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Daniel Krger Montoya, Walter Guandalini Jr. A TEORA DOS DIREITOS HUMANOS ENTRE A SUJEIO E A BARBARIE: POR UMA CRITICA DO SUJEITO TRANSCENDENTAL Prolegmenos. Derechos y Valores, vol. XII, nm. 23, enero-junio, 2009, pp. 85-97, Universidad Militar Nueva Granada Colombia
Disponvel em: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87617260008

Prolegmenos. Derechos y Valores, ISSN (Verso impressa): 0121-182X derechos.valores@umng.edu.co Universidad Militar Nueva Granada Colombia

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A TEORA DOS DIREITOS HUMANOS ENTRE A SUJEIO E A BARBARIE: POR UMA CRITICA DO SUJEITO TRANSCENDENTAL* Daniel Krger Montoya** Walter Guandalini Jr.***

Faculdade de Dereito Dom Bosco, Brasil

Fecha de recepcin: 4 de diciembre de 2008 Fecha de aceptacin: 20 de mayo de 2009 Seria interessante tentar ver como se d, atravs da histria, a constituio de um sujeito que no dado definitivamente, que no aquilo a partir do que a verdade se d na histria, mas de um sujeito que se constitui no interior mesmo da histria, e que a cada instante fundado e refundado pela histria.
Michel Foucault1

Ao apartar-se alguma alma feroz do corpo extinto por sua prpria mo, Mins a manda para a stima foz. Na selva cai, sem predestinao de lugar, que a Fortuna s acautela, e brota a como gramneo gro, e cresce, e rvore agreste se modela. Nutrindo-se as Harpias de seus racemos, nos trazem dor e, para a dor, janela

Resumo O presente trabalho examina algunas caractersticas do su jeito de direito tomado como fundamento pela teora moderna dos Direitos humanos, procurando compreender seus pressupostos filosficos e as conseqncias dessa deciso. Construda como desenvolvimento jurdico do sujeito cunhado pela filosofia moderna, a categoria sujeito de direito tambm universal ,individual, autnoma e abstrata, o que torna os mitos da igualdade formal e da autonomia da vontade os principais fundamentos da teoria moderna dos direitos humanos.A critica de Michel Foucault expe as debilidades desse sujeito, ao demonstrar que ele e apenas a transcendentalizacao de um sujeito emprico. Constitudo historicamente por prticas de saber, prticas de poder e prticas sobre si.Incorporando fico ilumista do sujeito transcendental, o dereito se torna impotente perante as dissimetrias entre indivduos empiricamente existentes, o que obstaculiza emancipao e reproduz barbrie. Palavras-chave Sujeito de direito; Teoria Moderna dos direitos Humanos; critica do sujeito Transcendental. LA TEORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS ENTRE SUMISIN Y BARBARIE: UNA CRTICA DEL SUJETO TRASCENDENTAL Resumen El presente trabajo examina algunas caractersticas del sujeto de derecho como fundamento de la teora moderna de los derechos humanos, buscando comprender sus fundamentos filosficos y sus consecuencias. Construida como desarrollo jurdico del sujeto acuado por la filosofa moderna la categora sujeto de derecho es a la vez universal individual, autnoma y abstracta tornando as los mitos de la igualdad formal y de la autonoma de la voluntad en los principales fundamentos de la teora moderna de los derechos humanos. La crtica de Michael Foucault expone las debilidades de ese sujeto, al demostrar que l no es ms que la trascedentalizacin de un sujeto emprico

Dante Alighieri2

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Trabalho apresentado no Congreso Internacional de Historia Constitucional, realizado em Tlaxcala, Mxico, entre 29 e 30 de outubro de 2008. Daniel Krger Montoya advogado trabalhista, especialista em Direito Empresarial (PUC-PR), e pesquisador do Ncleo de Pesquisa Direito, Historia e Subjetividade (UFPR). Contrato, danielmontoya@terra.com.br. Walter Guandalini Jr. advogado da Companhia Paranaense de Energia e professor das Facultades de Direito Dom Bosco, alm de mestre e doutorando em Direito do Estado na Universidade Federal do Paran (UFPR), pesquisador do Ncleo de Pesquisa Direito, Histria e Subjetividade, membro do Instituto Brasileiro de Histria do Direito (IBHD) e membro-fundador do Instituto Latino Americano de Historia del Derecho (ILAHD). Contato: prof.walter.g@gmail.com Foucault (1999a: 10). Alighieri (1999:100).

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constituido histricamente por prcticas del saber, practicas del poder y practicas sobre el ser. Incorporando una ficcin iluminista del sujeto trascendental el derecho se vuelve impotente frente a las asimetras entre individuos empricamente existentes lo que obstaculiza la emancipacin y reproduce la barbarie. Palabras clave Sujeto de derecho, teora moderna de los derechos humanos, critica del sujeto trascendental 1. INTRODUO Desde o sculo XI a Itlia se encaminhava para uma vida de dinamismo burgus, atingindo, ao final do sc. XIII, uma exploso de costumes capaz de abalar os alicerces de toda a sociedade. J no incio do sculo XIV, em meio crise social que caracterizaria o processo de transio para o capitalismo, Dante Alighieri publica a obra que haveria de lhe consagrar como homem sntese da Idade Mdia (DISTANTE, 1999: 7): A Divina Comdia. Escrita em um contexto de perda de referenciais morais, a Comdia tem um claro fim pedaggico: busca, pelo exemplo dos pecadores e suas penas, a redeno moral da humanidade e a sua salvao do abismo de pecado em que parecia estar caindo. A obra tem algo de auto-biogrfica: j adulto, Dante se v perdido em uma selva escura, resultado de uma longa vida de transgresses e pecados3. Cercado por feras que o impedem de seguir em direo ao monte iluminado pelo Sol da Graa Divina4 (alegoricamente, ainda sujeito
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a cometer os pecados da incontinncia, violncia e fraude), chamado pela alma do poeta Virglio a trilhar uma viagem atravs do Inferno e do Purgatrio, onde lhe sero mostrados os terrveis castigos impostos aos que morrem em pecado. No tendo sido batizado, porm, Virglio proibido de acompanh-lo ao Paraso, local por onde ser guiado pela alma mais digna de seu amor de juventude, Beatriz5. O objetivo final da jornada: o encontro com a verdade divina, a libertao moral do pecado e a salvao de Dante. Assim, na maior parte do caminho, o personagem principal ser guiado por Virglio, smbolo da Razo que possibilita ao homem adquirir as quatro virtudes cardeais fora, justia, prudncia e temperana , por meio das quais conhece o justo e o injusto. Contudo, apenas com o auxlio da alma pura de Beatriz, que representa as trs virtudes do esprito ou teologais: f, esperana e caridade , Dante se torna capaz de atingir o Paraso, conhecer a verdade e se libertar plenamente. Na primeira etapa da viagem, ainda no segundo giro do stimo crculo do Inferno (destinado aos suicidas e perdulrios), Dante e Virglio se deparam com um denso arvoredo habitado por Harpias. L encontram, sob a forma de arbusto, a alma de Pier della Vigna, ex-ministro do imperador Frederico II que, aprisionado sob falsa acusao de traio, escolhera o suicdio para escapar da desonra6. A pedido de Virglio,
no tanto que medo no me desse/ a vista, que surgiume, de um leo/ que parecia que contra mim viesse/ coa fronte erguida e com fome raivosa,/ parecendo que o prprio ar o temesse;/ e de uma loba, de cobia ansiosa,/ em sua torpe magreza, carregada,/ que a muita gente a vida fez penosa. (Alighieri, 1999: 26). Portanto, para teu bem, penso e externo/ que tu me sigas, e eu te irei guiando./ Levar-te-ei para lugar eterno/ de condenados que ouvirs bradando,/ de antigas almas que vers, dolentes,/ uma segunda morte em vo rogando;/ e outros vers tambm que esto contentes/ no fogo, na esperana de seguir,/ quando que seja, pra as beatas gentes./ s quais depois, se querers subir/ alma ters mais digna do que eu:/ deixar-te-ei com ela ao meu partir;/ que o imperador que reina l no cu,/ porque para a sua lei eu fui herege,/ nega-me conduzirte ao reino seu. (Alighieri, 1999: 29). O meu desdm, lhe desprezando o custo/ julgou coa morte ser de injria isento/ e contra mim, justo, me fez injusto (Alighieri, 1999: 99).

A meio caminhar de nossa vida/ fui me encontrar em uma selva escura/ estava a reta minha via perdida. (Alighieri, 1999: 25). E eis que, ao encetar a rampa certa,/ uma ona ligeira e desenvolta,/ de plo maculado recoberta,/ saltando minha frente e minha volta,/ tanto me obstava a via do meu destino/ que mais vezes voltei-me para a volta./ Amanhecia, e no cu cristalino/ o sol subia coessas mesmas estrelas/ que o acompanharam quando o amor divino/ primo moveu todas as coisas belas./ Pra no temer, davam-me assim razo/ a fera do gracioso plo, aquelas/ matinais horas e a doce estao;/ mas

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della Vigna lhes explica que a alma do suicida, aps o julgamento do demnio Mins, cai nessa selva como semente, da qual cresce vasto espinheiro cujas folhas servem de alimento s Harpias. este o castigo destinado queles que praticam violncia contra si mesmos. de se perguntar: a desonra ou as Harpias? A pergunta no destituda de sentido, mesmo hoje em dia. Sujeio ou violncia? Vivemos, como Dante, um momento de incertezas, em que categorias tradicionais como verdade, Estado e sujeito so profundamente questionadas, chegando a perder completamente o sentido. Dentre esses debates, aquele que se trava em torno da noo de sujeito parece concentrar o maior esforo dos pensadores. Pilar fundamental da Modernidade desde antes da revoluo copernicana do conhecimento (promovida por Kant), que o coloca na posio de centro e fundamento de toda possibilidade de conhecimento e (emancip)ao humana, esta categoria est em crise. E, em crise, abala o edifcio terico construdo pacientemente em mais de 500 anos de Modernidade, inclusive a construo terica que fundamenta o debate atual sobre direitos humanos que, afinal de contas, sempre o tomou como principal alicerce. As conseqncias desse abalo so igualmente perceptveis na filosofia, na cincia, na poltica e no direito, que perdem, com a crise do sujeito, o norte terico que lhes servia de referncia. No se sabe, atualmente, que caminho tomar: se descartar o sujeito moderno em prol da dignidade humana, arcando com os riscos de um retorno barbrie pr-Moderna do stimo crculo (severo castigo pela agresso auto-infligida), ou se aceitar as falhas e limitaes do projeto histrico Iluminista, procurando compensar a desonra da melhor forma possvel. Como rejeitar o sujeito que ps fim barbrie? Como admitir um sujeito que reproduz sujeio? As Harpias ou a desonra? neste contexto que se deve travar a discusso acerca dos direitos humanos, na atualidade. Tomando como pressuposto uma concepo tipicamente moderna de sujeito de direito como ti-

tular individual de uma srie de direitos inerentes essncia humana, a teoria contempornea dos direitos humanos no consegue se manter imune crise desse mesmo sujeito, sofrendo, inevitavelmente, os seus efeitos. Assim, uma reflexo teoricamente consciente sobre o problema dos direitos humanos impe, necessariamente, uma anlise crtica sobre a prpria existncia desse sujeito de direito pressuposto sem a qual a teoria dos direitos humanos no passar de formalismo e fantasmagoria. 2. SUBJETIVIDADE MODERNA E DIREITO A constituio da subjetividade moderna nos remete ao pensamento de filsofos como Ren Descartes e Immanuel Kant. Com efeito, as reflexes realizadas por Descartes (1961) simbolizam o surgimento do racionalismo moderno, momento a partir do qual considera-se que a razo, sozinha, capaz de encontrar a verdade. At ento, e desde Scrates, no se acreditava na capacidade do homem de alcanar a verdade sem um trabalho sobre sua alma, sobre si mesmo7. A partir da reflexo de Descartes a busca da verdade se torna independente deste cuidado de si, podendo ser realizada unicamente com base na atividade racional do homem, por meio do mtodo impessoal, passvel de ser utilizado por todo e qualquer sujeito8. Desse

Na verdade, desde antes de Scrates. Em Esparta, por exemplo, a justificativa dada pelos esparciatas para o fato de deixarem o trabalho aos escravos, em vez de cuidarem eles mesmos de seus afazeres, era que eles precisavam de tempo para cuidarem de si mesmos. Mas Scrates consagra este pensamento com a meno, a Alcebades, da frase conhece-te a ti mesmo escrita nas paredes do Orculo de Delfos, dedicado a Apolo (Foucault, 2001c: 7). Assassina, assim, de um golpe, a casta Beatriz de Dante. Descartes acredita que Virglio , sim, capaz de, sozinho, conduzir o homem verdade e liberdade paradisacas. Basta lembrar que na primeira frase de seu discurso sobre o mtodo o autor j afirma ser o bom senso (razo) a coisa mais bem distribuda entre os homens, concluindo, em seguida, serem todos igualmente capazes, pela mera utilizao deste bom senso, de atingir a verdade.

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modo, o fundamento do pensamento filosfico deixa de ter um substrato teolgico (espiritual), inaugurando a descoberta deste eu pensante uma nova forma de fundamentar a filosofia, que definir as reflexes propostas posteriormente. Podemos concluir, com FONSECA (2002: 61), que a filosofia da conscincia, da razo, o discurso da filosofia da modernidade, que tem o seu ponto de inflexo precisamente nessa concepo de subjetividade, definida a partir desses fundamentos. Nesse processo de constituio da subjetividade moderna, o pensamento de Kant tambm desempenhou um papel fundamental. Ao questionar a possibilidade do conhecimento como possvel conhecer? e qual deve ser a atitude moral do sujeito o que devo fazer? (FONSECA, 2002: 62), Kant afirma que o conhecimento est vinculado a condies presentes no prprio sujeito, e que a razo que desvenda o conhecimento autnoma para determinar os princpios ticos que iro conduzir a vida do indivduo. Portanto, a autonomia da vontade em Kant se manifesta nessa possibilidade de o homem estabelecer para si, de forma livre e racional, os princpios ticos que iro reger sua vida a autonomia da vontade a qualidade que a vontade tem de ser lei para si mesma (KANT, s.d.: 67). Assim, o panorama estabelecido pelo pensamento moderno apresenta o sujeito como o fundamento da vida em sociedade, da organizao poltica e do conhecimento, tendo sido a passagem do ancien rgime para a era das luzes profundamente marcada por sua presena, como ente universal, autnomo, abstrato e individual9. O sujeito cunhado pela Modernidade um sujeito u niversal porque nesta categoria se encaixam todos os seres humanos, sem espao para particularismos de ordem racial, sexual, tnica ou cultural. Ao mesmo tempo, um su-

jeito individual porque o homem considerado como ser concreto e independente, com exigncias prprias, detentor do direito de sua autosatisfao. tambm um sujeito autnomo porque livre e capaz para pensar e agir por si mesmo, para deter direitos e exerc-los. Finalmente, esse sujeito possui um carter abstrato, uma vez que todo e qualquer homem emprico pode ser enquadrado na categoria sujeito, tendo a capacidade de por intermdio de um mtodo racional (e impessoal) atingir a verdade sobre as coisas, e de estabelecer de maneira livre e racional os princpios ticos que iro reger sua prpria vida tal caracterstica ganha importncia no mbito do Direito, onde a Lei procura atingir toda a coletividade com seus caracteres de generalidade e abstrao. Evidencia-se, portanto, a crena em uma essncia do sujeito, capaz de garantir a sua emancipao a partir de uma ao guiada pela racionalidade, levando supresso das desigualdades impostas pelo regime anterior. Esta concepo de sujeito, construda historicamente, tambm foi determinante na configurao do pensamento jurdico moderno. O movimento codificador iniciado no sculo XVIII teve como fundamento filosfico o pensamento Iluminista que tambm forneceu os alicerces para a teoria dos direitos humanos10, trazendo consigo noes que at hoje sustentam a dogmtica jurdica. Como aponta Michel Miaille (1989: 114), a noo de sujeito de direito um dado bsico do sistema de direito, a ponto de toda a teoria civilista ser calcada justamente na idia de que todo indivduo um sujeito de direito11.

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Nesse sentido o artigo de Srgio Paulo Rouanet: Iluminismo ou barbrie, in: Mal Estar na Modernidade. So Paulo: Companhia das Letras, 1993, p. 9-45.

Aponta-o a obra de R. C. Van Caenagem, Uma Introduo Histrica ao Direito Privado. So Paulo: Martins Fontes, p. 117 a 130. Uma rpida anlise nos mais tradicionais manuais de Direito Civil brasileiros nos demonstra o fato. Pode-se consultar BEVILAQUA, Clvis (1980). Teoria Geral do Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, p.57; GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 12 ed. RJ: Forense, p. 57 e PEREIRA, Caio Mrio (1986). Instituies de Direito civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense.

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A racionalidade do ordenamento jurdico aponta que a existncia de direitos apenas pode ser justificada na medida em que haja um sujeito capaz de exerc-los. Desta forma, a Lei (em maiscula, como mito fundante do ordenamento jurdico moderno) complementa a construo da subjetividade moderna, imprimindo ao sujeito de direito aquelas caractersticas de universalidade, individualidade, autonomia e abstrao, forjando um sujeito que torna todos os indivduos iguais perante a lei, e cuja manifestao da vontade autnoma e racional deve ser respeitada quando faz uso de seu poder de ao (a simples frase todos so iguais perante a lei fundou os ordenamentos jurdicos do ocidente nos ltimos 300 anos, estando presente, de uma forma ou de outra, em suas razes durante todo esse tempo). Este tambm o mesmo sujeito que funda a possibilidade de ao poltica, pressuposto pelo jusracionalismo dos tericos contratualistas, que extrai de suas caractersticas imanentes (portanto, histricas), os elementos essenciais da racionalidade e da autonomia da vontade, que sustentaro todas as liberdades civis e polticas a partir das quais ser possvel a construo terica de um ncleo imutvel e universal de direitos transcendentais inquestionveis. Resta evidente que as construes tericas que fundamentaram o pensamento moderno foram basilares tambm para a construo do pensamento jurdico moderno. A centralidade ocupada pelo sujeito reflexo da crena na possibilidade de emancipao do ser humano, possibilitada por uma atitude crtica baseada na razo e considerada capaz de alar os homens a uma nova etapa de sua evoluo histrica. Ocorre, no entanto, que o projeto pregado pelas Luzes no foi realizado, e em vez de emancipao trouxe barbrie. So exatamente as contradies e ambigidades da modernidade que sero analisadas por Michel Foucault: a crtica histrica realizada pelo filsofo francs atinge as bases do pensamento moderno, tendo conseqncias profundas no estudo do Direito. o tema do prximo captulo.

3. A CRTICA DO SUJEITO TRANSCENDENTAL Michel Foucault questiona radicalmente o sujeito cunhado pela filosofia moderna, tornado fundamento do conhecimento, marcado pelas caractersticas de universalidade, autonomia, individualidade e abstrao. Para FOUCAULT (2001b), no h um ser-em-si do sujeito. Ele fruto de uma histria recente, resultado de determinadas premissas histricas que tornaram possvel a sua constituio logo, o sujeito no universal no tempo e no espao; ele tem uma histria12. O Sujeito Moderno baseado em um duplo emprico-transcendental: os filsofos modernos partem da anlise de um sujeito emprico, realmente existente, para transcendentaliz-lo, construindo uma abstrao que se torna padro de referncia e fundamento de compreenso do prprio sujeito emprico. O sujeito se torna, assim, simultaneamente objeto e sujeito de conhecimento; ele o emprico que pode ser conhecido e o transcendental que tem a capacidade de compreendlo. O saber obtido acerca do homem emprico colocado acima dele e do mundo, o define, o transcendentaliza, e o abstrai em uma categoria transcendental e universal: o Sujeito. Dessa forma, o homem explicado a partir do prprio homem; no do homem de carne e osso, mas sim de um Homem trans-histrico, transcendental. Este Homem trans-histrico, contudo, no passa de uma abstrao do homem emprico, que no e nem pode ser natural e universal, pois, em ltima instncia, um homem que foi construdo historicamente, resultado das inter-relaes entre as diversas formas de poder de uma episteme historicamente vigente. O modo como o sujeito se apresenta deve, por isso, ser associado ao regime de verdade
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Ou seja, no natural, imanente, imutvel; no existe algo como uma essncia do sujeito. O que existe so diferentes formas de subjetividade, que se sucedem no tempo, nenhuma delas portadora de uma humanidade essencial, mas sempre conseqncia de configuraes histricas das formas de poder (Fonseca, 2002).

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e aos efeitos de verdade que o discurso de uma determinada episteme pode produzir. Isso quer dizer que ao longo da histria vrias subjetividades so produzidas e todas essas subjetividades no devem pretender conduzir busca de uma subjetividade original e fundante (FONSECA, 2002: 91). Tendo sido afirmado que o sujeito no universal, natural e imanente, mas um mero construto histrico, resultado das configuraes de poder de uma dada episteme, torna-se necessrio analisar as trs foras que, em confluncia, o constituem: os domnios do saber, do poder e da tica. As prticas discursivas que desempenham o papel de produtoras epistmicas; as prticas objetivadoras que permitem pens-lo atravs das cincias cujo objeto o indivduo normalizvel; e as prticas subjetivadoras, pelas quais o sujeito pode pensar-se enquanto sujeito. [...] So os domnios do saber, do poder e da tica, nos quais cabe perguntar como nos constitumos enquanto sujeitos do nosso saber, como nos constitumos enquanto sujeitos que exercem ou sofrem relaes de poder e como nos constitumos como sujeitos morais de nossa ao (ARAJO, 2001: 87 grifos da autora). Na verdade, essas trs dimenses so indissociveis, e no podem ser compreendidas de modo estanque. Afinal, os saberes sobre o sujeito devem ter por suporte uma rede institucional de poder, ao mesmo tempo em que impossvel existir um regime de poder sem um regime de verdade que o sustente. Ainda, apesar de o mbito das prticas de si sobre si mesmo ser compreendido por Foucault como o mbito em que se torna possvel a liberdade moral do homem, elas no prescindem da enunciao de um discurso verdadeiro, nem Foucault pretende afirmar, por meio delas, a possibilidade de extino dos regimes de poder que constituem o sujeito. Os enunciados discursivos constituem sujeitos, basicamente, de dois modos: por um lado, medida que fixam o lugar do sujeito no discurso, determinando os indivduos que podem ocupar

a posio de sujeito em diferentes enunciados pois nem tudo pode ser dito, e nem de qualquer modo, nem por qualquer um13. Por outro lado, os enunciados tambm constituem sujeitos medida que determinam uma situao de verdade para determinados indivduos, visando sua objetificao e normalizao. O discurso psiquitrico, por exemplo, alm de constituir um sujeito mdico, que aquele que tem a prerrogativa de enunciar o discurso verdadeiro sobre a loucura, tambm constitui um sujeito sobre o qual o discurso incide, produzindo, assim, uma verdade sobre o louco; o discurso constri, assim sujeitos loucos ou sujeitos normais, conforme se adaptem ou no ao regime de verdade que se estabelece discursivamente14. claro que esse regime de verdade muito dificilmente se imporia se no estivesse tambm intimamente relacionado a prticas institucionalizadas de poder. Se, de um lado, prticas epistmicas determinadas foram capazes de objetivar o sujeito, do outro, prticas normalizadoras resultaram na produo de um determinado sujeito. As prticas normalizadoras, com suas regras de vigilncia, observao e registro individualizante (poder disciplinar) e de controle da vida das populaes e espcies (biopoder), acabam por constituir um sujeito individualizado, e, ao mesmo tempo em que o constituem, o sujeitam15. Dessa forma, as relaes polticas e sociais no devem ser compreendidas como aquilo que incide sobre um sujeito livre e autnomo, limitando-o, mas so aquilo mesmo que o constituem. Por exemplo, Foucault explica que a sociedade capitalista desenvolve uma srie de tcnicas de poder para ligar o indivduo fbrica e ao trabalho, controlando o seu tem13

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So os diversos modos de limitao do discurso, expostos por Foucault (2001a). O tema da loucura recorrente na obra de Foucault. Alm de A Ordem do Discurso (2001a), estas questes so tambm analisadas em Os Anormais (2002) e em Histria da Loucura na Idade Clssica (2000). Neste sentido, Foucault (2000 e 2002). Para uma anlise da interseo entre poder normalizador e poder jurdico na constituio de um sujeito trabalhador pelo ordenamento jurdico brasileiro, a obra de Fonseca (2002).

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po e o seu corpo, de modo a torn-lo uma fora produtiva. Este tipo de poder demanda uma srie de saberes acerca do indivduo, produzindo o homem como objeto de saber e tornando-o uma fora produtiva. V-se que o sujeito no uma categoria suspensa acima da histria e que ser preenchida por acepes diferentes conforme a poca. Percebese que as prticas de poder e as prticas de saber esto profundamente imbricadas, e constituem verdades que levam formao de sujeitos. No caso da sociedade disciplinar capitalista, por exemplo, o trabalho no da natureza do homem. Para que o sujeito trabalhador se torne natural e universal, necessria uma sntese do poder poltico com uma espcie de saber sobre a realidade, sntese que constitua verdades sobre o homem, transformando-o nesta espcie de sujeito (FOUCAULT, 2001b: 125). Mas Foucault vislumbra, ainda, j ao final de sua produo acadmica (FOUCAULT: 1999c e 2001), a possibilidade de construo de uma subjetividade sem a necessidade do aval de um discurso ou de um poder normalizador: o sujeito pode se constituir tambm por prticas sobre si mesmo. Estas so as formas e modalidades de relao consigo atravs das quais o indivduo se constitui e se reconhece como sujeito (FOUCAULT, 1999c: 11). As tcnicas de si permitem que o indivduo, por si mesmo, execute certas operaes sobre seu corpo, alma, pensamentos e condutas, de modo a transform-los, modelando a prpria vida segundo uma esttica da existncia. Ainda que haja, em uma determinada episteme, elementos codificados e uma ao normativa a eles relacionada, sempre h uma margem para que o sujeito elabore sua prpria conduta, seu modo de ser, assenhorando-se dos seus atos, de modo que o indivduo acaba por impor sua marca prescrio: estas so as prticas de si. Existe, portanto, a possibilidade de elaborao de uma forma de relao consigo que permita ao indivduo se constituir livremente enquanto sujeito de uma conduta moral, pela qual ele se assenhora de seus atos e das conseqncias de suas opes ticas.

Obviamente, tambm este mbito de liberdade do sujeito ser construdo historicamente, tomando a forma que lhe seja determinada pelos efeitos de verdade e de poder causados pelos discursos e instituies historicamente existentes. Neste sentido, Fonseca (2002: 97) afirma que certo que, em Foucault, para nos constituirmos enquanto sujeitos ser inevitvel passarmos por mecanismos de poder de uma vontade de verdade que nos atravessa, de modo que a constituio de si como sujeito para si mesmo (senhor de seus atos) no pode impedir a passagem pela vontade de verdade. Todavia, e apesar de a produo da noo de si ser diferente de acordo com a sociedade ou a poca a ser estudada (recorte histrico), tudo isso leva concluso de que poderamos nos constituir de outro modo como sujeitos de nossos atos, como sujeitos ticos. Isso no significaria sucumbir a um universalismo tico (nos moldes kantianos), mas acentuar a possibilidade de construir a subjetividade sem a presso da normalizao, da patologizao dos desvios, etc. Ou seja, mesmo que Foucault reconhea a possibilidade de autoconstituio do sujeito por intermdio de prticas sobre si mesmo sob a forma de uma esttica da existncia, independente de cdigos morais e padres de conduta, permanece o sujeito histrico, historicamente construdo, no-transcendental, no-imanente, no-natural e no-universal. Verificamos, portanto, que o Sujeito Iluminista, fundante e transcendental no passa de uma abstrao de um sujeito histrico, que sempre mutvel, pois resultado da configurao concreta, em uma determinada episteme, da relao entre os discursos, as formas de poder e as prticas sobre si. 4. O SUJEITO DE DIREITOS HUMANOS A despeito dos debates travados atualmente em torno da crise do Sujeito, a teoria moderna

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dos direitos humanos optou por manter a tradicional perspectiva Iluminista, ignorando por completo a possibilidade de utilizao de um conceito de sujeito no-transcendental, emprico e histrico, obrigando-se a tomar como pressuposto o universalismo e o transcendentalismo do sujeito de direito moderno. o que se depreende da leitura de alguns artigos da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, mas que at hoje fornece as bases polticas da discusso acerca do tema: Art.1. Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum. Art. 3. O princpio de toda a soberania reside, essencialmente, na nao. Nenhuma operao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane expressamente. Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique o prximo. Assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei. Art. 6. A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes e dos seus talentos. O mito nasce com o primeiro artigo da Declarao, que proclama o ideal de liberdade civil e poltica. A Declarao de Direitos confere ao sujeito autonomia em seu agir, fazendo crer que os atos por ele emanados so dotados de uma racionalidade intrnseca, e pressupondo a ca-

pacidade do indivduo de compreender as suas conseqncias e desdobramentos. Desta forma, consagra o sujeito cartesiano, detentor de (ou resumido a) uma mente racional, capaz de apreender a realidade como ela e de agir livremente segundo seus prprios desgnios, assumindo as conseqncias de suas aes. Este sujeito, livre porque racional, no necessita de qualquer espcie de assistncia, a no ser em situaes anormais ou temporrias, todas elas previstas no Cdigo, que, positivando de forma concreta as regras de direito natural, tudo prev16. Este sujeito racional tambm universalizado pela teoria dos direitos humanos, que pressupe que todos os homens so capazes de direitos e deveres. No importa o emprico; no importam as deficincias individuais; o rico e o pobre, o doutor e o analfabeto, o forte e o fraco, todos se tornam iguais e igualmente aptos a assumir direitos e deveres na ordem civil, na medida em que as diferenas entre os homens so abstradas e os sujeitos resultantes dessa abstrao podem ser encaixados na categoria transcendental sujeito de direito. Todavia, no campo emprico as diferenas permanecem. Apesar de se tornar sujeito, o pobre continua pobre, o analfabeto continua analfabeto, e o fraco continua fraco perante o forte. Se, por um lado, a transcendentalizao do homem e a atribuio a cada indivduo do status de sujeito de direito foi uma conquista emancipatria, por ter possibilitado o fim dos privilgios da aristocracia feudal, por outro lado pode perpetuar a barbrie, medida que ignora as diferenas empiricamente existentes e permite a manuteno do domnio do mais forte. A capacidade de praticar atos na ordem civil, conseqncia da atribuio de uma mente li16

Por exemplo, os casos previstos nos arts. 3o e 4o do Cdigo Civil Brasileiro: menores de idade (dezesseis ou dezoito anos); os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil (antigos loucos de todo gnero); os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade; os silvcolas, etc.

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vre e racional ao indivduo, uma abstrao. A teoria dos direitos humanos transcendentaliza uma determinada caracterstica de homens empricos e a torna padro de compreenso de toda a humanidade, que, legalmente dotada de razo e capacidade, na prtica despojada de uma srie de direitos, em conseqncia de o Direito no ter sido capaz de reconhecer suas necessidades empricas, fechando os olhos ao homem historicamente existente. Consagra-se tambm o sujeito autnomo tipicamente kantiano. Os dispositivos transcritos a seguir so um claro exemplo da crena na capacidade do homem de estabelecer para si, de forma livre e racional, os princpios ticos que iro reger sua vida. Art. 5. A lei no probe seno as aes nocivas sociedade. Tudo que no vedado pela lei no pode ser obstado e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordene. Art. 10. Ningum pode ser molestado por suas opinies, incluindo opinies religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida pela lei. Art. 11. A livre comunicao das idias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei. Art. 14. Todos os cidados tm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuio pblica, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartio, a coleta, a cobrana e a durao. Percebe-se que a autonomia da vontade fortemente tutelada, sendo destitudo de valor poltico e jurdico qualquer ato que no tenha por fundamento uma deciso livre, racional e autnoma do sujeito de direito.

Mas este sujeito tambm uma fico. No existe homem capaz de estabelecer de maneira autnoma os princpios ticos que regero sua conduta. O sujeito no pode ser visto como uma essncia racional, que paira sobre o mundo dos homens de maneira livre e independente; o sujeito sujeitado, perpassado por uma vontade de saber e submetido a prticas de poder que criam seus desejos e necessidades, constroem os princpios ticos que regero sua vida e, em ltima instncia, constituem o prprio sujeito. Dessa forma, no existe vontade livre. Toda manifestao individual de vontade sofrer alguma forma de condicionamento: interno (psquico) ou externo (poltico), certo que no ser uma vontade formada livremente pela razo, mas sempre resultado do entrecruzamento de diversas formas de poder (prticas de verdade, prticas de poder e prticas de si), que, em uma episteme historicamente vigente, constituiro o prprio sujeito17.

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Dispositivos como, por exemplo, os previstos nos arts. 421 e 422 do Cdigo Civil Brasileiro (que tratam da funo social do contrato e do princpio da boa-f), apenas confirmam o exposto. Apesar de aparentemente mitigarem a absoluta autonomia da vontade do indivduo, limitando-a por princpios de ordem pblica, no passam de mais uma materializao legal do sujeito transcendental. Ao fazer a distino entre Moral e Direito, afirma Kant que no possvel pensar nada no mundo, e em geral tambm nada fora dele, que possa ser considerado bom sem restrio, a no ser somente uma boa vontade (Kant, s.d.: 9). Segundo Bobbio, por boa vontade Kant entende aquela vontade que no est determinada por atitude alguma e por clculo interessado algum, mas somente pelo respeito ao dever (Bobbio, 1995: 54). Desta forma, ao preconizar a boa-f dos contratantes, o Cdigo nada mais faz que atribuir mais uma caracterstica natural, abstrata e universal (logo, transcendental) ao sujeito de direito, transformando um valor moral (transcendental) em valor jurdico (transcendental) a prescrio valorativa ao firmar contratos, age de boa-f deixa de ser cumprida apenas pelo dever, para ser cumprida porque do interesse do indivduo no violar a lei. Reduz-se, assim, o mbito de autonomia da vontade do indivduo (como qualquer norma jurdica), mas em funo de caractersticas consideradas inerentes ao prprio indivduo, parte de sua essncia. Desse modo, os dispositivos no representam qualquer alterao do carter transcendental do sujeito de direito pressuposto pela teoria dos direitos humanos.

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Alm disso, a prpria noo de vontade livre uma abstrao. No existe autonomia da vontade, mas autonomias, em vrios graus e de diversos tipos, conforme a realidade histrica em que se insere um determinado indivduo. Sendo alguns mais autnomos que os outros, cai por terra tambm a noo de acordo de vontades, caracterstica imprescindvel para a compreenso, nos moldes kantianos, da formao de contratos pelos sujeitos de direito, como explica BOBBIO (1995: 109): A dificuldade de conceber o contrato est exatamente na necessidade em que nos encontramos de considerar as vontades que o constituem no como separadas, mas como reunidas num ato simultneo [grifo do autor]. Se no existe reunio simultnea das vontades, no existe transmisso, nem aquisio derivada (pode existir renncia de um lado e aquisio originria do outro [grifo nosso]). Mas a simultaneidade dos atos empricos de declarao impossvel, porque esses devem necessariamente suceder-se no tempo. [...] Frente a essa dificuldade, Kant recorre mais uma vez deduo racional. [...] A simultaneidade pode ser deduzida somente se abstramos da experincia e consideramos a deduo racional, ou seja, aquele modo de demonstrao que renuncia completamente s condies de espao e tempo, e que portanto no pode ser desmentido pela experincia. [...] A relao jurdica entre mim e o outro uma relao inteligvel, ou seja, derivada das condies da prpria validade, no do fato emprico do acordo das vontades, mas da deduo da vontade legisladora universal [grifo nosso], em que a minha vontade e a do outro esto inseridas, e que portanto torna possvel sua simultaneidade, se no emprica, pelo menos seguramente ideal. Como bom neo-positivista que , Bobbio evidentemente se refere apenas ao aspecto lgico da questo, mas nos aproveitamos de sua frase para ir direto ao ponto: no h acordo de vontades, mas renncia de um lado e aquisio originria do outro. O acordo de vontades s pode, mesmo, decorrer da deduo kantiana da vontade legisladora universal, pois na vida emprica ele resultado de violncia, sujeio, relaes de do-

minao entre vontades autnomas que possuem, porm, diferentes graus de autonomia. Fcil perceber que a vontade livre do rico mais livre que a vontade livre do pobre, quando firmam um contrato de empreitada; ou que a autonomia da vontade de uma grande rede de supermercados mais autnoma que a autonomia da vontade da pequena empresa que firma com ela um contrato de fornecimento de verduras. Vale ressaltar que, embora essa discusso sobre contratos seja tipicamente de direito privado, a prpria essncia do Estado Ocidental Moderno repousa sobre este conceito de contrato, desde o contratualismo jusracionalista de Hobbes, Locke e Rousseau at o neocontratualismo contemporneo de um John Rawls, por exemplo. Repousa, portanto, sobre alicerces podres, eis que a igualdade de autonomias necessariamente pressuposta pelo contratualismo no passa de idealismo abstrato, incompatvel com o que de fato se observa na realidade. A Declarao institui apenas um limite intransponvel autonomia da vontade: aquele que diz respeito prpria existncia do sujeito de direito como ente transcendental. o que se depreende da leitura do seu art. 2, que trata os direitos humanos como direitos imprescritveis: Art. 2. A finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia opresso. O princpio positivado de vrias formas nos Cdigos Civis modernos, mas todas elas partem do mesmo pressuposto: o de que os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria (como prescreve o art. 11 do Cdigo Civil Brasileiro). A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado no s institui e pressupe um sujeito transcendental, mas veda ao indivduo a prpria possibilidade de desejar no o ser. Temendo o castigo do stimo crculo, procura escapar voracidade das Harpias do modo mais

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simples: encerra o indivduo em uma camisa-defora discursiva18, contendo, assim, a auto-flagelao e impedindo que o homem se aparte do sujeito de direito por sua prpria mo19. Desta forma a teoria dos direitos humanos no apenas permite a igualdade formal a todos, mas a impe. O fraco tornado (constitudo) transcendentalmente igual ao forte. So-lhe impingidas todas as caractersticas necessrias para se definir um indivduo como sujeito de direito os direitos naturais e imprescritveis do homem, que representam a natureza ltima e essencial de todo sujeito , encontrando-se, finalmente, em condies de igualdade perante a humanidade. Assim, o racional Virglio pode dormir o sono dos justos: tendo impedido a auto-violncia de Dante, o salva das Harpias. No percebe, porm, que o deixa, ainda contido pela camisade-fora do sujeito de direito, em meio a onas, lees e lobas, que continuam o impedindo de seguir livremente o caminho em direo ao monte iluminado pelo Sol da Graa divina20.
Vale atentar para as idias expostas no captulo anterior: os discursos representam uma das estratgias de poder que constituem sujeitos, mero construtos histricos, no-naturais, no-universais e no-imanentes. Ao apartar-se alguma alma feroz/ do corpo extinto por sua prpria mo,/ Mins a manda para a stima foz. (Alighieri, 1999: 100). E eis que, ao encetar a rampa certa,/ uma ona ligeira e desenvolta,/ de plo maculado recoberta,/ saltando minha frente e minha volta,/ tanto me obstava a via do meu destino/ que mais vezes voltei-me para a volta./ Amanhecia, e no cu cristalino/ o sol subia coessas mesmas estrelas/ que o acompanharam quando o amor divino/ primo moveu todas as coisas belas./ Pra no temer, davam-me assim razo/ a fera do gracioso plo, aquelas/ matinais horas e a doce estao;/ mas no tanto que medo no me desse/ a vista, que surgiu-me, de um leo/ que parecia que contra mim viesse/ coa fronte erguida e com fome raivosa,/ parecendo que o prprio ar o temesse;/ e de uma loba, de cobia ansiosa,/ em sua torpe magreza, carregada,/ que a muita gente a vida fez penosa. Como explicamos no incio do texto, estes animais representam, na obra, a incontinncia, a violncia e a fraude. So as trs transgresses a que Dante estava sujeito e que o distanciavam do Paraso, quando encontra Virglio, representante da Razo e seu guia na viagem que tem por objetivo a salvao de sua alma (Alighieri, 1999: 26).

CONCLUSO Temendo as Harpias, a teoria jurdica e a teoria dos direitos humanos optaram pela desonra e mantiveram o sujeito de direito Iluminista, ignorando por completo a possibilidade de sua superao. Fulcradas na crena absoluta na racionalidade humana, ambas conferem ao sujeito autonomia e capacidade para assumir compromissos em sua vida civil. Regulam, assim, a vida de um homem livre, cuja vontade deve ser resguardada e cuja racionalidade o torna autnomo e capaz de assumir compromissos no mundo jurdico. Forjado pelo discurso filosfico da Modernidade, porm, um sujeito que no existe: o sujeito emprico no individual, mas individualizado por prticas normalizadoras que visam a transform-lo em fora produtiva capaz de ser utilizada no interior da fbrica; no abstrato ou detentor de uma essncia, mas concreto, resultado de especificidades histricas, geogrficas, culturais ou pessoais; no racional, mas incontrolvel, pulsional, emocional, capaz de praticar atos inexplicveis ou incompreensveis; em suma, o sujeito emprico no livre e autnomo, mas sujeitado, constitudo por uma conjuno de fatores historicamente existentes em uma determinada episteme, e limitado em suas aes por diversas formas de manifestao do poder. Incorporando a fico do sujeito transcendental (autnomo, racional, abstrato e universal), o Direito se contrape ao prprio projeto Iluminista, obstaculizando a emancipao humana e apenas reproduzindo barbrie. Isso porque, embora sejam irrenunciveis as conquistas histricas da Modernidade (que possibilitaram o rompimento com a sociedade de ordens medieval e a implantao de uma igualdade formal), as estratgias de poder que constituem o sujeito transcendental acabam por desviar as atenes das inegveis dissimetrias entre os sujeitos empiricamente existentes; constri-se, assim, uma bela mscara formal de igualdade de capacidades, autonomias e vontades, que se sobrepe realidade histrica de diferena, conflito e dominao. Vistamos a camisa-de-

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fora e ignoremos as feras, o que diz a teoria dos direitos humanos. Assim nos salvaremos das Harpias. O Direito, se deve se preocupar com estas dissimetrias, precisa estar atento para no se lambuzar com o fastio da conquista de uma doce igualdade e buscar realizar, sob o manto iluminista da universalidade transcendental do sujeito, a minorao dos radicais contrastes entre os homens historicamente existentes. Neste sentido, a escolha entre a desonra ou as Harpias, definida pela prtica ou no do suicdio, um falso dilema a retirada da camisa-de-fora do sujeito transcendental no leva, necessariamente, barbrie. O paraso possvel sob outras vestes. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGAMBEN, Giorgio (2002). Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG. ALIGHIERI, Dante (1999). A Divina Comdia Inferno (Canto XIII). So Paulo: Editora 34. ARAJO, Ins Lacerda (2001). Foucault e a Crtica do Sujeito. Curitiba: UFPR. BOBBIO, Norberto (1995). Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. 3a ed. Braslia: UnB. CAENEGEM, R. C. (2000). Uma Introduo Histrica ao Direito Privado. So Paulo: Martins Fontes. DESCARTES, Ren (1961). Discurso do Mtodo. Rio de Janeiro: EdiOuro. DISTANTE, Carmelo (1999). Prefcio Divina Comdia, in: A Divina Comdia Inferno (Canto XIII). So Paulo: Editora 34, p. 7-17. FONSECA, Ricardo Marcelo (1997). Direito e Histria. Dissertao de Mestrado. Curitiba: UFPR.

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