicia de Ancash.