Revista ESMAFE: Direito Adquirido e Emendas Constitucionais

Revista
ESMAFE
Escola de Magistratura Federal da 5a. Regio
TRF 5a. Regio Recife Pernambuco N 8 2004
EDITORIA SECRETARIA EXECUTIVA DA ESMAFE 5a. Humberto Vasconcelos Secretrio Executivo Nancy Freitas Supervisora IMPRESSO Indstrias Grficas Barreto Limitada Av. Beberibe, 530 - Encruzilhada 52041-430 - Recife - PE graficabarreto@zaz.com.br TIRAGEM 1.000 exemplares CAPA Andr Gonalves Garcia REVISTA ESMAFE 5a. ESCOLA DE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO RUA DO BRUM, 216 BAIRRO DO RECIFE 50030-260 RECIFE PE esmafe@trf5.gov.br
REVISTA ESMAFE: Escola de Magistratura Federal da 5 Regio. Recife: TRF 5 Regio, n 8. Dez. 2004. 314p.ena, Clrio Cezar Batista, 19721. O DIREITO ADQUIRIDO. 2. EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI. 3. A REFORMA PREVIDENCIRIA BRASILEIRA. 4. ADMINISTRAO JUDICIRIA. 5. A RELATIVAO DA COISA JULGADA CDU 34 (81) CDD 340
PeR-BPE
ESCOLA DE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5a. REGIO
DIRETORIA
LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA - Diretor Desembargador Federal JOANA CAROLINA LINS PEREIRA - Vice-Diretora Juza Federal
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Des. Federal Ridalvo Costa Des. Federal Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Juiz Federal Edilson Pereira Nobre Jnior
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5a. REGIO
DESEMBARGADORES FEDERAIS
MARGARIDA DE OLIVEIRA CANTARELLI Presidente NAPOLEO NUNES MAIA FILHO Vice-Presidente JOS BAPTISTA DE ALMEIDA FILHO Corregedor Regional RIDALVO COSTA PETRUCIO FERREIRA DA SILVA JOS LZARO ALFREDO GUIMARES JOS MARIA DE OLIVEIRA LUCENA FRANCISCO GERALDO APOLIANO DIAS UBALDO ATADE CAVALCANTE FRANCISCO DE QUEIROZ BEZERRA CAVALCANTI Diretor da Revista LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA Diretor da ESMAFE PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA PAULO DE TASSO BENEVIDES GADELHA FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS
Sumrio
Editorial ...................................................................................................... 7 O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais ...................................... 9 Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Efeitos da Inconstitucionalidade da Lei ...................................................... 23 Desembargador Ferderal Francisco Wildo Lacerda Dantas A Reforma Previdenciria Brasileira (Emenda Constitucional 41, de 9.12.2003) e o Direito Adquirido. O Contedo das Regras de Transio e seus Destinatrios .............................................................. 43 Juza Federal Germana de Oliveira Moraes Administrao Judiciria ........................................................................... 53 Juiz Federal Alexandre Costa de Luna Freire A Relativao da Coisa Julgada e o Art. 741, Pargrafo nico, do CPC ... 67 Juiz Federal Tarcsio Barros Borges Direito Adquirido e Leis de Ordem Pblica ..............................................117 Juiz Federal Frederico Dantas Metamorfoses nos Conceitos de Direiro e de Soberania. O Princpio da Complementaridade. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio ...................................................................................... 137 Juiz Federal Carlos Alberto Simes de Tomaz Contrataes no Servio Pblico por Excepcional Interesse Pblico: A Previso do Inciso IX, do Art. 37, da Constituio Federal - Consideraes Atuais e Relevantes .......................................... 163 Procurador Federal Flvio Roberto Ferreira de Lima Discricionariedade Administrativa, Conceitos Jurdicos Indeterminados e Controle Judicial .......................................................... 177 Doutor Andreas J. Krell Da Impossibilidade de Adoo da Deslegalizao como Fundamento Competncia Normativa das Agncias Reguladoras Brasileiras ................ 225 Bacharela Maria Carolina Scheidgger Neves
ESMAFE ESCOLA DE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO
Princpios do Direito Processual (Uma Abordagem Especial Quanto aos Princpios Inpiradores dos Juizados Especiais e Questo da Subsidiariedade) ..................................................................................... 243 Professora Luciana de Medeiros Fernandes
EDITORIAL
O nmero 08 da Revista da ESMAFE.5 o terceiro a ser editado em 2004. Pela primeira vez, foi atingida a periodicidade quadrimestral projetada quando do lanamento deste peridico. Este feito no aleatrio, mas fruto de um trabalho de planejamento que figurou como uma das metas da atual administrao da Escola de Magistratura Federal da 5 Regio. Doravante, garantido o ritmo de produo ideal, haver trs nmeros por ano, e alcanado estar um dos principais objetivos da Revista, que o de oferecer ensejo de divulgao regular produo cultural de magistrados federais e membros da comunidade jurdica regional. Como a Revista, tambm outros setores da atividade da ESMAFE.5 lograram sucesso neste ano de 2004. Entre outras atividades, foram instalados os Ncleos Seccionais em todas as Sees Judicirias e o Ncleo de Cursos Isolados, providncias que deram maior consistncia s atividades da Escola, no rumo de sua autonomia. O ms de maio foi marcado por uma atividade de grande xito o II Encontro Regional de Juzes Federais da 5 Regio. Realizado no Summerville, Resort localizado no litoral sul de Pernambuco, congregou um nmero expressivo de magistrados que, durante trs dias, discutiram uma pauta integrada por temas de grande atualidade para a magistratura brasileira. Um dos marcos desse II Encontro foi a incluso da atividade no calendrio permanente da ESMAFE, que o repetir a cada dois anos. Nos Ncleos Regionais, j grande a pauta de realizaes, algumas repercutindo a atividade da Escola e outras de iniciativa dos prprios Ncleos. Podem ser mencionadas atividades como a Quinta Jurdica, evento j integrado ao calendrio do Tribunal Regional Federal e da Seo Judiciria do Rio Grande do Norte, que se estender s demais seccionais nos prximos meses; e uma articulao mais agressiva da Escola e seus Ncleos com institutos de cursos superiores, visando ao oferecimento de cursos de extenso a magistrados e servidores da Justia Federal. Neste particular, tem relevncia o protocolo que est em vias de ser firmado entre a Escola de Magistratura Federal da 5 Regio, por seu Ncleo Seccional de Sergipe, e a Universidade de Buenos Aires.
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Por iniciativa da prpria ESMAFE.5, est em fase de concluso a estruturao de dois cursos de ps-graduao: A Gesto Administrativa dos rgos do Poder Judicirio e o Curso de Especializao em Direito Pblico. O primeiro desses cursos poder ter incio ainda em 2004. A par das atividades acadmicas, a ESMAFE.5 iniciou seu calendrio de atividades culturais, valorizando o bem cultural da Regio, atravs de recitais nas Quintas Jurdicas e nos encontros e simpsios que coordena. Lanada no Recife, no ms de outubro, a exposio Todos Cantam Sua Terra, coleo de fotografias que revelam as nossas cidades e textos da literatura de inspirao urbana. A exposio migrar para todos os Ncleos Seccionais, exibindo o que h de mais representativo em cada uma das cidades onde se localizam. O ano se encerra com a realizao de dois eventos simultneos, o I Encontro Nacional de Diretores de Escolas de Magistratura Federal e o I Encontro Regional de Diretores dos Ncleos Seccionais da ESMAFE.5. Desses eventos, dar notcia pormenorizada o prximo nmero desta Revista. Recife, dezembro de 2004. A EDITORIA
O DIREITO ADQUIRIDO E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS
Luiz Alberto Gurgel de Faria

Des. Federal do TRF - 5 Regio
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Poder Constituinte; 2.1. A teoria de Sieys; 2.2. Espcies; 2.3. Titularidade e Exerccio; 2.4. Poder de Reforma - Espcies; 2.5 Emendas Constituio; 3. Do Direito Adquirido; 3.1. Conceito; 3.2. O Direito Adquirido nas Constituies Federais Brasileiras; 3.3. O Direito Adquirido e o Poder de Reforma; 4. Concluso; 5. Bibliografia.
1.
INTRODUO
Nos idos de 1997, quando cursei o Mestrado em Direito na Universidade Federal de Pernambuco UFPE, fui provocado pelo meu ilustre Professor Ivo Dantas a elaborar um estudo acerca do Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais. quela poca estavam em tramitao as denominadas reformas administrativa e previdenciria (esta, a primeira delas), que terminaram sendo aprovadas atravs das Emendas Constitucionais de ns 19/98 e 20/98, respectivamente. Em face do grande universo de pessoas atingido, uma das questes mais suscitadas dizia respeito ao direito adquirido, diante da pergunta se a garantia poderia ser invocada contra as emendas constitucionais. Anos se passaram e, diante da continuidade das reformas em nossa Carta Magna, a questo continua atual, sendo o momento de retom-la.
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O tema do direito adquirido, mormente no aspecto que se pretende enfocar, diante das emendas constitucionais, no pode deixar de ser examinado juntamente com o Poder Constituinte, motivo pelo qual esse tpico tambm ser alvo de anlise no decorrer do trabalho. 2. PODER CONSTITUINTE
2.1. A TEORIA DE SIEYS Em breves palavras, o Poder Constituinte pode ser definido como o poder de elaborar uma Constituio. Os primeiros escritos acerca da matria foram antecedentes, poucos meses, deflagrao da Revoluo Francesa. Coube ao abade Emmanuel Sieys, atravs do panfleto Quest-ce que le tiers tat?, introduzir as lies iniciais acerca da teoria que se formava. Cumpre, todavia, renovar a advertncia feita por Paulo Bonavides (in Curso de Direito Constitucional, 5 edio, So Paulo, Malheiros, 1994, p. 120), no sentido de que no se deve confundir o Poder Constituinte com a sua teoria. Com efeito, aquele sempre existiu em toda a sociedade poltica. A teorizao para legitim-lo, no entanto, apenas surgiu no final do sculo XVIII, exatamente a partir da monografia acerca do Terceiro Estado. De acordo com a doutrina clssica de Sieys, o Poder Constituinte inicial, autnomo e incondicionado. Inicial em razo de que no existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder. Autnomo em funo de que somente a ele compete decidir se, como e quando deve se outorgar uma Constituio Nao. incondicionado porque no est subordinado a qualquer regra. Ao revs das caractersticas que denotam o Poder Constituinte, os poderes constitudos so limitados e condicionados, sendo que suas organizaes e atribuies so fixadas de acordo com a Constituio. As distines entre o Poder Constituinte e os poderes constitudos so de extrema importncia para se pesquisar a existncia de mais de uma espcie do primeiro, o que ser objeto de anlise no tpico seguinte. 2.2. ESPCIES Ainda nos tempos de hoje, comum encontrar na doutrina a diviso do Poder Constituinte em originrio e derivado.
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O primeiro seria encarregado de produzir, de forma primitiva, o texto da Constituio, enquanto o segundo seria utilizado por ocasio de sua reforma. A produo originria se d na hiptese da primeira Constituio de um Estado ou no caso de modificao revolucionria da ordem jurdica, quando no h continuidade do ordenamento constitucional anterior. J a derivada ocorre nas hipteses de necessidade de alterao da Lei Maior, em face de modificaes existentes na sociedade1, a exigirem uma correspondente mudana na Carta, de acordo com as normas previamente ditadas, que limitam e condicionam o exerccio desse poder. Com base nos elementos que tipificam as espcies estudadas, j se pode vislumbrar a impropriedade tcnica de se considerar o Poder de Reforma como um Poder Constituinte Derivado. Ora, o Poder Constituinte, como j exposto, inicial, autnomo e incondicionado, caractersticas estas que no se encontram presentes no exerccio de reforma de uma Constituio. Assim, conforme conclui J. J. Gomes Canotilho (in Direito Constitucional, 6 edio, Coimbra, Livraria Almedina, 1993, p. 95), o poder de reviso constitucional , consequentemente, um poder constitudo tal como o poder legislativo. Verdadeiramente, o poder de reviso s em sentido imprprio se poder considerar constituinte; ser, quando muito, uma pardia do poder constituinte verdadeiro. (Grifei). No outra a lio de Ivo Dantas (in Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle da Constitucionalidade, 2 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997, p. 5): ... confundem-se os conceitos de Poder Constituinte e de Poder de Reforma, este ltimo, s vezes, impropriamente denominado de Poder Constituinte Derivado e contraposto ao Poder Constituinte Originrio. Esclarecidos, entretanto, os dimensionamentos conceituais de ambos, ver-se- que, enquanto o primeiro no conhece em sua manifestao limitaes jurdico-positivas, o segundo, ao contrrio, no poder livrar-se de balizamentos jurdicos previamente estabelecidos, o que explica, de forma inconteste, a aplicao do controle de constitucionalidade obra que pelo Poder Reformador vier a ser produzida. (Grifei). Demonstrada, pois, a inadequao da diviso do Poder Constituinte em originrio e derivado, a denominao em pauta ser utilizada, neste trabalho,
como tambm, muitas vezes, em face dos diferentes interesses dos governantes, que procuram moldar a Constituio de acordo com os seus planos de administrao.
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exclusivamente com relao ao poder constituinte efetivamente existente, enquanto a faculdade de se alterar a Constituio passar a ser tratada como Poder de Reforma. 2.3. TITULARIDADE E EXERCCIO A titularidade do Poder Constituinte variou de acordo com a ideologia reinante em cada poca e com o regime de governo ento adotado. Para os pases que adotam o regime autocrtico, o titular ser uma minoria. Ao contrrio, nas democracias, o Poder Constituinte pertencer ao povo. Na nossa Nao, que j conviveu com os dois tipos de regime, a titularidade do poder pertence ao povo, tendo sido exercido, durante a elaborao da ltima Carta, promulgada em 1988, atravs de uma Assemblia Constituinte. Deveras, esse ente coletivo, cujos integrantes so normalmente eleitos pelo povo, que costuma exercer o Poder Constituinte. Tal agente, exatamente por no ser o titular do Poder, edita uma obra que vale como Constituio na medida em que conta com a aceitao do titular. Esta aceitao presumida sempre que o agente designado pelo titular para estabelecer a Constituio, como ocorre quando uma Assemblia Constituinte eleita. Ou aferida posteriormente, seja expressamente quando a Constituio sujeita manifestao direta do povo (referendum) ou tacitamente quando posta em prtica vem a ganhar eficcia, nos termos do magistrio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (in Curso de Direito Constitucional, 20 edio, So Paulo, Saraiva, 1993, p. 22). No Brasil, o titular do Poder de Reforma tambm o povo, sendo exercido atravs de seus representantes. 2.4. PODER DE REFORMA - ESPCIES A Constituio em vigor prev duas formas de manifestao de reforma de seu texto. A primeira se encontra contida no art. 60, que cuida do processo de emenda. J a segunda trata da reviso constitucional, prevista no art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A reviso, programada para ser realizada cinco anos aps a promulgao da Lei pice, atravs de um procedimento legislativo mais simples, pelo voto da
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maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral, j se ultimou, trazendo pouqussimas alteraes no Texto2, durante o ano de 1994. Para o presente ensaio, crescem em importncia, pois, as reformas a serem implementadas por intermdio das emendas, o que justifica o seu estudo em item apartado, logo a seguir. 2.5. EMENDAS CONSTITUIO A Carta Magna, em seu art. 60, caput, incisos I a III, estabelece a quem cabe a iniciativa de emend-la: a) um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) o Presidente da Repblica; c) mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus integrantes. Como se pode observar, so duas as novidades no tocante ao Texto de 67/69: 1) a emenda pode ser promovida por apenas um tero dos membros de qualquer das Casas, no havendo mais a necessidade de tal quorum na Cmara e no Senado, como dispunha o art. 47, inciso I, 3; 2) restabeleceu-se a iniciativa dos legislativos estaduais, anteriormente contida na Constituio de 1891 (art. 90, 1). Por sua vez, a Constituio em vigor disciplina limitaes temporais ao poder de emenda, uma vez que ela no poder ser alterada na vigncia de interveno federal, estado de defesa ou estado de stio (art. 60, 1), nem tampouco poder haver, na mesma sesso legislativa, renovao de proposta cuja matria tenha sido rejeitada ou considerada prejudicada ( 5). O processo legislativo a ser observado se encontra disposto no 2, do citado art. 60, determinando que a proposta seja discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros, cabendo a promulgao da emenda s Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o correspondente nmero de ordem ( 3). H ainda as restries de ordem material, sendo vedada a proposta de emenda tendente a abolir (art. 60, 4): I) a forma federativa de Estado; II) o voto direto, secreto, universal e peridico; III) a separao dos Poderes; IV) os direitos e garantias individuais.
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Foram, ao todo, promulgadas seis emendas constitucionais de reviso.

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As limitaes em pauta constituem as chamadas clusulas ptreas, dentre as quais se insere o direito adquirido, na condio de garantia individual (art. 5, inciso XXXVI, CF), da porque ganha relevo a indagao: As emendas constitucionais podem violar o direito adquirido? A resposta a esta questo constitui o cerne principal principal deste esboo e dever ser discorrida nas linhas seguintes. 3. DO DIREITO ADQUIRIDO
3.1. CONCEITO A doutrina clssica, apoiada em Duguit (apud Ivo Dantas, ob. cit., p. 2/3) j registrava a dificuldade na definio do que venha a ser direito adquirido. Inobstante, no se pode comear a desenvolver um tema sem traar os seus contornos. Assim, apesar dos obstculos, os estudiosos do direito no esmoreceram, no af de encontrar o melhor conceito para o instituto. Referncia sempre mencionada no estudo da matria, o italiano Gabba lana a seguinte definio: adquirido todo direito que - a) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi consumado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova sobre o mesmo; e que - b) nos termos da lei sob cujo imprio se entabulou o fato do qual se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu (apud R. Limongi Frana, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 3 edio, So Paulo, RT, 1982, p. 50). No Direito Brasileiro, a questo no pode ser estudada sem a leitura da obra de R. Limongi Frana (ob. cit., p. 208), para quem o direito adquirido a conseqncia de uma lei, por via direta ou por intermdio de fato idneo; conseqncia que, tendo passado a integrar o patrimnio material ou moral do sujeito, no se fez valer antes da vigncia da lei nova sobre o mesmo objeto. J Jos Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 6 edio, 2 tiragem, So Paulo, RT, 1990, p. 374) assim leciona: Para compreendermos melhor o que seja direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: um direito exercitvel segundo a vontade do titular e exigvel na via jurisdicional quando seu exerccio obstado pelo sujeito obrigado prestao correspondente. Se tal direito exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situao jurdica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relao jurdica que o fundamentava... Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direi14
to adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova no pode prejudic-lo, s pelo fato do titular no o ter exercido antes. (Grifei). No se pode olvidar que o legislador tambm cuidou da questo, no 2, art. 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n 4.657, de 04.09.42): Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Em resumo, direito adquirido aquele que, j integrante do patrimnio de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, no podendo lei posterior, que tenha disciplinado a matria de modo diferente, causar-lhe prejuzo. 3.2. O DIREITO ADQUIRIDO NAS CONSTITUIES FEDERAIS BRASILEIRAS De certo modo, as Constituies Brasileiras sempre trataram do tema, com exceo da Carta de 1937, que nada dispunha sobre o assunto, havendo a edio de leis retroativas durante a sua vigncia. Com apoio no esclio de Raul Machado Horta (in Estudos de Direito Constitucional, Belo Horizonte, Del Rey Editora, 1995, p. 274/276), constata-se que o tratamento constitucional da matria pode ser destacado em dois perodos. No primeiro, consagra-se o princpio da irretroatividade ampla das leis, sendo o direito adquirido um preceito reflexo daquele, posteriormente disciplinado na legislao ordinria. Foi o que se observou nas Cartas de 1824 (art. 179, 3) e de 1891 (art. 11, 3). No segundo, a irretroatividade foi absorvida pelo direito adquirido, que passa expressamente a ser inscrito como princpio constitucional, conforme se verifica nos Textos de 1934 (art. 113, 3), 1946 (art. 141, 3), 1967/69 (art. 153, 3) e de 1988, alhures j mencionado (art. 5, inciso XXXVI). Dessa forma, com excluso da Constituio Polaca de Vargas, todas as outras protegeram, de forma implcita ou explcita, o direito adquirido, revelando a deferncia com que o constituinte sempre cuidou do assunto. 3.3. O DIREITO ADQUIRIDO E O PODER DE REFORMA Antes de se adentrar no mago do tema a ser investigado, necessrio se faz examinar, de modo preliminar, a questo do direito adquirido em face da Constituio.
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As prprias caractersticas do Poder Constituinte - o poder de elaborar uma Carta Magna, nos termos j expostos, evidenciam que o instituto no pode ser invocado perante uma nova ordem jurdica constitucional. Deveras, o fato de ser inicial, autnomo e incondicionado denota que tal poder no tem limites no mbito do Direito Positivo, podendo alcanar situaes pretensamente resguardadas pelo direito adquirido. A matria parece no suscitar controvrsias. Manoel Gonalves Ferreira Filho, em conferncia proferida no Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, em 11.06.97, publicada sob o ttulo Poder Constituinte e Direito Adquirido - Algumas Anotaes Elementares, na Revista dos Tribunais, Doutrina Civil, So Paulo, RT, vol. 745, 1997, p. 21, j assim se manifestava: ...Mas a retroatividade no vedada norma constitucional oriunda do Poder originrio. Com efeito, dada a sua inicialidade, ou melhor, dada a inexistncia de limitao jurdica que a proba, pode ela colher fatos a ela anteriores. Em conseqncia, pode dar-lhes carter (lcito ou ilcito) diferente do que tinham na ordem jurdica anterior. Igualmente pode pr termo a direitos adquiridos. O Professor Ivo Dantas, mais uma vez lembrado em sua festejada obra j referida (p. 58/59), posiciona-se: J dissemos que um texto constitucional resultado de um Hiato Constitucional, vale dizer, de um processo revolucionrio. No se vincula a nenhum preceito jurdico-positivo que lhe seja anterior, muito embora, tambm nesta hiptese, os valores sociais e o Direito Natural funcionem como limitaes ao exerccio do Poder Constituinte. Por isto, e em conseqncia, poderia a nova Constituio desconstituir direitos adquiridos tal como aconteceu com a atual Constituio de 1988. Entretanto, neste caso - e j o dissemos -, h um pressuposto de ordem formal: a ressalva do no respeito aos direito adquiridos com fundamento da Constituio anterior ter que vir expressa, no podendo ser objeto de meras dedues interpretativas. (Grifei). A advertncia final do consagrado Mestre guarda relevncia, pois, no Direito indgena, so escassos os casos de embate entre as Cartas Polticas e os direitos adquiridos. Ademais, a nova Constituio normalmente recepciona as leis que no lhe so contrrias, o que justifica a necessidade da explicitao, para que no haja dvidas. A propsito, vlido transcrever a lio de Raul Machado Horta (ob. cit., p. 281): A Constituio, por deciso soberana do constituinte originrio, poder revogar o direito adquirido, da mesma forma que revoga as leis anterio16
res incompatveis. Como a sucesso constitucional do Brasil no se opera por mudanas violentas e se faz acompanhar da continuidade no tempo das leis anteriores, os casos de conflito entre a Constituio e o direito adquirido sero reduzidos, quando no raros. Em nosso sistema, a Constituio fonte protetora do direito adquirido, sobrepondo-o lei. No mbito jurisprudencial, o assunto , tambm, pacfico, restando consagrado pelo Pretrio Excelso que no pode haver direito adquirido contra preceito expresso da Constituio. A regra seria a mesma no que se refere s emendas constitucionais, no exerccio do Poder de Reforma? A resposta negativa merece prevalecer. A Carta de 88 inscreve, em seu art. 5, inciso XXXVI, o direito adquirido como uma garantia individual. Por sua vez, os direitos e garantias individuais no podem ser abolidos atravs de emenda (art. 60, 4, CF), demonstrando, de forma clara, a impossibilidade do Poder de Reforma violar tal preceito. Os que defendem posicionamento contrrio, argumentam que o direito adquirido no pode ser prejudicado por lei, de acordo com o preceito constitucional, o que excluiria a emenda. Ora, o vocbulo lei a empregado no seu sentido amplo, englobando todas as modalidades de legislao, a partir das emendas. Ademais, no se pode esquecer que o Poder de Reforma um poder constitudo, limitado, e, como tal, deve respeitar as diretrizes traadas pelo Poder Constituinte. Se este estabeleceu a proteo ao direito adquirido, como se admitir que, posteriormente, na vigncia do mesmo ordenamento jurdico constitucional, sem que tenha havido qualquer processo revolucionrio de mudana, a prpria Carta Poltica, atravs de uma emenda, venha a violar o preceito que ela mesmo resguardou? Seria, no mnimo, um contra-senso. Transportando tais consideraes para as constantes reformas constitucionais, dvidas no podem restar no sentido de que, aqueles que j integraram o direito ao seu patrimnio, ainda que no tenham exercido a vantagem, esto protegidos sob o manto do art. 5, inciso XXXVI, CF. esse o entendimento que vem prevalecendo no campo doutrinrio. Em artigo conjunto, Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho (in Direito Adquirido contra as Emendas Constitucionais, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, 1995, vol. 202, p. 80) assim se expressam: Em sntese, a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do direito ad17
quirido norma de bloqueio de toda funo legislativa ps-Constituio. Impe-se a qualquer dos atos estatais que se integram no processo legislativo, sem excluso das emendas. Srgio de Andra Ferreira (in O princpio da segurana jurdica em face das reformas constitucionais, Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, vol. 334, p.198) afirma: Foi a prpria CF de 1988 que, quando quis excepcionar, teve de faz-lo expressamente, ao estatuir, no art. 17 do ADCT, que no se admitia, no caso nele previsto, invocao de direito adquirido. Se isso ocorresse, no haveria necessidade de ressalva. Mas essa excluso, questionvel mesmo em uma nova Constituio, intolervel em se tratando de mera emenda constitucional. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho (in Poder Constituinte ... cit., p. 25) ningum negar ser a norma constante do art. 5, XXXVI, da Constituio uma garantia, garantia essa da segurana das relaes jurdicas. Conseqentemente ela no poder ser abolida pelo Poder Constituinte derivado (Poder de Reforma). J o Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, em artigo dedicado ao tema, publicado em sua obra Temas de Direito Pblico, Belo Horizonte, 1994, p. 448/449, lana a seguinte concluso: ... um direito adquirido por fora da Constituio, obra do Poder Constituinte originrio, h de ser respeitado pela reforma constitucional, produto do Poder Constituinte institudo, ou de 2 grau, vez que este limitado, explcita e implicitamente, pela Constituio. Raul Machado Horta (ob. cit., p. 281/282) ensina: Ao incluir no rol da matria vedada ao poder constituinte de reviso a emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, a Constituio transformou o Ttulo II da Constituio, que abrange os Direitos e Garantias Individuais e Coletivos (art. 5, I a LXXVII) no seu ncleo irreformvel e, por isso, inatingvel pelo Poder de Emenda. Nessa irreformalidade, encontra-se o princpio de que a lei no prejudicar o direito adquirido (art. 5, XXXVI). O poder constituinte originrio poder, em tese, suprimir o direito adquirido, de modo geral, incluindo nessa supresso a regra que veda a lei prejudicial de direito adquirido. No caso do poder constituinte de reviso, ser questionvel a emenda que propuser a supresso do direito adquirido assegurado pelo constituinte originrio. A emenda ficar exposta a arguio de inconstitucionalidade. Ivo Dantas (ob.cit., p. 61/62) expe idntica concluso, destacando que quando se fala em Emenda Constitucional, esta manifestao de um Poder Constitudo - Poder de Reforma -, integrando, nos termos do art. 59 (CF, 1988),
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o Processo Legislativo e, como tal, encontra-se obrigada a render homenagens ao texto da Constituio, concluso a que se chega no por mero exerccio exegtico, mas, inclusive, por determinao expressa deste mesmo texto (art. 60, 4). Destarte, apesar da existncia de vozes abalizadas em contrrio, como a de Hugo de Brito Machado (v. Direito Adquirido e Coisa Julgada como Garantias Constitucionais, Revista dos Tribunais, So Paulo, RT, vol. 714, p. 19-26) observa-se que a doutrina vem sedimentando a exegese segundo a qual h direito adquirido em relao emenda constitucional. Em caso de violao ao princpio, caber, pois, ao prejudicado se socorrer do Poder Judicirio, sendo certo que, na hiptese da emenda afrontar o direito adquirido, estar sujeita ao controle da constitucionalidade, conforme posio j albergada3 na Corte Suprema, no julgamento das ADINs de ns 926-5/DF e 939-7/DF, que tratavam do Imposto Provisrio sobre Movimentaes Financeiras - IPMF. 4. CONCLUSO Em face do estudo realizado, podem-se apontar as seguintes ilaes: a) a teorizao do Poder Constituinte - poder de elaborar uma Constituio - surgiu a partir do final do sculo XVIII, atravs do panfleto Que Terceiro Estado?, de autoria do abade Emmanuel Sieys, s vsperas da Revoluo Francesa; b) as caractersticas bsicas desse poder so trs: 1) inicial, em razo de que no existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder; 2) autnomo em funo de que somente a ele compete decidir se, como e quando deve se outorgar uma Constituio Nao; 3) incondicionado porque no est subordinado a qualquer regra; c) os elementos indicados no se fazem presentes no processo de alterao de uma Carta Poltica, pois muitos so os limites a serem observados, havendo, no caso, o exerccio de um poder constitudo - o Poder
3 A possibilidade de existncia de normas inseridas na Carta Magna estarem eivadas do vcio da inconstitucionalidade, reconhecida pelo Supremo, consagrou a posio que parcela da doutrina j vinha, h muito, defendendo.
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d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
de Reforma, sendo inadequada a denominao deste como Poder Constituinte Derivado; nas democracias, a titularidade do Poder Constituinte cabe ao povo, sendo normalmente exercida atravs de uma Assemblia Constituinte, eleita para tal finalidade, como ocorreu durante os trabalhos da Carta de 88; no Brasil, h previso do Poder de Reforma ser exercido atravs da reviso constitucional, iniciada cinco anos aps a promulgao da Lei pice (art. 3, ADCT) e j concluda, havendo, ainda, a possibilidade de mudanas atravs das emendas constitucionais, disciplinadas no art. 60 da Constituio; direito adquirido aquele que, j integrante do patrimnio de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, no podendo lei posterior, que tenha disciplinado a matria de modo diferente, causar-lhe prejuzo; com excluso da Constituio Polaca de Vargas (1937), todas as outras protegeram, de forma implcita ou explcita, o direito adquirido, revelando a deferncia com que o constituinte sempre cuidou da matria; o Poder Constituinte no tem limites no mbito do Direito Positivo, de modo que a Constituio pode alcanar situaes pretensamente resguardadas pelo direito adquirido; diferente a regra no que se refere ao poder constitudo - Poder de Reforma -, pois o princpio do direito adquirido constitui uma garantia individual (art. 5, XXXVI, CF) e, como tal, encontra-se protegido na condio de clusula ptrea, expressa no art. 60, 4, IV, da Carta Magna, de forma que as emendas constitucionais ho de respeitar o preceito; em caso de violao ao princpio, caber ao prejudicado se socorrer do Poder Judicirio, sendo certo que a emenda estar sujeita ao controle da constitucionalidade.
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5.
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EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI (A Questo da repristinao da lei que revogou disciplina legal anterior e que ela prpria foi afastada por inconstitucional)
Francisco Wildo Lacerda Dantas
Desembargador Federal do TRF - 5 Regio
1. Introduo; 2. Os sistemas de controle de constitucionalidade; 3. O modelo brasileiro; 3.1. Controle Difuso; 3.2. O controle abstrato/concentrado; 4. Os efeitos da inconstitucionalidade, no Brasil; 4.1. Controle abstrato/concentrado; 4.2 - Controle difuso; 4.3 A questo da repristinao da lei que revogou lei anterior e que, posteriormente foi afastada, por inconstitucional; 5. Breves concluses. 1. INTRODUO
Ao apreciar o Agravo de Instrumento n 58586/AL, em que so parte Destilaria Autnoma Porto Alegre Ltda e Instituto Nacional do Seguro Social INSS, voltei a enfrentar questo a respeito da alegada vedao da repristinao, por lei posteriormente afastada por inconstitucional, a cujo respeito tinha procedido algumas anotaes, com o propsito de escrever artigo a respeito. Ao responder gentil correspondncia do Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, para colaborar com a edio da Revista da Escola de Magistratura Federal, brilhantemente dirigida por ele, lembrei-me dessa experincia, que resolvi aproveitar, para com os complementos utilizados na deciso que iria proferir no supramencionado agravo, atender ao convite, que tenho como verdadeira intimao, tal o apreo que me merece a convocao. J se observou que o homem tem porfiado por estabelecer um sistema de normas que se lastreiem em uma norma fundamental, de modo a estabelecer uma hierarquia para as leis e de garanti-la. Isso resulta da luta suprema do ser
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humano para vencer o contingente, de modo a estabelecer-se que as leis mudam, mas permanece a Lei1. Essa preocupao mais antiga do que a sistematizao promovida por HANS KELSEN2 quando imaginou o ordenamento jurdico de forma piramidal, estruturado a partir da uma norma geral fundamental, identificada com a Constituio, muito embora esse autor concebesse a norma fundamental como aquela norma presente na conscincia da comunidade jurdica regrada por determinada ordem jurdica, como suposto de que se deve respeitar e acatar as normas que a integram, correspondente ao imperativo categrico de KANT. Inicialmente, essa tendncia buscou amparo no iderio do jusnaturalismo. Assim, uma lei que se revelasse injusta no deveria ser obedecida por no se ajustar ao direito natural, imposto por Deus, como o ideal de justia. A inconstitucionali-dade da lei se revelava como uma afronta aos valores contemplados pelo direito natural. Superada a concepo do direito natural como algo vindo de fora do sistema jurdico, continuou o homem a buscar um referencial que pudesse servir de fundamento consa-grao de valores que deveriam ser respeitados pelas normas, sob pena de perderem a validade. Nesse sentido, JORGE MIRANDA observou que a inconstitu-cionalidade no deve ser vista apenas como uma sano de invalidao da norma que contrarie o texto constitucional, por ir mais alm, revelando-se como um mecanismo de garantia dos direitos, mediante o qual considera-se a invalidade de certas normas para que a eficcia garantstica da Constituio seja reposta3. Segundo MAURO CAPPELLETTI, isso se operou com a adoo de vrias providncias: em primeiro lugar, admitem-se as constituies modernas como normas prevalentemente de valor porque ainda que expressas em fr-
- Cf. Mauro Cappelletti, O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, traduo ao vernculo por Aroldo Plnio Gonalves e reviso de Jos Carlos Barbosa Moreira, Srgio Antnio Fabris Editor, Porto Alegre, 1984, p. 09-15.
2
- Segundo observa Carlos Blanco de Morais, muito antes da existncia do constitucionalismo e, pois, de haver-se concordado com as excelncia da constituio como documento escrito que se queria permanente, j se destacava em vrios pases, entre os quais Portugal, a figura dos embargos de nulidade, opostos em juzo pelos particulares, contra atos normativos aprovados pela autoridade real, com violao das chamadas Leis Fundamentais, ou de jus superior, sobretudo quando tais atos normativos se mostrassem lesivos aos seus direitos e privilgios. Cf. Justia Constitucional, Tomo I Garantia da Constituio e Controlo da Constitucionalidade, Coimbra Editora, 2002, p. 325.
3
- Cf. Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade, Coimbra Editora, 1996, reimpresso, p. 13.
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mulas necessariamente vagas, ambguas, imprecisas e programticas, tem-se que a Constituio define uma tbua de valores que rege determinada sociedade e que por isso devem ser respeitados. Depois, se busca atribuir um carter rgido a essa Constituio. Em terceiro lugar, surge a grande novidade, busca-se transformar a impreciso e a imvel estaticidade daquelas frmulas consagradas na Constituio e a inefetividade daquela prevalncia, numa efetiva, dinmica e permanente concretizao desses valores, atravs da obra de um intrprete qualificado: o juiz constitucional (Hter der Verfassung) 4. Assim, desenvolveu-se um controle ou, como preferem os lusos, uma fiscalizao da constitucionalidade das leis, cujo exame, ainda que sumrio, se torna obrigatrio, para apurar-se os efeitos que produz a inconstitucionalidade. 2. OS SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
comum resumir-se o controle de constitucionalidade das leis ao sistema poltico e ao sistema jurdico, subdivindo-se este ltimo no controle difuso e/ou abstrato, reservado este ltimo a um Tribunal Constitucional5. O sistema de controle poltico o que, em lugar de atribuir o controle de constitucionalidade ao Poder Judicirio, prefere comet-lo a outro poder de natureza poltica, como o Parlamento, na forma existente na Inglaterra6, onde a constituio flexvel ou a um rgo de natureza especialmente criado para esse
- Idem, ibidem.
- H vrias classificaes a respeito, impossvel de serem todas mencionadas no corpo de um artigo destinado a examinar, sumariamente, a problemtica dos efeitos decorrentes da pronncia de inconstitucionalidade. Jos Alfredo de Oliveira Baracho fez referncias a alguns, do que ressalto a aluso classificao de Marcelo Caetano: controle exercido por rgo poltico comum, por rgo poltico especial, por rgo jurisdicional especial; ou por fim, por rgo jurisdicional comum (Manual de Cincia Poltica e Direito constitucional, Tomo I, p. 346 e s) e Georges Duverger, para quem havia um controle pelo corpo poltico, controle por um juiz ou ausncia de controle (Cours de Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Le Cours de Droit, 1956-1957, Paris, p. 183). Cf. Processo Constitucional, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1984, p. 169. Jorge Miranda, por sua vez, para ficarmos s nesses autores, resume o que considera como modelos de fiscalizao aos seguintes: 1 - modelo de fiscalizao poltica, centrado no exemplo francs, profundamente ligado ao dogma do constitucionalismo daquele pas; 2 - modelo de fiscalizao judicial (judicial review), com origem nos Estados unidos, em 1803; e o 3 - modelo de fiscalizao jurisdicional concentrada em Tribunal Constitucional, de matriz austraca, por ter como paradigma o tribunal criado pela Constituio austraca de 1920, sob inspirao de Hans Kelsen. Cf. Manual de Direito Constitucional, Tomo II Constituio e Inconstitucionalidade Coimbra Editora, 1996, 3 ed. (reimpresso), p. 381.
6
- Nesse sentido, Oswaldo Luiz Palu, Controle de Constitucionalidade Conceitos, sistemas e efeitos, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 93.
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fim, como o Conselho Constitucional francs, muito embora se defenda que modernamente se aproxima do sistema jurdico, havendo alguns autores que o identifiquem como Corte Constitucional7. Nada obstante, no se revela como um genuno Tribunal Constitucional, porque no apresenta os traos ntidos de um rgo jurisdicional8. Como assinalei em outro artigo publicada por esta mesma revista (n 7., agosto 2004, p. 109-125), pois se apresenta ... como uma justia constitucional, particular, original, na medida em que aprecia matrias constitucionais despreocupado ou alheio aplicao da regra constitucional em sentido estrito. uma justia constitucional de feitio nico e especfico porque os litgios que lhe so atribudos para decidir se sobrepem aos problemas constitucionais (Cf. ob cit. p. 114). Ademais, como assinalei no mesmo artigo e no mesmo local, o Conselho Constitucional no exercita o controle difuso da lei e se pudesse dizer, s por isso que isso tipo de controle no integra a jurisdio constitucional exercida por um verdadeiro Tribunal Constitucional tal concluso no se compadece com a atuao do Conselho de Estado que, por sua vez, esse tipo de controle.9 O verdadeiro sistema jurisdicional de controle de constitu-cionalidade, pelo contrrio, atribudo apenas e to somente aos Tribunais, ou ao Poder Judicirio, como um todo e compreende, por sua vez, vrias espcies. Muito embora esse tipo de controle tenha sido identificado com cabvel apenas e to somente nos pases onde existem constituies rgidas10, C. A. LCIO BITTENCOURT observou, em obra clssica, que isso no correspon-
- Como o fez Louis Favoreu, na obra Los Tribunales Constitucionales, traduo ao espanhol da obra Les Cours Constitucionelles, por Vicente Villacampa, Editorial Airel S/A, Barcelona, 1944, p. 27-35.
8
- Carlos Blanco de Morais assinala que o Conselho de Estado tido como um rgo que exercita o controle de constitucionalidade, numa viso mais ampla da jurisdio constitucional, onde predomina o controle preventivo. Cf. Justia Constitucional Garantia da Constituio e Controlo da Constitucionalidade, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 315-316.
9
- Como observou Francine Batalleir, Le Conseil dtat Juge Constitutionell, Librarie Genrale de Droit et de Jurisprudence, Paria, 1996, p. 2021 e ob cit. p. 115 e nota 14, ao p da pgina.
10
- Paulo Bonavides, por exemplo, assentou que o controle da constitucionalidade uma conseqncia das constituies rgidas. Cf. Curso de Direito Constitucional, Malheiros Editores, 9 ed. revista, atualizada e ampliada com as Emendas Constitucionais, at a de n 24, de 10.12.1999, p. 267. Osvaldo Aranha Bandeira de Mello, porm, aps observar que grande parte dos juristas seguiam esse modo de pensar, refere que muitos outros no consideram assim, preferindo vincular o sistema de controle de constitucionalidade no a uma conseqncia natural das constituies rgidas, seno como decorrncia do regime federativo, incluindo entre estes Rui Barbosa, que considerou como o maior dos constitucionalistas que o pas j teve. Cf. A Teoria das Constituies Rgidas, Jos Bushatsky, Editor, So Paulo, 1980, 2 ed., p. 100.
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de realidade, por afirmar que em vrios pases da Europa continental com constituies costumeiras h um sistema de controle jurisdicional11. Costuma-se distinguir, no controle jurisdicional, o controle pela via incidental ou controle difuso, tambm chamado controle no caso concreto e o controle abstrato e se acrescenta um sistema de controle misto em que se exercem ambas as formas de controle, que usualmente recebe essa denominao, como o existente no Brasil.12 No entanto, JOS AFONSO DA SILVA observa, com melhor razo, que h apenas trs sistemas de controle de constitucionalidade: o poltico, o jurisdicional e o misto, com reserva desta ltima denominao para o sistema em que a constituio destina certas espcies de leis para o controle poltico e, outras, para o controle jurisdicional, como ocorre na Sua.13 A Constituio Federal brasileira no sistematizou, no corpo mesmo de suas normas, esse controle. Limitou-se a disciplin-lo apenas em respeito competncia das autoridades jurisdicionais para exerc-lo, mesmo assim sem nada haver dito, especificamente, em respeito ao juzo monocrtico14. H, porm, uma disciplina bem estruturada na Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), que se invoca como subsdio do direito comparado para ajudar no estudo do tema e, por isso, se revela a seguir.
11 - Cf. O Contrle Jurisdicional da Constitucionalidade das leis, atualizado por Jos Aguiar Dias, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1968, 2 ed., p. 09. 12
- Uadi Lamgo Bulos, por exemplo, afirma que ... vigora, no Brasil, o controle misto da constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Pblico, mesclando o controle difuso, por exceo, com o controle concentrado, por ao. Cf. Constituio Federal Anotada, Ed. Saraiva, So Paulo, 2002, 4 ed., revista e atualizada at a Emenda Constitucional n 35/2001. Muito embora Edvaldo Brito j houvesse reconhecido o equvoco de falar-se em um terceiro tipo de controle denominado de misto. Cf. Aspectos Inconstitucionais da ao Declaratria de Constitucionalidade de Lei ou Ato Normativo Federal, artigo inserto na obra coletiva Ao Declaratria de Constitucionalidade, sob a coordenao de Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, Ed. Saraiva, 1994, p.39-50, mais precisamente p. 46.
13
- Cf. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 20 ed. revista e atualizada at a EC n 35, de 120.12.2001, p.49.
14
- No h nenhum dispositivo na CF/88 que disponha sobre o poder de o Juiz deixar de aplicar a norma jurdica que reputar inconstitucional. O nico dispositivo que se conhece a respeito nada obstante nenhum magistrado brasileiro tenha deixado de recusar-se a aplicar a norma que reputa inconstitucional o do art. 13, 10 da Lei n 221, de 20 de novembro de 1894, que dispunha sobre a organizao da justia Federal e que, como no voltou a ser disciplinado por lei nenhuma, se tem como ainda em vigor. O dispositivo, mantida a grafia da poca, tem a seguinte redao: Os juizes e tribunaes apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de applicar aos casos ocurrentes as leis manifestamente inconstitucionaes e os regulamentos manifestamente incompativeis com as leis ou com a Constituio.
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Essa constituio (portuguesa, naturalmente) traz dispositivos expressos a respeito exatamente na Parte IV reservados para a disciplina do que denominou Garantia e Reviso da Constituio, em que se destinou todo o Ttulo I para Fiscalizao da Constitucionalidade, denominao que substituiu a anterior Garantia da Constituio e que preferiu a de Controle de Constitucionalidade, por estabelecer um corpo estruturado de normas, cuja sistematizao penso que deveria servir de inspirao ao constituinte brasileiro e, pela disciplina traada nos artigos 277 (como assim se enumera) a 283, pode-se resumir que h trs tipos preponderante de processos de fiscalizao de constitucionalidade ou de controle de constitucionalidade, como refere JORGE MIRANDA: 1 - Processo de fiscalizao concreta (arts. 107 e 280 da Constituio da Repblica Portuguesa CRP e art.s 69 e seguintes da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional), correspondente ao nosso processo difuso de controle de constitucionalidade, sem domiclio constitucional expresso; 2 - Processos de fiscalizao abstrata de inconstitucionali-dade por ao, que se subdivide em duas espcies: 2.1 fiscalizao preventiva (arts. 278 e 279 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) e arts. 57 e s. da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional), correspondente nossa ao declaratria de constitucionalidade; 2.2 fiscalizao sucessiva (arts. 281 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) e arts. 62 e s. da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional), correspondente nossa Ao Direta de Inconstitucionalidade15. 3 - Processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso (art. 283 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) e arts. 67 e 68 da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional).16 3. O MODELO BRASILEIRO
Muito embora no se encontre sistematizado, na prpria Constituio, como no exemplo portugus, pode-se tentar um resumo do modelo brasileiro. um sistema onde j se consagrou o controle difuso, preponderantemente reservado para a atuao do juiz monocrtico ou de primeiro grau, cujo fundamento
15
- Carlos Blanco de Morais menciona expressamente que a fiscalizao abstracta sucessiva vulgarmente conhecida como ao directa de inconstitucionalidade. Cf. Justia Constitucional, Tomo I Garantia da Constituio e Controlo da Constitucionalidade Coimbra Editora, 2002, p. 301.
16
- Cf. Manual de Direito Constitucional, ob. cit., p. 433.
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se encontra no art. 13, 10 da Lei n 221, de 20 de novembro de 1894, ainda em vigor17. Alm disso, h o controle concentrado ou abstrato reservado apenas para o Supremo Tribunal Federal, como se dessume da competncia exclusiva que lhe reserva o art. 102, parte final e o inciso I deste mesmo dispositivo da CF/88. 3.1 CONTROLE DIFUSO
O controle difuso exercido preponderantemente pelo juiz monocrtico no monoplio dele. O referido 10 do art. 13 da referida lei menciona, expressamente, com a ortografia prpria da poca: juzes e tribunaes. Significa dizer que tambm os tribunais exercitam esse controle difuso, quando apreciam pela via de exceo a alegao de inconstitucionalidade de uma norma e, nesse caso, se limitar a deixar de aplic-la ao caso concreto, se admitir a alegao. Apreciar por via de exceo significa dizer que, nesse controle, no se apreciar a questo prejudicial como objeto mesmo do pedido de tutela jurisdicional, mas se examinar essa questo como uma questo incidental. O exerccio do controle difuso pelos Tribunais se d, portanto, em duas situaes: na apreciao dos processos de sua competncia originria ou na apreciao pela via recursal. No primeiro caso, o controle pela via incidental se exercita, no dizer de J. C. BARBOSA MOREIRA18, em respeito questo que engata no raciocnio lgico do magistrado, de tal forma que no poder decidir a respeito do que lhe foi pedido de forma principal ou principaleter se o magistrado monocrtico ou coletivo (Tribunal) no apreciar e decidir essa questo, pois aquela questo influenciar decisivamente no teor da deciso a ser proferida. Torna-se, pois,
17
- A esse respeito, por referir que o art. 13, 10 da Lei n 221, de 20 de novembro de 1894 apontado pelos especialistas como um marco notvel do nosso sistema de controle de constitucionalidade, cf. Zeno Veloso, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, Ed. CEJUP, Par-So Paulo, 1999, p. 30.
18
- O autor explica que a questo prejudicial aquela que necessariamente deve ser apreciada pelo juiz para que possa decidir a causa principal, pelo que alm dos caracteres de ser uma questo a ser previamente examinada pelo mesmo juiz para decidir outra questo considerada principal, com que ela se relacione, indispensvel, que se torne indispensvel esse exame, ou, como ensina: Se, para a soluo da questo x, o juiz simplesmente pode, mas no precisa, inserir em seu raciocnio a soluo da questo y, esta no merecer a qualificao de prejudicial, aplicvel, ao contrrio, questo z, cuja soluo seja por hiptese indispensvel de x. Aos caracteres anteriormente apontados, pois, acrescente-se o da necessariedade: s ser prejudicial a questo necessariamente posta como antecedentes lgico da soluo de outra. Os grifos so do original. Cf. Questes prejudiciais e Coisa julgada, Tese de concurso para a docncia livre de Direito Judicirio civil apresentada Congregao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1967, ed. esgotada, p. 54.
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uma questo prejudicial constitucional. Nesse sentido, deve-se entender que esse tipo de controle pela via da exceo. Assim, longe de significar que somente cabvel quando se alega esse vcio por ocasio da defesa, se deve entender que, nesse controle, no pode o juiz apreciar a alegada inconstitucionalidade como um pedido em si, dito principaleter19. Ademais, a questo apreciada incidentalmente pelo juiz monocrtico volta a ser apreciada em grau de recurso pelo Tribunal competente para rev-la. Aqui, tem cabida o art. 97 da CF/88, nascido com a CF/1934 de Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Observe-se, porm e isto constitui a caracterstica maior dessa espcie de controle que a deciso apenas atinge as partes entre as quais dada, na forma do que estabelece o art. 472 do CPC. Nesse sentido ADA PELLEGRINI GRINOVER observa que a deciso jamais poder alcanar a terceiros porque jamais se transforma em questo decidida principaleter.20 3.2 O CONTROLE ABSTRATO/CONCENTRADO
O exerccio do controle abstrato ou concentrado se d apenas no STF e a esse respeito j existe a Lei n 9.868/99, cuja ementa faz referncia expressa Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADConst), Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso e, por fim, a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental. 4. OS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE, NO BRASIL
Aqui se encontra o cerne do trabalho. Pretende-se sistematizar os efeitos jurdicos produzidos no controle de constitucionalidade, no Brasil, que se resumiu na expresso que encima este trabalho.
19
- Cf., a esse respeito, Ada Pellegrini Grinover, Controle da Constitucionalidade, artigo publicado na Revista Forense, janeiro-fevereiro-maro de 1998, vol. 341, ano 1994, p. 03-12, mais precisamente p. 03-04.
20
- Essa autora menciona, expressamente, afirma que no controle difuso existe uma questo prejudicial, pelo que jamais se revistir da autoridade de coisa julgada, ... no sendo apta a declarar a nulidade ou anular lei inconstitucional. A resoluo do Senado no revoga nem anula a lei, limitando-se a suspender sua eficcia. Cf. Controle de Constitucionalidade, artigo citado, p. 03-04.
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O estudo buscar examinar os efeitos produzidos quanto norma anterior que havia sido revogada pela norma objeto do controle de constituciona-lidade, o alcance em respeito s partes e em respeito a terceiros, bem como em respeito ao teor da prpria norma impugnada, se toda ela ou parte dela e em que condies. Para isso, o exame se far em respeito ao controle difuso e abstrato, que abrange a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a Ao Direta de Constitucionalidade e a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso. 4.1 CONTROLE ABSTRATO/CONCENTRADO
A caracterstica mais importante desse sistema de controle est confirmada no art. 28, Pargrafo nico: de ter efeito vinculante aos rgos do Poder Judicirio e Administrao, com eficcia erga omnes, bem como de apresenta forte natureza ambivalente: manejada a ao que visa provocar a declarao de inconstitucionalidade da lei, se esta ao for julgada improcedente, declara-se a constitucionalidade, e vice-versa. Esta ltima caracterstica foi objeto das crticas procedidas por LNIO LUIZ STRECK, com lastro em autores portugueses, como J. J. CANOTILHO e RUI MEDEIROS, que, aqui, se aprecia incidentemente, por se inserir no desdobramento do tema.. O art. 26 da Lei n 9.968/99 soa: Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucio-nalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. O dispositivo reflete o magistrio de autores como GILMAR FERREIRA MENDES21 e MERLIN CLMERSON CLVE haviam escrito de que a ao declaratria de constitucionalidade nada mais era do que uma ao direta de inconstitucio-nalidade com sinal trocado.
21
- Realmente, esse autor afirma que a Ao Declaratria de Constitucionalidade nada mais que uma ao Direta de Inconstitucionalidade com sinal trocado. Cf. A Ao Declaratria de Constitucionalidade: a Inovao da Emenda Constitucional n 3, de 1993, artigo inserto na obra coletiva Ao Declaratria de Constitucionalidade, coordenada por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 51-106, mais precisamente p. 56.
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Nas crticas desferidas pelo douto LNIO LUIZ STRECK, em primeiro lugar, se argi que se houvesse a propalada ambivalncia entre essas duas aes, no sentido de que uma o reverso da outra, no haveria, absolutamente, necessidade da criao da ao declaratria, em face do raciocnio rigorosamente lgico que se constri: se de uma afirmao se pode tirar uma negao, ento se conclui que h ambivalncia. Ou seja, o que se afirma num enunciado pode produzir outro enunciado com sentido contrrio, donde a concluso de que Se uma proposio afirma algo de forma negativa, e, no seu reverso, se afirma positivamente a mesma coisa, ento uma coisa s. Ora, se assim argumenta - por que se tornaram necessrias duas coisas no caso a Ao Direta de Inconstitucionalidade e a Ao Direta de Constitucionalidade para dizerem a mesma coisa? Isso no se ajusta lgica por conduzir ao raciocnio inverso: Se h proposio que afirma e outra que nega, uma ao lado da outra, segue-se que elas no so a mesma coisa, mas duas coisas diferen22 tes. Depois, a experincia no direito comparado a de que no existe essa ambivalncia. J. J. GOMES CANOTILHO, ao apreciar o controle de constitucionalidade concreto pelo Tribunal Constitucional que corresponde ao nosso controle incidental observa, verbis: Qualquer que seja o rito de deciso de no provimento (grifo do original) o sentido desta deciso no o de declarar positivamente a regular-i-dade constitucional da norma ou normas impugnadas, mas to-somente o de julgar insubsistente um determinado vcio em determinadas normas a aplicar a um caso concreto e que foram objecto de recurso de inconsti-tu-cio-nalidade. As normas podem ser inconstitucionais sob outros pontos de vista no considerados pelo Tribunal, porque sobre eles no incidiu qualquer deduo em juzo (perante o juiz a quo (grifo do original) ou no prprio recurso). Conseqentemente, a norma susceptvel de vir a ser considerada inconstitucional por outros motivos e pode at acontecer que, sobre idntica questo, o Tribunal proceda, noutros casos, o reexame dos argumentos, concluindo pela irregularidade dos preceitos constitucionais.23 A partir a, o autor elabora uma criteriosa sntese dos argumentos con22
- O raciocnio foi construdo por Lnio Luiz Streck e nos limitamos a repeti-lo, esforando-nos por torn-lo mais claro. Cf. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2002, p. 608.
23
- Cf. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Livraria Almedina, Coimbra, 1998, p. 891.
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trrios a essa pretendida ambivalncia, esforando-se por mostrar que, ainda que a lei a tenha contemplado, contraria a natureza mesma da jurisdio constitu-cional. Os tpicos do raciocnio que podem ser resumidos para os propsitos da presente abordagem aos seguintes: a) inexistncia da ao declaratria de constitucionalidade no direito comparado; b) a extenso da controvrsia constitucional provocada perante o STF; c) a possibilidade de produzir ou no coisa julgada nos respectivos julgamentos; d) as contradies que a presuntiva ambivalncia provoca com a tcnica de interpretao conforme a Constituio e a nulidade parcial sem reduo do texto. Pelo primeiro, o autor registra que se em Portugal as decises que julgam improcedentes, no juzo da pretenso de inconstitucionalidade, se resumem a reconhecer uma no declarao de inconstitucionalidade, mas no uma declarao de constitucionalidade, na Sua, tm assumido um carter puramente negativo. J na Espanha, Itlia, Blgica, Irlanda e ustria tambm asseguram - os provimentos denegatrios em sede de recursos constitucionais que equivalem nossa ao direta de inconstitucionalidade so caracterizados apenas como negao de provimento. Pelo segundo, no se poderia estabelecer a equiparao porque enquanto para a ADIN no se exige a prova da controvrsia anterior, e o elenco de legitimados para a sua propositura bem mais extenso, na ADC a exigncia da comprovao da relevncia d a esta um feitio bem diferenciado.24 Pelo terceiro - a possibilidade de produzir ou no coisa julgada nos respectivos julgamentos a concluso resulta da observao j feita por J. J. CANOTILHO de que, em razo de o ordenamento jurdico portugus o que vale tambm para o brasileiro filiar-se ao sistema romano-germnico. Se uma deciso de no declarao de inconstitucionalidade fizesse coisa julgada, significaria que se estava consagrando a regra do stare decisis ou da vinculao a precedentes judiciais, que no se compadece com o nosso ordenamento jurdico, pelo que conclui com a afirmao de outro autor luso - NUNES DE ALMEIDA de que, em sentido inverso das decises de pronncia de inconstitucionalidade, as decises de no inconstitucionalidade apenas fazem caso julgado formal (ou coisa julgada formal.25
24
- Idem, ibidem, p. 604-605.
25
- Idem, ibidem, com remisso obra de Canotilho Teoria da Constituio, ob. cit., p. 993 e 994 e de Lus Nunes de Almeida, A justia constitucional no quadro das funes estaduais, nomeadamente espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas jurdicas, artigo inserto na obra Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade das normas. Tribunal Constitucional, Lisboa, 1987, p. 134.
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Pela quarta e ltima - as contradies que a presuntiva ambi-valncia provoca com a tcnica de interpretao conforme a Constituio e a nulidade par-cial sem reduo do texto tem-se que a admisso da mencionada ambivalncia entre as duas espcies de ao destinada ao controle abstrato da constitucionalidade provoca profun-da contradio com as tcnicas que permitem a interpretao conforme a Constituio e/ou a decretao da nulidade parcial sem reduo do texto, pois que ambas assentam no princpio de que as normas editadas gozam da presuno de constitucionalidade. A admisso de que o entendimento de que a simples rejeio da Ao Declaratria de Constitucionalidade implica reputar-se inconstitucional a norma briga com esse princpio, por impedir que se exercitem essas tcnicas, alis, contraditoria-mente expressas no texto da mesma lei26. Discordo, respeitosamente, dessas concluses e observo que os poderosos argumentos apresentados devem ser enfrentados com muita cautela e cuidado. Quanto ao primeiro argumento, GILMAR FERREIRA MENDES relaciona vrias hipteses em que o Tribunal Constitucional alemo decidiu uma tpica ao declaratria de constitucionalidade. Isso se dera, pela primeira vez, quando o Bundesverfasungsgeritcht decidiu a ao proposta pelo Governo do Estado da Baixa Saxnia que postulava fosse declarada a constitucionalidade do regulamento de 8 de julho de 1952, editado pelo Governo estadual sobre a organizao judiciria estadual, para afirmar que: A Corte Constitucional, aps considerar admissvel a ao (ao proposta por um Governo Estadual que considera vlida disposio do direito estadual, aps um Tribunal, uma autoridade administrativa ou um rgo de um Estado ter deixado de aplic-la por consider-la incompat-vel com a Constituio) reconheceu a incompatibilidade do regulamento com a Lei Fundamental, declarando a sua nulidade, nos seguintes termos: O Regulamento editado pelo ministrio da Baixa Saxnia sobre a mudana da organizao judiciria das comarcas de Bckbur e Hannover de 8 de julho de 1952 nulo.27
26
- Cf. Lnio Luiz Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito, ob. cit., p. 608.
27
- Os grifos so do original., onde se remete a seguinte fonte BverfGE 2, 307 (308). Cf. A Ao Declaratria de Constitucionalidade: A Inovao da Emenda Constitucional n 3, de 1993, ob cit., p. 64.
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Evidente que, na hiptese indicada, se havia proposto uma tpica ao declaratria de constitucionalidade segundo afirmou GILMAR FERREIRA MENDES - o que, s por si, contraria o argumento de LNIO STRECK. Depois, se assinala que a deciso foi contrria, por reconhecer a inconstitucionalidade e, pois, revelar a ambivalncia impugnada. Este mesmo autor (GILMAR FERREIRA MENDES) arrola outros precedentes do Tribunal constitucional alemo, de despecienda transcrio.28 Em respeito ao segundo argumento, penso que LNIO STRECK apenas demonstra que a controvrsia da Ao Direta de Inconstitucionalidade bem mais ampla do que a que d origem Ao Declaratria de Constitucionalidade, limitada existncia de uma controvrsia ou uma dvida sobre a constitucionalidade da norma, como prprio das aes declaratrias em geral, sem que tal observao possa servir para outra coisa que no a constatao de que essas aes apresentam controvrsias diferentes. Tampouco me parece procedente o terceiro argumento. Ainda ambos os ordenamentos - tanto o ordenamento jurdico portugus como o brasileiro, que dele derivou - no consagrem o princpio do stares decisis, nem por isso se pode deixar de reconhecer a existncia j no antigo direito portugus dos precedentes vinculativos, como nos assentos da velha Casa de Suplicao de Portugal, por fora das regras das ordenaes manuelinas de 1521 (Liv. V, Tt. 58, 1), seguidas nas Ordenaes Filipinas (Liv. I, Tit. 5, 5), orientao que foi mantida no Cdigo Civil daquele pas de 1966, no art. 2.29 Desnecessrio tambm lembrar que, no Brasil, temos as Smulas dos Tribunais, que embora no sejam vinculantes como se deseja que sejam, na reforma em andamento produz efeito semelhante. Depois, h que se entender que no se pode transpor para o processo prprio da jurisdio constitucional reconhecidamente um processo objetivo (Objektive Verfassung) os institutos prprios da jurisdio comum, no caso o da coisa julgada, buscando-lhe aplicao idntica, com a mesma extenso. Nesse sentido, ainda GILMAR FERREIRA MENDES que refere a eficcia erga omnes prevista no dispositivo da lei impugnado, h de ser vista como categoria de direito processual especfica do tipo de processo de controle abstrato de cons-ti-tu-cio-na-lidade. Em razo disso, me parece e que ainda
28
- Idem, ibidem, p. 65 e s. - Como o demonstrou o mesmo Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 83.
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29
que o STF tenha declarado constitucional um texto de lei, na apreciao da Ao Declaratria de Constitucionalidade, nada impede que aprecie uma futura Ao de Inconstitucionalidade sobre a mesma lei, desde que se apresente uma nova questo, sem que se possa alegar a existncia de coisa julgada. Vale a observao de que, mesmo no processo tradicional, tem-se considerado as sentenas como integradas pela clusula rebus sic stantibus.30 O quarto e ltimo argumento contraditado por si mesmo. Se o prprio texto da lei admite a tcnica de interpretao conforme a constituio e da nulidade parcial sem reduo do texto exatamente porque o dispositivo impugnado art. 26 da Lei n 9.968/99 tem perfeito cabimento. Se eventualmente julgar uma Ao Declaratria de Constitucionalidade, o STF pode exercitar essas tcnicas e nada impede que, ao concluir por entendimento contrrio ao que se pediu inconstitucionalidade, quando se pedia a declarao de constitucionalidade, ou vice-versa aplique essas tcnicas. Ao cabo desse exame, concluo que muito embora se trate de crtica muito bem elaborada, e bem fundamentada, acerca da disciplina brasileira do controle de constitucionalidade em abstrato, nem por isso deve ser acolhida. 4.2 CONTROLE DIFUSO
Nesse tipo de controle, o Juiz de primeiro grau ou juzo monocrtico apenas afasta, recusa-se a aplicar a norma reputada inconstitucional. Em respeito aos efeitos produzidos quanto norma anterior afastada incidentemente pelo magistrado no exerccio do controle difuso, fere-se uma questo que tem provocado acesas discusses: pode o Juiz afastar a aplicao de uma lei, por reput-la inconstitucional e, ao mesmo tempo, aplica a disciplina da outra lei que teria sido por ela revogada? A resposta a essa indagao, de grande importncia prtica, envolve o exame, ainda que sumrio, dos efeitos da declarao de constitucionalidade: inexistncia, nulidade ou anulabilidade? Os autores tm resumido a doutrina e jurisprudncia a respeito nacional e estrangeira. ZENO VELOSO, por exemplo, resume as posturas de clssicos americanos MARSHALL, CHARLES KENT e BLACK, alm de outros que sustenta que todo ato legislativo contrrio Constituio nulo, posio
30
- Cf. Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 96-98.
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acompanhada por RUI BARBOSA. ALFREDO BUZAID, por sua vez, defende que a sentena de inconstitucionalidade predominantemente declaratria, no constitutiva. Em conseqncia, reconhece-se uma nulidade ab initio, para concluir que o Poder Judicirio no modifica o estado da lei, para considerar nulo o que era vlido, mas declara a invalidade da lei, declara-a, pois, natimorta. Por fim, faz-se referncia a FRANCISCO CAMPOS, com o argumento de que a lei inconstitucional no nula, nem anulvel, mas inexistente.31 Nada obstante a variedade de opinies, o entendimento de JOS AFONSO DA SILVA me parece o melhor. No controle difuso, a questo prejudicial de constitucionalidade apreciada incidenter tantum - produz uma sentena declaratria, ainda que no primeiro grau limitada negativa de aplicao da norma impugnada ao caso concreto e - no segundo quando se transforma em questo principaleter, com deciso destinada a produzir efeitos inter partes, 32 para cuja deciso se exige quorum qualificado, mantm essa mesma natureza . o que se l no art. 97 da CF/88: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (o original no est grifado). Logo, se a deciso judicial afasta a incidncia da norma por consider-la inconstitucional, com preponderante carga declaratria, produz efeitos ex tunc. Evidente, assim, que se considera que no houve lei apta a produzir nenhum efeito no mundo jurdico. E se no houve lei com essa aptido, segue-se que essa lei declarada inconstitucional no revogou a lei anterior. Em conseqncia, a lei pseudo revogada incide na espcie. Tertius non datur.33 4.3 A QUESTO DA REPRISTINAO DA LEI QUE REVOGOU LEI ANTERIOR E QUE, POSTERIORMENTE FOI AFASTADA, POR INCONSTITUCIONAL
A questo tem provocado acesas discusses e no pretendo, em um artigo, enfrent-las todas elas nem muito menos resolv-las. Limito-me a contribuir
31
- Cf. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, ob. cit., p. 192-193.
32
- Cf. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, So Paulo, 2002, 20 ed., revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional (at a Emenda Constitucional n 35, de 20.12.2001), p. 52-54.
33
- Nesse sentido, C. A. Lcio Bittencourt, O Contrle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, edio atualizada por Jos Aguiar Dias, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1968, 2 ed., p. 131-133.
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para o debate por apresentar a opinio pessoal a respeito, com os fundamentos do meu convencimento. Em respeito a questo da repristinao da lei que revogou disciplina legal anterior e que ela prpria foi julgada inconstitucional), sei, por exemplo, que OSWALDO LUIZ PALU sustenta que se trata de admitir um carter repristinatrio que se no compadece com o ordenamento jurdico brasileiro. Para este autor, isso se d to somente porque no h limites expressos na Constituio que, naturalmente, impedisse a produo desses efeitos. Respeitosamente discordo desse entendimento. No se trata de repristinar a norma anterior porque a norma declarada inconstitucional no a revogou: uma norma natimorta sem aptido para provocar nenhum efeito no mundo jurdico, muito menos o de revogar outra lei. Ademais, se disciplina houvesse, creio que somente poderia ser no sentido inverso ao que sustentou o referido autor, na forma, alis, do que encontra disciplinado pela Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), no artigo 282, I, exatamente nesse sentido, sob pena de criar-se um vazio legislativo. ler: Art. 282 (Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de legalidade) 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao (sem grifos no original) das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Somente com esse alcance se poder entender o sentido da postura adotada a esse respeito pelo STF, como se colhe do precedente do Ministro CELSO DE MELLO, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 652-5-Maranho, em que se apreciou uma questo de ordem ali suscitada, de onde extraio o seguinte esclio: A declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a plena restaurao de eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder excepcional que extrai a
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sua autoridade da prpria Carta Poltica converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.34 Esse entendimento invocado quando da soluo da questo que me havia sido apresentada na condio de Juiz Federal de 1 grau, na Seo Judiciria de Alagoas, em que invoquei em apoio o precedente supratranscrito, mas se robustece com o novo precedente jurisprudencial, j agora utilizado no desate do mencionado AGTR N 58586/AL, em que atuei no exerccio das funes que exero, como integrante da 1 Turma do TRF da 5 Regio, que se passa a transcreve: EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA PATRONAL. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. EFEITO REPRISTINATRIO. CONTRADIO. INEXISTNCIA DE OMISSO. (...) 2. Ao centrar seus fundamentos no princpio estatudo no artigo 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a deciso embargada deixou de examinar aspecto de fundamental importncia para o correto desate da lide, concernente abrangncia e especificidade dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade proferida em sede de controle concentrado. 3. A declarao de inconstitucionalidade em tese, ao excluir do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida, conduz restaurao de eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. 4. Sendo nula e, portanto, desprovida de eficcia jurdica a lei inconstitucional, decorre da que a deciso declaratria da inconstitucionalidade produz efeitos repristinatrios, que iro atingir, inclusive, a clusula de revogao, seja ela expressa ou implcita, a no ser que o STF, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, restrinja os efeitos da medida. 5. O chamado efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade no se confunde com a repristinao prevista no artigo 2, 3, da
34
- Naturalmente o original no est grifado. Cf. Deciso unnime do Plenrio do STF. In DJU de 2.04.93, P. 5615.
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LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, sequer h revogao no plano jurdico. 6. Embargos de declarao conhecidos para, conferindo-lhes o efeito modificativo, dar provimento ao recurso especial. (EDRESP 445455/BA, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, j. em 12/08/2003, DJ em 15/09/2003). Evidente que os precedentes se referem declarao de inconstitucionalidade em tese, da competncia exclusiva do STF. Nada obstante, no me parece que tampouco possa o juiz monocrtico deixar de aplicar uma norma a um caso concreto e, ao mesmo tempo, deixar de reconhecer que nele incida a norma que se tinha por revogada por aquela cuja incidncia afastou, por no ser possvel admitir-se o vcuo legislativo. Isso ganha relevo sobretudo quando o magistrado acolhe a alegao de inconstitucionalidade de norma fiscal, de modo a provocar perplexidades como as que me assaltaram quando, na condio de Juiz Federal Titular da 1 Vara, em Macei, acolhi a alegao de inconstitucionalidade da cobrana do IPI atravs da pauta fiscal, determinada pela Lei e tive de apreciar porque com requerimento expresso da Fazenda Nacional para que o fizesse - a alegao de que caso afastasse o regime institudo com base em ato do Ministro da Fazenda, com espeque no Decreto-lei n 1.593/77, da pauta fiscal, adotasse o anterior, que havia presuntivamente sido revogado pelo diploma legal que se reputava inconstitucional. Apesar de haver sido inicialmente concedida a medida liminar, foi ela reformada, proferindo-se sentena em que muito embora se tivesse afastado o regime da pauta fiscal, determinou que se promovesse a cobrana na forma anterior, firme na orientao do TFR da 5 Regio, do ento DESEMBARGADOR FEDERAL CASTRO MEIRA, que orgulhosamente eu viria a suceder, cujo precedente se transcreve: TRIBUTRIO. AGRAVO INOMINADO. PAUTA FISCAL. SUS-PEN-SO DA EXIGIBILIDADE DO IPI AT SURGIMENTO DE NOVA SISTEMTICA. IMPOSSIBILIDADE. Agravo de instrumento interposto visando a assegurar a no submisso ao recolhimento do IPI pelo regime da pauta fiscal, at que seja institudo um novo regime de tributao.
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No possvel afastar a pauta fiscal e no impor ao contribuinte o recolhimento sobre o valor real da operao. Agravo inominado improvido.35 4. BREVES CONCLUSES
Evidente que essas reflexes, provocada no exerccio da atividade jurisdicional e enriquecida com a pesquisa acadmica, no esgota o assunto. Nem se pretendeu chegar a tanto. Parece-me bvio, no entanto, que por mais que se argumente que uma lei que tenha revogada outra, instituindo uma nova disciplina fiscal e, que, por sua vez, seja declarada inconstitucional ou, mesmo, seja deixada de afastada de aplicao no caso concreto, no controle difuso exercido pelos juzes brasileiros no possa mais ser aplicada porque isso importaria repristinao, exigindo-se que venha nova lei instituindo nova disciplina, que pode mesmo ser a anterior, que se tinha por revogado, no se compadece com a lgica do razovel. Se se afastou a aplicao de uma lei qualquer que tenha sido o tipo de controle de constitucionalidade exercido me parece evidente que a lei anterior, que se tinha pro revogada, volta a viger, porque uma lei inconstitucional no produz efeito nenhum. Ainda que se identifique tal fenmeno como o de repristinao, no deve ser confundido com o fenmeno, do mesmo nome, a que se refere o art. 2, 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, porque, como bem observou o Ministro JOO OTVIO NORONHA, na precisa hiptese da declarao de inconstitucionalidade sequer h revogao, no plano jurdico. Insista-se, alm disso, que essas reflexes, procura estimular o debate a respeito da momentosa questo. Nada mais
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- Agravo Inominado no Agravo de instrumento (AGIAG) 40599-PE (200205000016213). Ac. Un. da 1 Turma do TFR da 5 Regio. In DJU de 23.04.2002, p. 409.
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A REFORMA PREVIDENCIRIA BRASILEIRA (Emenda Constitucional 41, de 9.12.2003) E O DIREITO ADQUIRIDO. O CONTEDO DAS REGRAS DE TRANSIO E SEUS DESTINATRIOS
Germana de Oliveira Moraes

Juza Federal no Estado do Cear
1. Mutaes constitucionais e o princpio da segurana das relaes jurdicas; 1.1. Intangibilidade do direito adquirido perante o Poder Constituinte derivado; 1.2. Inoponibilidade do direito adquirido perante o Poder constituinte originrio; 2. A Reforma Constitucional Previdenciria Emenda Constitucional n 41, de 19.12.2003; 2.1. A Reforma Previdenciria e direito adquirido; 2.2. O contedo das regras de transio e seus destinatrios.
1.
MUTAES CONSTITUCIONAIS E O PRINCPIO DA SEGURANA DAS RELAES JURDICAS
A reforma previdenciria uma reforma constitucional. De natureza constitucional. Veicula-se por intermdio de normas constitucionais. Logo, a questo h de ser tratada atravs do prisma das mutaes das normas constitucionais. O Direito Constitucional Brasileiro apresenta a marca da mutabilidade, caracterizado que por constante mudana de textos bsicos, seja atravs da edio de novos diplomas normativos, seja atravs de sua atividade de reforma, mediante emendas. A Reforma Previdenciria veiculada mediante a Emenda Constitucional n. 41, em 19.12.2003, um exemplo de mudana das normas da Constituio, e
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como tal tem suscitado vrios problemas jurdicos concernentes sucesso normativa da lei superior. A anlise terica desses problemas decorrentes da aplicao intertemporal das normas constitucionais resolve-se a partir da adoo do princpio da segurana das relaes jurdicas, cujos desdobramentos compreendem a irretroatividade das normas e a proteo ao direito adquirido temas umbilicalmente entrelaados. O princpio da segurana das relaes jurdicas aglutina um conjunto de regras assecuratrias de uma certa estabilizao no tempo de situaes jurdicas estabelecidas pelo Poder Pblico. Admite-se, no entanto, que, diante de certas situaes, o valor segurana possa ceder e, em conseqncia, a irretroatividade das normas e a intangibilidade do direito adquirido possam ser excepcionadas. O princpio da supremacia do Direito, a demandar a reviso de situaes irregularmente constitudas, e, o ideal de Justia a exigir constante mutabilidade justificam a contemporizao do princpio da segurana das relaes jurdicas. A realizao do Direito decorre da incessante busca sisfica de conciliao entre as exigncias, por vezes contrrias de justia e de segurana. A justia demanda, com freqncia, a modificao das normas e das situaes, para que assim se possa aperfeioar constantemente a ordem jurdica adaptando-a sociedade cada vez mais mutante. O valor justia requer mutabilidade. Noutro passo, o valor segurana exige estabilidade, que se traduz no respeito s situaes j existentes. A segurana jurdica, diante de situaes regularmente constitudas, poder ceder, portanto, em nome do valor Justia, pois este incita mutabilidade. De um lado, o princpio da segurana das relaes jurdicas requer a proteo das situaes regularmente constitudas: ora impondo a obrigao de mantlas; ora proibindo a imposio retroativa de novas obrigaes. Por outro lado, o princpio da supremacia do Direito e o ideal de Justia, conforme visto, justificam as excees proeminncia do valor segurana. O problema que se pe identificar quais instrumentos normativos podem contemplar tais excees. Essas excees somente podero ser produzidas por meio de normas constitucionais emanadas do Poder constituinte originrio. Jamais por intermdio de emendas constitucionais, manifestao do poder constituinte derivado.
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1.1. INTANGIBILIDADE DO DIREITO ADQUIRIDO PERANTE O PODER CONSTITUINTE DERIVADO No Estado de Direito, a regra geral a da impossibilidade por razes de ordem factual, lgica e jurdica de que as normas disciplinem situaes produzidas sob a gide de normas anteriores, suprimindo-lhes os efeitos ou atribuindo-lhes efeitos diversos. As normas jurdicas so feitas para vigorar ad futurum, i.e., para incidir sobre fatos posteriores a sua edio. A irretroatividade, compreendida como a proibio de incidncia de normas sobre fatos passados, decorre da impossibilidade fsica e lgica de reverter os efeitos dos fatos passados, os quais o tempo se encarrega de cristalizar. Alm disso, uma das facetas do valor segurana, inerente norma jurdica e consectrio de seu atributo de abstratividade, isto , do fato que liga uma dada conseqncia atribuio ou emisso de uma ao tpica, enquanto tal repetvel. Conforme explica Norberto Bobbio, a funo de segurana depende dessa caracterstica puramente formal da lei, pois a emanao de normas abstratas assegura a previsibilidade e, portanto, a calculabilidade das conseqncias das aes1. O princpio da segurana das relaes jurdicas traduz o triunfo do governo das leis sobre o governo dos homens. corolrio do princpio estruturante do Estado de Direito. Na presena de certas situaes estabelecidas conforme o Direito, tem o efeito de limitar o poder das autoridades pblicas de modificar regras e decises para o futuro, bem como de restringir o poder dessas autoridades de atribuir s regras e decises presentes um carter retroativo. Predomina, por isso, a regra da irretroatividade das normas e de proteo ao direito adquirido, na edio de emendas constitucionais, resultantes do poder de reforma. Diferentemente, o direito adquirido no se ope contra o poder constituinte originrio.
BOBBIO, Norberto O futuro da democracia uma defesa das regras do jogo, Traduo de Marco Aurilio Nogueira, So Paulo, Paz e Terra, 1986, p. 158.
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1.2. INOPONIBILIDADE DO DIREITO ADQUIRIDO PERANTE O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Aceita-se a possibilidade de retrooperncia das normas da nova Constituio, emanada do exerccio do poder constituinte originrio. No h dissenso no plano doutrinrio quanto possibilidade de uma nova Constituio, substituta da Carta antecedente emanada do Poder constituinte originrio, colher fatos a ela anteriores, para dar-lhe carter (lcito ou ilcito) diferente do que tinham na ordem jurdica anterior. Igualmente pode pr termo a direitos adquiridos2 A Constituio superveniente pode incidir sobre efeitos passados de fatos a ela anteriores. Assim ocorre, nos momentos histricos de transformaes das ordens jurdicas. A Constituio Brasileira de 1891, poca da transio do regime monrquico para o republicano extinguiu os ttulos de nobreza dispondo que A Repblica no admite privilgios de nascimentos, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho (art. 75 par. 2 ) A retroatividade no vedada norma constitucional oriunda do poder Constituinte originrio, por causa da constante necessidade de adaptao do Direito s transformaes da sociedade, razo de ser das caractersticas daquele de inicialidade, incondicionalidade e de ilimitao, Entretanto, preciso atentar para a predominncia da irretroatividade sobre a doutrina do poder constituinte originrio porque aquela imanente norma e o poder constituinte, ainda que inicial, ilimitado, incondicional, destina-se a produzir normas. Assim, sendo a regra geral a ultraatividade da norma, e a regra excepcional, a retroatividade e o desrespeito ao direito adquirido, a nova norma constitucional, ainda que manifestao do Poder constituinte originrio, para retroagir ou atingir o direito adquirido, h de conter ressalva expressa em tal sentido. Fixam-se, assim, trs premissas necessrias ao desenvolvimento do tema Reforma Previdenciria e Direito adquirido: 1) a intangibilidade do direito adquirido perante o poder constituinte derivado; 2) a inoponibilidade do direito
(Manoel Gonalves Ferreira Filho, Poder constituinte e direito adquirido, IN RDA 210/1-9)
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adquirido perante o poder constituinte originrio; 3) necessidade de disposio normativa expressa na hiptese de retroatividade da norma constitucional originria ou de supresso por esta do direito adquirido. 2. A REFORMA CONSTITUCIONAL PREVIDENCIRIA EMENDA CONSTITUCIONAL N 41, DE 19.12.2003.
A resoluo dos problemas relativos sucesso das normas constitucionais, mais precisamente dos conflitos entre a aplicao das normas anteriores do regime previdencirio da CF de 1988 e as normas da Reforma Previdenciria comporta dois focos principais. Primeiro, o foco recai sobre o exame da possibilidade de a emenda constitucional retroagir, vale dizer colher fatos pretritos e atribuir-lhes efeitos distintos (desconstituindo-os ou alterando-os) daqueles produzidos na ordem precedente. O segundo foco refere-se distino de qual norma se a nova ou a antiga, incidir sobre os fatos em vias de constituio no momento da reforma constitucional. As regras de transio configuram a soluo legislativa para este conflito de aplicao de normas constitucionais no tempo. Os impactos das mudanas normativas introduzidas pela Reforma Previdenciria sobre as relaes jurdicas constitudas sob a gide da antecedente norma constitucional podem operar-se de diferentes modos. Por primeiro, est consagrada a proteo constitucional ao direito adquirido - uma das facetas do princpio da segurana das relaes jurdicas. Prestigiou-se a impossibilidade de a norma constitucional retroagir, vale dizer, colher fatos pretritos e atribuir-lhes efeitos distintos daqueles produzidos na ordem precedente. Tem-se, a, a primeira parte do tema proposto - Reforma previdenciria e direito adquirido. Assunto distinto a incidncia da nova norma constitucional sobre os fatos ainda em vias de constituio, o que se resolve mediante a aplicao das regras transitrias. Entenda-se que as projees dos fatos passados (os efeitos pendentes e futuros) no constituem hiptese de retroatividade da norma nem de mcula ao direito adquirido.
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O que o princpio da segurana das relaes jurdicas requer, nestas hipteses de regulao da expectativa de direito, que a nova norma constitucional no caso, a emenda, no possa impor ao indivduo uma modificao brutal, por isso deve conter medidas transitrias em favor de seus destinatrios. 2.1. REFORMA PREVIDENCIRIA E DIREITO ADQUIRIDO A Reforma Previdenciria veiculada atravs da Emenda Constitucional n 41, de 19.12.2003 estabeleceu requisitos mais rgidos para a obteno de benefcios. Por exemplo, ao conjugar, para fins de aposentadoria, os critrios de idade mnima e de tempo de contribuio, associados exigncia de tempo mnimo no servio pblico e no cargo de inativao. Entretanto, o artigo 3 da EC 41/2003 assegura expressamente a concesso de aposentadoria e penso, a qualquer tempo, aos servidores pblicos, bem como a seus dependentes que, at a data da publicao da Emenda 19.12.2003, tenham cumprido os requisitos para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente. Indaga-se, se no constasse essa regra de transio, no estaria assegurado o direito adquirido. Penso que, independentemente de insero de regra explcita, estaria assegurado o direito adquirido, pelas razes a seguir: 1) porque a emenda constitucional no pode prejudicar o direito adquirido , em conseqncia do princpio da segurana das relaes jurdicas e do disposto no artigo 5 XXXV I da CF/88; 2) em face da desnecessidade de norma expressa salvaguardando o direito adquirido, visto ser regra geral valer a alterao normativa para o futuro, e regra excepcional que por isso mesmo h de ser expressa, valer para o passado. Indispensvel seria ressalva expressa se fosse o caso de suprimir o direito adquirido, porque a ultra atividade a regra, e a retroatividade a exceo , que por isso mesmo, h de ser explcita. Infere-se, por isso que, no obstante a ausncia de salvaguarda expressa na Reforma Previdenciria, o servidor que tem direito adquirido aposentadoria proporcional at a promulgao da Emenda poder requerer aposentadoria proporcional, mesmo aps a publicao da Emenda constitucional, com adoo das regras da legislao anterior. Em sntese, embora rigorosamente desnecessria, a insero da salvaguarda expressa do direito adquirido reveste-se de utilidade e bem vinda,
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sobremodo se tivermos em mente a controvrsia que paira no plano doutrinrio sobre o assunto. 2.2. O CONTEDO DAS REGRAS DE TRANSIO E SEUS DESTINATRIOS As regras de transio, segundo lio de ROUBIER, na obra clssica Le Droit Transitoire, tm o fim de estabelecer um regime intermedirio entre as duas leis a antiga e a nova, de modo a permitir a conciliao dos interesses particulares com a lei nova.3 As regras de transio so uma soluo legislativa para os problemas gerados pela sucesso de leis no tempo. Na Reforma Previdenciria, as regras de transio entre o regime previdencirio disposto na Constituio de 1988 e aquele introduzido pela EC 41 de 19.12.2003, integram o texto da emenda constitucional, ao lado da nova norma. Assim dispe o artigo 3 da citada EC 41/2002: art. 3 - assegurada a concesso a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at a data da publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente. Essas regras de transio da Reforma Previdenciria visam conciliar com o novo regime a situao dos servidores j com requisitos preenchidos para o exerccio de direitos como de aposentadoria e percepo de penso e, tambm, daqueles que embora sem direito adquirido j tinham expectativa de direito.4 Destinam-se, portanto, queles detentores de direito adquirido e queles, que, muito embora sem direito adquirido, j tinham expectativa de direito. a) A EC 41/2003 e a proteo ao direito adquirido O art. 3 j estudado, regra expressa protetora do direito adquirido sob a gide da norma constitucional precedente.
ROUBIER, Paul, Le droit transitoire- conflits des lois dans le temps, 2e ed., France, Dalloz, 1993, p. 147.
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CAVALCANTI, Francisco O novo regime previdencirio dos servidores pblicos, Editora Nossa Livraria, Recife-Macei, 1999, p. 79.
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A rigor, o caput do artigo citado, ao proteger o direito adquirido, no encerra uma regra de transio, na acepo tcnica do termo. Dirime o conflito das leis, esclarecendo ser aplicvel a lei antiga, mas no estabelece um regime intermedirio entre os dois regimes previdencirios. Contm uma regra de Direito transitrio uma regra de conflito, mas no uma regra de transio, em sentido estrito. Dispe, em sntese, que sobre os efeitos dos fatos passados (facta praeterita) incidir a lei antiga, impedindo que a lei nova os desconstitua. Prorroga a ao da lei antiga sobre os fatos passados, consumados sob a gide da lei anterior. b) As regras de transio da EC 41/2003 e a expectativa de direito Destacam-se entre as demais regras transitrias aquelas que modificaram os requisitos para a obteno de aposentadoria voluntria, integral ou proporcional; disciplinando, assim, a situao daqueles colhidos pela Emenda com mera expectativa de direito de aposentar-se de acordo com as condies do regime anterior. Essas regras transitrias no contemplam qualquer forma de retroao da norma nova, tampouco envolvem direito adquirido, mas sim expectativa de direito. A expectativa de direito no se confunde com o direito adquirido, sendo aquela, consoante LIMONGI FRANA a faculdade jurdica abstrata ou em vias de concretizar-se, cuja perfeio est na dependncia de um requisito legal ou de um fato aquisitivo especfico, enquanto no direito adquirido, ainda segundo o autor citado, o fato aquisitivo especfico j estaria configurado por 5 completo. As regras transitrias em comento disciplinam a incidncia da nova norma constitucional sobre fatos pendentes (facta pendentia), ou seja, aqueles que geram uma expectativa de direito. Por isso mesmo, e para amortizar os impactos das mudanas negativas sobre seus destinatrios, introduzem um regime intermedirio de transio entre as normas da Carta de 1988 e as normas da EC 41/2003. Da, a previso de critrios transitrios mais flexveis, menos rigorosos em relao nova norma constitucional, para a obteno da aposentadoria
LIMONGI FRANA, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 4a. ed., RT, SP, 1982, ps. 240/ 241.
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integral e da aposentadoria proporcional para os servidores que ainda no haviam implementado as condies de aposentao sob a gide da norma constitucional anterior. Para concluir, lembremos da imagem do quadro Saturno devorando el nino, que se encontra no Museu Del Prado em Madrid. Simboliza a inexorabilidade do tempo, implacvel, que tudo devora. Saturno est relacionado a Chronos, o deus grego do tempo, que muito embora possa tudo devorar, ao mesmo tempo distribui justia, ainda que nem sempre de forma piedosa ou condescendente. Essa a condenao de todos ns operadores do Direito: discernir qual soluo importar simultaneamente o menor sacrifcio da segurana das relaes jurdicas e a maior realizao do ideal de Justia, que ns, seres humanos, mortais, inconformados, perseguimos... REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BOBBIO, Norberto O futuro da democracia uma defesa das regras do jogo, Traduo de Marco Aurilio Nogueira, So Paulo, Paz e Terra, 1986 BRITO, Carlos Ayres e PONTES FILHO, Valmir Direito adquirido contra as emendas constitucionais, IN RDA 202/75-80, RJ, FGV, 1995. CAVALCANTI, Francisco O novo regime previdencirio dos servidores pblicos, Editora Nossa Livraria, Recife-Macei, 1999. DANTAS, Ivo Direito adquirido, emendas constitucionais e controle da constitucionalidade, RJ, Editora Lmen Jris, 1997. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves Poder constituinte e direito adquirido, IN RDA 210/1-9, RJ< FGV, 1997. FRANA, Limongi A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 4 . ed., RT, SP, 1982. FROMONT, Michel Le principe de securit juridique, Lctualit juridique - , Droit Administratif, Paris, 1996. HORTA, Raul Machado Constituio e Direito adquirido, IN Estudos de Direito Constitucional Belo Horizonte, Del Rey, 1995.
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MACHADO, Hugo de Brito Direito adquirido e coisa julgada como garantias constitucionais, IN Revista dos Tribunais n. 714/19-26, 1995. MARTINEZ, Wladimir Novaes Reforma da Previdncia Social Comentrios Emenda Constitucional n. 20/98, SP, LTR, 1999. MILESKI, Hlio Saul O regime Previdencirio do servidor pblico luz da emenda Constitucional n. 20/98, IN Revista Interesse Pblico, Ano I, n. 2, abril/junho , SP, Notadez, 1999. MODESTO, Paulo Reforma administrativa e direito adquirido, IN Revista Dilogo Jurdico, Ano I, vol. I, n. 8, Salvador, novembro de 2001. PONTES FILHO, Valmir Direito adquirido ao regime de aposentadoria, IN Revista Dilogo Jurdico, Ano I, vol. I, n. 8, Salvador, novembro de 2001 RAO, Vicente O Direito e a vida dos direitos, 3 ed. SP, ERT, 1991. ROUBIER, Paul Le droit transitoire- conflits des lois dans le temps, 2e ed., France, Dalloz, 1993. SILVA, Jos Afonso da Reforma Constitucional e Direito adquirido, IN RDA 213/121-131, RJ, FGV, 1998.
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ADMINISTRAO JUDICIRIA
Alexandre Costa de Luna Freire
Juiz Federal
SUMRIO: I Administrao, Administrao Judiciria e Administrao Judicial; II Arte e Cincia
ADMINISTRAO, ADMINISTRAO JUDICIRIA E ADMINISTRAO JUDICIAL
Se ainda no se consolidou a consensualidade em torno da importncia da Administrao como ferramenta ou cincia na gesto pblica de servios judiciais3 e judicirios4, a tendncia , todavia, convergente no sentido da paula-
Trata-se de verso ampliada e modificada de artigo intitulado Administrao Judiciria, que publiquei no Jornal Contraponto de 31.10.2004.
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Juiz Federal. Juiz do TRE/PB em 1989/1991, 1991/1993, 1997/1999 e 2001/2003 e como Suplente em 1995/1997 e 1999/2001. Diretor do Foro da Seo Judiciria da Paraba em 1991, 1994 e 1997 e como Vice-Diretor em 1989, 1993 e 1996. Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela UFPB/1977. Ex-aluno do Curso Especial de Graduao em Cincias Contbeis para Graduados, do Instituto Superior de Estudos Contbeis/FGV/1978; Especialista em Direito Empresarial/UFPB/1982; Especialista em Administrao Tributria/IP/1981; Especialista em Direito Sanitrio/UnB/2003; Mestre em Direito/UFPE/2003.
3
Jos Flix Muoz Soro, em Decisin jurdica y sistemas de informacin, Madri, Fundacion Beneficientia et Peritia Iuris, 2003, retrata os tpicos para compreenso da deciso jurdica e dos sistemas de informao, segundo o esquema posto no ndice da obra: I. La decisn jurdica; II. Los sistemas de informacin; III. Evolucin de los sistemas de informacin; IV.Los documentos electrnicos; V. Bases para la modelizacin de las decisiones jurdicas; VI. Herramientas de ayuda a la decisn jurdica.
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Sobre o processo judicial norte-americano, ver: ABRAHAM, Henry. A. The judicial process. 6 edio, New York: Oxford University Press, 1993.
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tina discusso e implementao da interdisciplinariedade nos servios pblicos. AAdministrao Pblica, entretanto, para atingir eficincia e eficcia como finalidade coletiva e individual, tem hoje desafios inditos e entraves seculares inseridos na cultura social e coletiva. A iniciativa privada, desde longa data, inseriu-se em processo contnuo de modernizao, de braos dados com a Cincia da Administrao, como reflexo decorrente dos albores da Sociedade Industrial. O Estado, por sua vez, atrelado s peculiaridades de sua funo poltica, trilhou caminho paralelo buscando subsdios e contribuies da disciplina emergente5. As duas ltimas dcadas do Sculo Vinte delinearam um quadro social diferenciado das experincias sociais, econmicas e polticas, que ocorreram desde os ltimos dois sculos. A tecnologia e o consumo das massas agregaram-se realidade econmica do modelo social decorrente da Sociedade Industrial e da mudana de perfil, desde o Estado interventivo, planos econmicos [era a hegemonia da planificao], e a influncia da figurao de novos agentes econmicos e polticos no cenrio das transformaes sociais. 6 A ltima dcada do Sculo Vinte , portanto, emoldurada nos anos noventa, assentou um cenrio at ento indito. Desde a mudana de valores at as inimaginveis descobertas cientficas e tecnolgicas, a transmudar, inclusive identidades, variveis sociais, econmicas, polticas, como afigura-se a tentacular estrutura das redes de relacionamento [sem fronteiras espaciais e temporais] como a WEB, derrubando limitaes geogrficas e enraizando uma estrutura mercadolgica de interaes de bens e pessoas em perfis inditos. Uma nova Sociedade se apresenta nesse primeiro qinqnio do Sculo Vinte e Um. Novas e assimtricas demandas sociais, sem limitao de contingncias geogrficas, econmicas e individuais, situam-se em contnuos e progressivos obstculos, solues e perspectivas. Uma nova ordem est em [apa-
Especificamente em relao ao Poder Judicirio, Luiz Antnio Severo da Costa, em A reforma do Judicirio e outros estudos, Rio de Janeiro, Borsoi, 1975, afirma que Para a modernizao, a adequao do Judicirio aos dias de hoje, sempre oportuna a observao de Roscoe Pound: Nossa administrao da Justia no est decadente. Est, apenas, atrasada no tempo. (p. 9).
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Sobre o fenmeno da globalizao, ver o interessante e didtico Entenda o que est acontecendo no mundo, publicado no Caderno Especial da Folha de So Paulo, edio de 02.11.1997. Registra pontos relevantes da globalizao anunciada espera de desvendamentos como a interpretao pelos tericos, a diminuio das distncias, o que o mercado arrisca, a reduo do mundo pela tecnologia, a intensificao das formas de explorao, os limites ao dos Estados Nacionais e, entre outras teses, o conflito entre regionalizar ou globalizar. Ainda, o anncio da cultura global ou indicativos de como empresas globalizadas trocam patrimnio por marketing. So ttulos de matrias que compunham o cenrio da anlise.
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rente apenas] contradio. A ordem de uma nova ordem. No plano estrito dessas consideraes, que o da ordem jurdica, como instrumento de controle social - no sentido sociolgico -, surge o desafio de situar as relaes jurdicas no contexto das relaes, que se transformam virtualmente no campo da Sociedade em Rede7 e o mutante cmbio das subjetividades. Este o cenrio a ser desbravado, embora no se possa dizer ainda se ser domado8.
7 Na coleo A Era da Informao: Economia, Sociedade e Cultura, Manuel Castells, em A Sociedade em Rede, Volume I. So Paulo, Paz e Terra, 1999, aborda os seguintes aspectos das transformaes contemporneas: A revoluo da tecnologia da informao; A economia informacional e o processo de globalizao; A empresa em rede: a cultura, as instituies e as organizaes da economia informacional; A transformao do trabalho e do mercado de trabalho: trabalhadores ativos na rede, desempregados e trabalhadores com jornada flexvel; A cultura da virtualidade real: a integrao da comunicao eletrnica, o fim da audincia de massa e o surgimento de redes interativas; O espao de fluxos; O limiar do eterno: tempo intemporal. No O Poder de Identidade, Volume II, 1999: Parasos comunais: identidade e significado na sociedade em rede; A outra face da Terra: movimentos sociais contra a nova ordem global; O verdejar do ser: o movimento ambientalista; O fim do patriarcalismo: movimentos sociais, famlia e sexualidade na era da informao; Um Estado destitudo de poder?; A poltica informacional e a crise da democracia. No Fim de Milnio, Volume III, 2000: A crise do estatismo industrial e o colapso da Unio Sovitica; O surgimento do Quarto Mundo: capitalismo informacional, pobreza e excluso social; A conexo perversa: a economia do crime global; Desenvolvimento e crise na regio do Pacfico asitico: a globalizao e o Estado; A unificao da Europa: globalizao, identidade e o Estado em rede. 8
Em monografia intitulada Breve viso poltica e jurdica do processo judicial e cidadania na Sociedade de Informao, que apresentei no Curso de Mestrado em Direito da UFPE, em setembro de 2000, teci as seguintes consideraes: X. REFORMA DO JUDICIRIO. O modismo uma situao que no se limita apenas ao mercado de consumo. Na poltica, nas artes, na literatura e no vesturio, tambm. A modernidade, entre outras novidades, trouxe o modismo na Administrao Pblica, embora em cada eleio sempre haja polticos momentneos e, mesmo caindo de moda, alguns deles, criam moda. Estilistas da pronta entrega, costuram as situaes ao prazer da encomenda.Criam marcas, sem prvio teste, ou prova, apenas se expem, como se dispensasse controle de qualidade.A mais recente, superado o impacto do agito cambial e do prejuzo brasileo das reservas, concentrou-se num dos ramos do Governo chamado Poder Judicirio. Tivssemos a tradio constitucional bicentenria americana no teramos dificuldade em saber que h trs ramos de gesto do Estado, em que se no funcionarem harmnica e independentemente dever haver um ou mais ramos, mais governo do que o outro.O difcil encontrar algum respaldo doutrinrio em que se possa escrever diferentemente. Onde est dito que, de acordo com as circunstncias, o governo o titular de um dos Poderes e os demais giram ao seu redor? A tradio reinl, evidentemente, imps um estilo que a ultratividade da dominao colonial dificilmente desaparecer, falta de condies histricas, e de cultura, principalmente, em que a desigualdade enorme e invencvel. Voltando ao modismo, a bola da vez a Administrao Judiciria, embora parte da mdia tenha assestado as baterias contra os Juzes, como acontece na sociedade espetculo. nua e crua a realidade da Administrao Judiciria que no se confunde com o ofcio de julgar, de administrar a tramitao processual, de proferir decises rpidas, de conciliar conflitos, de assegurar igualdade, ou melhor, desigualdade aos desiguais. Administrao Judiciria um ramo novo da Cincia da Administrao, ainda incipiente, cujo objeto no est bem definido e a grande maioria dos Juzes e funcionrios o desconhece.H algumas iniciativas visando aperfeio-la, difundi-la, ensin-la e, principalmente, aplic-la intensivamente. No se concebe em plena era virtual descrever as maravilhas da internet, ou a fora da multimdia (das vrias mdias) com formulrios obsoletos para comunicao dos atos processuais, principalmente, quando a leis processuais so continuamente alteradas por Medidas Provisrias. No fosse o THEOTNIO NEGRO, indispensvel nas mesas de todos os operadores do direito, os despachos e decises urgentes, talvez, no chegassem a tempo e modo com tantas janelas de informao. H mais de dez anos que as aes em srie desaguam na Justia (o produto de consumo, metonmia no Estado Espetculo) com a lentido que merece
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a devoluo do emprstimo compulsrio sobre combustveis (institudo em 1986), aguardando precatrios e atualizao de precatrios. A contabilidade gerencial permite avaliar se as receitas de exaes foradas superam os custos com o emperramento da mquina administrativa, nela a judicial. Em curtssimo prazo, e h profissionais deslumbrados, as receitas extraordinariamente significativas impressionam os desavisados ou os previamente avisados nos escaninhos da informao financeira. Mas, o custo da mquina emperrada semelhante ao funcionamento de um jeep com motor do tambm demode Opala. Somente os saudosistas concebem e curtem tais viagens. Foge aos princpios de Administrao a concepo de que ainda persistem milhares de autos processuais, em todo o Pas, aguardando o encerramento das aes, com matria j pacificada desde o Supremo Tribunal Federal at a primeira instncia. No que o custo da Administrao se limite a energia, limpeza, salrio, material de consumo, etc., mas aos fatores que repercutem na estrutura funcional e dos Juzes. Quando as empresas que se pretendem competitivas investem nos fatores que aumentam a qualidade de vida dos empregados, pensam sempre em coisas importantes, dentre elas motivao, eficincia, eficcia, treinamento. No entanto, h um aspecto a considerar. A repetio de aes - as aes em srie - no so as nicas existentes nas Varas que dizem respeito Fazenda Pblica, ao Poder Pblico. A situao, compreenso popular, anloga a de um restaurante la carte que obtivesse, por igual, a franquia do MCDONALDS. Pratos de urgncia, e pedidos requintados, as funes de gerente e mitre cometidas aos mesmos quadros. Por isso que as pice de resistance sejam demoradas e os sanduches, servidos com garfo e faca, e sempre com garbo. A smula vinculante. Ah!. Antes disso, qualquer profissional com alguns anos de convvio com o Direito e com o Judicirio, h-de convir que o Supremo Tribunal Federal no deve ser uma usina de despachos/decisopadro. Filigranas processuais, obstacular sinuosidades recursais protelatrias, negar seguimento a irresignaes diante do bvio jurdico, manuseio de peas processuais acauteladas em superposio de capas de autos, e, ao mesmo tempo, defrontar-se com decises definitivas e relevantssimas, com repercusses duradouras na ordem constitucional no encontram na smula vinculante, na mera clonagem formal, o respaldo ao valor e mrito do papel exercido pela Suprema Corte.O formalismo intil e exagerado que domina a legislao processual uma realidade a ser encarada. O processo instrumental, uma necessidade, para garantir a realizao do direito, a estabilidade das relaes sociais, a confiana na ordem jurdica, a valorizao das instituies sociais.Pouco adianta uma estrutura formal, vazia, afastada da realidade, mera iluso de deleite intelectual, que antecede ao tdio, a compulso de livrar-se da tarefa exaustiva, fastidiosa.Quando se lida com o destino dos outros, necessrio tempo para ouvir, refletir e decidir. Soa estranho: julgamento em srie, em bloco, por indicao. Surgem as presses da demanda, as estatsticas, as comparaes. A quantidade se sobrepe qualidade, verdade de cada um, de cada situao individual posta em anlise e julgamento. Nem dois irmos univitelinos so iguais.O Supremo est assoberbado com a pletora processual invencvel. De ADINs, aes originrias, e no exerccio de competncia recursal alargada em demasia. O Superior Tribunal de Justia, decidindo e julgando o mais amplo leque de matrias, federais e estaduais, como aos milhares de votos e decises anuais.Os Regionais Federais saltaram geometricamente de produo, embora se afunilando nos meandros recursais, a proximidade geogrfica dos jurisdicionados tambm fez elevar o nmero de aes originrias e de recursos.H uma srie de situaes procura de uma vontade poltica para implementar mudanas, com reflexos no desempenho administrativo e funcional. Vejamos algumas: a) simplificao das leis processuais que versem aes com o Poder Pblico. O Cdigo de Processo Civil est sistematicamente bem estruturado e nos mais de vinte anos de sua aplicao atende razoavelmente realidade judiciria. Necessita de outras modificaes, alm das recentemente introduzidas, principalmente na comunicao dos atos processuais, para atender s transformaes tecnolgicas e a publicizao das serventias judiciais, unificao dos autos processuais, uniformizao de prazos processuais segundo critrios mais objetivos e modernos; b) formularizao da maioria dos atos e termos processuais de modo mais objetivo (a legislao tributria e previdenciria j adota racionalmente esta prtica); c) implantao de recursos tecnolgicos em todas as Comarcas do Pas, com alocao e treinamento na rea de recursos humanos, semelhana do projeto de implantao do voto eletrnico; d) reciclagem, aperfeioamento e especializao de Juzes e funcionrios do Poder Judicirio a nvel nacional, a partir de um programa de metas, com a expanso dos programas das escolas de magistratura e de administrao judiciria; e) estrutura oramentria compatvel com as necessidades e realidade de cada unidade relacionada a cada rgo do Poder Judicirio, em qualquer nvel, ou frao; f) representao dos rgos de primeira instncia nos colegiados de 2 grau em matria administrativa, no que diz respeito ao planejamento e gesto oramentria; g) estudos sistemticos sobre os efeitos da exploso de demandas, a nvel regional, circunscrio, natureza da matria, entre outras variveis; h) estudos de custos e oramentrios adequados a cada realidade, a partir de critrios objetivamente definidos;
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Em outra oportunidade9, observei que: No se pode mais focar o servio judicial como era h algumas dcadas em que a sociedade movia-se mais lentamente. Hoje, as telecomunicaes e a sociedade de informao integram-se a uma era virtual. Atualmente, no se mais cidado de uma provncia ou de um burgo. Pagamos tarifas globais e nos comunicamos com qualquer pessoa em qualquer lugar do mundo, desembolsando, ou melhor, debitando em uma conta corrente, desde alguns centavos ou dlares, para custear um servio interativo que nos prestado10. Vivemos, tambm, a era do tele-trabalho e dos servios personalizados. Do lado dos excludos ou dos que ainda no ingressaram nesse nicho sofisticado da sociedade de servios, a viso que se mantm distanciada do sentido das transformaes do tempo e do espao. Dois fatores importantes a se consi-
i) criao peridica de varas e realizao de concursos para Juiz e funcionrios, atendendo-se realidade de cada rgo.So aspectos relevantes, mas no so totalmente suficientes para impulsionar uma mudana radical no emperramento. A globalizao econmica implicou nas transformaes das instituies e do Estado. Como ramo de Governo, o Judicirio transita numa fase de reflexo funcional, como de funcionamento. As relaes econmicas entre os grupos transnacionais formam uma potncia que antecede viso de poder. O Estado-mnimo resulta em diminuio funcional. E, com isso, a soluo de conflitos passa s chamadas vias substitutivas da jurisdio. A funo jurisdicional no sendo aperfeioada para atender s necessidades sociais tende a relativizar-se, e, mais grave, a banalizar-se, justamente quando massificada e depreciada. A gesto da informao outro aspecto relevante e um dos poucos capazes de impulsionar as mudanas no mbito da funo jurisdicional. Basta ver a exploso de medidas provisrias, muitas delas, aguardando alguns anos para votao no Poder Legislativo. Nem to urgentes que no caducam, nem to provisrias que no durem. Nenhuma dor to grande que seja crnica, nem to aguda que no passe.No h editora nem salrio que banquem a necessidade de atualizao legislativa, mas cabe ao Judicirio dizer o direito e ao Cidado no permitido alegar ignorncia da norma vigente.As bibliotecas do Poder Judicirio so simblicas. A maior parte dos acervos constitui-se de clssicos e desatualizadas obras, parcas revistas oficiais nacionais, e mesmo defronta-se com a dificuldade oramentria para assinatura dos Dirios Oficiais e publicaes da Unio. Alis, o Brasil um pas inusitado. Os rgos federais necessitam de verba oramentria especfica conta de receita para bancar a conta de receita da Imprensa Nacional. As publicaes dos Tribunais so restritas, limitadas, com distribuio precria. J que o Poder Judicirio uno, porque no dispor de uma Imprensa Judiciria tambm una? Congregandose todas as publicaes judicirias, desde os Dirios da Justia s revistas de jurisprudncia, doutrinrias e ementrios dos Juzes? Bem, diriam alguns que seria oneroso e trabalhoso! A cultura jurdica de um Pas proporcional ao seu desenvolvimento poltico. A cidadania produto da cultura de um povo. Cultura no custo, investimento. A falta de cultura que requer, espantosamente, investimento em educao, sade, segurana, lazer, justia, etc.
9 LUNA FREIRE. Alexandre Costa de. A lentido e a Estatstica. Joo Pessoa: Jornal Contraponto, de 07.03.2004. 10
Ver, a propsito: LANERI, Fernando Fueyo. Teoria y prtica de la informacin jurdica. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977; BUFFELAN, Jean-Paul. Introduction a linformatique juridique. Paris: Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, 1973; CWIKLO, Willian E. Computers in litigation support. New York: PBI, 1970; ROCHA, Manuel Lopes; MACEDO, Mrio. Direito no ciberespao. Lisboa: Edies Cosmos, 1996.
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derar - as relaes no tempo e no espao - foram objeto de investigao da Filosofia Clssica e so hoje perquiridos pela Sociologia e pela Cincia. A crise das instituies no Brasil e no mundo moderno advm da chamada crise de valores. A existncia humana descrita, antes de tudo, a partir da luta pela sobrevivncia. Desde ocasies imemoriais o homem apenas transps, em algumas naes, a conscincia da selva propriamente dita, para a selva de pedra, de ao, de silcio, de silicone, de chips ou de qualquer outra que a tecnologia venha a proporcionar. Referi-me, no incio, aos vocbulos judicial e judicirio para, em linhas singelas, e no propsito dessas averiguaes postas para reflexo, diferenciando-os de forma limitada. Por judicial considero apenas servios inerentes natureza intrnseca do processo, como ato de jurisdio decorrente da funo e da natureza da atividade do rgo do Poder Judicirio inserido no processo. Enquanto que judicirio intento situ-lo no plano da gesto do processo, em qualquer nvel da Jurisdio, seja um ou o conjunto de aes que so apresentadas ao Poder Judicirio. A distino , de certa forma, sutil e, no mais das vezes, no acode percepo ou compreenso dos menos afeitos atividade da Justia11 [fora do plano tico, filosfico ou do senso comum] como servio ao Cidado. Pode-se considerar atos de administrao judicial inerentes ao processo - como mtodo legal que emoldura o conjunto de atos da jurisdio onde a ao judicial se desenvolve -, em que a atividade fsica e administrativa12 da tramitao dos atos cartorrios, secretarias, de comunicao, da elaborao dos juzos nos despachos no se limita a um mero Cite-se ou Cumpra-se ou Comuniquese.
Sobre a histria, organizao, competncia e funcionamento da Justia Federal, ver: PEREIRA, Milton Luiz. Justia Federal. 1 Instncia. So Paulo: Sugestes Literrias, 1969; CARVALHO, Vladimir Souza. Competncia da Justia Federal. 2 edio, Curitiba: Juru, 1995; VIEIRA, Almir F., PALET, Jorge I. Amaral, AGUIAR, Maurcio M. Justia Federal. Pesquisa Legislativa e Normativa. Braslia: Maca Grupo, s/d; FREITAS, Vladimir Passos de. Justia Federal. Histrico e evoluo no Brasil. Curitiba: Juru, 2004. E sobre a Justia Federal da Argentina: HARO, Ricardo. La competencia federal. Buenos Aires: Depalma, 1989.
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David Allen, em Produtividade Pessoal, Rio de Janeiro, Campus, 2001, aponta os aspectos para uma melhor produtividade do trabalho, com os seguintes enfoques e procedimentos: Parte 1: A arte de tocar e concluir o trabalho; Captulo 1 Uma nova prtica para uma nova realidade; Captulo 2 Como ter controle sobre sua vida: os cinco estgios para administrar o fluxo de trabalho; Captulo 3 Como fazer os projetos andarem de forma criativa: as cinco fases do planejamento de projetos; Parte 2: Como praticar a produtividade sem stress; Captulo 4 Hora de comear: como estabelecer o tempo, o espao e as ferramentas; Captulo 5 Coletar: a hora de juntar as tralhas; Captulo 6 Processar: como esvaziar a entrada; Captulo 7 Organizar: como definir os compartimentos certos; Captulo 8 Revisar como manter seu sistema funcional; Captulo 9 Executar: como escolher as melhores aes; Captulo 10 Ter os projetos sob controle; Parte 3 O poder dos princpios-chave; Captulo 11 O poder do hbito da coleta; Captulo 12 O poder da deciso sobre a prxima ao; Captulo 13 O poder do foco nos resultados.
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Pode-se considerar, tambm, atos administrativos o volume de servio e atendimento de demandas ou consultas ou informaes a quem as procura. Pode-se, ainda, considerar atos de administrao judicial relativos a patrimnio, bens, no processo civil, penal, concursal, de falncia e concordata, de jurisdio voluntria, atividade empresarial etc13. E, final e exemplificativamente, relativos administrao dos bens e materiais, oramentos e de pessoal, relativos ao funcionamento do Sistema Judicirio, em seus diferentes nveis, esferas e competncias14.
13 Como indicativo do equivalente no processo espanhol, ver o ndice da obra La administracin judicial, de Ramn Escaler Bascompte, Professor de Direito Processual da Universitat Pompeu Fabra: II. Hiptesis de administracin judicial. 1. Consideraciones previas; 2. Administraciones judiciales adoptadas sobre la totalidad de um patrimnio; 2.1. Administraciones mortis causa; 2.1.1. Administraciones judiciales em los juicios divisrios de la herencia; A. Con carcter provisional; B. Com carcter definitivo; 2.1.2. Administraciones judiciales de herencia ajenas a los juicios divisrios de la herencia. Jurisdiccin voluntria; 2.2. Administraciones inter vivos; 2.2.1. Administraciones de bienes Del ausente; 2.2.2. Administraciones relacionadas com las instituciones de guarda; 2.2.3 Administracin judicial em los juicios concursales; 3. Administraciones judiciales sobre elementos patrimoniales singulares; 3.1. Sobre bienes improductivos; 3.2. Sobre elementos patrimoniales productivos; 3.2.1. Frutos y rentas; 3.2.2 Empresas o grupos de empresas; 3.2.3 Acciones y participaciones; A. Razones que pueden justificar la medida em relacin com las acciones; a. Para evitar la transmisin de la accin; b. Fundamentadas em el ejercicio de los derechos polticos; a. Derecho de voto; b. Derecho de impugnacin de acuerdos sociales; c. Decreho de suscripcin preferente; d Derecho de minoria; c. Cuando el titular de las acciones ejerce como administrador de la sociedad; B. Motivos que puden fundamentar la medida em relacin com las participaciones; C. Acciones o participaciones que representen la mayora del patrimonio comn; D. Acciones y particpacciones que representen la mayor parte de bienes y derechos pertenecientes a la empresa o adscritos a su explotacin; 3.2.4. Bienes inmuebles; 3.2.5. Bienes muebles productivos; 3.2.6. Semovientes; 3.3. Segn los tipos de proceso; 3.3.1 En el proceso civil; A. Como medida cautelar; a. Cuando se pretenda la entrega de bienes productivos; b. Cuando se pretendam condenas distintas a la entrega em relacin com bienes productivos; B. Como medida assegurativa de la traba; C. Como administracin para pago y administracin em ejecuciones hipotecarias; 3.3.2. En el proceso penal; 3.3.3. En el proceso laboral; 3.3.4 En el proceso contencioso-administrativo; 3.3.5. Concurrencia de administraciones judiciales ern distinctos procesos. 14
No Seminrio Administrao para Diretores de Foro, promovido pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em dezembro de 1991, foram apontados os seguintes problemas: 1. Ausncia de definio legal das atribuies do Diretor de Foro e conflito de competncia normativa entre o Conselho da Justia Federal e os Tribunais Regionais Federais; 2. Sobrecarga de trabalho para o Juiz Diretor do Foro, com acumulao de funes administrativas e jurisdicionais, inclusive com acmulo de mandato de Juiz Eleitoral; 3. Carncia quantitativa de pessoal de apoio (varas e Administrao), acarretando acmulo de funes e concentrao de trabalho; 4. Carncia qualitativa de pessoal e ausncia de poltica de desenvolvimento de pessoal; 5. Ausncia de rotinas de trabalho sistematizadas e de manuais de normas administrativas; 6. Deficincia do planejamento oramentrio e no repasse de recursos; 7. Deficincia da informtica em relao s rotinas administrativas (controle de pessoal, patrimnio, clculos, etc); 8. Divergncias de orientao entre as auditorias de controle externo e interno; 9. Ausncia de reunies sistemticas entre Diretores de Foro para discutir e encaminhar a soluo de problemas comuns; 10. Distanciamento regional dos Diretores de Foro; 11. Relacionamento da Seo Judiciria com a imprensa; 12. Custas na Justia Federal (propunha-se na ocasio a extino das custas); 13. Ausncia de Junta Mdica para viabilizar licenas de pessoal. Alguns destes problemas tiveram equacionamento ao longo do tempo; outros, no.
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II ARTE E CINCIA Expostas em linhas gerais premissas diversas que se agregam estrutura e funcionalidade dos servios judiciais como atividade-fim e dos servios judicirios como atividade-meio, a primeira diretriz em busca de sondagem fixada na relao entre Cidado e Jurisdio, pela via da ao judicial como supressora da autotutela, da justia de mo prpria. Como uma sucednea da actio romana que incorporou o direito subjetivo, pr-processual de ao-jurisdio-processo15. Portanto, ao se falar em Administrao Judiciria, as duas faces se transformam, em realidade, em faces fugazes como uma moeda em movimento. esta a figurao que se transporta subjetividade do raciocnio judicial diante do cliente-cidado. Intermitentes juzos - seja uma nica ao contida nos autos do processo, sejam mltiplas, individuais ou coletivas - diante da estrutura legislativa existente e da demanda avassaladora de pretenses tutela judicial, no quadro da diversa e difusa balcanizao [balco de atendimento; neologismo, oficioso, limitado s carncias coletivas de direitos individuais mnimos], que acomete ao Poder Judicirio Brasileiro no Sculo Vinte e Um. A elaborao de uma taxionomia dos servios judiciais ou dos servios judicirios percorre um crculo maior, que circunscreve os servios jurdicos pblicos e privados no plano das profisses e atribuies dos ramos de Governo. O profissional em Administrao pode ser considerado distinto do profissional da Administrao no perfil de apropriada definio funcional e operacional. Os cursos jurdicos, devido multiplicidade de formao acadmica, formam
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Ver: GUIMARES, Mrio. O juiz e a funo jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. O ndice da obra revela a excelncia e vastido do estudo: I Histrico; II Juiz e Justia; III Do Judicirio como poder autnomo; IV O poder de julgar; V Classificao dos juzes; VI Ingresso na magistratura; VII Das nomeaes para segunda instncia; VIII Do direito ao cargo Compromisso e posse; IX Promoo e remoo dos magistrados; X Garantias e prerrogativas constitucionais dos magistrados; XI Prerrogativas, vantagens e amparo assegurados aos juzes pela legislao comum; XII Prerrogativas dos Tribunais; XIII Tratamento, ttulos e insgnias; XIV Restries e incompatibilidades; XV Da suspeio ou impedimento dos juzes; XVI Da responsabilidade administrativa e penal dos magistrados; XVII - Da responsabilidade e da no-responsabilidade civil dos juzes e do Estado pelos danos decorrentes de decises judicirias; XVIII Da rbita assegurada ao Poder Judicirio; XIX Da atuao do juiz no processo; XX Da orientao da prova; XXI O valor das provas; XXII O exame dos fatos, na elaborao da sentena; XXIII A aplicao do Direito; XXIV Partes da sentena; XXV Forma, estilo e tica da sentena; XXVI A sentena nos julgamentos de segunda instncia ; XXVII Dos erros, vcios e nulidades da sentena; XXVIII Da eficcia da sentena; XXIX Da interpretao das sentenas, reforma e extino da fora executria, pela prescrio; XXX Da funo eleitoral.
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profissionais distintos. Desde os bacharis em Cincias Jurdicas e Sociais aos bacharis, meramente, em Direito. As distines e prerrogativas da titulao diferem em formao acadmica16. O quadro disposto em programaes diferenciadas, na estrutura dos planos de cargos e salrios, entremostra a diversidade de profissionais e atribuies. Por exemplo, a distino do assessoramento varia de acordo com o nvel ou esfera de atuao. A gesto de atos cartorrios no se limita ao mero conhecimento das leis processuais no tocante a prazos, certificaes e atos de comunicao processual quanto a resolues judiciais. Aqui e ali confunde-se a gesto de pessoas, avaliao e treinamento17. A assessoria de rgos colegiados ou de direes de foro percebe a interao de conhecimentos e de formao administrativa diversa, porque envolve atribuies prprias e inerentes
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Segundo Antnio Csar Amaru Maximiano: O processo de administrar importante em qualquer escala de utilizao de recursos. Como pessoa, ou membro de uma famlia, seu dia-a-dia cheio de decises que tm contedo administrativo. Definir e procurar realizar objetivos pessoais, como planos de carreira, ou elaborar e acompanhar oramentos domsticos, ou escolher a poca das frias e programar uma viagem, so todos exemplos de decises administrativas. Com as profisses ocorre o mesmo. Estudos sobre cientistas e engenheiros mostram que as atividades desses profissionais requerem habilidades de planejamento, organizao, controle e trabalho em equipe. O contedo administrativo no trabalho desses profissionais justifica o estudo da administrao nas escolas de Engenharia, Medicina e outras disciplinas tcnicas. O mesmo ocorre com advogados, vendedores e nutricionistas. Preparar uma monografia para este curso tarefa que exige planejamento de objetivos, organizao de meios, levantamento de informaes e controle do resultado final. Ao longo do curso no qual voc est estudando esta disciplina, em inmeras oportunidades tomar decises administrativas, para realizar tarefas simples e complexas. Toda atividade tem certo contedo administrativo, com importncia proporcional a sua complexidade. Em resumo, todos administram, nas mais variadas escalas de utilizao de recursos para atingir objetivos. Portanto, as habilidades administrativas so importantes para qualquer pessoas que tome decises sobre a utilizao de recursos para realizar objetivos, ou que esteja em ambientes onde essas decises so tomadas. In: Introduo Administrao. 5 edio, So Paulo: Atlas, 2000, p. 29. Para Stephen P. Robbins, em O processo administrativo, So Paulo, Atlas, 1978: A Administrao um processo aplicvel a todas as formas de atividades organizadas empresas ou organizaes de caridade, religiosas, educacionais, governamentais, mdicas e militares. (p. 15).
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Jos Wilson Ferreira Sobrinho, em Concretude processual. O dia-a-dia do juiz, Porto Alegre, Srgio Antno Fabris Editor, 2000, tratando da organizao dos trabalhos em uma Vara federal, pondera que: O trabalho desenvolvido em uma Vara Federal, como qualquer trabalho, necessita de certas premissas organizacionais como forma de racionaliz-lo. J vai bem longe, felizmente, o tempo em que o juiz centralizava tudo. Hoje, com o volume avassalador de processos, um juiz no pode se dar ao luxo de fazer tudo. preciso distribuir tarefas e fiscalizar seu cumprimento. A denominada distribuio de tarefas , na verdade, a velha delegao, ou seja, o juiz delega para seus auxiliares certas atribuies que no tm contedo decisrio. De fato, certos procedimentos encontrveis nas varas no necessitam de uma interveno direta do juiz. Por exemplo: abertura de vista em caso de rplica ou contestao. Os servidores das varas podero, com vantagem, praticar tais atos. Todavia, convm que se diga que a delegao aludida anteriormente no pode abarcar as denominadas decises judiciais, isto , os atos decisrios do juiz.
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administrao de tribunais. Gerenciar e sistematizar informaes tornou-se pressuposto eficincia da prestao jurisdicional e s rotinas de trabalho18. A expresso tradicional pletora processual situava-se numa realidade que j no mais a que se comeou a perceber a partir dos anos noventa do Sculo findo. A expresso comum enxurrada de aes ou exploso de litgi19 os , pois, a meu ver, a pergunta que no quer calar, como ponto inicial da investigao de uma arte ou cincia da Administrao Judiciria a permitir organicidade terica ou prtica compreenso da nova realidade, para implementao e aperfeioamento dos servios judiciais e judicirios20.
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A propsito: Agrupar as informaes pelo contedo, e no pela forma, significa que todos os livros, relatrios, revistas e fitas relacionados a trabalhos mais importantes so guardados juntos. A aparncia ou a forma que as informaes assumem (o que voc poderia imaginar como a categoria do objeto) no importa. Pense no projeto e no na categoria. LIVELY, Lynn. Como gerenciar informaes. Rio de Janeiro: Campus, 2002, p. 24. No programa de busca GOOGLE, na internet, foram encontradas, em 24.08.2004, vrias referncias expresso exploso de litgios. Para no me estender, registro apenas algumas: Observatrio Permanente da Justia...4. O terceiro perodo: de 1996 actualidade. 4.1. O contexto: as alteraes das leis estatutrias e a exploso de litgios em tribunal.4.2... - endereo eletrnico: opj.ces.uc.pt/portugues/ relatorios/relatorio_11.html; ....A exploso de litgios em todo o Brasil exigiu nova reestruturao da Justia Federal de Primeiro Grau, que se d com a aprovao da Lei 9.788, de 19... endereo eletrnico: www.pi.trf1.gov.br/historico/conteudo_historico.htm-11k; Sesso de Abertura do 1 Encontro Internacional A Mediao....as instituies judicirias correm de entrar em desregulao, impotentes para dar resposta eficiente e rpida a uma exploso de litgios, vertida em... endereo eletrnico: www.presidenciarepublica.pt/pt/cgi/noticias.pl; A UnB e o novo profissional do Direito...e social. A exploso de litgios, assinala Germn Palcio, agrava e reala a grande ineficincia do aparato judicial. Da... endereo eletrnico: www.cescage.com.br/graduacao/direito. Tambm em relao expresso assoberbado de servio, as seguintes referncias: Indubitvel que isto falta ao profissional de defesa pblica, o qual, assoberdado de servio, precisa otimizar com mtodos racionais, inclusive delegando a... endereo eletrnico: www1.jus.com.br/doutrina/texto; Revista OAB Gois n 52...No caso do Poder Judicirio, que j se encontra assoberbado de servio, o prejuzo enorme, uma vez que fica obrigado a movimentar sua mquina e... endereo eletrnico: www.oab-go.com.br/revista/52/juridico1.htm-23 k; Ex-prefeitos passam a ser julgados nas Comarcas.. Moralidade administrativa, promotor Erionaldo Cruz, diz que a medida salutar porque vai desafogar o Tribunal de Justia assoberbado de servio e sem... endereo eletrnico: diarionordeste.globo.com/1999/09/01/010005.htm-4k; Jus Navigandi Doutrina Recurso Especial e Recurso...Esta partitura do recurso extraordinrio deveu-se ao Supremo Tribunal Federal estar assoberbado de servio, sem contudo dar vazo aos processos que... endereo eletrnico: www.jus.com.br/doutrina/cauterec.html-53k.
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Em palestra proferida em 30.05.1996, em comemorao ao 30 anos de reorganizao da Justia Federal, ocorrida na sede da Seo Judiciria da Paraba, em Joo Pessoa, o Ministro Jos Augusto Delgado, do Superior Tribunal de Justia, assinalou a reflexo interna que se vem fazendo sobre os problemas que afligem a Justia Federal, nos seguintes termos: No pensem que os juzes federais da Justia Federal tm se preocupado to somente com que o povo ou a Imprensa pensam sobre ela. Tambm em estudos, nos quais fiz parte, no Centro de Estudos Judicirios deixei agora, ao ser ministro a respeito do que ns pensamos a seu respeito. uma auto-crtica que fizemos de nossa atuao e de nossos prprios defeitos. Como se tivssemos ido para o div do analista, do bom analista e l tivssemos colocado, para a sua manipulao, todos os nossos defeitos. Vrias e vrias reunies foram feitas neste sentido, em que foram sintetizados o seguintes aspectos da viso interna, da viso que os juzes federais e seus funcionrios tm da Justia Federal: Em seguida, apontou a morosidade, o nmero insuficiente de juzes, a complexidade e diversidade dos procedimentos, entre outras.
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Em outra ocasio21, ponderei que: Na iniciativa privada, na atividade empresarial, j se adotaram, at para atividades estritamente intelectuais, parmetros cuja aferio a velha contabilidade de custos apropriava os custos do trabalho. O gerenciamento dos servios judiciais tem muito que assimilar da prestao dos servios no setor privado, como ferramenta que proporcione meios de aferir o esforo, tempo e material que so dispensados para que um processo, como mtodo cientfico-legal, que desge num julgamento, preste os servios a ele inerentes. A, sim, pode-se obter critrios cientficos para comparar, medir e mostrar o que se faz, com eficincia, substituindo consideraes vagas e genricas sobre atividades que so desenvolvidas.22 Os entes pblicos, j h alguns anos, vm-se confrontando com as intervenes empresariais na sociedade global e delas consegue arrancar modelos de gesto que, objetivando eficincia, primam pelo downsizing, pela descentralizao decisria e, sobretudo, pela racionalizao oramentria e adminis23 trativa de inadivel aplicao Administrao Pblica .
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LUNA FREIRE, Alexandre Costa de. A lentido e a Estatstica. Joo Pessoa: Jornal Contraponto, de 07.03.2004.
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Para um paralelo sobre a avaliao do desempenho de juzes e mais amplamente do Poder Judicirio de outros pases, nos enfoques administrativo e judicial, ver, na internet, os seguintes documentos acessados em 19.07.2004: Managing Judicial Perfomance: A Comparasion of German Labor Court Judges with U.S. Administrative Law Judges at the NLRB, de Martin Schneider - endereo eletrnico: www.bnabooks.com/ababna/intl/2002/aba2002.pdf; The New Mexico Judicial Perfomance Evaluation Comission (JPEC) evaluates the perfomance of sitting judges and justices who are seeking retention... endereo eletrnico: www.nmjpec.org/-11k; State of California Commission on Judicial Perfomance endereo eletrnico: cjp.ca.gov/-6k; Diagnosticando o desempenho judicial: para uma ferramenta de ajuda a orientar programas judiciais de reforma, de Linn Hammergren endereo eletrnico: .../ search%Fq%3D%2522judicial%2perfomance%2522%26start%3D40%26h1%Dpt-; Judicial Independence and Accountability Symposium endereo eletrnico: .../search%3Fq%3D2522judicial%Bindependence%2522%26h1%3Dpt-BR%261r%3D%; A Justia Cvel e Penal. Relatrio da Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, Diretor Cientfico Boaventura de Sousa Santos endereo eletrnico: .../440b2295ca13b1c280256d3900390049f%3FOpenDocument+%22estat%C3%ADstica+ju; Summary Reporting System Technical Memoranda - endereo eletrnico: www.flcourts.org/osaca/divisions/srs/ techmenos.html; Title LI Courts Chapter 490 Supreme Court Judicial Perfomance Evaluations endereo eletrnico: www.google.c.../490-32.htm+22judicial+perfomance%22&h1=pt-BR&ie=UTF-; Programa Judicial do Desempenho endereo eletrnico: .../search%3Fq%3D%2522judicial%2Bperfomance%2522%26start%3D10%26h1%3Dpt-E. Ver, ainda, a monografia Judiciaries and innovations in horizontal accountability , de Marcos Pimentel Tamassia, s/d e s/l..
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Tom Peters, em Conhea os modelos de empresa antes de reinventar a sua, Folha Management, n 16, de 27.11.1995, recomenda, como mtodo, conhecer os modelos de empresa antes de proceder reformulao. Assim, adotando-se esse raciocnio no campo institucional, qualquer reforma no Judicirio pressupe conhecer bem, in loco, outros modelos jurdico-institucionais. Sem sombra de dvida, por meio de um eficaz benchmarking, possvel: a) a identificao in loco do que pode ser copiado e aproveitado; b) identificar os modelos comparveis e compatveis; c) criar mtodos para coleta de experincias e p-las em prtica; d) difundir as idias e implementar aes especficas, objetivando a qualidade.
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Por sua vez, o planejamento contm um componente indescartvel que a objetividade. A fixao de metas pressupe mtodos que a cincia nos fornece, a partir da contribuio dos que pararam para refletir nos objetivos propostos ou almejados. E o mtodo facilita quem o emprega e pode ser transmitido por uma educao voltada para que ele, a partir da experincia, seja utilizado pela e em favor de uma maior parcela de pessoas e atividades. Enquanto arte isolada, tpica ou assimtrica, devido diversidade de rgos geograficamente espalhados no entorno de mais de cinco mil Municpios, a espraiar realidades dspares rede de relacionamentos, configurando um sistema adequado Sociedade em Rede, permaneceram inmeros percalos nos planos das idias e filosofia da ps-modernidade. Desse modo, a direo do foco eficiente poder buscar a ferramenta das contribuies cientficas, que conhecimentos interdisciplinares fornecem gesto dos servios judiciais e judicirios com profissionalismo24.
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Para delimitao da interdisciplinariedade entre Administrao Judiciria e Administrao Judicial, assinalo os tpicos de um roteiro da investigao que entendo relevantes na definio das prticas administrativas: 1. A importncia da Administrao; 1.1. A Administrao como cincia e como ferramenta; 1.2. A Administrao Pblica e a Administrao Privada; 1.3. A Administrao Pblica e o Poder Executivo; 1.4. A Administrao Pblica e o Poder Legislativo; 1.5. A Administrao no Poder Judicirio; 1.6. A Administrao do Poder Judicirio; 2. A Administrao de servios jurdicos e servios judicirios; 2.1. O que so servios jurdicos; 2.2. Servios jurdicos pblicos e servios jurdicos privados; 2.3. Algumas espcies de servios jurdicos pblicos; 2.4. Legislao de servios jurdicos privados e pblicos; 2.5. Servios judiciais; 2.6. Servios judicirios; 2.7. Clientes externos e internos; 3. O bacharel em Direito; 3.1. Os cursos jurdicos no Brasil; 3.2. As carreiras jurdicas; 3.3. As escolas jurdicas; 3.4. A Magistratura; 3.5. O Ministrio Pblico; 3.6. A advocacia pblica e privada; 3.7. Os funcionrios do Poder Judicirio; 4. O profissional em Administrao; 4.1. O exerccio da Administrao e a regulamentao profissional; 4.2. Modalidades de atuao profissional; 4.3. A Administrao Judiciria e a indefinio profissional e funcional; 4.4. A elaborao cientfica e ferramentas necessrias; 4.5. O improviso, o imprevisto e a relao Juiz-Administrador; 4.5.1. O papel do Juiz; 4.5.2. A funo do Juiz; 5. Ferramentas de trabalho; 6. A prestao jurisdicional; 6.1. A resoluo judicial: despachos, decises e sentenas; 6.2. As Audincias; 7. As partes; 8. A relao com a Administrao Pblica; 9. Cerimonial; 10. Juiz e Tribunal; 11. Direo do Foro; 12. O Juiz-Administrador; 12.1. A formao multidisciplinar; 12.2. O aprimoramento intelectual; 12.3. A relao com outras cincias; 12.4 O auxlio de outros profissionais; 13. O Administrador e o Juiz; 13.1. O assessoramento; 13.2. Delegao, superviso e controle: limites e perspectivas; 14. O servio judicial e os servios judicirios; 14.1. O que servio judicial; 14.2. O que servio judicirio; 14.3. Possveis imprecises; 15. rgos auxiliares da Administrao judicial e judiciria: 15.1. Quem so; 15.2. O que fazem; 15.3. Como fazem; 15.4. Onde fazem; 15.5. Quando fazem; 15.6. Para qu fazem; 15.7. Como so vistos pelos clientes internos e externos; 16. A Administrao da Justia; 16.1. Viso interna; 16.2. Viso externa; 16.3. Viso histrica; 16.4. Os novos tempos; 16.5. Necessidade de administrao cientfica; 16.6. A Justia como servio; 16.7. A servio da Justia; 16.8. O servio da Justia; 17. O jurisdicionado, o cidado e o contribuinte; 18. O Judicirio e os outros Poderes: a elaborao e a execuo das leis necessrias ao funcionamento da Justia; 19. Tempo e eficincia: o princpio da eficincia na Administrao Pblica; 20. A sentena no tudo. O processo e o oramento; 21. O cidado e o Estado: quem mais parte?; 22. Os trs Poderes constitudos e o Poder Constituinte; 22.1. Quem so e o que fazem; 22.2. Como fazem; 22.3. Para qu fazem; 23. A separao dos Poderes; 23.1. Nem to prximos que no se possam afastar, nem to distantes que no se possam aproximar; 23.2. Democracia, tradio, moralidade e impessoalidade: o imprio da lei; 23.3. Autoridade quem est autorizado por lei; 23.4. O desvio de poder; 23.5 Autotutela; 23.6. A harmonia na separao: em que consiste a independn64
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: ABRAHAM, Henry. A. The judicial process. 6 edio, New York: Oxford University Press, 1993. ALLEN, David. Produtividade Pessoal. Rio de Janeiro, Campus, 2001. BASCOMPTE, Ramn Escaler. La administracin judicial. Barcelona: Atelier, 2004. BRASIL. Administrao para Diretores de Foro. Braslia: Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, dezembro de 1991. BUFFELAN, Jean-Paul. Introduction a linformatique juridique. Paris: Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, 1973. CARVALHO, Vladimir Souza. Competncia da Justia Federal. 2 edio, Curitiba: Juru, 1995. CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. Volume I, So Paulo: Paz e Terra, 1999. ________O Poder da Identidade. Volume II, So Paulo: Paz e Terra, 1999. ________Fim de Milnio. Volume III, 2 edio, So Paulo: Paz e Terra, 2000. COSTA, Luiz Antnio Severo da. A reforma do Judicirio e outros estudos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1975. CWIKLO, Willian E. Computers in litigation support. New York: PBI, 1970. DELGADO, Jos Augusto. 30 anos de reorganizao da Justia Federal. Joo Pessoa: Justia Federal na Paraba, 30.05.1996.
cia; 24. Cincias afins e indispensveis; 24.1. Finanas pblicas; 24.2 Estatstica judicial e judiciria; 24.3 Informtica e cincia da informao; 24.3.1. Internet; 24.3.2. Mdia; 24.3.3. comunicao; 24.3. Psicologia institucional e psicopatologia forense; 24.4. Economia e contabilidade; 25. A sociedade global: a esfinge e soluo de conflitos; 25.1. O que globalizao; 25.2. A Constituio global; 25.3. A economia e o estado mnimo; 25.4 O papel do Poder Judicirio como ramo do Governo; 25.5. A soluo dos conflitos pelo Estado; 25.6. A proposta da soluo alternativa de conflitos; 25.7. Substitutivos de jurisdio: a soluo para quem?; 26. A cincia da informao; 26.1. O que ; 26.2. Para quem; 26.3. O suporte para o Direito; 26.4. O suporte para o processo; 26.5. Administrando informao em tempo e mudana virtuais; 26.6. A tecnologia da informao; 27. Novas perspectivas; 27.1 . A Administrao Judiciria; 27.2. A Administrao Judicial; 27.3. A atividade administrativa; 27.4. Pessoal; 27.5. Finanas pblicas; 27.6. Comunicao; 27.7. Administrao estratgica de servios.
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A RELATIVAO DA COISA JULGADA E O ART. 741, PARGRAFO NICO, DO CPC.
Tarcsio Barros Borges

Juiz Federal
Sumrio: 1. Introduo; 2. A garantia constitucional da coisa julgada; 2.1. Coisa julgada e garantia constitucional instrumental; 2.2. Coisa julgada e segurana jurdica; 3. O pargrafo nico do art. 741 do CPC e a ponderao de interesses constitucionais; 4. Relatividade dos princpios e valores jurdicos constitucionais; 5. O princpio constitucional da igualdade; 6. A garantia constitucional da coisa julgada frente ao princpio constitucional da igualdade; 6.1. Coisa julgada e supremacia da Constituio; 6.2. Supremacia da Constituio e ato judicial; 6.3. A nova redao do art. 741, pargrafo nico, do CPC, e a sua recepo pela jurisprudncia nacional; 7. Crtica teoria da relativizao da coisa julgada Necessidade de imposio de limites flexibilizao; 8. O princpio da proporcionalidade ou razoabilidade e a relativizao da coisa julgada; 9. Concluso; Referncias bibliogrficas. 1. INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo estudar o alcance e limites da garantia constitucional de proteo coisa julgada, especificamente no que se refere possibilidade da legislao ordinria permitir, alm dos casos tradicionalmente previstos para a desconstituio da deciso judicial transitada em julgado, como, ex. gr., a ao rescisria, uma reduo da abrangncia da fora da coisa julgada. Ser analisada, especificamente, a questo da constitucionalidade do art. 741, nico do CPC, na redao dada pela Medida Provisria n. 2.180-35/
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2001, atualmente em vigor por fora da Emenda Constitucional n. 31, de 11.9.2001, norma que possibilitou considerar-se inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal.. Como se v, trata-se de dispositivo legal que permite, por invocao implcita ao princpio constitucional da fora normativa da Constituio1, a negativa de eficcia de ttulo executivo, o qual, evidentemente, houvera transitado em julgado. O dispositivo amplia, pois, para alm dos casos previstos para a ao rescisria, a possibilidade de resciso de deciso judicial irrecorrvel, sem, vale ressaltar, expressamente disciplinar a sua aplicao no mbito do Direito intertemporal. Nota-se que a regra em destaque, na verdade, tem como resultado prtico a possibilidade de resciso, a qualquer tempo, de sentena contrria Constituio, seja porque a deciso fundou-se em lei posteriormente declarada inconstitucional, seja pelo fato de que a aplicao ou interpretao do problema jurdico posta na sentena implicou em fraude Constituio. O assunto, como no poderia deixar de ser, tem se revelado polmico, ainda mais no momento em que a doutrina ptria volta os olhos para o tema da chamada relativizao da coisa julgada, o qual foi estudado por juristas de renome, mesmo antes do advento da citada alterao legislativa, tanto sob uma perspectiva positiva como, tambm, sob uma tica mais crtica. Sobre o tema j escreveram, entre outros, vale citar, CANDIDO RANGEL DINAMARCO2, PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA3, JOS AUGUSTO DELGADO4, HUMBERTO THEODORO JUNIOR5 e OVDIO BATISTA6.
Expresso cunhada pelo jurista alemo KONRAD HESSE em obra de grande valor para o constitucionalismo moderno (A fora Normativa da Constituio), entre ns traduzida pelo Ministro GILMAR MENDES, na qual o jurista procura desmistificar os ensinamentos de FERNDINAD LASSALLE, que considerava a Constituio como uma simples decorrncia dos fatores reais de poder, sem condies efetivas de promover o implemento prtico das regras e princpios jurdicos inscritos na Lei Maior.
2
Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo, RT, ano 28, n 109, janeiro/maro de 2003. Contribuio Teoria da Coisa Julgada, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.
Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais, Jurisprudncia do STJ, n 18, ed. Braslia Jurdica.
5
In Coisa julgada inconstitucional: a coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais do para seu controle. Theodoro Jnior, Humberto. Faria, Juliana Cordeiro de, So Paulo: Editora Amrica Jurdica, 2003.
6
Coisa Julgada Relativa?. Revista Jurdica, ano 52, fevereiro de 2004, n 316.
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Em linhas gerais, as teses doutrinrias que trataram do tema, numa perspectiva positiva, algumas at antes da alterao legislativa aqui discutida, procuraram demonstrar que a coisa julgada cederia espao a outros princpios, em especial os de maior valor constitucional, no podendo prevalecer o apego ao formalismo processual, j que este poria em destaque o princpio da segurana jurdica em contraposio a valores jurdicos superiores como a igualdade, a dignidade da pessoa humana, a legalidade e moralidade. O dogma da coisa julgada, pois, no seria revestido de valor absoluto. Nas palavras de HUMBERTO THEODORO JNIOR e JULIANA CORDEIRO DE FARIA: Com efeito, institucionalizou-se o mito da impermeabilidade das decises judiciais, isto , de sua imunidade a ataques, ainda que agasalhassem inconstitucionalidade, especialmente aps operada a coisa julgada e ultrapassado, nos variados ordenamentos, o prazo para a sua impugnao. A coisa julgada, neste cenrio, transformou-se na expresso mxima a consagrar os valores da certeza e segurana perseguidos no ideal de Estado de Direito. Consagra-se, assim, o princpio da intangibilidade da coisa julgada, visto, durante anos, como de carter absoluto.7 Por outro lado, PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA j advertia em trabalho pioneiro publicado no ano de 1997 que no que respeita coisa julgada, a prpria legislao carece de alteraes para dar ao instituto novas cores, sem o que arrisca-se a prpria eficincia do Direito. s alturas a que se eleva o valor da prpria isonomia, no permite mais que o sistema jurdico, em homenagem segurana, mantenha decises dspares para casos iguais, rompendo com vrios cnones constitucionais, em holocausto a intangibilidade da coisa julgada.. O eminente magistrado federal, vale dizer, na mesma obra, formulou proposta ousada de alterao legislativa, no sentido da instituio de ao revisional de coisa julgada, a qual consistiria, em linhas gerais, em uma espcie de ao rescisria sem limite temporal. Como a nova redao do art. 741, pargrafo nico, do CPC, determinada pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001, veio a introduzir no ordenamento jurdico, de forma expressa, o conceito de relativizao da coisa julgada, torna-se imperioso voltar ao tema, em especial para apresent-lo sob uma perspectiva constitucional, j que, como visto, a motivao expressa do legislador ordinrio para a edio da norma tem fundamento direto na Constituio Fede-
A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In Coisa Julgada Inconstitucional, coord. Carlos Valder do Nascimento, 3 ed., Amrica Jurdica, p. 80.
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ral e na forma como esta norma maior aplicada pelo seu guardio mximo, o Supremo Tribunal Federal. A jurisprudncia, por sua vez, vem revelando seu carter inovador e construtivo, ao comear a admitir a mitigao da antes inatingvel fortaleza da coisa julgada, mesmo antes da alterao legislativa, e, depois desta, com maior respaldo legislativo, o qual possibilita ao juiz extrair da fora da Constituio, obedecendo a certos requisitos, valores constitucionais de primeira grandeza, que permitem negar eficcia aos efeitos de uma deciso judicial inconstitucional, mesmo que tal deciso tenha transitado em julgado e que o prazo para a interposio de ao rescisria j tenha expirado. Este estudo considerar, ainda, a tese, plenamente aceita pela jurisprudncia e doutrina constitucionais, da relatividade dos princpios e normas constitucionais, assim como a possibilidade de conjugao prtica ou ponderao de interesses entre valores jurdico-constitucionais expressamente ou implicitamente inscritos na Constituio. De maior interesse, na matria especfica ora em estudo, a confrontao entre o princpio constitucional da isonomia, ou igualdade, e o da segurana jurdica, o qual revelado no Texto Magno pelo princpio da irretroatividade da lei, que privilegia o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e, mais especialmente, a coisa julgada, na forma do art. 5, XXXVI, da Lei Fundamental editada em 1988. Por fim, algumas consideraes sobre o chamado princpio da razoabilidade, por alguns nominado de princpio da proporcionalidade, sero necessrias, tendo em vista o fato de que estes princpios constitucionais so cada vez mais estudados e aplicados pela jurisprudncia dos tribunais, em especial pela Suprema Corte, sendo certo que o correto entendimento do mesmo permite ao juiz um novo paradigma de maior, por assim dizer, sofisticao para a aferio da constitucionalidade das leis e de atos normativos e administrativos editados pelo Estado. Registro, para finalizar esta introduo, que minhas preocupaes neste trabalho se voltam para a relativizao da coisa julgada material, isto , aquela que, segunda a doutrina tradicional, implica em efeitos no direito material objeto do processo, de modo a definir de modo preciso e definitivo uma determinada relao jurdica entre as partes, a qual foi objeto do processo de conhecimento. Tambm esclareo que o estudo est baseado numa perspectiva de cunho processual civil, que se revela, de forma evidentemente, mais importante do que o aspecto penal do instituto, j que, como se sabe, a coisa julgada penal ostenta fora jurdica de menor relevncia principalmente pelos institutos jurdico-pro70
cessuais da reviso criminal e do habeas corpus, os quais permitem a reviso da condenao criminal a qualquer tempo em comparao ao verdadeiro dogma da intangibilidade da coisa julgada no processo civil. 2. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA COISA JULGADA
Primeiramente, antes de avanar neste tpico, convm esclarecer no ser objeto deste breve estudo o instituto da coisa julgada em si, considerada como um fenmeno simplesmente processual. Por isso que torna-se intil aprofundar debates sobre o conceito da coisa julgada e sobre as demais implicaes tericas do instituto processual, em especial no que diz respeito questo de ser, ou no, a coisa julgada um efeito da sentena, problema j clssico da teoria da coisa julgada. O que importa, para o tema em debate, definir a abrangncia constitucional do instituto processual, ou seja, sua qualificao como garantia fundamental e efeitos jurdicos da decorrentes, ressaltando-se a demonstrao da relatividade, em nvel constitucional, do valor desse princpio jurdico-constitucional. 2.1. COISA JULGADA E GARANTIA CONSTITUCIONAL INSTRUMENTAL Note-se, nestes termos, que a coisa julgada tem natureza, segundo a doutrina constitucional majoritria, de garantia individual fundamental, pois constitui-se de instrumento assecuratrio para a utilizao concreta de um direito material. De fato, sobre o tema, ALEXANDRE DE MORAES pontificou: Diversos doutrinadores diferenciam direitos e garantias fundamentais. A distino entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia com a declarao do direito.8
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Direito Constitucional, 10 edio, 2001, Atlas, p. 59.

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No mesmo sentido, constatando uma diferenciao terica entre direito e garantia individual, PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, que, em obra coletiva escrita juntamente com GILMAR FERREIRA MENDES e INOCNCIO MRTIRES COELHO, afirmou: H, no Estatuto Poltico, direitos que tm como objeto imediato um bem especfico da pessoa (vida, honra, liberdade fsica). H tambm outras normas que protegem esses direitos indiretamente, ao limitarem, por vezes procedimentalmente, o exerccio do poder. So estas normas que do origem aos direitos-garantia, s chamadas garantias fundamentais.9 Nota-se, pois, claramente que a coisa julgada no se constitui de um direito em si, ou seja, no um bem da vida intrinsecamente valorado, como, e.g., a vida, a liberdade, a honra, o patrimnio, etc. Tal direito ou melhor, garantia tem como finalidade principal dar estabilidade a uma relao jurdica na qual foram assegurados direitos materiais. A coisa julgada , pois, acessria, incidental, instrumental em relao a um direito material, o qual corresponde, por sua vez, a um bem jurdico valorado por si s. Sendo, como acredito, que a garantia constitucional de proteo coisa julgada apenas tem como objetivo impedir que a legislao destrua, em carter geral, um direito assegurado por deciso judicial, no h como no deixar de configur-la como uma garantia fundamental, de ntido carter instrumental, ou seja, assecuratrio de outros direitos fundamentais. E no poderia ser de outra forma, j que o instituto jurdico da coisa julgada foi alado Constituio a partir do Direito Processual, em especial, do Direito Processual Civil, onde sua fora jurdica mais presente, em contraposio ao Direito Processual Penal, como visto acima. Nesse sentir, tambm se manifesta o magistrado federal EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR, que pontifica: Importante frisar a diferena entre direitos e garantias fundamentais. Sem embargo de que as garantias configuram direitos, no se pode desconhecer a sua saliente natureza de instrumento de tutela
Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1 edio, Braslia Jurdica, p. 158.
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dos direitos. Traduzem-se, como afirma Canotilho, tanto atravs da prerrogativa de exigir do Poder Pblico a proteo de direitos quanto no reconhecimento de meios processuais adequados a tanto. Como tais se pode citar o direito de acesso ao Judicirio, o mandado de segurana, individual ou coletivo, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injuno, o direito de petio, o direito de certido etc.10 certo, assim, que patente a diferenciao entre a garantia fundamental constitucional e o direito fundamental tambm constitucional, pode-se admitir certa primazia a este ltimo, na medida em que tutela diretamente e no como simples instrumento um bem jurdico de valor reconhecido intrinsecamente, tal como, a vida, a liberdade, a propriedade, etc. Esse peso diferenciado de cada instituto jurdico serve como parmetro, como ser visto adiante, para a correta aplicao da tcnica de ponderao de bens ou interesses. Mais precisamente, a garantia da coisa julgada, de carter instrumental, ser confrontada com o princpio jurdico-constitucional da isonomia, este de ndole material, a fim de subsidiar a verificao da conformao constitucional da norma do nico do art. 741 do CPC, na redao dada pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001. 2.2. COISA JULGADA E SEGURANA JURDICA Aps essa anlise preliminar, cabe dizer que a proteo constitucional coisa julgada est prevista no ordenamento constitucional ptrio desde a Constituio Federal de 1934, desde aquela poca inserida no rol dos direitos e garantias individuais, nos termos da norma do art. 113, 1 daquela constituio, cuja redao se aproxima bastante da expresso lingstica inscrita na atual Lei Maior, in verbis: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Na Constituio Federal de 1988, o instituto tambm referido no rol dos direitos e garantias fundamentais, especialmente na relao dos direitos individuais e coletivos, inscrita especificamente no art. 5, XXXVI, dispositivo
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Direitos Fundamentais e Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, 1 ed., Sergio Antonio Fabris Editor, p. 14.
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que estatui, tal como na origem constitucional de 1934, que: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.. certo, pois, que a proteo ao instituto da coisa julgada constitui-se de garantia constitucional de maior relevncia, haja vista a sua referibilidade imediata ao rol de direitos e garantias fundamentais. Como se sabe, esta tipologia de direitos goza de especial proteo constitucional, j que direcionam-se a favor de direitos e liberdades individuais posteriormente, no curso da Histria, alargados para uma abrangncia coletiva necessrios ao ser humano frente onipotncia tradicional do poder Estatal, desde as idades mdias e moderna, at o presente momento histrico11. A coisa julgada, como tambm o direito adquirido e o ato jurdico perfeito, so revelaes de um princpio jurdico mais abrangente e tradicional, concernente estabilidade do Direito no seio social - e das relaes jurdicas dele originadas -, ou seja, so decorrncias do princpio da segurana jurdica. Para JOS AFONSO DA SILVA, apoiado em VANOSSI, a segurana jurdica consiste: No conjunto de condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqncias diretas de seus atos e de seus fatos luz da liberdade reconhecida.. Uma importante condio da segurana jurdica est na relativa certeza de que os indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio de uma norma seja substituda. Por sua vez, TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA, ressaltam a ligao direta da coisa julgada com o princpio da segurana jurdica, ao afirmarem que: A coisa julgada instituto cuja funo a de estender ou projetar os efeitos da sentena indefinidamente para o futuro. Com isso, pretende-se zelar pela segurana extrnseca das relaes jurdicas, de certo
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JOS AFONSO DA SILVA, no seu Curso de Direito Constitucional Positivo (16 edio, pp. 153/175), traa um perfil histrico dos direitos fundamentais do homem, esclarecendo que as primeiras legislaes que procuraram limitar o poder do Soberano datam do Imprio Romano, ainda que em reduzida quantidade, mas que foram desenvolvendo-se a partir da Inglaterra, principalmente pela edio da Magna Carta, de 1215, passando, por influncia do iluminismo, a inserir-se nas declaraes de Direitos da Independncia Americana e da Revoluo Francesa, para depois ser tema recorrente nas constituies contemporneas.
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modo em complementao ao instituto da precluso, cuja funo primordial garantir a segurana intrnseca do processo, pois que assegura a irreversibilidade das situaes jurdicas cristalizadas endoprocessualmente. Esta segurana extrnseca das relaes jurdicas gerada pela coisa julgada material traduz-se na impossibilidade de que haja outra deciso sobre a mesma pretenso.12 Igual conexo faz o eminente constitucionalista luso, J.J. GOMES CANOTILHO, ao asseverar com clareza: A segurana jurdica no mbito dos actos jurisdicionais aponta para o caso julgado. O instituto do caso julgado assenta na estabilidade definitivas das decises judiciais, quer porque est excluda a possibilidade de recurso ou a reapreciao de questes j decididas e incidentes sobre a relao processual dentro do mesmo processo caso julgado formal -, quer porque a relao material controvertida (questo de mrito questo de fundo) decidida em termos definitivos e irretratveis, impondo-se a todos os tribunais e a todas as autoridades caso julgado material.13 J para EDUARDO ARRUDA ALVIM: A eficcia preclusiva da coisa julgada, como visto, meio para se atingir o fim ltimo, que o resguardar a autoridade da coisa julgada material, como exigncia de ordem pblica, estabilizando-se as relaes jurdicas.14. Apesar da coisa julgada ser, como visto, no nosso ordenamento constitucional, uma garantia constitucional, instituda em prol da estabilidade das relaes jurdicas, no h, entretanto, definio constitucional desse instituto jurdico. A definio dos contornos e limites da coisa julgada, pois, cabe lei ordin-
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O Dogma da Coisa Julgada Hipteses de Relativizao, 1 ed., 2003, RT, p. 21/22. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 Edio, Almedina, p. 1191, p. 259. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, RT, 1999.
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ria federal, por ser a matria de competncia legislativa privativa da Unio, nos moldes do art. 22, I, da Constituio Federal, e doutrina do Direito Processual, qual compete, com base na pr-compreenso do tema e nos fundamentos da teoria processual, conferir ao instituto a interpretao adequada, no momento histrico atual. No plano infraconstitucional, o legislador ordinrio federal cuidou de definir o que seria coisa julgada material, afirmando que denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio, nos exatos termos do art. 467 do CPC. A coisa julgada material, isto , aquele concernente a uma sentena de mrito, foi definida como sendo uma condio especial decorrente da sentena da qual no mais cabe qualquer recurso e tem a finalidade de conferir segurana s relaes jurdicas estabelecidas, cessadas ou modificadas por ato do Poder Judicirio, impedindo a discusso no processo em que posta e em outros indefinida da controvrsia que levaram s partes ao litgio. Vale dizer que, a respeito da definio da qualidade da coisa julgada, a doutrina, quase unanimidade, segue a lio do processualista italiano ENRICO TULLIO LIEBMAN, que, em obra clssica, considerou a coisa julgada no um efeito da sentena, mas sim uma qualidade especial que se agrega aos efeitos diretos da sentena, estes de cunho declaratrio, condenatrio, executivo, etc. LIEBMAN assim prescreveu sobre a coisa julgada: A autoridade da coisa julgada no um efeito da sentena, como postula a doutrina unnime, mas, sim, modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da prpria sentena, algo que a esses se ajunta para qualific-los e refor-los, em sentido bem determinado.15 Mas adiante, na mesma obra, esclarece o processualista peninsular: Nisto consiste, pois, a autoridade da coisa julgada, que se pode definir, com preciso, como a imutabilidade do comando emergente de uma sentena. No se identifica ela simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando: , pelo contr-
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Eficcia e autoridade da sentena, 2 ed.. Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 46.
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rio, uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato tambm em seu contedo e torna assim imutveis, alm do ato em sua existncia formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do prprio ato.16 Para os fins deste trabalho, deve-se aceitar sem maiores crticas ou ponderaes o entendimento de LIEBMAN, ainda mais porque as discusses sobre a questo so, a meu ver, importantes do ponto de vista da especulao terica no campo do Direito Processual, mas perdem valor quando se pesquisa a caracterizao da coisa julgada como fenmeno constitucional e, como se faz no presente estudo, procura-se colocar esta garantia constitucional, de carter instrumental, em contraposio com outros direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Assim que a questo de definir se a coisa julgada um efeito da sentena ou uma qualidade que se agregas aos seus efeitos tpicos torna-se, de certa forma, de pouca importncia e sem conseqncias lgicas ou metodolgicas para a pesquisa de fundo que se prope, qual seja, a de demonstrar a fora relativa da coisa julgada no ordenamento constitucional brasileiro. E mesmo na experincia constitucional de outros pases, tal como a de Portugal, onde a garantia coisa julgada sequer expressa no texto da Constituio, mas apenas inferida de outros princpios constitucionais, como o do Estado de Direito. Registre-se a lio de CANOTILHO sobre o tema: Embora o princpio da intangibilidade do caso julgado no esteja previsto, expressis verbis, na Constituio, ele decorre de vrios preceitos do texto constitucional,..... e considerado como subprincpio inerente ao princpio do Estado de direito na sua dimenso de princpio garantidor de certeza jurdica. As excees ao caso julgado devero ter, por isso, um fundamento material inequvoco (exs.:reviso de sentena, no caso de condenao injusta ou erro judicirio; aplicabilidade retroativa de sentena do TC declarativa da inconsti17 tucionalidade ou ilegalidade com fora obrigatria geral). O pensador portugus, a propsito, j esclarece que a coisa julgada no tem valor absoluto, ao ponderar que as excees ao caso julgado devero
16
Op. Cit., p. 54. Op. Cit., p. 260.

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ter....um fundamento material inequvoco e admitir que a deciso do tribunal constitucional possa ser umas dessas hipteses. Entre ns, JOS AFONSO DA SILVA discorreu sobre a ausncia de delimitao constitucional dos contornos da coisa julgada e sobre a possibilidade de instituio de hipteses de resciso da sentena transitada em julgado, ao escrever que: A proteo constitucional da coisa julgada no impede , contudo, que a lei preordene regras para a sua resciso mediante atividade jurisdicional. Dizendo que a lei no prejudicar a coisa julgada, querse tutelar esta contra atuao direta do legislador, contra ataque direito da lei. A lei no pode desfazer (rescindir ou anular ou tornar ineficaz) a coisa julgada. Mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do Cdigo de Processo Civil, sua rescinbilidade por meio de ao rescisria.18 Como se v, pois, a coisa julgada constitui-se de uma garantia fundamental de nvel constitucional, de carter assecuratrio ou instrumental, destinada a impedir que o legislador adote medidas visando alterao, em carter geral e sem a intervenincia do Poder Judicirio, de decises judiciais contra s quais no cabem mais recursos. Trata-se de garantia de valor relativo no mbito do direito constitucional, sendo lcito lei instituir hipteses de resciso ou mitigao do valor da coisa julgada, cuja aplicao, em cada caso, depende de anlise do Poder Judicirio. 3. O NICO DO ART. 741 DO CPC E A PONDERAO DE INTERESSES CONSTITUCIONAIS
Como visto, o dispositivo infraconstitucional que aumentou as hipteses de perda de eficcia da coisa julgada, alm dos casos previstos para o cabimento da ao rescisria, foi introduzido pela Medida Provisria n. 1.984-20/2000, reeditada sucessivas vezes, cuja norma atualmente se encontra presente no corpo da Medida Provisria n. 2.180-35/2001, em vigor por fora da emenda constitucional n. 32/2001, na seguinte forma:
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Curso de Direito Constitucional Positivo, 16 ed., Malheiros, p. 437.
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Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero versar sobre: .... II - inexigibilidade do ttulo; Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal. A questo saber se essa possibilidade de declarar a inexigibilidade de ttulo judicial executivo contrrio ao entendimento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a mesma questo jurdica objeto da deciso exeqenda afronta a garantia constitucional conferida coisa julgada pelo dispositivo do art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988. V-se que esto em conflito dois princpios constitucionais: o da isonomia e o da segurana jurdica, este revelado na norma constitucional do 5, XXXVI, que, alm de conferir proteo constitucional ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido, expressamente ressalta a fora da coisa julgada como uma garantia constitucional. De fato, a norma infraconstitucional processual, penso, pretende ter como fundamento de validade constitucional o princpio constitucional da isonomia, de modo a possibilitar a unificao da aplicao do Direito Constitucional a todos que se encontrem na mesma situao, mesmo que alguns sejam beneficiados por deciso judicial que tenha adotado tese jurdica contrria Constituio, tal como esta foi efetiva e definitivamente aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. Para responder a esse problema, deve-se atentar para o valor jurdico dos princpios constitucionais e seus reflexos frente a outros princpios do mesmo ordenamento constitucional, notadamente quando se der um conflito entre tais princpios. A soluo do conflito deve ser resolvida pela utilizao de uma tcnica de interpretao e aplicao da Constituio denominada de ponderao de interesses, ou ponderao de bens, a qual vem sendo utilizada com freqncia, h dcadas, na prtica da jurisdio constitucional de outros pases, como, por exemplo, os Estados Unidos da Amrica e Alemanha, principalmente, e que aos poucos foi absorvida pela nossa jurisprudncia, sendo, atualmente, largamente empregada pelo Poder Judicirio, especialmente pelo Supremo Tribu79
nal Federal.19 E esta tcnica tem fundamental importncia na resoluo de problemas constitucionais, haja vista a insuficincia dos critrios clssicos de interpretao e aplicao do Direito, especialmente os tradicionais critrios cronolgico, hierrquico da especialidade. que tais critrios foram pensados e largamente utilizados em poca na qual o Direito Constitucional no guardava a relevncia que hoje ostenta, especialmente no perodo que sucedeu a Segunda Guerra Mundial, em que se afirmaram direitos fundamentais bsicos, como, e.g., a igualdade racial, e foram afastados, no mundo ocidental, regimes de governo autoritrios e ditatoriais, especialmente no ltimo quartel do sculo XX.20 O ministro GILMAR MENDES, com fundamento em deciso do Tribunal Constitucional alemo, explica o sentido da ponderao de interesses, por ele denominada ponderao de bens: A Corte Constitucional alem reconheceu, expressamente, que tendo em vista a unidade da Constituio e a defesa da ordem global de valores por ela pretendida, a coliso entre direitos individuais de terceiros e outros valores jurdicos de hierarquia constitucional pode legitimar, em casos excepcionais, a imposio de limitaes a direitos individuais no submetidos explicitamente restrio legal expressa.21 certo, pois, que a ponderao de interesses, ou ponderao de bens, constitui-se de tcnica vlida e necessria para a melhor aplicao e interpretao da Constituio. Trata-se de tcnica reveladora, de forma implcita, vale dizer, da relatividade dos valores constitucionais, ao admitir que o mbito de proteo de direitos individuais, mesmo no havendo, quanto a esses direitos, previso expressa de limitao por meio de lei no texto da Constituio, pode ser reduzido face aplicao de outro direito constitucionalmente garantido. Ressalte-se que a tcnica vem sendo aplicada por nossa Corte Constitucional, como nos mostra o prprio ministro GILMAR MENDES, ao citar, na
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Sobre o tema da ponderao de interesses, conferir a obra de DANIEL SARMENTO, intitulada A ponderao de interesses na Constituio Federal, 1 ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, na qual o autor traa um relato preciso do desenvolvimento desta tcnica de interpretao da Constituio, salientando, ainda, a sua relao com o princpio da proporcionalidade e com a defesa da dignidade da pessoa humana.
20
A ponderao de interesses na Constituio Federal. Sarmento, Daniel. 1 ed., Lmen Jris, 2002, pp. 27/40.
21
Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 3 Parte, Braslia Jurdica, p. 285/286.
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obra mencionada, a deciso do STF no famoso caso da farra do boi, manifestao cultural do Estado de Santa Catarina, em que se soltavam bois na via pblica e pessoas seguiam atrs em desabalada correria. No caso, julgado no RE 153.531/SC, discutiu-se a coliso entre o direito manifestao cultural e direito ao meio ambiente equilibrado, no aspecto da proteo da fauna contra a crueldade do ser humano. Em seu voto, o ministro MARCO AURLIO, a propsito da ponderao entre o direito cultura e o direito ao meio ambiente equilibrado, afirmou: Senhor Presidente, justamente a crueldade o que constatamos ano a ano, ao acontecer o que se aponta como folguedo sazonal. A manifestao cultural, mas no a prtica cruel. Admitida a chamada farra do boi em que uma turba ensandecida vai atrs do animal em procedimentos que estarrecem, como vimos, no h poder de polcia que consiga coibir esse procedimento. No vejo como chegar-se posio intermediria. A distoro alcanou tal ponto que somente uma medida que obstaculize terminantemente a prtica que verificamos neste ano de 1997. O Jornal da Globo mostrou um animal ensangentado e cortado invadindo uma residncia e provocando ferimento em que se encontrava no interior. Entendo que a prtica chegou a um ponto a atrair, realmente, a incidncia do disposto no inciso VII do art. 225 da Constituio Federal. No se trata, no caso, de uma manifestao cultural que merea o agasalho da Carta da Repblica. Como disse no incio de meu voto, cuida-se de uma prtica cuja crueldade mpar e decorre das circunstncias de pessoas envolvidas por paixes condenveis buscarem, a todo custo, o prprio sacri22 fcio do animal. certo que a ponderao de interesses decorre logicamente do princpio da unidade da Constituio, o qual assenta a necessidade de interpretar e aplicar a Constituio de modo a que as suas clusulas no se anulem reciprocamente. Trata-se de princpio fundamental do ordenamento constitucional, na medida em que ostenta grande valor pragmtico, servindo de norte para a mais eficaz aplicao, em cada caso concreto ou problema constitucional especfico, da Constituio Federal em vigor.
22
Idem. Ob. Cit., p. 300.

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Sobre a questo, LUS ROBERTO BARROSO assevera que: O princpio da unidade uma especificao da interpretao sistemtica, e impe ao intrprete o dever de harmonizar as tenses e contradies entre as normas. Dever faz-lo guiado pela grande bssola da interpretao constitucional: os princpios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior.23 Depois, citando KONRAD HESSE, arremata: Todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal maneira que se evitem contradies com outras normas constitucionais. A nica soluo do problema coerente com este princpio a que se encontre em consonncia com as decises da Constituio e evite suma limitao unilateral a aspectos parciais.24 Por sua vez, o procurador da Repblica DANIEL SARMENTO identifica o problema do conflito principiolgico que suscita a utilizao da ponderao de interesses como decorrncia do pluralismo ideolgico que concretiza a formao do texto constitucional numa sociedade moderna, esclarecendo que: O pluralismo de idias existente na sociedade projeta-se na Constituio, que acolhe, atravs dos seus princpios, valores e interesses dos mais diversos matizes. Tais princpios, como temos visto no decorrer deste estudo, entram s vezes em tenso na soluo de casos concretos. Como observou Karl Engish, a contradio principiolgica um fenmeno inevitvel, na medida em que constitui reflexo natural das desarmonias que surgem numa ordem jurdica pelo facto de, na constituio desta, tomarem parte diferentes idias fundamentais entre as quais se pode estabelecer conflito.25
23
Interpretao e Aplicao da Constituio, 3 ed., 1999, Saraiva, p. 188. Ob. Cit., p. 189. Ob. Cit., p. 97.
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Mais adiante, o citado jurista reconhece que, apesar de no haver na Constituio uma escala de valores rgida, possvel dar prioridade a certos direitos constitucionais, considerados de maior relevncia, frente a outros direitos tambm inscritos na Constituio, na medida em que o intrprete ter de comparar o peso genrico que a ordem constitucional confere, em tese, a cada um dos interesses envolvidos. Para este mister, ele deve adotar como norte a taboa de valores subjacentes Constituio. verdade que as Constituies no costumam conter uma escala rgida de interesses ou valores, no havendo, no sentido tcnico, uma hierarquia entre as normas constitucionais. Isto, porm, no significa que a Lei Fundamental empreste a mesma relevncia a todos os interesses que se abrigam sob seu plio. Nos Estados Unidos, por exemplo, a jurisprudncia consolidou a doutrina das preferred freedoms ou preferred rights, que atribui um peso superior s liberdades individuais (liberdade de expresso, de religio, privacidade etc.), em relao s liberdades econmicas (propriedade, liberdade de contratar etc.), mas, sem embargo, admite ponderaes entre elas. Tambm no direito brasileiro parece induvidoso, por exemplo, que a liberdade individual ostenta, sob o prisma constitucional, um peso genrico superior ao da segurana pblica, o que se evidencia diante da leitura dos princpios fundamentais inscritos no art. 1 do texto magno.26 (grifo no original). Adverte ele, ainda, que o valor, ou peso, de cada princpio ser delimitado com preciso apenas quando o aplicador do Direito deparar-se com um problema concreto, j que na verdade, o peso genrico apenas indicirio do peso especfico que cada princpio vai assumir na resoluo do caso concreto. Este s pode ser aquilatado em face do problema a ser solucionado. Ele depender da intensidade com que estiverem afetados, no caso, os interesses tutelados por cada um dos princpios em confronto....O grau de compreenso a ser imposto a cada um dos princpios em jogo na questo depender da intensidade com que o mesmo esteja envolvido no caso concreto. A soluo do conflito ter de ser casustica, pois estar condicionada pelo modo com que se apresentarem os interesses em disputa, e pela alternativas pragmticas viveis para o equacionamento do problema.27(grifo no original)
26
Ob. Cit., pp. 103/104. Ob. Cit., p. 104.

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V-se, assim, que o princpio unidade da Constituio, para cuja aplicao exige-se a utilizao da tcnica da ponderao de interesses, constitui-se do fundamento constitucional para a delimitao recproca de direitos ou garantias constitucionalmente garantidos. A segurana jurdica, como princpio constitucional revelado pela garantia da coisa julgada, pode, nesses termos, ter sua fora jurdica delimitada e restringida pelo princpio constitucional da isonomia e da supremacia da Constituio, sendo certo que nenhum desses princpios goza de valor absoluto. 4. RELATIVIDADE DOS PRINCPIOS E VALORES JURDICOS CONSTITUCIONAIS
A doutrina constitucional tem acentuado que, sendo a Constituio a norma jurdica basilar do sistema jurdico, ela abarca os mais variados princpios e regras jurdicas, os quais, muitas vezes, contm fora jurdica que tende a anullos reciprocamente. Como visto, a ponderao de bens ou interesses consiste em tcnica utilizada para, na presena de um caso concreto, proceder-se devida adequao entre os interesses constitucionais em conflito. O mestre constitucionalista portugus J.J. GOMES CANOTILHO reconhece a possibilidade de coliso entre direitos fundamentais, afirmando que: De um modo geral, considera-se existir um coliso autntica de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. .... A coliso de direitos em sentido imprprio tem lugar quando o exerccio de um direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos.28(grifos no original) Antes, na mesma obra, o constitucionalista luso afirma que a coliso de direitos fundamentais se resolve, na problemtica da interpretao constitucional, com a utilizao do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, nos seguintes termos:
28
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Almedina, p. 1191.
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Reduzido ao seu ncleo essencial, o princpio da concordncia prtica impe a coordenao e combinao de bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos 29 outros. (grifos no original) Tal princpio nada mais do que a chamada ponderao de bens ou interesses descrita no tpico precedente. O objetivo da tcnica impedir que um princpio ou regra constitucional suprima ou reduza de forma grave outra norma de mesma hierarquia. O tema tambm tratado na doutrina ptria, tendo o professor LUS ROBERTO BARROSO defendido que: A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo adequado soluo de tenses entre normas a chamada ponderaes de bens ou valores. .... A doutrina tem rejeitado, todavia, a predeterminao rgida da ascendncia de determinados valores e bens jurdicos, como a que resultaria, por exemplo, da absolutizao da proposio in dubio pro libertate.30 De tudo o que foi dito, entendo que o princpio da concordncia prtica ou da ponderao de bens ou valores constitucionais tem aplicao na resoluo de problemas constitucionais em que direitos constitucionais so contrapostos, devendo o rgo julgador levar em conta as peculiaridades da situao concreta para, em seguida, relativizar um dos princpios constitucionais em conflito, dando prevalncia parcial ou at total a um deles, dependendo da fora normativa do princpio principal. Ressalte-se que, dependendo do caso concreto, um dos princpios pode at mesmo anular o outro completamente, sem que isso signifique afronta ao princpio da unidade da Constituio. O prprio professor fluminense reconhece, na mesma obra, que as antinomias constitucionais so solucionveis pela busca de um equilbrio entre as normas, ou pela legtima excluso da incidncia de algumas delas sobre dada hiptese, por haver o constituinte disposto nesse sentido.31. Da de-
29
Ob. Cit., p. 1150. Interpretao e Aplicao da Constituio, 3 Edio, Saraiva, 1999, p. 192. Ob. Cit., p. 203.
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corre que, dependendo do caso concreto em debate e do valor especfico dos princpios jurdico-constitucionais em coliso, possvel dar maior prevalncia a um deles frente ao outro. que existem valores constitucionais superiores, tal como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a justia, a liberdade, etc. Sobre o tema especfico da relatividade da coisa julgada, CNDIDO RANGEL DINAMARCO, em extenso estudo sobre o tema, props: Uma coisa resta certa depois dessa longa pesquisa, a saber, a relatividade da coisa julgada como valor inerente ordem constitucionalprocessual, dado o convvio com outros valores de igual ou maior grandeza e necessidade de harmoniz-los. Tomo a liberdade de, ainda uma vez, enfatizar a imperiosidade de equilibrar as exigncias de justia nos resultados das experincias processuais, o que constitui o mote central do presente estudo e foi anunciado desde suas primeiras linhas. E por amor a esse equilbrio que, como visto, os autores norte-americanos menos apegados que ns ao dogma da coisa julgada da res judicata incluem em seus estudos sobre esta a indicao das excees sua aplicao. Na doutrina brasileira, insere-se expressivamente nesse contexto a advertncia de Pontes de Miranda, acima 32 referida, que se levou longe demais a noo de coisa julgada. A ponderao de bens ou interesses, ou como prefere CANOTILHO, a concordncia prtica entre princpios constitucionais em conflito, apenas revela a tese de que, na Constituio Federal, inexiste norma ou princpio jurdico dotado de valor absoluto. A relatividade dos valores jurdicos albergados pela Constituio exigncia da pluralidade de concepes e ideais que amalgamaram a concretizao da Lei Maior. De fato, a ttulo de exemplo, note-se o direito inalienvel vida, inscrito no caput do art. 5 da Constituio Federal,o qual, apesar do seu relevantssimo valor, pode ser restringido se a Unio instituir a pena de morte, no caso de guerra declarada, conforme autorizao constitucional expressa (art. 5, XLVII). Tambm cede o direito vida no caso do instituto penal da legtima defesa, o qual, apesar de no revelar-se expresso na Constituio, decorre implicitamente do prprio direito vida, vez que ningum pode ser proibido ou por isso punido de defender a prpria vida contra agresso injusta de terceiro.
32
Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo, RT, ano 28, n 109, janeiro/maro de 2003, p. 22.
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Outro exemplo o do exame de DNA, em que o direito integridade fsica do investigado criminalmente ou do ru na ao investigatria de paternidade pode ceder frente a outros direitos constitucionais de valor superior, como o interesse do Estado na efetiva persecuo penal em especial nos crimes de maior potencial ofensivo ou o direito ao reconhecimento da paternidade. certo que nestes casos a jurisprudncia ptria tem se revelado conservadora, negando a realizao forada do exame de DNA, todavia aos poucos, com a utilizao da tcnica da ponderao de interesses, a tendncia deve caminhar para uma posio mais avanada, no sentido de privilegiar direitos constitucionais mais substanciais, como, e.g., o direito paternidade, decorrncia lgica do princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, o STF, no julgamento do Habeas Corpus 71.374-4, ajuizado contra deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que determinara a realizao forada de exame de DNA em ru de ao investigatria de paternidade, proferiu deciso contrria, por apertada maioria de 6 a 4, a esta possibilidade, com fundamento nos princpios constitucionais da integridade do corpo humano, da dignidade da pessoa humana e da proteo intimidade. A dissidncia, por sua vez, teve proa o Ministro Francisco Rezek, que, em voto lapidar, seguido pelos Ministros Ilmar Galvo, Seplveda Pertence e Carlos Mrio Velloso, empreendeu genuna ponderao entre o direito incolumidade fsica do ru e o direito do menor ao conhecimento do seu verdadeiro genitor. Aps salientar a superlativa preocupao constitucional com os direitos da criana, pontuou o ento Ministro Rezek: Nesta trilha, vale destacar que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. Por vezes, a incolumidade corporal deve ceder espao a um interesse preponderante, como no caso da vacinao, em nome da sade pblica. Na disciplina civil da famlia o corpo , por vezes, objeto de direitos. Estou em que o princpio da intangibilidade fsica do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito identidade, que salvaguarda, em ltima anlise, um interesse tambm pblico. Lembra o impetrante que no existe lei que o obrigue realizar o exame. Haveria, assim, afronta ao artigo 5, II, da CF. Chega a afirmar que sua recusa pode ser interpretada, conforme dispe o artigo 343, 2, do CPC, como uma confisso (fls. 6). Mas no me parece, ante a ordem jurdica da repblica neste final de sculo, que isso frustre a legtima vontade do juzo de apurar a vontade real. A Lei n. 9.069/90 veda qualquer restrio ao reconhecimento do estado de filiao e certo que a recusa significar uma restrio a tal reconhecimento. O sacrifcio imposto integridade fsica do paciente risvel quando confrontado com o interesse do investigan87
te, bem assim a certeza que a prova pericial pode proporcionar ao magistrado.33. Em face, pois, das recentes alteraes na composio do STF e da natural presso social por um Poder Judicirio mais eficaz mais preocupado com a busca da verdade real e no meramente formal e consciente dos problemas sociais concretos da comunidade, de se esperar, quanto, pelo menos, admissibilidade da colheita obrigatria do exame de DNA, por uma evoluo da jurisprudncia, de modo a permitir uma investigao ampla da paternidade. Os exemplos de ponderao de bens constitucionais so inmeros. No que se refere ao direito de propriedade, tambm caracterizado como direito fundamental na nossa ordem constitucional de carter liberal e capitalista (art. 5, XXII, da CF/88), a relatividade da sua fora jurdica pode ser claramente extrada de normas constitucionais expressas, valendo citar a clusula constitucional que determina que a propriedade atender seu fim social, aquelas que permitem a desapropriao por interesse pblico ou social e a norma constitucional que prev a pena de perdimento para as terras nas quais forem encontradas plantas psicotrpicas, sem direito a qualquer indenizao (art. 5, XXIII e XXIV, e art. 243 da CF/88). A relativizao do direito propriedade assim como a dos demais direitos fundamentais constitucionais princpio facilmente identificvel no texto constitucional. Sobre o tema do direito propriedade, o ministro GILMAR FERREIRA MENDES, explica: Nesse passo, deve-se reconhecer que a garantia constitucional da propriedade est submetida a um processo de relativizao, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com parmetros fixados pela legislao ordinria. As disposies legais relativas ao contedo tm, portanto, inconfundvel carter constitutivo. Isso no significa, porm, que o legislador possa afastar os limites constitucionalmente estabelecidos. A definio desse contedo pelo legislador h de preservar o direito de propriedade enquanto garantia institucional. Ademais, as limitaes impostas ou as novas conformaes conferidas ao direito de propriedade ho de observar especialmente o princpio da proporcionalidade, que exige que as restries legais sejam ade34 quadas, necessrias e proporcionais.
33
SARMENTO, Daniel. Ob. Cit., p. 185/186. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 3 Parte, Braslia Jurdica, p. 218.
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Por sua vez, o ilustre magistrado federal EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR arremata: H aqui de suster-se constituir trao marcante dos direitos fundamentais a circunstncia de que no constituem direitos absolutos, cujo exerccio levado a cabo sem restries. A sua manifestao abusiva algo intolervel. Interessante saber como so demarcados seus lindes. A resposta vem de pronto: cabe ao arcabouo constitucional a tarefa de velar para que seja obstado, ou rechaado, eventual abuso no exerccio de direito fundamental.35 Certificado que inexiste direito constitucional de valor absoluto e que o conflito aparente entre direitos constitucionais deve ser solucionado pela tcnica da ponderao de bens ou interesses, ou da concordncia prtica entre valores constitucionais, resta verificar a abrangncia constitucional do princpio jurdico da isonomia ou igualdade e sua confrontao com o princpio da segurana jurdica, mais precisamente no que se refere a uma das suas derivaes, ou seja, a garantia constitucional da coisa julgada. Este confronto necessrio para verificao da constitucionalidade, ou no, da norma processual objeto deste estudo, o art. 741, pargrafo nico, do CPC, norma essa que confere maior valor isonomia do que segurana jurdica, ao vedar a exigibilidade de sentena transitada em julgado contrria Constituio. Por isso, so necessrias algumas consideraes acerca do princpio jurdico da isonomia, ou da igualdade. 5. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
O princpio jurdico da igualdade tambm chamado de isonomia estruturante da Constituio brasileira, sendo o primeiro direito fundamental nela relacionado, inscrito no caput do seu art. 5, na seguinte forma: Art. 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
35
Ob. Cit. p. 48/49.

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certo, entendo, que esse postulado constitucional goza de certa primazia no ordenamento jurdico, devendo todas as outras normas constitucionais princpio ou regras serem interpretados e limitados pelo alcance da isonomia. 36 A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. A igualdade tem relacionamento estreito com o conceito de Justia numa comunidade que , vale dizer, objetivo fundamental da Repblica brasileira, a teor da norma do art. 3, I, da Lei Maior. O ideal de Justia um objetivo bsico dos estados constitucionalistas democrticos, pois, no dizer de CANOTILHO: Estado de justia aquele em que se observam e protegem os direitos (rights) incluindo os direitos das minorias (Dworkin). Estado de justia tambm aquele em que h equidade (fairness) na distribuio de direitos e deveres fundamentais e na determinao da diviso de benefcios da cooperao em sociedade (Rawls). .... Embora a idia de justia compreenda diversas esferas, nela est sempre presente (embora com ela no se identifique) um ideia de igualdade: direito a ser considerado como um igual(Rawls), direito a ser titular de igual respeito e considerao (Dworkin), direito a iguais atribuies na comunidade poltica(Ackerman, Habermas), direito a ser tratado igualmente pela lei e pelos rgos aplicadores da lei.. A justia far, assim, parte da prpria ideia de direito (Radbruch) e esta concretizar-se- atravs de princpios jurdicos materiais como os princpios da proibio de excesso, da proteco de confiana, da indemnizao de danos, da igualdade, do respeito da dignida37 de da pessoa humana. O princpio da igualdade goza de certa primazia no ordenamento jurdico constitucional, irradiando seus efeitos por toda a Constituio, j que tal princpio, alm das inequvocas dimenses subjectivas j assinaladas, tambm um princpio com dimenso objectiva, isto , vale como princpio jurdico informador de toda a ordem jurdico-constitucional.38 Saliente-se que apesar da Cons-
36
DA SILVA, Jos Afonso. Ob. Cit., p. 214. Ob. cit., p. 241. CANOTILHO, J.J. GOMES. Ob. Cit., p. 404/405.
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tituio Federal referir-se igualdade perante a lei, inexiste distino entre a expresso igualdade perante a lei e a igualdade na lei. A igualdade perante a lei tambm significa que ao legislador vedado inserir na lei tratamento discriminatrio no admitido pela prpria Constituio. De fato, JOS AFONSO DA SILVA, com supedneo em FRANCISCO CAMPOS e SEABRA FAGUNDES, ensina que: Entre ns, essa distino desnecessria, porque a doutrina como a jurisprudncia j firmaram, h muito, a orientao de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d expresso igualdade na lei, ou seja: o princpio tem como destinatrios tanto o legislador como os aplicadores da lei. O princpio significa, para o legislador consoante observa Seabra Fagundes que, ao elaborara lei, deve reger, com iguais disposies os mesmos nus e as mesmas vantagens situaes idnticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre si distintas, de sorte a quinho-las ou grava-las em proporo s suas diversidades. Alis, Francisco Campos, com razo, sustentara mesmo que o legislador o destinatrio principal do princpio, pois se ele pudesse criar normas distintivas de pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inteiramente intil, concluindo que nos sistemas constitucionais do tipo do nosso no cabe dvida quanto ao principal destinatrio do princpio constitucional de igualdade perante a lei.39 Assim tambm entende CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, para quem: 1. Rezam as constituies e a brasileira estabelece no art. 5, caput, - que todos so iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princpio no se restringe a nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas que a prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a isonomia. 2. O preceito magno
39
Ob. Cit. p. 218/219.

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da igualdade, como j tem sido assinalado, norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o prprio legislador. Deveras, no s perante a norma posta se nivelam os indivduos, mas, a prpria edio dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equnime s pessoas.40 Como visto, o princpio isonmico de valor fundamental no ordenamento jurdico constitucional, j que seu contedo material ostenta referncia direta com o ideal de Justia, como acentuado por CANOTILHO. Em sendo assim, na interpretao dos problemas constitucionais, o princpio da igualdade goza de relativa primazia e direciona o intrprete e aplicador do direito no caminho mais razovel e justo. Ressalte-se, por oportuno, que o princpio constitucional da igualdade conformador de toda a atividade estatal, qualquer que seja a sua espcie. Direciona-se, pois, tanto para a correta adequao constitucional dos atos legislativos e executivos, como tambm para os atos judiciais, donde resulta que as decises, sentenas e acrdos, para se conformarem com a Constituio, inevitavelmente devem prestar homenagem ao princpio da igualdade, o qual, como dito, princpio constitucional de valor superior. De fato, no sentir de HUMBERTO THEODORO JUNIOR e JULIANA CORDEIRO DE FARIA: O princpio da constitucionalidade e o efeito negativo que advm do ato inconstitucional no se dirigem apenas, como podem pensar os mais desavisados, aos atos do Poder Legislativo. Aplicam-se a toda categoria de atos emanados do Poder Pblico (Executivo, Legislativo e Judicirio). .... Em especfico, quanto aos atos do Poder Judicirio, que interessam ao presente estudo, pode-se dizer que no h sua impermeabilidade aos efeitos da inconstitucionalidade, estando, pois, tambm submetidos ao princpio da constitucionalidade.41
40
Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3 ed., Malheiros, 1993, p. 9.
41
A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In Coisa Julgada Inconstitucional, 2 ed., Amrica Jurdica, 2003, Coord. Carlos Valder do Nascimento, p. 85.86.
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6.
A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA COISA JULGADA FRENTE AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
O ponto central deste estudo a possvel conformao constitucional da norma processual multicitada, ou seja, do art. 741, pargrafo nico, do CPC, na redao dada pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001, que instituiu de forma expressa no Direito Positivo ptrio o princpio da relativizao da coisa julgada. Entendo que o fundamento constitucional implcito desta norma processual o princpio da isonomia. que a norma objetiva a concesso de tratamento igualitrio aos jurisdicionados submetidos a mesma questo jurdica. De fato, nota-se que a norma processual em destaque, ao negar exigibilidade a ttulo executivo contrrio Constituio seja porque fundado em lei declarada inconstitucional pelo STF ou em interpretao tida como incompatvel com a Constituio tem como finalidade ltima conceder um tratamento igualitrio para todas as pessoas sujeitas norma tida como inconstitucional ou determinada interpretao da Constituio. Esse tratamento igualitrio exigncia direta e concreta da prpria Constituio, cujo contedo plenamente influenciado pelo princpio da isonomia, como j disse CANOTILHO42. Nessa linha de raciocnio, pois, entendo possvel a compatibilizao da garantia constitucional da coisa julgada com o princpio constitucional da igualdade, devendo o segundo princpio gozar de maior autoridade frente ao primeiro, j que exprime um verdadeiro objetivo fundamental da Repblica brasileira. que a garantia constitucional da coisa julgada, como dito antes, tem carter instrumental, e revela-se decorrncia do princpio da segurana jurdica, cujo contedo no pode ser equiparado, em termos de valores, com a fora jurdica do princpio da isonomia. No por outras razes que doutrinadores e magistrados ptrios tm se debatido sobre a questo da chamada relativizao da coisa julgada, enfocando a necessidade de uma anlise menos processual e formalista e mais condizente com princpios constitucionais de maior estatura. CNDIDO RANGEL DINAMARCO, por exemplo, assevera que a coisa julgada deve ceder frente outros valores de maior peso, tal como, e.g., a justia das decises judicirias, nos seguintes termos: O objetivo do presente estudo demonstrar que o valor da segurana das relaes jurdicas no absoluto no sistema, nem o portanto
42
CANOTILHO, J.J. GOMES. Ob. Cit., p. 404/405

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a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeirssima grandeza, que o da justia das decises judicirias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso justia (CF, art. 5, XXXV)43 Tal afirmao, entretanto, a meu ver, deve ser acatada com o devido cuidado, no sentido de se admitir a desconsiderao da coisa julgada apenas no caso do contedo da sentena transitada em julgada afrontar de forma razoavelmente concreta as normas e princpios constitucionais. A justia da deciso judicial, considerada apenas sob o prisma subjetivo, evidentemente no pode ser um critrio por sua fluidez vlido para a desconsiderao da coisa julgada. Tambm criticando a intangibilidade histrica da coisa julgada, HUMBERTO THEODORO JNIOR e JULIANA CORDEIRO DE FARIA, anotaram: Com efeito, institucionalizou-se o mito da impermeabilidade das decises judiciais, isto , de sua imunidade a ataques, ainda que agasalhassem inconstitucionalidade, especialmente aps operada a coisa julgada e ultrapassado, nos variados ordenamentos constitucionais, o prazo para sua impugnao. A coisa julgada, neste cenrio, transformou-se na expresso mxima a consagrar os valores de certeza e segurana perseguidos no ideal de Estado de Direito. Consagra-se, assim, o princpio da intangibilidade da coisa julgada, visto, durante vrios anos, como dotado de carter absoluto.44 O juiz federal FRANCISO BARROS DIAS tambm oferece sua crtica teoria tradicional da intangibilidade da coisa julgada e ressalte que esta garantia constitucional deve ceder no confronto com princpios e normas da prpria constituio, especialmente quando se constar afronta legalidade e isonomia. Confira-se: comum se ouvir falar no meio jurdico sobre o respeito e a intangibilidade da coisa julgada. No se pode olvidar da importncia e respei-
43
In Relativizar a coisa julgada material, Revista de Processo, n. 109, ano 28. 2003.
44
A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In Coisa Julgada Inconstitucional, 2 ed., Amrica Jurdica, 2003, Coord. Carlos Valder do Nascimento, p. 80.
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to que merece o instituto da coisa julgada. H de se convir, no entanto, que a doutrina e a jurisprudncia ptrias tm emprestado uma relevncia to exagerada ao instituto, que se quedam inertes diante de circunstncias em que a coisa julgada afronta literalmente a Constituio, em especialmente os princpios da legalidade e isonomia.45 O tambm magistrado federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, j na introduo da sua obra sobre a coisa julgada, traa linhas precisas contra o dogma da coisa julgada, especialmente com fundamentos constitucionais, afirmando: No que respeita coisa julgada, a prpria legislao carece de alteraes para dar ao instituto novas cores, sem o que arrisca-se a prpria eficincia do Direito. s alturas a que se eleva o valor da isonomia, no permite mais que o sistema jurdico, em homenagem segurana, mantenha decises dspares para casos iguais, rompendo com vrios cnones constitucionais, em holocausto a intangibilidade da coisa julgada. Magoa fundo a noo de justia, v.g., que determinado contribuinte pague certa exao, porque vencido em ao onde argiu a inconstitucionalidade do tributo, quando todos os demais (ou muitos, ou alguns, ou outro) vencerem suas demandas e livraram-se do nus tributrio.46 certo, ainda, como entende CARLOS VALDER NASCIMENTO, que o instituto da coisa julgada, apesar de ter status constitucional, no depende de regulamentao pela prpria Constituio, j que compete ao legislador ordinrio da Unio definir os exatos limites desse instituto jurdico nitidamente instrumental, bem como os meios possveis para a sua resciso. A Constituio apenas protege, de maneira geral, a coisa julgada, impedindo que o legislador ordinrio desconsidere totalmente este instituto processual ou estabelece normas processuais altamente flexibilizadoras do seu valor, condutas essas que poderiam, inconstitucionalmente, destruir a garantia fundamental da coisa julgada. De fato, afirma o citado jurista:
45
Breve anlise sobre a coisa julgada inconstitucional, 2000, http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina129.doc, p. 8.

46
Contribuio Teoria da Coisa Julgada, RT, 1997, p. 10.

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Como se observa, a relao jurdica material no guarda qualquer pertinncia com a Constituio, posto ser assunto ali no versado. De fato, as regras inerentes a res judicata so regras no plano da lei ordinria que, por determinao de comando superior, no pode contrariar o que j foi decidido pelo Poder Judicirio, cuja sentena enfrentou o mrito, assim passando em julgado. Conquanto tenha sido prestigiada pelo legislador constituinte, no se pode dizer que a matria em questo tem a sua insero na Constituio da Repblica, porque esta no regula matria de natureza estritamente instrumental. O dispositivo que nela se contm , todavia, no sentido de proteger a coisa julgada na seara infraconstitucional, impedindo que a legislao ordinria pudesse alterar a substncia daquilo que foi decidido, restringindo ou ampliando o seu objeto.47 Depois, arremata que a coisa julgada no pode prevalecer se contrariar a Constituio, nos seguintes termos: Sendo a coisa julgada matria estritamente de ndole jurdico-processual, portanto inserta no ordenamento infraconstitucional, sua intangibilidade pode ser questionada desde que ofensiva aos parmetros da Constituio.....Pensar que a deciso jurisdicional, coberta pelo manto da irreversibilidade, faz-se ato jurisdicional intocvel pe relegar a regra geral, segundo a qual todos os atos estatais so passveis de desconstituio. No h hierarquia entre atos emanados dos Poderes da Repblica, pois, todos eles so decorrentes do exerccio das funes desenvolvidas pelos agentes polticos em nome do Estado.48 Para PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, tambm no cabe reconhecer na coisa julgada um instituto de valor absoluto, a fora da coisa julgada deve ceder frente a outros princpios constitucionais: Quando se fala na garantia da coisa julgada, em se encontra prevista no art. 5, XXXVI Constituio Federal, preciso ter em mente
47
A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In Coisa Julgada Inconstitucional, 2 ed., Amrica Jurdica, 2003, Coord. Carlos Valder do Nascimento, p. 08.
48
Ob. Cit. p. 13/14.
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que se trata apenas de um princpio e, nessa qualidade, tem carter relativo, e no absoluto. Pensando dessa forma, possvel aceitar com tranqilidade a hiptese de ser afastada no caso concreto a coisa julgada para que outros princpios constitucionais sejam aplicados.49 O magistrado PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, por sua vez, reconhece expressamente a possibilidade de reviso de sentena transitada em julgado por violao do princpio isonmico, aduzindo que: Ao lado destas hipteses, se impe elencar mais uma, esta em homenagem ao princpio da isonomia. Trata-se da reviso da coisa julgada em face da disparidade de tratamento, ou dito de outra forma, merc da divergncia de teses jurdicas aplicadas ao caso que se pretende rever e a outro apontado como paradigma. Aqui, diferentemente do que ocorria na hiptese anterior, no seria necessrio demonstrar o erro da sentena, nem esperar pela edio de smula dos tribunais superiores, nem demonstrar o descompasso entre o julgado e a smula j existente. Bastaria comprovar a identidade entre os casos e a divergncia entre as teses jurdicas adotadas em um e no outro. Trata-se de privilegiar o princpio constitucional da isonomia.50 O ministro do STJ, JOS AUGUSTO DELGADO, em extenso estudo, entende que a lei pode validamente ampliar as possibilidades de mitigao da coisa julgada, sem ofensa constituio, j que afirmou, com base em lio de PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, que: Consoante se observa, perfeitamente constitucional a alterao do instituto da coisa julgada, ainda que a mudana implique restringirlhe a aplicao, na criao de novos instrumentos de seu controle, ou at na sua supresso, em alguns ou todos os casos.51
49
Embargos Execuo e Deciso de Inconstitucionalidade Relatividade da Coisa Julgada CPC art. 741, pargrafo nico MP 2.180. Revista Dialtica de Direito Processual, n 2, maio/2003, p. 99.
50
Contribuio Teoria da Coisa Julgada, RT, 1997, p. 117/118.
51
Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In Coisa Julgada Inconstitucional, 2 ed., Amrica Jurdica, 2003, Coord. Carlos Valder do Nascimento, p. 43.
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JOS AUGUSTO DELGADO, em outro erudito estudo sobre o tema, conclui, em sntese que: Ora, em sendo o Judicirio um dos poderes do Estado com a obrigao de fazer cumprir esses objetivos, especialmente, o de garantir a prtica da justia, como conceber como manto sagrado, intocvel, coisa julgada que faz o contrrio.52 A norma processual do art. 741, pargrafo nico, do CPC, introduziu uma ampliao das hipteses de desconstituio dos efeitos da coisa julgada. No se trata de um simples equivalente da ao rescisria, que o instrumento processual destinado a desconstituir uma sentena ou acrdo de mrito transitado em julgado. Na verdade, a norma prescreve mais uma hiptese de inexigibilidade do ttulo executivo. No basta mais ter transitado em julgado a sentena condenatria, necessrio, para que o ttulo executivo seja executado, que no haja afronta constituio, tal como esta interpretada e aplicada pela Suprema Corte. Como, pois, a coisa julgada se constitui de um valor constitucional relativo, assim como todos os demais princpios e regras constitucionais, deve-se questionar se a mesma pode valer mais do que a prpria Constituio. Tornase, assim, oportuno tecer consideraes acerca do princpio da supremacia da Constituio. 6.1. COISA JULGADA E SUPREMACIA DA CONSTITUIO Considero que a norma do art. 741, pargrafo nico do CPC, ora em debate, pode ser entendida como constitucional caso se d uma interpretao que esse dispositivo apenas privilegia o princpio da igualdade, de modo a permitir que as questes jurdicas surgidas no meio social tenham a mesma soluo. Isso mais evidente, por exemplo, quando nos deparamos com vantagens concedidas (ou negadas) a servidores pblicos em determinados processos que no chegaram Corte Suprema, mas que, em outra ocasio, o Tribunal Constitucional teve a oportunidade de negar (ou conceder) a mesma vantagem a outros servidores.
52
Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais, Jurisprudncia do STJ, n. 18, ed. Braslia Jurdica.
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Seria razovel permitir que a coisa julgada valesse contra a prpria deciso do STF que deu a interpretao definitiva ao problema constitucional. Em outras palavras, valeria a coisa julgada mais do que a prpria Constituio? Deve-se registrar que, no nosso sistema judicirio, cabe ao Poder Judicirio, em especial ao Supremo Tribunal Federal, dizer a ltima palavra sobre a validade de leis e atos jurdicos frente ao Texto Magno, ou seja, dizer o que a prpria Constituio. Em sendo assim, essa ltima deciso deve ser prestigiada e aplicada para todos os membros da coletividade, mesmo que a deciso definitiva da Corte Suprema esteja em confronto com outras decises judiciais transitadas em julgado, em especial aquelas proferidas por cortes inferiores. Privilegiar a deciso definitiva da Corte Constitucional sobre o problema constitucional , em ltima anlise, respeitar a fora normativa da prpria Constituio. No dizer de KONRAD HESSE: b) Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do seu contedo, mas tambm de sua prxis. De todos os partcipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepo anteriormente por mim denominada vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). Ela fundamental, considerada global ou singularmente. Todos os interesses momentneos ainda quando realizados no logram compensar o incalculvel ganho resultante do comprovado respeito Constituio, sobretudo naquelas situaes em que sua observncia se revela incmoda. Como anotado por Walter Burckhardt, aquilo que identificado como vontade da Constituio deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico. Aquele, que, ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e 53 que, desperdiado, no ser mais recuperado.
53
Fora Normativa da Constituio, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991, p. 21/22.
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A vontade da Constituio, tal como determinada pelo rgo encarregado de aplic-la, deve ser respeitada como condio para o estabelecimento de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito fundamentado, basicamente, na igualdade e justia. Este Estado Democrtico de Direito, por sua vez, no se desenvolve perfeitamente se no seio social remanescem deciso judiciais contraditrias, sobre a mesma questo jurdico-constitucional, apesar do rgo institudo pela Constituio com a finalidade precpua de preserv-la j ter afirmado a vontade constitucional de forma definitiva no sentido de uma das interpretaes possveis do problema jurdico. No demais relembrar que ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituio., nos exatos termos do art. 102, caput, da Lei Maior. Ora, se assim , entendo que as decises judiciais definitivas proferidas pelo STF, seja no controle de constitucionalidade difuso, seja no controle concentrado, devem servir de parmetro para a regulao jurdica da sociedade, de modo a pacificar o seio social de forma igualitria. Como dito antes, importa mais o tratamento igualitrio dos jurisdicionados, isto , a observncia do princpio constitucional da isonomia, do que a manuteno em homenagem ao princpio da segurana jurdica de decises divergentes em caso rigorosamente idnticos. que a isonomia constitui-se de valor constitucional de relevante grandeza e que preordena a compreenso e interpretao de toda a constituio, de modo que qualquer problema constitucional deve ser analisado sob o influxo da isonomia. Por isso que o ministro GILMAR MENDES, do STF, em deciso judicial, asseverou com acuidade: Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituio Federal, certo que a sua interpretao do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrncia do efeito definitivo absoluto outorgado sua deciso. No se pode diminuir a eficcia das decises do Supremo Tribunal Federal com a manuteno de decises divergentes. Assim, se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos aps as questes terem sido decididas pelos Tribunais ordinrios, que o Supremo Tribunal Federal veio a apreci-las, a ao rescisria, com fundamento em violao de literal disposio de lei, instrumento adequado para a superao de deciso divergente. Contrariamente, a manuteno de solues divergentes, em instncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, alm de desconside100
rao do prprio contedo da deciso desta Corte, ltima intrprete do texto constitucional, a fragilizao da fora normativa da Constituio.54 A preocupao revelada na citada deciso judicial, no sentido de preservar a vontade da Constituio tal como aplicada e interpretada pelo rgo constitucional especialmente institudo para tal mister, uma decorrncia natural do princpio da supremacia da Constituio, de forte tradio evoluda a partir dos sistemas jurdicos ocidentais democrticos gerados a partir do Iluminismo e de suas revolues, como, e.g., a Francesa e a Independncia Americana.55 Para o professor fluminense LUS ROBERTO BARROSO: Toda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurdica da Constituio sobre os demais atos normativos no mbito do Estado. Por fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental.56 Na viso deste jurista, a Constituio ostenta, na verdade, uma superlegalidade, ou seja, um valor superior s demais normas do ordenamento jurdico, pois a supremacia constitucional, em nvel dogmtico e positivo, traduz-se em uma superlegalidade formal e material. A superlegalidade formal identifica a Constituio como a fonte primria da produo normativa, ditando competncias e procedimentos para a elaborao dos atos normativos inferiores. E a superlegalidade material subordina o contedo de toda a atividade normativa estatal conformidade com os princpios e regras da Constituio.57. Em idntico sentido, entende CANOTILHO, para quem segundo o princpio da fora normativa da constituio na soluo dos problemas jurdi-
54
RE 395.662 AgR/RS, DJU 23/04/2004. Voto transcrito do Informativo n. 344 do STF.
55
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro, 2 ed., RT, 2000, p. 30/34.
56
Interpretao e Aplicao da Constituio, 3 Edio, Saraiva, 1999, So Paulo, p. 156. Ob. Cit., p. 159.
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co-constitucionais deve dar-se prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma eficcia ptima da lei fundamental. Conseqentemente, deve dar-se primazia s solues hermenuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualizao normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e permanncia.. (grifo no original)58. O mestre lusitano, na mesma obra, assinala que a superlegalidade da Constituio impe o dever de conformidade de todo ato estatal com o contedo da Lei Suprema, nos seguintes termos: Por sua vez, a parametricidade material das normas constitucionais conduz exigncia da conformidade substancial de todos os actos do Estado e dos poderes pblicos com as normas e princpios hierarquicamente superiores da constituio. Da conjugao destas duas dimenses superlegalidade material e super legalidade formal deriva o princpio da constitucionalidade dos actos normativos: os actos normativos s estaro conformes com a constituio quando no violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produo destes actos, e quando no contrariem, positiva ou negativamente, os parmetros materiais plasmados nas regras e princpios 59 constitucionais. CLMERSON MERLIN CLVE, por sua vez, ressalta que: A compreenso da Constituio como norma, alis, norma dotada de superior hierarquia, a aceitao de que tudo que nela reside constitui norma jurdica,..., so indispensveis para a satisfao da superior autoridade constitucional. A supremacia constitucional deve vir acompanhada, tambm, de uma certa conscincia constitucional, ou, como prefere Hesse, de uma vontade de constituio. Ela reclama a defesa permanente da obra e dos valores adotados pelo Poder Constituinte. Afinal, sem conscincia constitucional ou sem vontade de constituio, ne-
58
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Almedina, p. 1151. Ob. Cit., p. 826.
59
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nhuma sociedade consegue realizar satisfatoriamente sua Constituio ou cumprir com seus valores.60 O princpio da supremacia da constituio indica, assim, a necessidade de aplicao tima da constituio, ou da mxima efetividade de sua fora normativa, fazendo com que seus efeitos irradiem por toda a atividade estatal, no s em relao a atos administrativos ou legislativos, mas tambm em relao a atos judiciais, os quais esto, evidentemente, sujeitos a controle de constitucionalidade. 6.2. SUPREMACIA DA CONSTITUIO E ATO JUDICIAL Importa questionar, nessa linha de raciocnio, se o princpio da supremacia da constituio derivado, como visto, da superlegalidade material e formal da norma constitucional, tambm alcana os atos jurisdicionais. que tradicionalmente se fala apenas no controle de constitucionalidade dirigido aos atos normativos e administrativos. No comum a doutrina versar sobre o controle de constitucionalidade dos atos judiciais. Todavia, no h fundamento jurdico relevante que permita negar a eficcia do princpio da supremacia da constituio sobre os atos jurisdicionais, sendo certo que a sua aplicao a este tipo de ato estatal condicionada especificidade da atuao do Poder Judicirio. De fato, a prpria Constituio Federal de 1988 j indica expressamente a vontade de pleno controle de constitucionalidade das decises judiciais, ao prever que toda deciso de ltima instncia pode ser revista pela Suprema Corte, nos termos do art. 102, III, quando a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.. Por outro lado, a Carta Magna atribui, nos termos do seu art. 97, aos tribunais inferiores a possibilidade de declarao incidental de inconstitucionalidade nos processos de sua competncia. Da decorre, entendo, que se a Constituio demonstra de forma inequvoca um grande interesse na preservao da constitucionalidade das decises judiciais, por meio da instituio de recursos especficos, sem fazer restrio espcie do ato controlvel, no h como deixar de reconhecer a plena incidncia do
60
Ob. Cit., p. 33/34.

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princpio da supremacia da constituio sobre a atividade jurisdicional. A propsito, o jurista portugus PAULO OTERO tratou do tema especfico, aduzindo que: Os actos jurisdicionais, isto , que sejam praticados por um juiz no exerccio de suas funes, obedecendo aos requisitos formais e processuais mnimos, que violem direitos absolutos ou os demais direitos fundamentais e a essncia dos princpios integrantes da Constituio material no so actos inexistentes, meras aparncias, antes se assumem como verdadeiras decises jurdicas inconstitucionais.61 Este mesmo doutrinador ressalta o valor do princpio da segurana jurdica, mas que pode obstar a desconstituio da coisa julgada se houver afronta Constituio, pois a idia da defesa da segurana e certeza da ordem jurdica constituem princpios fundamentadores de uma soluo tendente a limitar ou mesmo excluir a relevncia da inconstitucionalidade como fator autnomo de destruio do caso julgado. No entanto, se o princpio da constitucionalidade determina a insusceptibilidade de qualquer acto normativo inconstitucional se consolidar na ordem jurdica, tal facto poder fundamentar a possibilidade, seno mesmo a exigncia, de destruio do 62 caso julgado desconforme com a Constituio. Por isso que a experincia constitucional brasileira vem revelando entendimentos jurisprudenciais que pem nfase nos princpios da fora normativa da Constituio e da sua mxima efetividade e diminuem, por outro lado, a fora dos princpios da segurana jurdica e da garantia absoluta da coisa julgada. Nesses termos, o ministro GILMAR MENDES, do Supremo Tribunal Federal, em julgamento no qual se discutia o alcance da Smula n. 343 do STF63, afirmou:
61
Apud NASCIMENTO, Carlos Valder. Coisa julgada inconstitucional. In Coisa Julgada Inconstitucional, 2 ed., Amrica Jurdica, 2003, Coord. Carlos Valder do Nascimento, p. 10.
61
Ob. Cit., p. 13/14. Ob. Cit., p. 17.
62
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No cabe ao rescisria por ofensa literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.
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A aplicao da Smula 343 em matria constitucional revela-se afrontosa no s fora normativa da constituio, mas tambm ao princpio da mxima efetividade da norma constitucional. Admitir a aplicao da orientao contida no aludido verbete em matria de interpretao constitucional significa fortalecer as decises das instncias ordinrias em detrimento das decises do Supremo Tribunal Federal. Tal prtica afigura-se tanto mais grave se se considerar que no nosso sistema geral de controle de constitucionalidade a voz do STF somente ser ouvida aps anos de tramitao das questes em duas instncias ordinrias. Privilegiar a interpretao controvertida, para a mantena de julgado desenvolvido contra a orientao desta Corte, significa afrontar a efetividade da Constituio.64 A fora normativa da constituio, o princpio da supremacia constitucional e o da mxima efetividade da constituio aos poucos vm reforando a tese de que a garantia da coisa julgada no ostenta valor absoluto e deve ceder, na forma prevista nas leis processuais, a outros princpios constitucionais de maior relevncia, em especial o da igualdade. Tal entendimento doutrinrio e jurisprudencial encontra guarida na nova redao do art. 741 do CPC, multicitada, o qual instituiu, no plano do direito positivo, o conceito de relativizao da coisa julgada, concedendo aos jurisdicionados um meio eficaz de obstar a eficcia de uma deciso judicial contrria Constituio. Note-se que o dispositivo processual em comento teve como fundamento poltico principal, a meu ver, a necessidade de instituir um meio processual adequado para obstar a execuo de sentenas contra a Fazenda Pblica, as quais foram baseadas em norma legal posteriormente declarada, conforme o caso, constitucional ou inconstitucional pelo STF, e que o prazo para a ao rescisria havia esgotado. O dispositivo atinge, principalmente, servidores pblicos que obtiveram vantagens remuneratrias incompatveis com a Constituio, tal como o STF entendeu de forma definitiva. Todavia, o objetivo da norma processual no se revela abusivo, na medida em que, repita-se, h como derivar a validade da norma ordinria diretamente da Constituio, na medida em que se entende que o princpio constitucional da isonomia guarda fora jurdica suficiente para permitir ao legislador ordinrio a adoo de medidas legais que mitiguem a
64
AgReg no RE 328.812-1, 2 Turma, unnime, julg. 10/12/2002, DJU 11/04/2003.

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garantia da coisa julgada em homenagem a princpios jurdico-constitucionais superiores. O que importa, em ltima anlise, a preservao da prpria Constituio, j que a manuteno, no seio da comunidade por ela regulada, de decises judiciais em flagrante divergncia com o entendimento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre determinada questo constitucional relevante, implica em enfraquecimento da fora normativa da constituio, fazendo com que a pacificao social demandada pelo Direito seja obtida s custas de tratamento jurdico diferenciado sem a devida e razovel justificao. A segurana jurdica, pois, deve ceder frente supremacia da Constituio. 6.3. A NOVA REDAO DO ART. 741, PARGRAFO NICO, DO CPC E A SUA RECEPO PELA JURISPRUDNCIA Cabe notar que a norma processual ora em discusso j est sendo aplicada pela jurisprudncia ptria, a qual est se sensibilizando com a necessidade de se encontrar meios jurdico-processuais adequados para efetivar a concretizao do contedo da Constituio. O juiz federal JAMIL ROSA DE JESUS, por exemplo, asseverou, em sentena prolatada em embargos execuo versando sobre a aplicao de percentuais de correo das contas do FGTS, reconhecidos como devidos em ttulo executivo transitado em julgado, mas contrrios ao entendimento do STF sobre a matria, tal como definido no RE 226.855-7/RS, que: 8. A coisa julgada garantia constitucional que visa segurana das relaes jurdicas, buscando a manuteno da paz social. Contudo, no uma garantia absoluta, pois a prpria constituio prev a possibilidade de reviso das decises judiciais, por meio de ao rescisria. .... 13. Assim, passou-se a admitir a oposio de embargos execuo quando o ttulo judicial fundar-se em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pela Suprema Corte ou em aplicao ou interpretao incompatveis com a Constituio. Como no houve declarao de inconstitucionalidade, pois a deciso ocorreu em sede de recurso extraordinrio, aplica-se o referido dispositivo com base na incompatibilidade de sua aplicao.
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14. A ocorrncia de um fato superveniente, com natureza de causa modificativa da obrigao, condiciona a adequao da coisa julgada legislao vigente e ao entendimento jurisprudencial, com vistas unificao de julgamentos. .... 16. O reconhecimento de inexistncia de coisa julgada contra a Constituio, e a possibilidade de sua mutabilidade quando prevista em lei, no afrontam a estabilidade das relaes jurdicas. Ao contrrio, confirmam a supremacia da Constituio e o direito subjetivo validamente constitudo, atuando como fato de equilbrio do ordenamento jurdico, uma vez que apenas as decises em desconformidade com esse ordenamento tero sua execuo obstada, especialmente em se cuidando de matria de direito pblico, como na espcie, em que todos os destinatrios da lei devem receber tratamento isonmico.65 7. CRTICA TEORIA DA RELATIVIZAO DA COISA JULGADA NECESSIDADE DE IMPOSIO DE LIMITES FLEXIBILIZAO
A teoria da relativizao da coisa julgada consiste em tese que veio para ficar, a qual vem se incorporando definitivamente ao nosso ordenamento jurdico, sendo certo que a doutrina, como visto acima, j havia se antecipado alterao legislativa inscrita no art. 741, pargrafo nico, do CPC, ao assumir posio heterodoxa no sentido de defender a mitigao da coisa julgada quanto esta se revelasse contrria legalidade, moralidade, dignidade da pessoa humana e, principalmente, constitucionalidade. Todavia, a relativizao da coisa julgada no pode ir ao extremo de nulificar o prprio instituto da coisa julgada, o qual previsto constitucionalmente e visa a conferir segurana jurdica s relaes sociais. Entendo, assim, que a desconstituio da coisa julgada s pode validamente ser aceita em casos excepcionais, de relevncia jurdica mpar, ainda assim na forma prescrita na legislao processual em vigor. A relevncia jurdica necessria para que uma sentena transitada em julgado possa ter seus efeitos desconsiderados deve derivar necessariamente de normas jurdicas superiores, ou seja, das normas constitucionais. que no se pode admitir que a coisa julgada possa ser desconstituda por simples alegao, por exemplo, de existncia de injustia ou de imoralidade
65
Embargos Execuo n 2002.34.00.016205-1, 14 Vara Federal do Distrito Federal.

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na sentena. E assim porque estes conceitos jurdicos ostentam grande carga de indeterminao ou fluidez. Entendo, assim, que procede parcialmente a crtica de OVDIO BATISTA no que se refere aos trabalhos de JOS AUGUSTO DELGADO e HUMBERTO THEODORO JUNIOR, na parte em que estes admitem a superao da coisa julgada no caso de sentenas contrrias ao conceito de justia. De fato, assim asseverou o ilustre professor: A objeo que levanto contra essa proposio comea por questionar a perigosa indeterminao do pressuposto indicado pelo magistrado, qual seja, o conceito de grave injustia, anlogo quele proposto por THEODORO JUNIOR como sendo uma sria injustia. Por duas razes, parece-me imprprio condicionar a fora da coisa julgada, primeiro, a que ela no produza injustia; segundo, estabelecer como pressuposto para sua desconsiderao que essa injustia seja grave ou sria. A gravidade da injustia como condio para confrontar, como ele diz, a coisa julgada acabaria, sem a menor dvida, destruindo o prprio instituto da res judicata. Veremos mais adiante por qu. Mas possvel antecipar a concluso, valendo-se da seguinte assero do Ministro Delgado: A segurana jurdica cede quando princpios de maior hierarquia postos pelo ordenamento jurdico so violados pela sentena, porquanto, na estabilidade jurdica obtida pela coisa julgada necessrio prevalecer o sentimento do justo (p. 21). Suponho que basta essa afirmao para que o edifcio da coisa julgada desmorone. Mas o resultado parece reforado, ainda mais, por esta assero: A sentena judicial, mesmo coberta com o manto da coisa julgada, no pode ser veculo de injustia (p.31). No creio necessrio registrar as inmeras hipteses, imaginadas pelo magistrado, de sentenas injustas ofensivas aos princpios da legalidade e da moralidade que no devem, por isso, prevalecer, mesmo quando cobertas pela coisa julgada (pp. 24-25).66
66
Coisa Julgada Relativa?, Revista Jurdica, ano 52, fevereiro de 2004, n 316, p. 11.
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Sobre a tese de DINAMARCO, o professor gacho expe sua crtica da seguinte forma: CNDIDO DINAMARCO, por sua vez, aceita a sugesto preconizada por THEODORO JNIOR de que se afaste o bice da coisa julgada, sempre que o julgador se depare com uma sentena abusiva, j que para o ltimo a sentena abusiva no sentena (DINAMARCO, p. 28). Quando se deve, no entanto, considerar uma sentena como abusiva? Abusiva de que situao concreta? Tenho que este conceito imprestvel, pelo grau de sua indeterminao; ou por ausncia de uma relao que o vincule a uma situao concreta, a respeito da qual houvera o abuso. Tal como ele est posto, no se tem como referi-lo a um conceito ou a uma determinada situao 67 ftica, a respeito dos quais a sentena teria sido abusiva. A crtica tem relevncia na medida em que alerta para o perigo de uma flexibilizao excessiva da coisa julgada, ao se aceitar que a sentena transitada em julgada pode ser revista com base em critrios no objetivos, ou seja, fundados em conceitos jurdicos indeterminados, tais como a justia, a moralidade ou a abusividade da sentena. Todavia, no que se refere relativizao da coisa julgada tal como inserida no ordenamento jurdico ptrio pelo art. 741, pargrafo nico, do CPC, a crtica perda sua fora argumentativa e, assim, no pode ser aceita tranqilamente. que, nesse caso, a desconsiderao da coisa julgada tem um fundamento objetivo preciso e, como visto antes, a norma processual retira seu fundamento de validade de um princpio constitucional de valor superior, ou seja, do princpio da igualdade. De fato, a relativizao da coisa julgada prevista no art. 741 do CPC no pode ser criticada sob o ponto de vista da indeterminao do conceito jurdico aplicvel, pois o critrio para ser utilizado a desconformidade da sentena com uma deciso concreta do Supremo Tribunal Federal, j que se considera inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal.
67
Ob. Cit., p. 12/13.

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O critrio, pois, objetivo, pois a desconsiderao da coisa julgada pode ser facilmente determinada a partir da confrontao direta entre a sentena transitada em julgado e a deciso do Supremo Tribunal que: a) declarou inconstitucional a lei utilizada como fundamento principal da sentena; ou b) deu ao problema jurdico-constitucional debatido na sentena interpretao compatvel com a Constituio Federal, interpretao essa contrria quela exposta na sentena. A inexigibilidade da sentena decorre no de critrios ou valores subjetivos, como a moralidade ou justia, que podem variar grandemente, mas de sua contrariedade a uma deciso judicial concreta, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que, assim, serve de parmetro definido e objetivo para verificar se a deciso transitada em julgado constitucional, e, portando, exeqvel, nos moldes do art. 741, pargrafo nico do CPC. Para finalizar, ressalte-se que, apesar do texto legal no ser claro, a possibilidade de afastamento da exigibilidade do ttulo executivo transitado em julgado, na hiptese da deciso ser incompatvel com a Constituio, tambm exige que a controvrsia constitucional tenha sido apreciada e decidida de forma definitiva pelo STF. que, se assim no se entender, qualquer juiz ou tribunal inferior, poderia, em tese, com base no seu entendimento pessoal sobre o problema jurdico, negar eficcia a ttulo executivo transitado em julgado, se entender que a sentena contraria, ou seja, incompatvel a Constituio Federal. No preciso dizer que, se isto fosse possvel, inmeras decises divergentes surgiriam, haja vista que controvrsias constitucionais relevantes costumam gerar entendimentos divergentes, fato, alis, bastante natural. Todavia, penso que a inteno da norma processual ora em estudo foi a de resguardar a uniformidade de tratamento entre os jurisdicionados no que se refere a problemas constitucionais de grande amplitude, uniformidade essa que s objetivamente possvel se se pressupor que existe uma deciso judicial em matria constitucional definitiva e irrecorrvel, a qual, no ordenamento constitucional ptrio, deve ser proferida necessariamente pelo Supremo Tribunal Federal, que o guardio da Constituio. Assim, a interpretao do dispositivo legal em comento impe reconhecer que, para a sua aplicao prtica, condio necessria que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido a questo constitucional de forma definitiva, seja declarando a lei fundamento da sentena inconstitucional, seja dando ao problema constitucional uma interpretao contrria quela colocada na sentena transitada em julgado.
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8.
O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE E A RELATIVIZAO DA COISA JULGADA
O princpio constitucional da proporcionalidade, tambm denominado de razoabilidade, tem sua origem nos Direitos norte-americano e alemo, especialmente desenvolvido aps a 2 Segunda Guerra Mundial e sempre esteve relacionado preocupao com a limitao, pelo Poder Judicirio, de atos legislativos abusivos, arbitrrios, que impem aos administrados exigncias drsticas. No dizer de SUZANA DE TOLEDO BARROS: Nesse contexto, o princpio da proporcionalidade, como se pretende demonstrar, tem fundamental importncia na aferio da constitucionalidade de leis interventivas na esfera de liberdade humana, porque o legislador, mesmo perseguindo os fins estabelecidos na Constituio e agindo por autorizao desta, poder editar leis consideradas inconstitucionais, bastando para tanto que intervenha no mbito dos direitos com adoo de cargas coativas maiores do que as exigveis sua efetividade.68 A proporcionalidade, segundo a citada jurista, foi alada pela doutrina e prtica constitucional americanas e europias, especialmente a alem, a um patamar constitucional, sendo certo que atualmente faz parte, e.g., da Constituio de Portugal, no seu art. 18, 2: A lei s pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos e/ou interesses constitucionalmente protegidos. Tal princpio constitucional compreende trs subdivises, as quais, na viso de SUZANA BARROS, so: Para tanto, tomar-se- como referncia a concepo estrutural reconhecida pela generalidade da doutrina alem, segundo a qual o princpio da proporcionalidade (...) formado por trs elementos ou subprincpios, quais sejam: a adequao (...), a necessidade
68
O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 25.
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(...) e a proporcionalidade em sentido estrito (...), os quais, em conjunto, do-lhe a densidade indispensvel para alcanar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito.69. Analisando o dispositivo do art. 741, pargrafo nico, do CPC, frente ao princpio da razoabilidade, necessrio perquirir se a medida legislativa, que diminui a abrangncia da coisa julgada, adequada, necessria e proporcional para o fim a que se prope, que preservar a fora normativa da Constituio e, assim, estabelecer a igualdade jurdica entre os jurisdicionados. A resposta a tal questionamento positiva, j que a adequao se revela patente, na medida em que o dispositivo permite que decises judiciais inconstitucionais no produzam efeitos jurdicos. A necessidade do ato legislativo tambm se evidencia, vez que nem sempre possvel ajuizar ao rescisria para a correo constitucional da sentena, seja pelo fator temporal, seja pelos limites matrias impostos pelo ordenamento processual. Por fim, a medida no se afigura desproporcional, sem relao razovel entre o fim objetivado e o meio proposto. 9. CONCLUSO
Conclui-se, por fim, que, apesar da Constituio Federal inserir a coisa julgada como uma garantia constitucional, esse instituto jurdico no ostenta valor absoluto, de modo a prevalecer, sempre e em qualquer situao, contra princpios constitucionais mais valiosos, como, e.g., o da igualdade. que a coisa julgada uma garantia constitucional de carter instrumental, assecuratria de direitos materiais, que decorre assim como o ato jurdico perfeito e o direito adquirido - do princpio da segurana jurdica, ao qual interessa que as relaes jurdicas litigiosas sejam resolvidas e consolidadas definitivamente no seio social. No confronto entre a segurana jurdica e a isonomia, deve-se conferir maior privilgio a este princpio jurdico, j que consiste em princpio constitucional de valor superior, verdadeiramente estruturante do ordenamento jurdico constitucional. A tcnica de ponderao de bens ou interesses constitucionais deve ser utilizada para a verificao da constitucionalidade da norma processual sob exame, notadamente por conferir o critrio prprio para a resoluo de conflitos entre direitos constitucionais veiculados no mesmo
69
Ob. Cit., p. 75.
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ordenamento constitucional, tais como os aqui estudados: a isonomia e a segurana jurdica. Note-se, por outro lado, que a garantia constitucional da coisa julgada no impede que a legislao ordinria estabelea meios e procedimentos especiais para a sua desconstituio, tal como se d no caso da ao rescisria a qual validamente aceita do ponto de vista constitucional -, j que a Constituio no definiu a imutabilidade da coisa julgada, nem definiu com exatido os limites e contornos do instituto processual, tarefa deixada a cargo da legislao ordinria da Unio, a quem compete legislar sobre direito processual. Na verdade, a coisa julgada no pode valer mais do que a prpria Constituio, sendo razovel admitir a constitucionalidade de lei que permite negar eficcia coisa julgada quando a sentena pertinente contrariar deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a questo constitucional objeto da lide transitada em julgado. Relembre-se que o princpio da supremacia da Constituio exige que a sua fora normativa seja efetivamente implementada na comunidade por ela regulada, de modo que no se deve admitir que decises judiciais de tribunais inferiores, contrrias ao entendimento definitivo do STF sobre o mesmo tema, possam valer mais do que o precedente da Corte Suprema, sob pena de desvirtuamento da prpria Constituio. A verdade que o ato judicial e no s o ato administrativo ou o legislativo tambm est sujeito ao princpio da supremacia da Constituio, sendo certo que a doutrina tradicional que entendia a coisa julgada como um verdadeiro dogma, de carter imutvel, por se tratar de um ato emanado do Poder Judicirio no exerccio de suas funes, no condizente com a moderna leitura da Constituio como fora jurdica primordial da comunidade estatal. certo que procede a crtica teoria da relativizao da coisa julgada, notadamente quanto aos que entendem pela possibilidade de desconsiderao da coisa julgada com base em critrios ou parmetros indeterminados e fluidos, como, por exemplo, a Justia e a moralidade. Todavia, tal crtica no se aplica ao pargrafo nico do art. 741 do CPC, haja vista que o dispositivo legal oferece um critrio objetivo de resciso da coisa julgada, ou seja, a confrontao direta do julgado com uma deciso da Suprema Corte em sentido contrrio, exigindo-se, ainda, que a questo seja resolvida em embargos execuo, pelo prprio rgo julgado que julgou a causa originariamente. Por fim, anote-se que o dispositivo citado no afronta o princpio constitucional da proporcionalidade, na medida em que revela-se norma legal ade113
quada, necessria e proporcional em sentido estrito para uma finalidade legtima, que a de preservar a eficcia da Constituio Federal. Assim sendo, o pargrafo nico do art. 741 do CPC, na redao dada pela Medida Provisria n. 2.180/35/2001, pode ser entendido como norma vlida frente Constituio Federal, tendo em vista que privilegia a isonomia constitucional e a supremacia da constituio, evitando-se, pois, a aplicao de decises judiciais contrrias Constituio, tal como interpretada e aplicada definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1. So Paulo: RT, 1999. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. BATISTA, Ovdio. Coisa Julgada Relativa? Revista Jurdica, ano 52, fevereiro de 2004, n. 316. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Lisboa: Almedina, 2001. CARVALHO JNIOR, Gilberto Barroso de. A coisa julgada inconstitucional e o novo pargrafo nico do art. 741 do CPC. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61, jan. 2003. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/ doutrina/texto.asp?id=3605. Acesso em: 01/04/04. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. So Paulo: RT, 2000. DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais, Jurisprudncia do STJ, n. 18, ed. Braslia Jurdica. __________. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In Coisa Julgada Inconstitucional (Coord. Carlos Valder do Nascimento). Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.
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DIREITO ADQUIRIDO E LEIS DE ORDEM PBLICA (*)
Frederico Dantas (**)

Juiz Federal
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Disciplina do direito adquirido na ordem jurdica brasileira. 3. A teoria dos direitos adquiridos. 4. Leis de ordem pblica. 5. Enfrentamento da questo do direito adquirido e leis de ordem pblica pela doutrina nacional. 6. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 7. A ADIN n. 493/DF. 8. Consideraes finais.
1.
INTRODUO
A proteo ao direito adquirido, positivada como direito humano fundamental na Constituio da Repblica, instrumento de defesa do indivduo perante o Estado. Tem natureza de limitao ao poder estatal, da por que pode-se enquadr-la no rol dos direitos fundamentais de primeira gerao, ou dimenso, j que rene caractersticas de garantia individual exercida contra o Estado. O instituto, como se ver, tem razes j no Direito Romano, que previa a irretroatividade das leis como princpio, porm, s veio a ser estudado cientificamente pela Escola Histrica Alem, por obra de SAVIGNY, que pretendeu sistematizar as limitaes ao mbito temporal de atuao das leis, criando a teoria dos direitos adquiridos.
* Adaptao de trabalho apresentado para avaliao no mdulo direitos fundamentais, do Curso de Especializao em Direito Constitucional da UFAL. ** Professor do CCJ/Centro de Estudos Superiores de Macei e da Sociedade de Ensino Universitrio do Nordeste, Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Alagoas, Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco e Juiz Federal em Alagoas.
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Inspira este trabalho o exame do direito adquirido em face de leis de ordem pblica, numa perspectiva constitucional da ordem jurdica brasileira. Sabese que a questo deveras controversa, visto no existir na doutrina ou na jurisprudncia uma delimitao segura dessa proteo constitucional. A proposta aqui delineada de se proceder a um estudo da teoria que originou a proteo ao direito adquirido, bem como a evoluo do instituto ao longo da histria constitucional do Brasil, de modo a reunir referenciais suficientes a uma anlise do direito adquirido como garantia constitucional. Pretende-se, tambm, buscar amparo na jurisprudncia constitucional ptria, consubstanciada em acrdos do Supremo Tribunal Federal, entendendo que a anlise da aplicao dada ao instituto pela Corte Suprema a casos concretos, a par de enriquecer o estudo, assegura que eventuais concluses ganharo em utilidade prtica, resultado de uma interface entre os critrios abstratos, da teoria, e prticos, da experincia constitucional. Sua contraposio s leis de ordem pblica, como forma de determinar o campo de proteo da garantia constitucional, importante passo no sentido de reforar a segurana jurdica das relaes entre os indivduos e o Estado, bem como no sentido de delimitar as fronteiras estabelecidas pelo legislador constituinte ao poder estatal, seja quando exercido pela Administrao Pblica ou pelo legislador infraconstitucional. A controvrsia objeto deste estudo gira em torno da seguinte questo basilar: existe direito adquirido em face das leis de ordem pblica? A resposta a esse problema passa por vrias outros questionamentos: analisar em que consiste a proteo ao direito adquirido; determinar a abrangncia desta garantia; distinguir o que so leis de ordem pblica e delimitar o mbito de aplicao dessas leis em face da garantia constitucional ao direito adquirido. 2. DISCIPLINA DO DIREITO ADQUIRIDO NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA
A legislao ptria que disciplina o direito adquirido tem fundamento constitucional, pois, conforme anteriormente observado, a proteo ao direito adquirido est insculpida como garantia fundamental na Constituio Federal de 1988. O dispositivo, longe de ser uma inovao, j faz parte da tradio jurdica brasileira. Sua insero nos textos constitucionais vem de 1934, mas j em 1824 existia como regra a proibio da retroatividade das leis. A Carta Imperial, em
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seu art. 179, garantia a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, tendo por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, estabelecendo, em seus incisos III e XI, respectivamente, que nenhuma disposio de lei teria efeito retroativo e que ningum seria sentenciado, seno pela autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita. A Constituio Republicana de 1891 manteve esses regras ao dispor preliminarmente sobre a organizao federal, em seu art. 11, 3, estatuindo ser vedado aos Estados e Unio prescrever leis retroativas e, na sua declarao de direitos, art. 72, 15, que ningum seria sentenciado, seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada. A Constituio da segunda repblica, de 1934, em seu art. 113, que tratava dos direitos e garantias individuais, inovou na redao do dispositivo, criando regras especficas para a matria penal nos ns. 26 e 27, no sentido de que ningum seria processado, nem sentenciado, seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao fato, e na forma por ela prescrita, e que a lei penal s retroagiria quando beneficiasse o ru. Instituiu, no n. 3 desse mesmo artigo, dispositivo que existe at hoje na ordem constitucional brasileira: A lei no prejudicar o direito adquirido, o acto jurdico perfeito e a coisa julgada. Diversamente, a Carta Poltica outorgada, de 1937, se limitou a dispor em seu art. 122, n. 13, que as penas estabelecidas ou agravadas na lei nova no se aplicavam aos fatos anteriores. Com a redemocratizao do pas, em 1946, restaurou-se o dispositivo da Constituio de 1934 no ttulo dos direitos e das garantias individuais, art. 141, 3, o qual, desde ento, foi reproduzido por todas as Constituies vindouras. Constava do art. 150, 3 da Carta de 1967 e conservou-se, aps a Emenda Constitucional n. 1 de 1969. A Constituio de 1988 o enuncia no seu art. 5, inciso XXXVI. Extrai-se, da mera leitura dos textos constitucionais aqui reproduzidos, que a limitao ao mbito temporal de atuao das leis faz parte da tradio constitucional brasileira, exceo feita Carta Poltica de 1937, tambm cha1 mada de A Polaca, porque inspirada na constituio polonesa. Com efeito,
Paulo Bonavides observa que seguramente a maior influncia da Carta de 1937 foi a Constituio da Polnia, mas ressalta tambm a influncia do fascismo de Mussolini e do nazismo de Hitler, cf. BONAVIDES, Paulo: Histria Constitucional do Brasil. Paz e Terra : Braslia, 1988, p. 339-340.
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este fato por si s bem revela o carter autoritrio do regime ditatorial de Getlio Vargas, que rompeu com mais de um sculo de histria constitucional do Brasil. A disciplina infraconstitucional da garantia ao direito adquirido est positivada na Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Decreto-lei 4.657 de 4 de setembro de 1942 art. 6, caput, 2 parte e 2. Prescrevem os citados dispositivos: Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. [...] 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termos pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. 3. A TEORIA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS
O direito adquirido um instituto jurdico e, como tal, no consagra verdade apodtica e sim um critrio poltico. Como cedio, o cientista do Direito no descobre leis naturais ou imutveis; o jurista no lida com verdades reveladas ou demonstradas. Os problemas jurdicos surgem da necessidade de sistematizao na soluo das inmeras perplexidades geradas pela aparente contraditoriedade da ordem jurdica. intuitiva a natureza eminentemente instrumental das categorias jurdicas, todas elas visando harmonizao do sistema, como meio de proporcionar comunidade segurana, certeza e justia. Dessa forma, a natureza dos institutos jurdicos est na finalidade a que se destinam, e o direito adquirido surgiu para delimitar o mbito de atuao da lei no tempo; esta a sua finalidade e natureza jurdica: limite do poder. Pode-se dizer que o direito adquirido, essencialmente, serve de critrio para soluo do conflito das leis no tempo, ao discriminar hipteses em que a lei nova no pode retroagir, limitando-se a produzir efeitos para o futuro, em proteo de situaes jurdicas consolidadas. Esse problema, que tem caracterstica de sobredireito na medida em que se refere eficcia das leis, admite diversas solues. A adoo da teoria dos direitos adquiridos, portanto, reflete uma opo poltica que, para ser bem compreendida, deve ser examinada em suas razes histricas.
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Historicamente o problema da irretroatividade das leis surge com o Estado de Direito, onde se defende que a lei consubstancia a vontade do povo manifestada pelo legislador, que o representa. At ento, notadamente num perodo teocrtico, carecia de sentido a postulao do problema, por considerarse que o Direito era outorgado pela divindade e as prprias modificaes impostas pelas necessidades sociais tidas como mandamentos da mesma procedncia, novas revelaes ou descobertas da vontade divina.2 A doutrina, num primeiro momento, manifestou-se pela retroatividade, excetuadas as causae finitae, em homenagem superioridade do poder de legislar, expresso da vontade geral segundo o pensamento liberal de ROUSSEAU. Todavia, j no Direito Romano se vem as origens da regra da irretroatividade. A Constituio de Teodsio, o Grande, (393) instituiu o princpio de que as leis no podiam prejudicar os fatos passados e somente os futuros.3 O direito cannico seguiu o mesmo critrio, ainda que posteriormente passasse a admitir excees no terreno do direito divino. A comunidade cientfica farta em teorias que procuram solucionar a questo da retroatividade, ou irretroatividade, das leis. Pode-se classific-las em teorias objetivas, cujo critrio determinado em razo do efeito da lei, e subjetivas, que partem das conseqncias da lei em face de situaes subjetivas que regula. A teoria dos direitos adquiridos encontra-se entre as teorias subjetivas, na medida em que seu critrio fundamental a situao subjetiva de vantagem juridicamente atribuda a um sujeito. A primeira tentativa de apresentar o direito adquirido como critrio cientfico para soluo do conflito intertemporal das leis partiu de SAVIGNY, fruto do esforo sistematizador da Escola Histrica alem. O renomado jurisfilsofo classifica as leis em duas categorias: as relativas aquisio de direitos e as que dizem respeito existncia ou inexistncia de um instituto jurdico, ou ao seu modo de ser ou durao. Na primeira categoria prevalece o princpio da no retroatividade, na segunda permite-se a retroatividade. Vrios autores se debruaram sobre a questo, mas aquele cujas idias alcanaram maior repercusso foi GABBA, referncia indispensvel a todos os que tratam do tema. Segundo o autor, direito adquirido aquele resultante de
SERPA LOPES: Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, v. I. Freitas Bastos : Rio de Janeiro, 1953, p. 155.
3
Matos Lopes, Limites temporais da lei, In Revista Jurdica, v. 9, 1946/1948, p. 9 apud SERPA LOPES, Miguel Maria de: Curso de Direito Civil, v. I, Freitas Bastos : Rio de Janeiro, 1953, p. 156.
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um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que o ato veio a se realizar, assim como o momento de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da vigncia de uma nova lei relativa ao mesmo, e que nos termos da lei sob cujo imprio aconteceu o fato de que se originou, passou a fazer parte imediatamente do patrimnio de quem o adquiriu4. O conceito formulado por GABBA disseminou-se a ponto de ser generalizadamente aceito, inclusive na doutrina nacional. So exemplos os conceitos dados por dois grandes estudiosos da matria, o Professor CLVIS BEVILQUIA5 e o Professor RUBENS LIMONGI FRANA6, ambos consoantes com a lio antes referida. Nesse passo, pode-se concluir que direito adquirido aquele direito subjetivo j incorporado ao patrimnio do titular e que, pois, no mais est sujeito incidncia da lei nova ou fato posterior. Ora, se o direito adquirido aquele incorporado ao patrimnio releva apontar que o direito subjetivo, para ser objeto de direito adquirido, deve ter carter ou fundo patrimonial. Nesse sentido, merece nota observao feita pelo Min. NELSON HUNGRIA ao relatar Recurso em Mandado de Segurana. Refere, o eminente jurista, que no h falarse em direito adquirido seno quando se apresenta um direito subjetivo de cor ou de fundo patrimonial7. O sentido dado a patrimnio, aqui, restrito, significando algo economicamente aprecivel. Sem embargo, a despeito do respeitvel entendimento de alguns autores para quem h direito adquirido incorporado ao patrimnio moral, abrangendo situaes jurdicas pessoais direito adquirido a votar, por exemplo de se referir que no existe direito adquirido a regime jurdico, posio
GABBA, F. . Teoria della Retroattivit delle Leggi, Roma, 1891, citado por vrios autores, a exemplo de DANTAS, Ivo: Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle de Constitucionalidade, 2 ed rv, Lumen Juris : Rio de Janeiro, 1997, p. 53 e, de modo geral, por todos os que tratam do tema.
5
BEVILQUIA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil: comentado por Clvis Bevilquia. Ed histrica. Editora Rio : Rio de Janeiro, 1979, p. 99. Direito adquirido um bem jurdico, criado por um facto capaz de produzil-o, segundo as prescripes da lei ento vigente, e que, de accrdo com os preceitos da mesma lei, entrou para o patrimonio do titular. (sic.)
6
FRANA, Direito Adquirido e Expectativas de Direito, In Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 25, Saraiva : So Paulo, 1977, p. 153. a consequncia de uma lei, por via direta ou por intermdio de fato idneo; consequncia que, tendo passado a integrar o patrimnio integral ou moral do sujeito, no se faz valer antes da vigncia da lei nova sobre o mesmo objeto.
7
RMS-1539/DF, Rel. Min. Nelson Hungria. DJ 17.01.52, p. 598. Vol. 73-01, p. 51. ADJ 23.11.53, p. 3562.
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esta, alis, pacificada na jurisprudncia constitucional8 e sustentada pela doutri9 na mais autorizada. Deduz-se tambm que o direito adquirido decorre de uma situao subjetiva de vantagem atribuda pela regra jurdica a um titular, distinguindo-se da mera expectativa de direito, cuja diferena para o direito adquirido est na existncia, em relao a este, do fato aquisitivo especfico, j configurado por completo. Assim, a expectativa de direito possibilidade, pois est na dependncia de um requisito legal ou de um fato aquisitivo especfico, expectat perfectionem er complementum a facto futuro.10 O direito adquirido tira sua existncia dos fatos jurdicos passados e definitivos, quando o seu titular os pode exercer. No entanto, no deixa de ser adquirido o direito, mesmo quando o seu exerccio dependa de um termo prefixado ou de condio preestabelecida, inaltervel ao arbtrio de outrem. o que se extrai da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que ressalva expressamente essas situaes no 2 de seu art. 6, como se viu anteriormente. De posse dessas informaes de se considerar qual o contedo da garantia constitucional ao direito adquirido. O fato de que o enunciado da norma constitucional veda qualquer prejuzo ao direito adquirido leva, necessariamente, a questionar em que consiste este instituto jurdico, qual o seu significado especfico na ordem jurdica brasileira. A atividade de desdobrar o significado das expresses jurdicas essencialmente cientfica, mas , ao mesmo tempo, poltica, pois implica atuao volitiva do intrprete na escolha das vrias opes possveis quando da fixao do sentido do enunciado. A presena humana na fenomenologia da incidncia 11 12 ressaltada por GABRIEL IVO que, na esteira do pensamento de KELSEN ,
STF: Teto: reduo do limite remuneratrio (L.C. est. 43/92-SC): inexistncia de direito adquirido manuteno do limite previsto na legislao revogada, pois axiomtico no existir direito adquirido a regime jurdico (grifei). RE-275214/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ 20.10.00, p. 00129. Vol. 02009-07, p. 01526. No mesmo sentido RMS-21946; RTJ-157/898; RMS-21988; RTJ-160/466; RE146749; RTJ-158/228; RE-160438; RTJ-167/267; informativo 101, RE-163817; RE-191394; RE210976.
9 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio: Curso de Direito Administrativo, 12 ed rv at amp., Malheiros : So Paulo, 1999, p. 227-228. 10
FRANA, R. Limongi: A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 6 ed rv at, Saraiva : So Paulo, 2000, p. 223.
11
IVO, Gabriel: A Incidncia da Norma Jurdica, In Direitos e Deveres: Revista do Centro de Cincias Jurdicas da UFAL, Ano II, n 5 : p. 9-21, jul-dez 1999. KELSEN, Hans: A interpretao, In Teoria Pura do Direito Malheiros, trad. de Joo Baptista Machado, Martins Fontes : So Paulo, 1960, p. 387-397.
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12
demonstra ser a interpretao e conformao das normas verdadeira atuao da vontade do intrprete. Neste passo, vale ressaltar a ampla liberdade do legislador nesse mbito, pois cabe a ele desdobrar, genericamente, o contedo da garantia constitucional. Sem embargo, foi exatamente o que sucedeu na ordem jurdica brasileira tendo sido positivado verdadeiro conceito de direito adquirido na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O que importa, no conceito positivado pela Lei de Introduo, o momento da aquisio do direito. O direito adquirido quando o titular pode exerc-lo ou, ainda, quando o incio de seu exerccio depende de termo prefixado ou condio preestabelecida, inaltervel ao arbtrio de outrem. Da se concluir que o direito adquirido aquele incorporado ao patrimnio do titular quando atendidos todos os requisitos, considerados suficientes e necessrios pela lei ento vigente, para o seu exerccio, ou, ainda, quando o incio desse exerccio no depende da vontade de outrem. 4. LEIS DE ORDEM PBLICA
Delimitado o conceito de direito adquirido, h que se distinguir o que so leis de ordem pblica ou de direito pblico. Ordinariamente, aponta-se como diferena o fato de que no Direito Pblico as relaes so caracterizadas pela desigualdade, porque o Estado encontra-se em posio de privilgio em virtude da prevalncia do interesse pblico, enquanto o Direito Privado se caracteriza por suas relaes essencialmente igualitrias, onde prevalece o interesse privado. Muito embora no seja uma diviso estanque, pois existe verdadeira comunicao entre as categorias, sua utilidade estaria no fato de que so caractersticas do Direito Pblico a adoo de formas de ao unilateralmente ditadas e o carter autoritrio, enquanto no Direito Privado predomina a autonomia privada e o consensualismo13. Costuma-se tambm utilizar esse critrio para determinar a diferena entre a nulidade (absoluta) e a anulabilidade (nulidade relativa), sendo que a violao de leis de ordem pblica ou de Direito Pblico que tutelam direitos indispo-
13
J. J. Gomes Canotilho apresenta trs critrios diferenciadores: a sujeio (no Direito Pblico o particular sujeita-se ao Estado), os interesses (o Direito Pblico disciplina o interesse pblico) e a especialidade (as normas de Direito Pblico so especiais), cf. CANOTILHO, J. J. Gomes: Direito Constitucional. Almedina : Coimbra, 1991, p. 137-138.
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nveis resultaria na nulidade, ao passo que o desrespeito a leis de ordem privada ou de Direito Privado que tutelam direitos disponveis geraria mera anulabilidade14. CARLOS MAXIMILIANO15 distingue entre as leis constitucionais e as administrativas ou de ordem pblica em geral: As primeiras regem o presente e o futuro; se no ressalvam, de modo explcito ou implcito, as situaes jurdicas definitivamente estabelecidas, no estacam, nem recuam diante das mesmas. A sua aplicao imediata; tudo o que se lhes contraponha, fica eliminado.. [...] Leis polticas, includas sob esta denominao ampla as administrativas, tm aplicao imediata, porm no-retroativa. Por exemplo: se impe tributo fiscal a certa mutao, no atingem as mutaes anteriores, se instituem causa de privao de direito eleitoral, s se cumprem em eleies futuras. A retroatividade das normas de Direito Pblico hoje constitui um princpio abandonado. As leis de ordem pblica observam-se logo; mas no retroagem. De fato, o entendimento corrente dos que teorizam acerca das leis de ordem pblica o de que elas possuem como trao marcante a imperatividade, incidindo imediatamente sobre as situaes que regulam, pois pressupem a existncia de interesse coletivo subjacente a legitimar a interveno do Estado no domnio das relaes individuais. Nessa mesma esteira caberia ao Judicirio examinar a validade e eficcia dessas leis to-somente no caso em que importem leso de direito em caso concreto, com violao de norma legal ou regulamentar. dizer que esses atos legislativos, por disporem acerca de matrias inerentes aos atos de governo, na esfera de competncia do Poder Legislativo e Poder Executivo, s podem ser apreciados pelo Judicirio no tocante legalidade, nunca quanto oportunidade ou convenincia, produzindo efeitos imediatos sobre as situaes que regulam.
14
GALENO LACERDA, Velinho de: Despacho Saneador, 3 ed Srgio Antnio Fabris : Porto Alegre, 1990, p. 126.
15
MAXIMILIANO, Carlos: Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, Freitas Bastos : So Paulo, 1946, n 281, p. 327.
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De outro lado, autores como PONTES DE MIRANDA negam qualquer cientificidade suposta distino entre leis de Direito Pblico e de Direito Privado. O autor classifica as normas jurdicas em cogentes (imperativas e proibitivas) e no cogentes (dispositivas ou supletivas), afirmando que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado de origem histrica e no lgica, no havendo a priori pela matria tratada tal dicotomia, isso importando dizer que se pode volver a indiferenciao dos dois ramos de direito16. Da por que, em coerncia com seu pensamento, no teria sentido distinguir as leis de ordem pblica com vistas a determinar a abrangncia da proteo ao direito adquirido. 5. ENFRENTAMENTO DA QUESTO DO DIREITO ADQUIRIDO E LEIS DE ORDEM PBLICA PELA DOUTRINA NACIONAL
Poucos tratam da abrangncia do direito adquirido em face de leis de Direito Pblico. J se mencionou incidentemente o entendimento de CARLOS MAXIMILIANO, para quem a retroatividade das leis de Direito Pblico constitui um princpio abandonado. JOS AFONSO DA SILVA sustenta existir direito adquirido em face de leis de ordem pblica ou de Direito Pblico, uma vez que a Constituio no faz distino, declarando que, na realidade, no se constitui direito adquirido contra o interesse coletivo, pois este prevalece sempre sobre o interesse individual, particular17. PONTES DE MIRANDA pondera que a garantia ao direito adquirido comum ao direito privado e ao direito pblico. Segundo o autor, quer se trate de direito pblico, quer se trate de direito privado, a lei nova no pode ter efeitos retroativos, nem ferir direitos adquiridos, conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte18. MOREIRA ALVES, ao cuidar da matria, sustentou que, a admitir-se a tese da aplicao retroativa de leis de ordem pblica e poltica, todas as leis poderiam ser retroativas, haja vista que todas so inspiradas pelo princpio da utilidade pblica. Afirmou, ainda, que mesmo quando excludas as que tm por
16
PONTES DE MIRANDA: Tratado de Direito Privado, t. I, 3 ed, Bosch : Rio de Janeiro, 1972, p. 71.
17
SILVA, Jos Afonso da: Curso de Direito Constitucional Positivo, 18 ed rv at at a EC 27/2000. Malheiros : So Paulo, 2000, p. 437.
18
PONTES DE MIRANDA: Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n I de 1969, t. V, 2 ed, Revista dos Tribunais : So Paulo, 1974, p. 99.
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origem prxima uma utilidade particular, poder-se-ia atribuir retroatividade a uma imensa gama de leis, o que expressamente vedado pela Constituio.19 PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA advoga haver direito adquirido em face de leis de ordem pblica, mesmo porque a Constituio no faz ou autoriza qualquer distino, concluindo que diante da constitucionalizao do princpio do direito adquirido, que no excepciona nenhum tipo de norma, no h como se sustentar a assertiva de inexistncia de direito adquirido frente s normas de Direito Pblico20. Destarte, grande parte da doutrina inclina-se uniformemente no sentido de admitir a existncia de direito adquirido em face de leis de ordem pblica ou de Direito Pblico. Por outro lado, impende notar que a prpria teoria dos direitos adquiridos, nos termos postos por GABBA, enseja entendimento totalmente oposto, ou seja, de que no existe direito adquirido diante de leis dessa natureza, seno, veja-se. SERPA LOPES, ao examinar a teoria dos direitos adquiridos, comenta a contribuio dada por GABBA observando que o direito adquirido uma garantia individual, excluindo a possibilidade de existirem direitos adquiridos quando se tratar de interesse da coletividade ou interesse pblico, conforme adiante se transcreve integralmente, data vnia, haja vista a importncia da passagem para o estudo da questo: Esta noo de direito adquirido completa-se com a noo de utilidade, isto , segundo GABBA, o direito adquirido deve representar uma verdadeira utilidade para o indivduo, a saber: a) que diga respeito prpriamente privada individualidade, ou ainda; b) que se coadune e se identifique com a prpria dignidade da pessoa humana. Assim, da noo de direito adquirido excluem-se as matrias de direito pblico de carter poltico, sendo de aplicao imediata tdas as leis relacionadas com os intersses 21 pblicos de qualquer gnero.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos: Leis de ordem pblica e de direito pblico em face do princpio constitucional da irretroatividade, In Revista da Procuradoria Geral da Repblica. Braslia : s. e., v. 01 : p. 3-11, out-dez 1989.
20 LYRIO PIMENTA, Paulo Roberto: Competncia Reformadora e direito adquirido, In Revista do Tribunal Regional Federal da 1a Regio. Braslia : s. e., v. 10, n. 01 : p. 27-51, jan-mar 1998. 21
19
SERPA LOPES, Miguel Maria de: Curso de Direito Civil, v. I, Freitas Bastos : Rio de Janeiro, 1953, p. 163.
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Percebe-se, pois, que no plano puramente dogmtico, ainda dentro da teoria dos direitos adquiridos, existem tambm argumentos que justificam a posio dos que entendem no se formar direito adquirido contra leis de ordem pblica. Como se trata de uma garantia individual deveria, em princpio, referirse a relaes jurdicas de relevncia individual, envolvendo interesses particulares, e no interesses da comunidade como um todo, qualificados como interesses pblicos. 6. JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Em vrias oportunidades o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a questo do direito adquirido envolvendo leis de ordem pblica. Assumiu diversas vezes em seus julgados postura favorvel tese de que as leis de ordem pblica tm aplicabilidade imediata s relaes em curso. J em 1956 encontra-se deciso do STF acolhendo a tese de que as leis de ordem pblica, por terem aplicabilidade imediata, incidem e produzem efeitos sobre as situaes jurdicas em curso, inexistindo direito adquirido na hiptese. A Lei 1.300, de 1950, criou direito de preferncia ao locatrio, despejado por necessidade do proprietrio, para locao do prdio de que este se mudou. Alegou-se que essa preferncia no constava da lei vigente ao tempo da propositura da ao de despejo. Na oportunidade, o STF reconheceu o direito preferncia, entendendo que improcede a alegao pois se trata de legislao de emergncia e de ordem pblica, que ruiria, quasi (sic.) inteira, se contra ela se pudessem invocar direitos adquiridos22. Apreciando Recurso de Mandado de Segurana decidiu o Pretrio Excelso, em agosto de 1955, que no h direito adquirido a licenas de importao requeridas em face da aplicao imediata da nova lei, de ordem pblica23. O Min. Relator, em seu voto, cita Roubier: As leis de ordem pblica, entre as quais se inscrevem as que versam sobre intercmbio comercial com o Exterior, tem efeitos imediatos, abrangem as situaes em curso, podem afetar os elementos constitutivos inda
22
RE-27377, Rel. Ministro Luis Gallotti. ADJ 30.08.56, p. 1148, DJ 27.01.55, p. 1110.
23
RMS-3.061, Rel. Min. Luis Gallotti, julgado em 03.08.1955. ADJ 24.12.56, p. 2467 vol. 227-01 p. 133. Tribunal Pleno. Deciso idntica foi dada no RMS-2.948, onde foi relator tambm o Min. Luis Gallotti, deciso dada e publicada na mesma data e vol., p. 00128.
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no reunidos, criar condies novas, (ou obstculos novos), modificar ou fazer desaparecer, no futuro, os efeitos inda no produzidos pelos elementos anteriores.24 Ainda antes da promulgao da Constituio Federal de outubro de 1988, precisamente em 8 de abril de 1988, pronunciou o STF deciso pela inexistncia de direito adquirido construo, porque sequer iniciada, quando sobreveio lei nova, de ordem pblica, que a impediu25. Em Acrdo proferido ao ensejo do julgamento do RE n. 85.002-SP o STF j havia fixado a tese de que o chamado direito de construir no seno mera faculdade jurdica, inerente ao domnio, cujo exerccio depende de autorizao do Estado. A ofensa a direito adquirido haveria, apenas, na revogao da licena quando a obra j iniciada, pois que, com a integrao da construo no solo, se violaria o direito de propriedade. Ao julgar um Recurso Extraordinrio em 1996, decidiu o STF, com voto dissidente do eminente Min. MOREIRA ALVES, da seguinte maneira: RECURSO EXTRAORDINRIO. REAJUSTE DE SALRIOS. CLUSULA FIXADA EM ACORDO COLETIVO. NORMA SUPERVENIENTE QUE ALTERA O PADRO MONETRIO E FIXA NOVA POLTICA SALARIAL. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTNCIA. 1. A sentena homologatria de acordo coletivo tem natureza singular e projeta no mundo jurdico uma norma de carter genrico e abstrato, embora nela se reconhea a existncia da eficcia da coisa julgada formal no perodo de vigncia mnima definida em lei (art. 873, CLT), e, no mbito do direito substancial, coisa julgada material em relao eficcia concreta j produzida. 2. Firmada ante os pressupostos legais autorizadores ento vigentes, a sentena normativa pode ser derrogada por disposies legais que venham a imprimir nova poltica econmico-monetria, por ser de ordem
24
ROUBIER: Les Conflits de Lois dans le temps, ed 1929, T. I, n 45. A citao consta do corpo do voto do Ministro Luis Galloti, no julgamento do RMS 3.061, julgado em 03.08.1955. ADJ 24.12.56, p. 2467, vol. 227-01, p. 133.
25
AG.RG. em AG.INST.-121798/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ 08.04.88, p. 07483, vol. 01496-06, p. 01158. Precedentes RE-85002, RTJ-79/1016. Tambm nesse sentido o julgamento do AGRAV.-135464/ RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ 22.05.92, p. 07217 e RTJ v.-000142-01, p. 00358.
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pblica, de aplicao imediata e geral, sendo demasiado extremismo afirmar-se a existncia de ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, para infirmar preceito legal que veio dispor contrariamente ao que avenado em acordo ou dissdio coletivo. 3. Recurso extraordinrio conhecido e provido. 26 7. A ADIN N. 493/DF
O tema foi minudentemente discutido quando do julgamento da Ao Direita de Inconstitucionalidade n. 493/DF. Questionou-se, na oportunidade, dispositivos da Medida Provisria 294, publicada em 10 de fevereiro de 1991 e convertida na Lei 8.177, de 1 de maro de 1991. Os dispositivos em questo diziam respeito a contratos celebrados anteriormente entrada em vigor da MP, contratos estes firmados entre as entidades integrantes do Sistema Financeiro de Habitao e particulares, alterando o modo de atualizao do valor dos saldos devedores e das prestaes a partir de fevereiro de 1991. Desta feita o Min. MOREIRA ALVES logrou fazer prevalecer seu entendimento sobre a questo, entendimento este j exposado em artigo publicado pela Revista da Procuradoria Geral da Repblica, em 1989.27 Em seu voto, argumenta que h trs espcies de retroatividade, graduadas por intensidade: a mxima, a mdia e a mnima. Cita artigo de MAIA PEIXOTO28 que define cada uma das categorias, pede-se mais uma vez vnia para transcrever a citao, porque deveras relevante: D-se retroatividade mxima (tambm chamada de restitutria, porque em geral restitui as partes ao status quo ante), quando a lei nova ataca a
26
RE-202686/SP de 10.09.96, Rel. Min. Maurcio Corra e, anteriormente, nos julgados pronunciados nos autos dos AG. REG. 177.742-8/RS e 138553-7-RS/RS, de 1995, sendo o Min. Maurcio Corra tambm o Relator de ambos os processos. Tambm nesse sentido o julgado do RE-158.880/RS, onde foi relator o Min. Marco Aurlio.
27
MOREIRA ALVES, Jos Carlos: Leis de ordem pblica e de direito pblico em face do princpio constitucional da irretroatividade, In Revista da Procuradoria Geral da Repblica. Braslia : s. e., v. 01 : p. 3-11, out-dez 1989. Cf. nota 25.
28
MAIA PEIXOTO, Limite temporal da Lei, In Revista Jurdica da Faculdade de Direito da Universidade do Brasil, v. IX : p. 9-47. A citao consta do corpo do voto do Min. Moreira Alves, no julgamento da ADIN n 493/DF, onde se examina dispositivos da Medida Provisria 294, publicada em 10.02.1991 e convertida na Lei 8.177, de 01.03.1991.
130
coisa julgada e os fatos consumados. [...] A carta de 10 de novembro de 1937, artigo 95, pargrafo nico, previa a aplicao da retroatividade mxima, porquanto dava ao Parlamento a atribuio de rever decises judiciais, sem excetuar as passadas em julgado, que declarassem a inconstitucionalidade de uma lei. A retroatividade mdia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurdico verificados antes dela, exemplo: uma lei que limitasse a taxa de juros e no aplicasse aos vencidos e no pagos. Enfim a retroatividade mnima (tambm chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos aps a data em que ela entra em vigor. [...] Outro exemplo: o Decreto-Lei n. 22.626, de 7 de abril de 1933, que reduziu a taxa de juros e se aplicou, a partir da sua data, aos contratos existentes, inclusive aos ajuizados (art. 3). Nas duas primeiras espcies a lei claramente age para trs e, portanto, retroage, alcanando o que j ocorreu no passo. No ltimo caso, contudo, h quem afirme que no se trata propriamente de retroatividade, mas to-somente de aplicao imediata. O Ministro cita e critica posicionamentos nesse sentido de PLANIOL29, para quem a retroatividade s ocorre quando a lei se volta para o passado e ROUBIER30, o qual entende ser simples a distino entre efeito retroativo e efeito imediato da lei, pois aquele ocorre quando a lei se aplica ao passado, enquanto este se d quando a lei se aplica ao presente. Tais colocaes estariam equivocadas, porque se a lei alcana efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser retroativa ao interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado. Nesse caso a aplicao imediata se faria, mas com efeito retroativo. Por outro lado, para o direito brasileiro a eficcia da lei no tempo disciplinada por norma constitucional, se aplicando a toda e qualquer norma infraconstitucional, sem qualquer distino
29
Trait lmentaire de Droit Civil , v. I, 4 ed., n 243, p. 95, Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence : Paris, 1906. A citao consta do corpo do voto do Min. Moreira Alves, no julgamento da ADIN n 493/DF, onde se examina dispositivos da Medida Provisria 294, publicada em 10.02.1991 e convertida na Lei 8.177, de 01.03.1991.
30
Le Droit Transitoire Conflits des Lois dans le Temps, 2 ed., n 38, p. 177, Dalloz et Sirey : Paris, 1960. A citao consta do corpo do voto do Min. Moreira Alves, no julgamento da ADIN n 493/DF.
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entre lei de direito pblico e de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Argumenta, ainda, que mesmo na Frana, onde o preceito meramente legal e se impe a juiz e no ao legislador, no pacfica a tese de que as leis de ordem pblica so retroativas. Menciona crticas feitas a essa tese pelo prprio ROUBIER e tambm de REYNALDO PORCHAT31. Pondera que, quer no campo do direito privado, quer no campo do direito pblico, a questo da aplicao da lei nova aos facta pendentia se resolve com a verificao da ocorrncia, no caso, de direito adquirido, de ato jurdico perfeito ou de coisa julgada, mesmo porque existe grande dificuldade em discriminar nitidamente o que de ordem pblica e aquilo que de ordem privada. Ademais, a simples invocao de um motivo de ordem pblica no bastaria para justificar a ofensa ao direito adquirido, cuja inviolabilidade tambm um forte motivo de interesse pblico. Reforando seus motivos assinala as posturas de PONTES DE MIRANDA, OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, todos unnimes em afirmar que existe direito adquirido em face de leis de ordem pblica. Conclui afirmando que a proteo ao direito adquirido garantia constitucional e que, como as solues em matria de direito intertemporal nem sempre so coincidentes, mas sim conforme a teoria adotada, e no sendo a que ora est vigente em nosso sistema jurdico a teoria objetiva, preciso ter cuidado com a utilizao indiscriminada dos critrios por esta usados para resolver as diferentes questes suscitadas. A ADIN foi conhecida e julgada procedente por maioria32, formulando importante precedente. Como se ver, a ADIN 493/DF fixou verdadeiro marco na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no que toca questo em apreo, resultando num entendimento praticamente pacificado no sentido da indife-
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Curso Elementar de Direito Romano, v. I, 2 ed., n 528, p. 338/339, Cia de Melhoramentos de So Paulo : So Paulo, 1937. A citao consta do corpo do voto do Min. Moreira Alves, no julgamento da ADIN n 493/DF, onde se examina dispositivos da Medida Provisria 294, publicada em 10.02.1991 e convertida na Lei 8.177, de 01.03.1991
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ADIN-493/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04.09.92, p. 14089, v. 01674-02, p. 00260. RTJ v. 0014303, p. 00724. Podem-se citar alguns precedentes a essa deciso, posto que nenhum desses julgados tenha alcanado a repercusso da ADIN. Veja-se RP-1288, RTJ-119/548, RP-1200, RTJ-113/46, RE-96037, RE-116018, RTJ 128/919, RTJ-55/35, RP-891, RTJ-68/283, RP-895, RTJ-67/327, RTJ-89/634, RTJ90/296, RTJ-107/394, RTJ-112/759, RTJ-115/379, RTJ-106/314, RT-299/479, caso TR ou TRD no SFH e SFS.
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renciao entre leis de Direito Pblico e de Direito Privado relativamente proteo ao direito adquirido. A ementa traz duas assertivas que, por sua formulao, constituem verdadeiras normas jurdicas, porquanto genericamente elaboradas, e diante mesmo da adequao tcnica no uso da linguagem jurdica, conforme se observa a seguir: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. [...] Ora, diante de tais razes de decidir poder-se-ia apressadamente concluir que, no que se refere questo ora examinada, o STF firmou entendimento expresso e definitivo, no sentido de inadmitir qualquer distino entre lei de Direito Pblico ou Privado ou norma de ordem pblica ou dispositiva para efeito de observncia da proteo ao direito adquirido. Sucede que, como se percebe de decises antes referidas, o Pretrio Excelso, mesmo depois da ADIN 493/DF, em 1996, j acatou a tese da retroatividade das leis de ordem pblica, vale dizer, com voto dissidente do Min. Moreira Alves. No obstante, na esteira do precedente da ADIN 493 vrios julgados seguiram a tese da indiferenciao entre leis de ordem pblica e dispositivas. Exemplos so o RE-159979/SP, sobre a aplicao aos contratos de leis que alteraram as disposies sobre correo monetria e o RE-188.366-9, sobre a aplicao de norma que disciplinou os reajustes das mensalidades escolares aos contratos em curso. Em ambos os casos o STF negou aplicao imediata s normas em questo, pelos mesmos fundamentos utilizados no julgamento da ADIN 493. 8. CONSIDERAES FINAIS
As normas constitucionais, principalmente aquelas que estatuem direitos, liberdades e garantias constitucionais, representam importante referncia valo133
rativa do sistema jurdico. Alm de sua funo limitadora da atuao do Poder Legislativo e definidora de direitos em favor do cidado, exercem, tambm, uma funo integrativa ao estabelecerem opes polticas que servem de horizonte de sentido para a conformao e aplicao do direito. bem verdade que ao mesmo tempo em que as normas instituidoras de direitos fundamentais definem princpios informadores da atividade dos Poderes do Estado, em grande medida dependem desses mesmos Poderes para alcanarem efetividade, j que a atuao material da Administrao, normatizadora do Legislativo e jurisdicional do Judicirio que desdobram seu contedo dandolhe uma feio definida e realizvel. Nesse passo, o poder outorgado ao legislador ordinrio imenso, detentor que da liberdade de conformao, ou livre espao de conformao, para fixar o contedo dos comandos constitucionais, cujo sentido muitas vezes vago e impreciso. Assim, seria possvel inclusive questionar se o prprio conceito de direito adquirido, uma vez que fixado por ato normativo infraconstitucional, conquanto tenha natureza de sobredireito, estaria submetido competncia do legislador ordinrio. Em razo disso que o princpio da supremacia da Constituio impe a concluso de que tal liberdade de conformao limitada, partindo-se do entendimento de que a fixao do sentido e do alcance das normas constitucionais no pode ser feito sem pejo, pena de sujeitar a Carta Magna ao jugo de leis ordinrias, ou pior, de Medidas Provisrias, gerando grave insegurana jurdica para o cidado, que ficaria altamente prejudicado em suas garantias em face do Estado. Da por que se assevera que a interpretao da Constituio no pode ser vinculada ao disposto na Lei, mas, ao contrrio, a Lei que deve ser interpretado em conformidade com a Constituio. Isso assentado, pode-se licitamente concluir que os institutos de Direito Constitucional, especialmente as garantias fundamentais de que modelo a proteo ao direito adquirido, no podem, em hiptese alguma, depender do capricho do legislador, instituto que so de limitao do poder poltico e de defesa do particular contra o arbtrio sem freios de quem o detm. Reputa-se, portanto, que embora a lei infraconstitucional deva e possa explicitar o conceito de direito adquirido estabelecido no texto constitucional, deve faz-lo de acordo com o sentido que o prprio texto lhe d. Significa dizer que o conceito de direito adquirido h de ser construdo com base na doutrina a ele relativa e na tradio constitucionalista brasileira, pena de permitir que seja a Lei a fixar o contedo da Constituio e no o contrrio.
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Como observado inicialmente, a questo da retroatividade ou no das leis no questo fctica, a ser estudada pela experimentao, demonstrao; a regra a ser aplicada na soluo das controvrsias no cientfico natural. No. O que se busca, aqui, no encontrar uma lei natural ou ideal como critrio perfeito a ser revelado pela razo do jurista, pelo contrrio, o critrio eminentemente poltico. A teoria dos direitos adquiridos surgida com pretenses sistematizadoras apenas uma hiptese, nada mais. Os sistemas jurdicos admitem outros critrios que no os subjetivos alm de adequar-se, igualmente, regra da retroatividade das leis de direito pblico. Cabe, portanto, ao cientista do direito, diante mesmo da contingncia da soluo a ser dada ao problema, adotar um referencial, que ser evidentemente o direito positivo, a ordem jurdica que se est a examinar, no caso, a ordem jurdica brasileira. O sistema jurdico ptrio prescreve como regra a proteo ao direito adquirido, assim entendido o direito subjetivo atribudo por uma norma jurdica a algum, de modo a garantir-lhe uma situao subjetiva de vantagem, definitivamente incorporado ao patrimnio do titular, que pode exerc-lo pessoalmente, ou por outrem, ainda que sujeito a termo ou condio preestabelecida, desde que inaltervel ao arbtrio de terceiro. A Constituio Federal no faz qualquer distino, para este mister, entre leis de ordem pblica ou dispositivas. Com efeito, a prpria distino em si questionvel, no havendo critrio seguro para determinar em cada caso se a norma ou no de interesse pblico. Releva notar que no estgio de desenvolvimento atual, a doutrina constitucionalista inclina-se no sentido de aceitar como necessria e pertinente a interveno do Estado nas ordens social e econmica, com vistas a permitir a diminuio da condio de desigualdade inerente ao sistema capitalista de produo, sendo os direitos sociais, de segunda dimenso, ou gerao, marcas notveis dessa assertiva. Assim, a interveno do Estado nas relaes ditas privadas, com o intuito de defender os indivduos que se encontram materialmente em condies desiguais, mitiga ainda mais a distino, que se torna a cada dia mais confusa e difcil. Nesse contexto, acatar o critrio da retroatividade das normas de Direito Pblico esforo de interpretao cientificamente injustificado, posto que o ordenamento jurdico no permite tais ilaes. Veja-se que a Constituio veda o prejuzo ao direito adquirido. Em que situaes poder-se-ia aplicar a vedao constitucional? Se o fato jurdico (em sentido amplo, aqui abrangidos atos, atos-fatos etc.) produz seus efeitos sob a
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gide da lei antiga, em que ocorreu, nada h a se questionar. Se, por outro lado, o fato jurdico s vem a ocorrer quando j vigente a lei nova tambm aqui nada h a se discutir. Restam, portanto, as situaes jurdicas que se prolongam no tempo. Esta a nica ocasio em que se pode falar em direito adquirido. E exatamente aqui onde se pretende afastar a incidncia da garantia constitucional ao proclamar-se que as leis de ordem pblica tm aplicabilidade imediata. Obviamente, quando se aplicam s situaes em curso tais normas agridem ao princpio do direito adquirido, que acaba esvaziado em seu contedo. Por todo o exposto, extreme de dvidas que, ao menos em face do regime constitucional brasileiro, as normas infraconstitucionais, seja qual for a matria de que tratem, mesmo porque o direito adquirido critrio eminentemente subjetivo (=refere-se situao subjetiva de vantagem do titular), no podem, em hiptese alguma, prejudicar o direito adquirido, que existe e se pe como garantia contra quaisquer espcie de leis.
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METAMORFOSES NOS CONCEITOS DE DIREITO E DE SOBERANIA. O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A CONSTITUIO
Carlos Alberto Simes de Tomaz
Juiz Federal
Sumrio: 1. Introduo; 2. Uma nova compreenso do direito: a teoria da alopoiese jurdica; 3. A concepo clssica da soberania e a soberania compreendida como qualidade do poder do Estado entrelaada em relaes de inter-referncias partindo do sistema jurdico para o sistema social, poltico e econmico; 4. O exerccio da soberania em rede. A atuao de novos agentes. Uma nova constelao: a imprimida pela jurisdio complementar do Tribunal Penal Internacional TPI, produto da atuao inter-referente da soberania, criando um sistema normativo garantidor hetero-produtivo; 5. Conformao do novo sistema normativo de garantia com o sistema interno brasileiro: o TPI e a Constituio. O princpio da complementaridade; 6. Bibliografia.
1.
INTRODUO
Em recente entrevista, o Juiz da Corte Internacional de Justia, FRANCISCO REZEK (2003, pp. 13 14), afirmou que os Estados responsveis pelo ataque ao Iraque
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Juiz Federal e Professor em Belo Horizonte. Ps-graduado em Direito Pblico pela PUC/MG. Mestrando em Direito das Relaes Internacionais pelo UniCEUB/DF.
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esto sujeitos reprovao de outros tantos pases, mais atentos ao Direito e competncia das Naes Unidas. reprovao da opinio pblica internacional, a comear pela opinio, em alguns casos largamente majoritria, de seus prprios povos. E a todas as conseqncias daquilo que, mesmo sob uma tica estritamente militar, est sendo um desastre. Um desastre sangrento, desumano, e agravado a cada dia, como tudo aquilo que se empreende sem um mnimo de inteligncia e de decncia. Mas no h outras conseqncias, do gnero de uma pronta represso da aventura internacionalmente ilcita. Esse o grande drama do Direito Internacional do nosso tempo: a sano s se materializa, no sistema das Naes Unidas, por obra do Conselho de Segurana, e este no tem, tecnicamente, como decidir contra o voto de qualquer dos cinco pases detentores de assento permanente. A opinio do insigne jurista brasileiro expe a fragilidade do sistema garantidor dos direitos humanos no terceiro milnio. No faltam, efetivamente agresses dignidade da pessoa humana, sob as mais variadas formas de violao aos direitos humanos, desde guerras deflagradas sob o plio de legtimo exerccio de defesa injusta agresso, a condutas omissivas, que igualmente conduzem a situaes desastrosas, at mesmo catastrficas com perecimento de milhares de vidas em decorrncia da miserabilidade de assola o eixo sul. O princpio da dignidade da pessoa humana segundo BARROSO: identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente de crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. O desrespeito a este princpio ter sido um dos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao um smbolo do novo tempo. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso social, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar. (2001, p. 31 32) Nesse contexto, surge o Tribunal Penal Internacional TPI, como proposta de sistema adicional garantidor dos direitos humanos, voltado para repelir a impunidade dos autores de crimes de maior gravidade de que tm sido vtimas
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milhes de crianas, homens e mulheres, que revelam atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia humana e constituem ameaa paz, segurana e ao bem-estar da humanidade, conforme disposto no prembulo do Estatuto de Roma que o criou. Neste trabalho, ser analisada a conformao do Estatuto do TPI com a Constituio brasileira luz do princpio da complementaridade. Para tanto, sero enfrentados os conhecidos ncleos de conflitos entre a normatividade do sistema garantidor internacional e o direito brasileiro que residem na priso perptua, imprescritibilidade de crimes, entrega de nacionais e imunidades e prerrogativas de foro de agentes polticos. As disposies do Estatuto sobre tais matrias, que num primeiro exame chocar-se-iam com comandos constitucionais, revelar-se-o compatveis dentro de uma anlise voltada para imprimir densidade normativa ao princpio da dignidade da pessoa humana amparada em ponderao de valores e interesses. Essa ponderao principiolgica afasta a aporia entre soberania e direito, desde que se abandone as concepes clssicas e se opere com uma moderna concepo de direito havida dentro do mbito da alopoiese jurdica e, decorrente dela, uma nova concepo de soberania igualmente inter-referente e heteroprodutiva, que enseja a criao do TPI como novo sistema internacional garantidor e guarnece a compatibilidade de seu Estatuto com a Carta. 2. UMA NOVA CONCEPO DO DIREITO: A TEORIA DA ALOPOIESE JURDICA
A tradicional idia de reduzir o direito norma expressa ainda goza de foros de exclusividade dentre os cientistas do direito. Poucos se aventuram a admitir a ordem de raciocnio que aqui se vai deduzir, no obstante a expanso do pensamento seja crescente. SOBOTA (1995, p. 251) divisa este fenmeno quando registra que A maioria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar convencida de que o direito um sistema constitudo de normas explcitas... Essa fachada normativa a verso popular de uma concepo terica que se desenvolveu a partir do esprito do iluminismo e da admirao pelos sucessos da cincia, refletidos no movimento positivista do fim do sculo XIX e comeo do sculo XX... Por esse caminho, o direito fica reduzido a um sistema fechado com a pretenso de dispor sobre a conduta humana atravs de um ordenamento hermtico, auto-suficiente e auto-produtivo.
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Porm, o fenmeno jurdico pode ser enfrentado sob outro prisma. Desta feita, relacionando-o a outros sistemas como o social, o poltico e o econmico, numa relao de hetero-referncia. MAIA (1999, pp. 42 - 44) faz ver que este veio partiu da teoria biolgica da autopoiesis, criada pelos bilogos Maturana e Varela e implantada nas cincias sociais por Niklas Luhmann, assentando que: Os chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela buscaram, atravs da teoria da autopoiesis, resolver uma das questes que mais intrigam o ser humano desde tempos imemoriais: a da vida. Como determinar que certo sistema biolgico possa ser considerado um sistema vivo? O que caracteriza um sistema vivo, independentemente das contingncias de tempo e espao que o meio circundante oferece? (Antunes in Teuber, 1993, II-III) Para solucionar esse complexo e gigantesco impasse, tais cientistas biolgicos propuseram a seguinte idia: o que caracteriza um sistema vivo animal ou vegetal a sua autonomia, ou seja, cada sistema vivo possuiria uma forma de produo prpria, fechada, circular e auto-referencial de constituir as relaes dos elementos que compem aquele sistema. A auto-referncia biolgica estaria no fato de que a interao entre os prprios elementos componentes do sistema o que caracterizaria a sua prpria ordem interna. No haveria, por conseguinte, elementos externos que pudessem influenciar de maneira direta aquele sistema, pois os seus prprios componentes j bastam de per si para que as relaes, sempre sistemticas, se dem de uma maneira a diferenciar aquele sistema, agora dito vivo, dos demais que lhe so distintos. Tal afirmativa defendida com tal veemncia que os autores defendem que a autopoiese , em sntese, a condio ltima, necessria e suficiente, para a prpria vida (Maturana e Varela, 1981: XVII). Essa ordem, alm de auto-referente, tambm auto-reprodutiva, pois os elementos dos sistemas vivos so produzidos pelo prprio mecanismo autopoitico de relaes. O organismo vivo tambm seria dotado, como um corolrio da idia da autopoiese, de uma clausura organizacional (organizational closure), que consistiria na auto-observao sistemtica, pois os elementos desse sistema se referem sempre a si mesmos, como um grande conjunto de relaes internas, e no aos meios circundantes. Todavia, essa idia de clausura organizacional traz luz um posicionamento epistemolgico interessante: a afirmativa de que as observaes efetuadas pelos organismos vivos ao mundo exterior no passam, na verdade, de uma observao de
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si prprios, pois a clausura pressupe a observncia de relao entre observador-observado, visto que o observado seria a viso obtida pelo observador da realidade que o cerca. Logo, o observador no pode realmente explicar o objeto observado, mas to-somente obter a sua impresso de como o objeto observado lhe parece. Seriam discries que o prprio observador faria, no conseguindo perceber a essncia ontolgica do observado (Mutana e Varela, 1981:39). Em sntese, pode-se dizer que a teoria da autopoiese se resume a trs fatores que so caractersticos desses sistemas: so fechados, circulares e auto-referentes, como j explicado acima. A autopoiese do sistema biolgico deu origem a uma verdadeira avalanche de estudos nas mais diversas reas do conhecimento. Essa interdisciplinariedade tambm atingiu a Sociologia e o Direito, com vrias formas de teorizao. Sob o prisma deste entendimento, o fundamento do direito estaria nele prprio e o fenmeno jurdico com a experincia jurdica a ele inerente, ocorria num sistema fechado, auto-produtivo e auto-referente. A viso oposta coloca o direito num sistema aberto, inter ou hetero-referencial (alopoiese), onde at mesmo sua legitimidade encontraria espao tambm em elementos externos, circundantes, ou como se queira, nos sistemas poltico, social e econmico e no apenas no prprio direito. Por esse caminho busca-se trazer o direito dogmtico para um contato aberto com a vida, e a experincia jurdica se completa com elementos externos trazidos de outros sistemas, que em completude vo imprimir o passo para compreenso do fenmeno jurdico que no deixa de ter como referncia primeira a norma, mas no apenas ela. Para encetar melhor a compreenso do tema, toma-se a liberdade de remeter a teoria da autopoiese qumica. Tome-se por exemplo um composto qumico simples: a gua. Ora, em laboratrio, para se obter gua bastar que se junte dois tomos de hidrognio na presena de um tomo de oxignio (2H + O = H2O) no preciso nenhum elemento externo. dizer, o sistema se autoproduz. Coisa diversa se tem quando para produo de um composto qumico a presena dos elementos, per si, no se avulta suficiente para tanto porque o sistema no auto-produtivo, necessitando, desde a, de um elemento externo chamado naquela cincia de reagente. Assim, quando a polcia se utiliza de bafmetro para verificar o nvel de lcool em um indivduo, preciso um reagente, o dicromato de potssio (K2Cr2O7) sem o qual no ocorre oxidao orgni141
ca, que indica a existncia de etanol no organismo. A experincia qumica, na hiptese, processou-se por meio de hetero-interferncia, merc da qual se trouxe um elemento externo, sem o qual o resultado no seria alcanado, revelando tratar-se de um sistema no auto-produtivo, portanto, alopoiese: de al, llos, do grego, elemento de composio significando outro, um outro ou diferente e poesis: do grego, elemento de composio significando formao, criao, segundo FERREIRA (1986, pp. 90 e 1352). Pois bem. Quem ainda no rompeu o paradigma liberal-legal do Estado, quando indagado se o direito penal constitui um sistema aberto ou fechado, no hesitar um s instante em responder que o direito penal um sistema fechado, ou como se queira, autopoitico, porque na definio dos tipos penais ou os elementos normativos se encontram presentes ou no existe o tipo, porque naquele campo do direito se diz que vigora o princpio da estrita legalidade (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege). Ou a tipologia se diz presente, delineando, gizando a conduta tpica ou o espao de liberdade. Ora, no se pode olvidar, todavia, que at mesmo no direito penal, onde esto em causa valores maiores da essencialidade humana como a vida, a liberdade e a integridade fsica e moral, existem normas que conduzem, isto sim, a uma experincia jurdica pelo campo da alopoiese. De fato, que dizer das conhecidas normas penais em branco? Como pode o cientista do direito aplicar a norma penal em branco sem se valer de elementos externos a ela? Aonde esto, por exemplo, as doenas cuja notificao compulsria a fim de ensejar a tipicidade prevista no art. 269 do CP? Quais as mercadorias cuja internao ou exportao so defesas e quais as alquotas de imposto devidas a ponto de se poder configurar os crimes de contrabando e descaminho na forma do art. 334 do CP? Em ambas as hipteses, a hetero-referncia aponta para outras normas, que se no existirem, no haver como aplicar o referido dispositivo. Porm, s vezes, o elemento externo norma, para ensejar sua eficcia, no se encontra em outra norma. Para alcan-lo, o interprete ter que se socorrer dos sistemas social, econmico ou poltico. Que dizer, por exemplo, da qualificadora do homicdio prevista no art. 121, 2, III, do CP? Por ali, v-se que se o homicdio cometido com o emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum poder ter a pena exacerbada. No h no sistema jurdico brasileiro nenhuma norma que estabelea quais os outros meios insidiosos ou cruis ou quais as situaes que possam resultar perigo comum a ponto de qualificar o homicdio. O sistema jurdico no se auto-produz! Que dizer, ainda, do
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tipo previsto no art. 219 do CP: Raptar mulher honesta, mediante violncia, grave ameaa ou fraude, para fim libidinoso... O que ou deve se entender pela expresso etimolgica mulher honesta?!! Qual ou quais os paradigmas de que se valer o cientista do direito para imprimir eficcia ao dispositivo? Aqui, sem dvida, haver elementos externos que vo influenciar de maneira direta no sistema, pois os seus prprios componentes no bastam de per si para ensejar o seu processamento a ponto de produzir efeitos. Acredita-se que, a essa altura, j se possa compreender e aceitar que direito no exclusivamente norma! Que est correta a viso de Joo Maurcio Adeodato na esteira do pensamento de Niklas Luhmann, muito bem dissecada por MAIA (1999, p. 55), quando entende que preciso bem caracterizar procedimentos extradogmticos voltados para estabelecer na realidade a estrutura do Estado. A caracterizao de tais procedimentos extradogmticos revelar o contedo alopoitico do direito e colocar o seu cientista diante de duas grandes funes: 1) divisar o direito como um sistema aberto que se integra com elementos inter-referenciais provenientes dos sistemas social, econmico e poltico; e 2) expungir desta abertura os procedimentos extradogmticos ou elementos inter-referenciais nocivos porque no legitimadores do direito, no se encontram voltados para a plenificao e a eficcia do fundamento da dignidade da pessoa humana. sob o plio desta compreenso que a soberania deve ser enfrentada, quando se deparar com procedimentos extradogmticos, que, inelutavelmente, integram o sistema jurdico concebido em sua inteireza como essencialmente aberto, seja no mbito interno, seja no mbito das relaes internacionais. 3. A CONCEPO CLSSICA DA SOBERANIA E A SOBERANIA COMPREENDIDA COMO QUALIDADE DO PODER DO ESTADO ENTRELAADA EM RELAES DE INTER-REFERNCIAS PARTINDO DO SISTEMA JURDICO PARA O SISTEMA SOCIAL, POLTICO E ECONMICO
O homem, quando nasce, j se encontra mergulhado na estrutura de poder do grupo primrio: o poder de famlia, segundo a nova nomenclatura do novo Cdigo Civil, que permite a tomada de decises em relao a pessoa dos incapazes e de seus bens. Mas o homem comea a participar de grupos sociais secundrios, onde so deflagradas novas relaes de poder, como por exem143
plo, igreja, escola, associaes econmicas, culturais, recreativas, de classe, sindicatos, partidos polticos, etc. Ento, existe, dentro do Estado, o poder da famlia, da igreja, das universidades, das corporaes econmicas, dos times de futebol, da OAB, do CREA, dos sindicatos dos trabalhadores e da representao patronal, das vrias opes polticas organizadas em partido, das federaes, confederaes, etc., etc. Mas h de haver um poder que se sobreponha a todas estas esferas de poder. Um poder que decida o conflito de interesse deflagrado entre o indivduo e quaisquer grupos, dos indivduos entre si e das prprias esferas de poder entre si. Desse poder se diz ser o poder de deciso em ltima instncia dentro do mbito do Estado, que no admite poder maior nem igual a ele (suprema potestas superiorem non recognoscens). Essa qualidade do poder do Estado a soberania2. A soberania, todavia, se projeta no plano externo. E aqui, ela pode ser encarada como a qualidade do poder do Estado de no admitir, no plano internacional, a existncia de poder maior do que o poder estatal. Admite, to apenas, poderes iguais. Nessa perspectiva, v-se que a soberania foi tomada como uma qualidade do poder, no como um elemento constitutivo, como defendem alguns, o que permite admitir a existncia de Estados que conseguem expressar essa qualidade do poder em grau maior do que outros no plano internacional. Com efeito, do ponto de vista jurdico a norma de Direito Internacional Pblico vazada no princpio da igualdade entre os Estados propugna por que, repita-se, do ponto de vista exclusivamente jurdico, todos os Estados sejam igualmente soberanos porque gozam da mesma personalidade jurdica internacional, encontrando-se, portanto, igualmente capacitados para adquirir direitos e contrair obrigaes. Por outro lado, enfrentada a questo sob o prisma poltico, militar, econmico, cientfico ou tecnolgico, no h como no admitir que existam Estados que conseguem expressar em maior grau essa qualidade de seu poder ou, como se queira, Estados mais soberanos que outros. O conceito de soberania tem, todavia, sofrido o impacto das mudanas que o mundo tem enfrentado nas ltimas dcadas do sculo passado e no incio deste sculo. Deveras, no se pode mais conceb-la, como fez KELSEN (1992,
Kelsen divisava a soberania como qualidade de uma ordem normativa (conferir sua Teoria Geral do Direito e do Estado, na edio da Martins Fontes, 1992, pp. 371 374). No obstante ter concebido a soberania sob uma viso exclusivamente normativa, j abria espao para uma concepo aberta quando afastava o solipsismo de Estado, o que pressupe, obviamente, inter-referncia, todavia, tomada apenas no campo da normatividade do Direito Internacional.
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p. 161), apenas dentro do domnio do normativo. Com efeito, a projeo desta qualidade do poder do Estado encontra-se entrelaada num amlgama de relaes que no se projetam exclusivamente no campo normativo. Atento a este aspecto FERRAJOLI (2002, p.1), de incio, j chama a ateno para que a Soberania o conceito ao mesmo tempo jurdico e poltico, em torno do qual se adensam todos os problemas e aporias da teoria juspositivista do direito e do Estado. Deveras, assim como prprio direito no pode mais ser compreendido sob uma viso exclusivamente normativista porque legitimado e operado, como acima se viu, num sistema aberto, merc de um complexo de relaes de interreferncias, a soberania, igualmente, no pode ser mais concebida, legitimada e operada num sistema hermeticamente fechado que seria o sistema jurdico do Estado concebido como fonte exclusiva de criao e aplicao normativa. A partir da, divisa-se uma concepo aberta da soberania para hav-la mesclada em redes de relaes de hetero-referncias partindo do sistema jurdico para o sistema social, poltico e econmico. De fato, a influncia de imprios e estados hegemnicos hodiernamente cada vez mais se faz sentir no apenas atravs de seu hard power (poderio econmico, militar, cientfico- tecnolgico, etc). A atuao indireta da soberania atravs um crculo de inter-referncias socio-culturais aponta para um exerccio do poder em rede, como adiante se ver, e sem dvida de um peso muito maior na exata medida em que, como percebeu com argcia CHACON (2003, p. 52), O poder mais psicolgico, porque o mais amplo, o cultural, capaz at de comandar sem co-mando, mantido, com freqncia s nas aparncias disfarantes da conquista por coraes e mentes. Essa atuao da soberania tem recebido o nome de soft power3 e revela-se na difuso e infuso de hbitos, modismos, consumismos, msica, esportes, etc... no mundo globalizado. Desconsiderar ou no dar a devida importncia a esse fenmeno olvidar a realidade dos fatos que revelam os novos caminhos pelos quais o Estado palmilha no plano interno e externo. Efetivamente, preciso se ter presente que no apenas o capital e a tecnologia romperam as fronteiras do Estado nacional, mas com mesma amplitude o crime organizado. Segundo CASTELLS (2002, P. 40) as atividades crimino3
A influncia soberana dos Estados sob os enfoques do hard power e do soft power analisada pelo norteamericano Joseph Nye no livro Bound to Lead ainda sem edio em lngua portuguesa. Desse mesmo autor, j em edio vernacular pela UNESP, vale a pena verificar O Paradoxo do Poder Americano, onde prope a redefinio do interesse nacional dos USA guisa de afastar o isolacionismo.
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sas e organizaes ao estilo da mfia de todo o mundo tambm se tornaram globais e informacionais, propiciando meios para o encorajamento de hiperatividade mental e desejo proibido, juntamente com toda e qualquer forma de negcio ilcito procurado por nossas sociedades, de armas sofisticadas carne humana.. Efetivamente, hoje divisa-se a existncia de redes criminosas internacionais para trfico de entorpecentes, rgos, crianas, mulheres, armas, capital ilcito, etc. Para fazer face a esse fenmeno, igualmente vicejam redes de proteo cuja atuao se expressa sob as mais variadas organizaes no governamentais. Esse amlgama de inter-referncias, nessa conformidade, ora se desenvolve em amparo ao processo democrtico buscando a insero e a integrao de comunidades ao escopo de tutelar e ensejar a eficcia dos direitos humanos, ora se desenvolve exatamente ao fito contrrio. Aqui, v-se travada verdadeira batalha. Essa luta, no plano interno, tem propiciado a consolidao do Estado constitucional de direito, que submete o exerccio da soberania aos limites normativos, mas a norma, sendo produto da vontade popular, avulta-se soberana, de tal sorte que esse crculo garante a legitimidade e resolveria uma possvel antinomia entre a soberania, como poder supremo que no reconhece outro acima de si, e sua limitao jurdica. FERRAJOLI (2002, p. 44) reproduz esse fenmeno com clareza lapidar afirmando que Essa antinomia, como j se viu, resolveu-se no plano do direito interno com o nascimento do estado constitucional de direito, em virtude do qual o direito regula a si prprio, impondo sua produo vnculos no mais apenas formais, ou seja, relativos s suas formas, mas tambm substanciais, ou seja, relativos aos seus contedos, e assim condicionando no mais apenas o vigor das normas produzidas, mediante normas sobre os procedimentos, mas tambm sua validade substancial, mediante normas sobre os direitos fundamentais. No estado de direito, portanto, no existe nenhum soberano, a menos que no se entenda como soberana, como puro artifcio retrico, a prpria constituio, ou melhor, o sistema de limites e de vnculos jurdicos por ela impostos aos poderes pblicos j no mais soberanos. O problema, todavia, assume conotao diferente quando enfrentado em face da soberania externa. Deveras, a ausncia no mbito internacional de uma norma legitimadora que igualmente imponha ao Estado vnculos formais e mate146
riais sempre ensejou o exerccio da soberania de forma absoluta e unilateral. De tal sorte, quando hoje se cuida de estabelecer no plano externo um quadro formal e material legitimador e garantidor (ius cogens), que implicaria e evidenciar a antinomia entre soberania e direito, o que obviamente apenas se processar como ressalta FERRAJOLI parodiando DWORKIN, se se levar a srio o direito internacional: e, portanto, assumir seus princpios como vinculadores e seu projeto normativo como perspectiva alternativa quilo que de fato acontece; valid-los como chaves de interpretao e fontes de crtica e deslegitimao do existente; enfim, planejar as formas institucionais, as garantias jurdica e as estratgicas polticas para realiza-los (2002, p. 46). Enquanto isso no se efetiva, multiplicam-se as violaes aos direitos fundamentais, paz e segurana e outro caminho no se avulta seno divisar e operar a soberania sobre outro paradigma de modo a acompanhar o que acontece, o que existe: o desenvolvimento de ncleos de poder (no apenas estatal) hegemnicos e voltados para atuao em rede de modo a infundir, difundir e perpetrar as mais atrozes violaes ao princpio da dignidade da pessoa humana. 4. O EXERCCIO DA SOBERANIA EM REDE. A ATUAO DE NOVOS AGENTES. UMA NOVA CONSTELAO: A IMPRIMIDA PELA JURISDIO COMPLEMENTAR DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL TPI, PRODUTO DA ATUAO INTER-REFERENTE DA SOBERANIA, CRIANDO UM SISTEMA NORMATIVO GARANTIDOR HETERO-PRODUTIVO
A clssica idia de soberania como poder supremo, absoluto, que no admite nenhum outro maior que si, no mais se sustenta diante da realidade das relaes internacionais. A idia de um poder soberano cuja legitimao e limites encontram-se exclusivamente na norma por ele criada e aplicada entra em confronto com a convivncia internacional das ltimas dcadas e o irrompimento do fenmeno da globalizao. De fato, a relao de dominao tem encontrado hodiernamente enfrentamento como se percebe das idias de BOBBIO (2002, p. 67) para quem o poder tem se estendido da esfera das relaes polticas para as relaes em que o indivduo aparece como centro de irradiao de vontade, naquilo que se tem chamado fenmeno da expanso ascendente do poder voltado para alterar o sentido do vetor.
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A idia, a bem da verdade, j se encontra esboada em FOUCAULT (2002, p. 184) quando assevera que: ... o importante no fazer uma espcie de deduo do poder que, partindo do centro, procuraria ver at onde se prolonga para baixo, em que medida se reproduz, at chegar aos elementos moleculares da sociedade. Deve-se, antes, fazer uma anlise ascendente do poder: partir dos mecanismos infinitesimais que tm uma histria, um caminho, tcnicas e tticas e depois examinar como estes mecanismos de poder foram e ainda so investidos, colonizados, utilizados, subjugados, transformados, deslocados, desdobrados, etc, por mecanismos cada vez mais gerais e por formas de dominao global. Para o renomado autor, a microfsica do poder implicaria numa opo metodolgica onde O poder deve ser analisado como algo que circula, ou melhor, como algo que s funciona em cadeia. Nunca est localizado aqui ou ali, nunca est nas mos de alguns, nunca apropriado como uma riqueza ou um bem. O poder funciona e se exerce em rede. Nas suas malhas os indivduos no s circulam mas esto sempre em posio de exercer este poder e de sofrer sua ao; nunca so o alvo inerte ou consentido do poder, so sempre centros de transmisso. Em outros termos, o poder no se aplica aos indivduos, passa por eles. (FOUCAULT, 2002, p. 193) (o destaque no est no original) Dentro dessa linha de argumentao possvel afirmar que o fenmeno da expanso ascendente do poder, guarnecido sob o manto da subsidiariedade, propicia o exerccio do poder em rede e tem se erigido em tendncia para fortalecimento da democracia, ao passo que, ao mesmo tempo, impinge gravitao, que a depender da intensidade com que o fenmeno se desenvolva nas prximas dcadas, ter o condo de seno desviar, ao menos suportar em melhores condies os efeitos irradiantes de ncleos hegemnicos de poder, sobretudo do Estado lder mundial. Com isso, no se pretende defenestrar a globalizao, bandeira sob a qual se irradia a expanso da cultura ocidental, untada pelo fortalecimento de um capitalismo atroz, tendente a aniquilar o equilbrio que deve haver no binmio capital X trabalho. Definitivamente no! A globalizao inevitvel.
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Todavia, ajustar os Estados perifricos globalizao tem conduzido a uma situao de excluso, onde a soberania popular e o princpio da dignidade da pessoa humana tm sido postos de lado em face da sobrepujana de um unilateralismo massificante. Em nome da globalizao tem-se levado falncia pequenas e mdias empresas nacionais a fim de propiciar a entrada de produtos dos pases do primeiro mundo. Tem-se assistido a privatizaes, entregando-se, sem controles, o poder e a riqueza de empresas estatais, o que tem acarretado conseqncias desastrosas para as relaes de consumo. Tem-se reduzido os direitos sociais, especialmente os dos trabalhadores, aniquilando-se com a proteo despedida arbitrria, reduzindo-se salrios, amesquinhando-se aposentadorias, tudo em nome de uma reforma social. Assiste-se, ainda, a uma reduo significativa de aporte de recursos do governo central aos governos locais, desfigurando-se federaes e fazendo-se tbula rasa do princpio da subsidiariedade, prejudicando o desenvolvimento das regies mais pobres. Os sistemas de sade e de educao tm cada vez mais sua responsabilidade imputada aos governos locais ou prpria comunidade. Com isso, sucateiam-se escolas e hospitais. A carga tributria aumenta em nome de um pacto fiscal. Tudo, enfim, em defesa do que se preconizou chamar de Reforma do Estado ou Modernizao do Estado, ao escopo de preparar o Estado para enfrentar o terceiro milnio com um mundo globalizado. Neste contexto, algumas perguntas se impem: a que propsito tais medidas? Mascarariam objetivos outros? Avultamse como o caminho adequado a ser palmilhado? O pesado sacrifcio que se tem imposto aos povos perifricos pelos Estados-ncleos justifica-se em nome de uma globalizao que propiciar a integrao desses povos a um contexto comunitrio internacional apto a garantir a dignidade da pessoa humana, a plenificao dos direitos fundamentais e o fortalecimento da democracia? H, sem dvida, caminhos para a globalizao ensejar desenvolvimento, bem-estar social, fortalecimento da vontade popular e, via de conseqncia, da democracia e em decorrncia viabilizar a paz entre os povos, assegurar, enfim, em uma palavra, por mais paradoxal que possa parecer, incluso. Sim, uma globalizao de incluso, com base teortica lastreada, entre tantos outros caminhos, pelos percorridos nesta monografia, onde os benefcios de acesso ao desenvolvimento, tecnologia, aos bens e aos servios, possam ser estendidos aos povos dos Estados perifricos e experimentados por todos os indivduos. Uma globalizao que respeite as identidades multicivilizacionais, no partindo, portanto, do falso suposto de hegemonia de uma cultura. Enfrentando a globalizao HABERMAS (2001, p. 84) utiliza o conceito para a descrio de um processo, no de um estado final. Ele caracteriza a
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quantidade cada vez maior e a intensificao das relaes de troca, de comunicao e de trnsito para alm das fronteiras nacionais. Esse processo enseja o que o autor alemo convencionou denominar de nova constelao ps-nacional, que revelaria o ambiente de mudanas onde o Estado nacional atuar neste novo milnio. Esse ambiente impe uma agenda de polticas pblicas onde o Estado aparece tomando cincia que no mais detm o monoplio do direito, ante a atuao de antigos e novos atores num ambiente muito mais complexo e denso. Divisando a atuao da sociedade em rede, prossegue HABERMAS (2001, p. 84) afirmando que: Assim como no sculo XIX o trem, o barco a vapor e o telgrafo intensificaram o trnsito de bens e das pessoas bem como a troca de informaes, assim hoje em dia a tecnologia dos satlites, a navegao area e a comunicao digital criam novamente redes mais amplas e densas. Rede [Netzwerk] tornou-se uma palavra-chave, e tanto faz se se trata das vias de transporte para bens e pessoas, de correntes de mercadorias, capital e dinheiro, de transmisso e processamento eletrnicos de informaes ou de circulaes de pessoas, tcnicas e natureza. Cadeias temporais comprovam as tendncias globalizantes em muitas dimenses. O termo encontra igualmente aplicao na expanso intercontinental da telecomunicao, do turismo de massa ou da cultura de massa, bem como nos riscos transnacionais da tcnica de ponta e do comrcio de armas, nos efeitos colaterais mundiais do ecossistema explorado ou no trabalho conjunto internacional de organizaes governamentais e no governamentais. Todavia, a globalizao tem imprimido uma legitimao do poder atravs de uma identidade imposta, padronizada e no-diferenciada como aponta CASTELLS (2001, p. 25). Nesse quadro, os indivduos tm buscado se organizar sob o manto de fatores de identidade individual ou coletiva e, a partir da, imprimido uma nova significao globalizao. O poder dessa identidade tem despertado a cada dia e tem se contraposto a uma identidade, como se disse, padronizada, imposta e no-diferenciada. O ambiente propcio para o florescimento dessa identidade o multiculturalismo, que se avulta como antdoto ao nivelamento de uma cultura dita ocidental. CASTELLS, na srie aqui j referenciada, tem se preocupado com a legitimao dessa identidade imposta pela globalizao em descompasso com a identidade voltada para preservao de valo150
res e crenas de movimentos em defesa de governos locais, comunidades indgenas, mulheres, homossexuais, meio-ambiente, etc. Semelhante trabalho tem sido desenvolvido por Boaventura de Souza Santos4. O fato que o poder dessa identidade vem sendo cultivado pelos novos atores como associaes ou organismos no governamentais os mais variados, que da mesma forma que as redes criminosas, desviam o poder do eixo vetorial vertical para imprimir uma atuao em rede. Essa atuao tem ensejado um rompimento dos limites entre o direito constitucional, o direito internacional e as relaes internacionais na medida em que desviado o poder do eixo vetorial vertical, com a atuao em rede dos novos agentes, a soberania, conquanto ainda haja uma profunda assimetria em razo do poder econmico e do poder do prprio Estado, v-se erigida em outras bases, qui legitimadas no pelo exerccio de um poder hegemnico, mas pelo exerccio de um poder em rede com maior participao da comunidade em defesa de interesses e valores. nesse contexto que a soberania tem que ser reexaminada e operada, porque, inequivocamente a presena e a atuao de novos atores no cenrio internacional vem se erigindo a ponto de romper o monoplio estatal da criao a aplicao do direito e isso se percebe facilmente quando se depara com esferas cada vez menos naturais e cada vez mais artificiais [normativas] e heterodeterminadas as condies econmicas, ambientais, tecnolgicas, polticas e culturais do mundo em que vivemos. (FERRAJOLI, 2002, pp. 51-52), como acontece com a ONU, a OTAN, a OMC, comisses de arbitragens, etc. Isso significa dizer que da mesma forma que o direito vem sendo objeto de uma nova concepo para compreend-lo como um sistema aberto, a soberania tambm passa a ser exercida num ambiente em rede onde a presena destes novos agentes, muitos dos quais no-governamentais, destilam um feixe de relaes de inter-referncias a ponto de ensejar a hetero-produtividade normativa do sistema. Nesse ambiente, ou seja, na ordem internacional caracterizada, sem dvida, por uma interao dos elementos componentes do sistema (antes dominado pela atuao absolutamente soberana dos Estados nacionais), a soberania apresenta-se compartilhada, sem que isso represente o seu desaparecimento e, via de conseqncia, do modelo de Estado amparado nela sob a forma absoluta,
Consultar a srie Reinventar a Emancipao Social para novos Manifestos, sobretudo o 3 volume intitulado Reconhecer para Libertar. Os caminhos do Cosmopolitismo Multicultural editado pela Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro.
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que se projeta sob novo paradigma. Trata-se, enfim, de uma limitao efetiva da soberania dos Estados por meio da introduo de garantias jurisdicionais contra violaes da paz, externamente, e dos direitos humanos, internamente, como assevera FERRAJOLI (2002, p. 54) parodiando KELSEN. nesse espao que surge uma nova constelao: a imprimida pela jurisdio complementar do Tribunal Penal Internacional TPI, produto da atuao inter-referente da soberania, criando um sistema normativo garantidor totalmente hetero-produtivo, vale dizer, um sistema normativo criado em decorrncia exclusivamente do compartilhamento da soberania de cada Estado, que ao invs de a amesquinhar, a efetiva na medida que expunge a antinomia porque o direito que a limita por ela produzido, na exata medida em que o Estado participa do tratado que criou o novo agente. 5. CONFORMAO DO NOVO SISTEMA NORMATIVO DE GARANTIA COM O SISTEMA INTERNO BRASILEIRO: O TPI E A CONSTITUIO. O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE
Impende assentar que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional foi aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 112, de 06.6.2002, ratificado em 14.06.2002, e incorporado definitivamente ao direito brasileiro pelo Decreto n 4.388, publicado em 26.9.2002. Antes da incorporao e ainda hoje, aps ela, muito se discute sobre a compatibilidade do Estatuto com o direito interno, no faltando vozes pela sua inconstitucionalidade, seja em razo da previso de entrega de nacionais para serem submetidos jurisdio da Corte, seja em decorrncia da adoo de pena de carter perptuo, seja porque expunge foros privilegiados de agentes polticos, ou ainda em face da imprescritibilidade dos crimes. Primeiramente, preciso afastar a idia de que a incorporao do tratado implica uma interveno indevida na soberania brasileira como alguns ainda sustentam. Com efeito, o abandono da concepo clssica de soberania (suprema potestas superiorem non recognoscens) para conceb-la como uma qualidade do poder do Estado alada em relaes de inter-referncias partindo do sistema jurdico para o sistema social, poltico e econmico, permite, sem dvida, como neste trabalho se demonstrou, afastando a aporia entre soberania e direito, divisar o TPI como um sistema normativo garantidor hetero-produtivo dentro de uma viso alopoitica do direito que expunge a exclusividade do Estado na criao e aplicao normativa , criado pela atuao inter-referente da soberania.
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O abandono do dogma da soberania absoluta para enfrent-la sob esse novo paradigma em face das transformaes por que passa a comunidade internacional, sobretudo do fenmeno da globalizao, permite, como se viu, a criao e existncia de sistemas normativos garantidores aos quais o Estado se submete ao escopo de cooperar para a definio de certas condies sejam econmicas, ambientais, tecnolgicas, polticas, jurdicas e culturais, tudo em defesa de assegurar efetividade ao princpio da dignidade da pessoa humana. Outro no o af do TPI como sistema normativo penal internacional seno atuar com o propsito de ampliar, fortalecer a proteo dos direitos humanos, adotando sempre, como lgica e princpio, a primazia da pessoa humana, ou seja, dessa maneira que esse todo normativo forma essa unidade de sentido, e dessa maneira que esse todo interage com o Direito brasileiro. O impacto sobre o Direito brasileiro h de ser esse, uma garantia a mais. (PIOVESAN, 2000, p. 71). Com efeito, preciso se ter presente que a dignidade da pessoa humana foi alada a fundamento do Estado pela Constituio brasileira (art. 1, III). Alm do mais, o art. 7 do ADCT da Carta Poltica de 1988 proclama que O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. Mais ainda, o 2 do art. 5 da Carta prescreve que Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ora, esse contexto normativo que vai imprimir fundamento de validade ao Estatuto de Roma. Numa primeira anlise, portanto, se o objetivo do Estatuto volta-se para imprimir efetividade dignidade da pessoa humana reprimindo violaes que constituem crimes graves contra a humanidade, preservando, com isso a vivncia dos direitos humanos, no h dvida de que est em perfeita consonncia com Carta Poltica. Ademais, a soberania em nada resta arranhada quando se percebe que o Estatuto do TPI adotou o princpio da complementaridade, vale dizer, sua jurisdio complementar jurisdio penal nacional (artigo 1). Deveras, a complementaridade da jurisdio do TPI fica facilmente percebvel quando se v no artigo 17 que a admissibilidade do processo fica condicionada: 1) a falta de vontade de o Estado levar a cabo o inqurito ou o procedimento ou no tenha capacidade de faz-lo; e 2) a deciso do Estado de no dar seguimento ao procedimento criminal. Note-se que o Estatuto estabelece as circunstncias em que se poder concluir se h ou no vontade do Estado agir em determinado caso. So elas: o
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propsito revelado de instaurar processo para subtrair a jurisdio do TPI de pessoa que se apresente como responsvel por crimes de sua competncia; a demora injustificada no procedimento permitindo a concluso de que se mostra incompatvel com a inteno de fazer responder a pessoa perante a justia; e o processo no ter sido ou no estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial. A complementaridade da jurisdio, portanto, se projeta dentro do campo da cooperao. Em decorrncia dela, sem dvida, o TPI poder, a longo prazo, dar sua mais importante contribuio, ao incentivar os Estados a dotar seus sistemas judiciais dos instrumentos normativos e processuais capazes de aplicar a justia de forma eficaz e equnime, nos casos dos crimes previstos no Estatuto. (SABOIA, 2000, p. 7) Assim, divisa-se que a jurisdio do Estado no est sendo suprimida pela jurisdio do TPI. Contrariamente, preciso se ter em mente que o Estado est, no exerccio de sua soberania, compartilhando-a com outros Estados, submetendo-se jurisdio complementar, no caso brasileiro porque assim sua Constituio quis (arts. 7 - ADCT; 1, III, 4, II, VI, VIII e IX; e 5, 2). Nessa conformidade, sob a tica dos pressupostos teorticos deduzidos neste trabalho, a concluso que de plano se impe admitir, desde logo, a completa integrao do Estatuto ao direito ptrio, na exata medida em que o sistema jurdico brasileiro, numa concepo alopoitica, abre-se para inter-referncias supranacionais por ele prprio concebidas, merc de utilizao de uma nova concepo de soberania, necessariamente tambm produto de inter-refererncias. O resultado disso, a criao de um sistema de garantia internacional hetero-produtivo, porque produto da cooperao de vrias soberanias, voltado para tutela da dignidade da pessoa humana. Assim concebido, significando expresso da soberania brasileira, no h espao para conceber-se conflitos com a normatividade interna na exata medida em que essa cede espao para o tratamento impingido pelo Estatuto num mbito de complementaridade inter-referente. Esse raciocnio permite concluir pela integrao da imprescritibilibidade de determinados tipos penais, da pena de carter perptuo tambm especificamente em relao a eles, da entrega at de nacionais e da supresso de foros privilegiados, sem que, com isso tenha-se que cogitar de qualquer leso Constituio, na exata medida em que, concebida como sistema aberto de normas e princpios, numa viso prpria da alopoiese jurdica, abre-se para recepo e conformao com um direito inter-referente por ela prpria concebido.
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Assim, o sistema hetero-produtivo que revela o TPI, encontra validade numa concepo principiolgica da Constituio, como se viu, em defesa de princpios voltados para ensejar a plenificao dos direitos inerentes a personalidade humana. Isso afastaria, em relao ao sistema normativo do TPI, a incidncia dos comandos normativos da Carta que repudiam a extradio de nacionais, a pena de carter perptuo, a imprescritibilidade de crimes e estabelecem imunidades e prerrogativas de foro. No entanto, foroso reconhecer que vivemos ainda sob o imprio de direito escrito. Como operadores do direito, acabamos criando o hbito de buscar respostas nas normas, muito mais do que nos valores que lhes do sustentao. (STEINER, 2000, p. 36). Da as dificuldades enfrentadas por muitos juristas de conceber a recepo do Estatuto por uma via principiolgica, o que afastaria a incidncia de regras especficas expressas, ainda que constitucionais, porque, sem dvida, os princpios, em razo de sua natureza, gozam de maior densidade normativa de que regras especficas, porquanto estas voltadas para aspectos particulares e aqueles, enquanto informativos do sistema, pairam como causa constitucional justa e apta a guarnecer qualquer norma que se volte a lhe imprimir eficcia, possuindo, portanto, o condo, em razo da maior densidade que ostentam, de afastar em situaes especficas, a incidncia de normas de menor densidade, quando tal situao se volta para imprimir-lhes contedo material. Dentro desta compreenso, no mbito do denominado ps-positivismo, a normatividade dos princpios e das regras foi muito bem decantada por BARROSO (2001, p.26): Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por idade uma regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno.
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Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso, a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. Assim, no se trata de uma relao de contraposio (Constituio x Estatuto de Roma), mas de inter-referncia, de adequao, onde a aporia entre soberania e direito cede espao para que, mediante ponderao de valores e interesses, possa-se aferir a densidade dos princpios que envolvem a coliso e permita ao intrprete uma soluo que, segundo BARROSO (2001, p. 27) no desconsidere cada princpio, mas imprima maior densidade quele que em maior grau expresse o iderio da Constituio5. Sob os auspcios deste entendimento no se avulta necessria qualquer modificao escrita na Carta para ensejar a recepo e conformao do TPI. Palmilhando pelo outro caminho, todavia, tem-se defendido reforma constitucional para guarnecer cada hiptese do avultado dissenso entre o Estatuto e a Carta. Os chamados ncleos de conflitos entre a normatividade do sistema garantidor internacional e o direito brasileiro residem na priso perptua, imprescritibilidade de crimes, entrega de nacionais e imunidades e prerrogativas de foro de agentes polticos. De fato, o Estatuto prescreve: a pena perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem (artigo 77, 1.b); que os crimes de competncia do Tribunal no prescre-
Sobre o tema Lus Roberto Barroso indica o pensamento de Robert Alexy exposto em palestra proferida na fundao Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98, intitulada Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.
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vem (artigo 29); a possibilidade de entrega de pessoas ao Tribunal (artigo 89); e que as imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional, no devero obstar a que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre essa pessoa (artigo 27, 2). Por outro lado, a Constituio brasileira proclama: que no haver pena de carter perptuo (art. 5, XLVII, b); que so imprescritveis a prtica de racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrticos (art. 5, XLII e XLIV); que nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, no sendo admitida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (art. 5, LI e LII); em vrios dispositivos a prerrogativa de foro em razo da funo, bem como a imunidade de determinados agentes, como os parlamentares (conferir, inter plures, os arts. 53, 102, I, b e c) Primeiramente, tenha-se presente que os critrios tradicionais para soluo de conflitos de normas no se avultam adequados para solucionar coliso principiolgica. Com efeito, no se pode conceber uma soluo simplista amparada no princpio da hierarquia para entender que os tratados tradicionalmente so incorporados ao direito ptrio com fora de lei ordinria em total desprestgio ao comando emergente do 2 do art. 5 da Constituio. Tambm no se pode admitir que a validade do Estatuto fique condicionada, no cotejo com a Carta, pela incidncia do critrio da especialidade, segundo o qual a norma especial afasta a incidncia da norma geral, e enfim, muito menos, pela aplicao do critrio cronolgico (a lei posterior revoga a anterior). Tais critrios, de fcil e corriqueira aplicao ao conflito de leis, no conduzem a lugar seguro para soluo dos conflitos de normas constitucionais, sobretudo as principiolgicas, que devem ser, isso sim, ponderadas (BARROSO, 2001, p. 27). Em sua Constituio, o Estado brasileiro fez uma opo ideolgica pela dignidade da pessoa humana (arts. 1, III, 4, II, VI, VIII e IX; e 5, 2), no hesitando, neste desiderato, de se submeter a um tribunal internacional de direitos humanos (ADCT: art. 7), expresso mxima deste iderio. Resulta, desde a, que a aporia entre o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da soberania, ambos alados a fundamentos do Estado (art. 1, I e III), h de ser solucionada pelo intrprete da Carta, merc de ponderao principiolgica, tomando-se o cuidado de eleger interpretaes que sufraguem a densidade normativa dos princpios diante das regras estabelecidas na Carta. No pode o
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conflito ser solucionado base de simples subsuno emprestando fora de tudo ou nada a princpios, como se regras fossem. Esse, bem verdade, um trabalho difcil para quem ainda caminha sob os trilhos da dogmtica jurdica tradicional. No o , todavia, para quem se deu conta de que direito no exclusivamente norma jurdica expressa e que os princpios so dotados de maior densidade em relao as regras. Assim, se o sistema normativo internacional de garantia erigido pela vontade do Estado brasileiro, que tem como iderio a dignidade da pessoa humana, estabelece a priso de carter perptuo se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem, essa regra teria a mesma densidade daquela outra adotada pela Carta que defenestra a pena de carter perptuo. Uma e outra so regras. E como tal devem ser aplicadas voltadas para a satisfao material do iderio da Carta, que no outro seno assegurar a dignidade da pessoa humana no Brasil e alhures. Ento, no se trata de afirmar que o comando do art. art. 5, XLVII, b, estaria derrogado pelo artigo 77, 1.b, do Estatuto, o que encontraria bice na soberania, como fundamento do Estado (aplicao dos critrios cronolgicos e da especializao para soluo de conflitos normativos). Trata-se, isso sim, de, base de ponderao principiolgica, verificar a adequabilidade da norma do sistema garantidor internacional ordem interna. O trabalho do intrprete, para solucionar o conflito de princpios, deve levar em conta, nesta hiptese, o iderio maior que impregna toda a Carta e que ditou a vontade do Estado brasileiro de ser co-partcipe, cooperar e se submeter a um sistema internacional garantidor dos direitos humanos e isso, inquestionavelmente, expressa a vontade soberana que, ao invs de se enfraquecer, fortalece-se, porque a Constituio est sendo cumprida. Da porque no posso, de minha parte, concordar com a concluso de CERNICCHIARO (2000, p. 38) vazada no sentido de que ...ao aceitar o Estatuto, o Brasil, sem dvida, por via oblqua, est renunciando prpria soberania. certo que no momento em que a poltica entra na sala, o Direito sai pela janela. Por razes de poltica internacional, poder o Brasil querer subscrever sem reserva esse Estatuto. Estar, ao meu aviso, afrontando a nossa Constituio. O mesmo caminho poder ser palmilhado para se alcanar a adequao das regras do Estatuto referentes a imprescritibilidade de crimes, entrega de nacionais e imunidades e prerrogativas de foro de agentes polticos, em face das correspondentes regras insculpidas na Carta. dizer, em outras palavras, a adequabilidade volta-se para imprimir maior densidade normativa ao princpio da dignidade da pessoa humana no conflito com o princpio da soberania, e assim o porque a Constituio, que expressa a soberania popular, o quis.
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Nesse sentido, com certeza porque atento a ponderao principiolgica que imprime o norte de adequabilidade de tais regras, conquanto sem adentrar nos suportes jus-filosficos ora traados, CASSALI BAHIA (2003, p. 100), em relao imprescritibilidade de crimes, registra: Dever-se considerar que a previso restrita quanto imprescritibilidade no pode significar que este rol no possa ser alargado, seja por lei ordinria seja por tratado internacional, pois tanto garante os direitos fundamentais individuais a previso de prescritibilidade (em relao ao autor do delito) quanto a de imprescritibilidade (em relao vtima e sociedade) A figurao de imprescritibilidade apenas para os crimes de racismo e os relativos ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, parece significar apenas mais uma daquelas normas formalmente constitucionais mas que materialmente no so. Sobre a entrega de nacionais, precisa a lio de REZEK (2000, p. 67): ...Parece-me bvio a distino entre a entrega de um nacional a uma jurisdio internacional, da qual o Brasil faz parte, e a entrega de um nacional esta sim proibida pela Constituio a um tribunal estrangeiro, que exerce sua autoridade sob um outro pavilho que no o nosso, e no, portanto, a uma jurisdio de cuja construo participamos, e que produto de nossa vontade, conjugada com a outras naes. A est, sem dvida, a distino que deve ser feita entre entrega de nacionais e extradio. Aquela, em momento algum macula a soberania brasileira, quando se concebe o TPI como produto da inter-referncia da soberania de estados distintos, portanto, um sistema normativo hetero-produtivo, para o qual o Brasil concorreu. Coisa diversa a entrega de nacionais para se submeterem a um sistema legitimado a partir de inter-referncias alheias a vontade soberana brasileira, cuja produo e aplicao normativas no se erigem sob a concorrncia da soberania brasileira. A reside, inquestionavelmente, a causa constitucional justa, que adjuntada ponderao de valores em defesa do princpio humanitrio, impe adequabilidade a entrega de nacionais ao TPI. Nessa mesma linha de entendimento registra CACHAPUZ (2000, p. 14) que Importante sublinhar que o Tribunal Penal Internacional no ser uma jurisdio
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estrangeira, mas uma jurisdio internacional, de cuja construo o Brasil participa, e ter, portanto, um vnculo mais estreito com a Justia nacional. (destaques no original). No mais, quanto ao rompimento do regime de imunidades e prerrogativas de foro, pontifica REZEK (2000, p. 66): A ideologia do Tribunal Penal Internacional tem a ver com a idia de evitar a impunidade mais grosseira e chocante de todas as possveis: a impunidade de crimes que se cometem contra direitos humanos elementares; contra a paz dos povos; contra naes; contra comunidades raciais; ou por algum outro mvel reunidas. Essa ideologia leva em considerao a circunstncia particular de que esses crimes, em larga medida, so cometidos sombra da autoridade do Estado, ao benefcio temporrio da funo pblica, s vezes no mais alto nvel. A reside a causa justa que coloca luz no caminho que conduz compatibilidade da excluso das imunidades e prerrogativas de foro por exerccio de funo. Crimes de guerra, contra a humanidade, genocdio, agresso constituem, segundo CACHAPUZ (2000, p. 15), delitos quase sempre praticados sombra de autoridades que segundo o ordenamento jurdico de seus pases desfrutam de prerrogativa de foro ou de imunidades. A preocupao, em defesa do princpio humanitrio, volta-se, aqui, contra a impunidade dos agentes polticos que tm em suas mos o poder de agir, atuar e contrariamente assumem condutas omissivas ou positivas violadoras da dignidade humana. Outros vrios motivos podem ser somados guisa de guarnecer adequabilidade do Estatuto Constituio. Muitos no plano da subsuno, como por exemplo, demonstrar que a priso perptua compatvel com a Constituio porque esta admite pena mais grave, como a de morte como exceo (art. 5, XLVII), o que validaria as disposies do Cdigo Penal Militar sobre a pena de morte (Decreto-lei n 1.001/69: arts. 55 a 67). Esse raciocnio, conquanto vlido, revela inequvoca subsuno de regras (legal para constitucional), e poderia facilmente ser desmontado num caso em concreto, quando as circunstncias revelassem que determinado homicdio, mesmo em guerra, avultasse lesivo ao princpio da dignidade da pessoa humana pelo emprego de meios cruis, tortura, etc. A, sem dvida, o caminho seria recorrer ponderao de valores e eleger o princpio constitucional em detrimento da regra, o que conduziria, em ltima anlise, ao caminho aqui palmilhado.
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Enfim, preciso se ter presente que Existe uma estratgia da paz, no s da guerra... (CHACON, 2002, p. 76). O Tribunal Penal Internacional se tornar, sem dvida, um caminho propcio ao declarado escopo. Quem viver, ver!
6.
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CONTRATAES NO SERVIO PBLICO POR EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO: A PREVISO DO INCISO IX, DO ART. 37, DA CONSTITUIO FEDERAL CONSIDERAES ATUAIS E RELEVANTES
Flvio Roberto Ferreira de Lima
Procurador Federal no Recife e Professor da UFPE
Sumrio: 1. Introduo; 2. Consideraes iniciais; 3. Natureza jurdica da contratao com base na Lei n 8.745/93; 4. Competncia para julgamento das aes em que se discute direitos advindos da contratao prevista no art. 37, IX, da C. F; 5. Competncia legislativa; 6. Quem pode contratar segundo os moldes do IX, art. 37, da C. F.?; 7. Hipteses de necessidade temporria de excepcional interesse pblico das Leis ns 8.745/93 e 8.620/93; 8. Contrataes de professores substitutos; 9. Processo seletivo dos candidatos contratao por necessidade provisria de excepcional interesse pblico; 10. Concluses; 11. Notas. 1. INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 embora tenha previsto que o ingresso nos quadros dos entes pblicos far-se- atravs do concurso pblico, como estatui o Art. 37, II, da C.F., excepcionou essa regra nas hipteses dos ocupantes dos cargos em comisso de livre nomeao e exonerao (inciso II) e quando se tratar de contratao, por prazo certo, de acordo com necessidade de excepcional interesse pblico(Inciso IX). Apoiando-se no referido inciso IX do Art. 37 da C.F. a Lei n 8.112/90, que trata do regime jurdico nico dos servidores pblicos federais, disps em seus artigos 232 a 235 sobre a contratao temporria de excepcional interesse pblico. No tardou, no entanto, e esses dispositivos foram revogados pela Lei
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n 8.745/93, a qual foi objeto de sucessivas modificaes por medidas provisrias at que foi editada a Lei n 9.849/99. Aps a edio de outras medidas provisrias que alteraram a Lei n 8.745/93, a mesma possui redao atual dada pela Lei n 10. 667, de 14 de maio de 2003. Os entes pblicos, no entanto, vm usando da contratao temporria por excepcional interesse pblico como meio de suprir deficincias de pessoal momentneas, sem a utilizao da via constitucional do concurso pblico. Dessa relao jurdica uma srie de questes apresentam-se inevitveis, entre elas: a natureza jurdica da relao entre os contratantes; a competncia de foro para dirimir conflitos entre as partes; a competncia para legislar sobre a mencionada matria constitucional; quais entes pblicos podem e quais no podem efetuar este tipo de contratao, entre outras. O presente texto tem por fito examinar as questes legais e constitucionais mais relevantes ligadas contratao temporria por excepcional interesse pblico prevista pelo inciso IX do Art. 37, da C.F. 2. CONSIDERAES INICIAIS
A redao do invocado inciso IX, do Art. 37, da C.F (1). embora, a princpio, possa parecer redundante ao estabelecer que a contratao ser por prazo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, traz em si, uma preocupao real do legislador constituinte de que a necessidade temporria, embora legitimamente identificada na legislao infra-constitucional, transmude-se em necessidade permanente, o que certamente ocorreria se no houvesse prazo determinado na contratao de pessoal. H duas razes bsicas que legitimam o ingresso no servio pblico, sem a realizao de concurso pblico de provas e ttulos. A 1 a urgncia na contratao do pessoal. Essa urgncia deve se encontrar devidamente justificada, sem o que, se estar, to-s, violando a regra geral de ingresso no servio pblico que o concurso pblico. A 2 de carter estritamente econmico: Os contratados pelo regime temporrio embora recebam remuneraes aproximadas dos servidores pblicos paradigmas no oneram os cofres da instituio contratante com aposentadorias futuras. uma grande vantagem para o Estado considerando o elevado dficit que a previdncia dos servidores pblicos encontra-se submetida. Os contratos temporrios pelo regime da Lei n 8.745/93 fornecem uma maior liberdade Administrao Pblica por serem mais flexveis na seleo
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de candidatos, do que os rigorosos concursos pblicos. No h regras determinadas sobre o processo seletivo simplificado. O caput do art. 3 da Lei n 8.745/93, no entanto, ressalta que o recrutamento de pessoal dever se fazer atravs de ampla divulgao, inclusive no Dirio Oficial da Unio. De qualquer modo, na omisso da lei devem prevalecer os princpios constitucionais atinentes administrao pblica: a publicidade, moralidade, impessoalidade, legalidade e eficincia. Lei n 8.745/93, art. 2, presume que ser de excepcional interesse pblico as contrataes que visem atender extenso elenco de demandas, incluindo entre outras atividades a admisso de professor substituto e visitante(inciso IV). Essa presuno, no entanto, pode ser elidida, desde que se observe que a contratao no de excepcional interesse pblico. Pode-se perquirir se todas as contrataes realizadas no elenco da lei sempre atendem necessidades temporrias de excepcional interesse pblico. Nem sempre. Somente estar caracterizada, a meu ver, o excepcional interesse pblico se afigurar-se incompatvel a seleo do concurso pblico com a contratao que se queira realizar. No se pode esquecer que a regra constitucional que o ingresso no servio dar-se- por concurso pblico e que, apenas, excepcionalmente, se poder usar a via excepcional. Quando a urgncia no preenchimento das vagas patente como no caso de combate a surtos endmicos(art. 2, II) - irrazovel imaginar a Administrao Pblica promovendo concurso pblico - que moroso para uma necessidade urgente - sob o risco de apenas concluir-se o processo, quando as necessidades sanitrias no mais persistam ou quando a endemia apresentarse de propores de difcil controle, acarretando com isso, obviamente, prejuzo ao interesse pblico e prpria sociedade. Nem sempre, no entanto, a situao concreta traz, de modo to inequvoco, a legitimidade do uso da via excepcional. A anlise de registros de marcas e patentes do INPI era enquadrada pela Lei como necessidade de excepcional interesse pblico. (art. 2, VI, c, Lei n 8.745/93). O dispositivo nunca atendeu o preceito da excepcionalidade, uma vez que se tratava de atividade estatal especfica do INPI, no podendo ser caracterizada, obviamente, como necessidade temporria. O STF no julgamento da Adin n 2.380-2, em 20.06.2001, entendeu por suspender os efeitos do mencionado dispositivo. A Lei n 10.667/2003 revogou, expressamente, o referido dispositivo.
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3.
NATUREZA JURDICA DA CONTRATAO COM BASE NA LEI N 8.745/93
Qual regime jurdico que se submetem aqueles que contratam com o poder pblico para o exerccio de atividades, por prazo determinado, nas hipteses da Lei n 8.745/93 ou em legislao similar decorrente do inciso IX da C.F.? Evidentemente por no se tratar de vnculo efetivo no se pode enquadrlos como regime estatutrio tpico dos servidores pblicos disposto na Lei n 8.112/90, embora no Art. 11 da Lei n 8.745/93 haja remisso vrios artigos da Lei n 8.112/90(Art. 11) (2). Tambm no se pode designar de vnculo trabalhista uma vez que a mencionada legislao, combinada com a Lei n 8.112/90, constitui-se em corpo normativo que escapa ao regramento da legislao trabalhista, embora esses agentes pblicos sejam designados como segurados obrigatrios da previdncia social, como prev o disposto na Lei n 8.647, de 13 de abril de 1993. O modelo da Lei n 8.745/93 decorre, diretamente, do texto constitucional e possui natureza jurdica autnoma, mas assemelhada ao contrato de prestao de servio do novo Cdigo Civil (Arts. 593 a 609 do CC/2002) ou de locao de servios, nada redao do CC/1916, arts. 1216 a 1236, como previsto no Art. 17 da Lei n 8.620, de 05 de janeiro de 1993 (3), ao tratar dos contratos de pessoal por prazo determinado do Instituto Nacional do Seguro Social. Merece advertir-se, no entanto, que a contratao de pessoal no pode ser rotulada pura e, simplesmente, como locao de servios, descendncia da (4) locatio do direito romano , uma vez ser impossvel, em tese, dissociar o elemento humano dos servios que ele presta, tanto o que o Art. 11 da Lei n 8.745/93 atribuiu aos contratados sob o referido regime direitos nitidamente trabalhistas. Sem dvida a natureza sui generis aplicada no presente caso. Muitas vezes a doutrina busca, de todas as formas, enquadrar determinado instituto jurdico em categorias conhecidas, sem que haja, no entanto, aplicabilidade prtica observvel. Na hiptese o caminho mais simples e pelo qual se envereda, o regramento especfico constitucional, sem vincular-se a uma ou outra categoria de relao de trabalho, nas quais o rtulo conhecido apenas se apresentaria como um esforo intil e foroso.
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4.
COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DAS AES EM QUE SE DISCUTE DIREITOS ADVINDOS DA CONTRATAO PREVISTA NO ART. 37, IX, DA C. F. Partindo-se do vnculo jurdico supra delineado, verifica-se, de logo, incompatvel, a competncia da justia do trabalho para tratar de eventuais litgios em que se invoque direitos dessa relao jurdica. A competncia da Justia do Trabalho limita-se s causas trabalhistas(Art. 114 da C.F.), no sendo admissvel interpretao que venha ampli-la. Dessa forma o foro competente, por excluso, o foro comum. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ tem sido pacfica, como se observa pelo seguinte aresto: Acrdo CC 22424/SC ; CONFLITO DE COMPETENCIA (1998/ 0037467-1) Fonte DJ DATA:22/03/1999 PG:00049 Relator Min. VICENTE LEAL (1103) Data da Deciso 24/02/1999 Orgo Julgador S3 - TERCEIRA SEO Ementa CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORRIO. PRAZO DETERMINADO. RESCISO. COMPETNCIA. -A jurisprudncia pacfica no sentido de que toda controvrsia relacionada com contratao temporria, por prazo determinado, para atendimento das necessidades de interesse pblico, deve ser dirimida pela Justia Comum, inclusive, para dizer sobre a regularidade ou no do ato de admisso.-Conflito conhecido. Competncia da Justia Comum. Deciso Por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Suscitante, Juzo de Direito da Vara da Fazenda Pblica Acidentes do Trabalho e Registros pblicos de Cricima-SC. (5) No caracterizada a competncia da Justia do Trabalho, Justia Especial, o foro prprio para o ajuizamento das demandas na Justia Comum dos Estados ou na Justia Comum Federal, caso o Ente pblico contratante seja Municipal, Estadual ou federal. 5. COMPETNCIA LEGISLATIVA
A Constituio Federal ao admitir a contratao temporria por excepcional interesse pblico remeteu legislao infra-constitucional a atribuio de
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regular as hipteses e demais condies de uso dessa via excepcionadora. A primeira questo que se apresenta evidente que a regulao do dispositivo constitucional no se acha limitado ao ente federal, mas legitima o exerccio da atividade legiferante dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municpios. A competncia dos entes federados para dispor sobre a matria se acham escudadas, expressamente, pelo Art. 37 da C.F. ao dispor que A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte:... IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. (grifos inexistentes no original). Obviamente h outorga constitucional para que os entes polticos venham editar legislao especfica, de acordo com suas caractersticas prprias. Se isso constitui-se em importante previso constitucional possibilita, de outro lado em perigoso meio para afastar-se o concurso pblico como meio regular de ingresso no servio pblico. Merece destacar-se que ao se tratar de legislao federal a competncia para julgamento da lide se dar na rbita da Justia Federal, quando for o caso de legislao estadual, distrital ou municipal a competncia da justia estadual comum. Nesse sentido registra-se o seguinte aresto: Acrdo CC 10904/PR ; CONFLITO DE COMPETENCIA (1994/ 0031084-6)Fonte DJ DATA:13/02/1995 PG:02210 Relator Min. JESUS COSTA LIMA (0302) Data da Deciso 01/12/1994 Orgo Julgador S3 - TERCEIRA SECAO Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPETENCIA. SERVIDOR DO IBGE. PRETENSO. COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CAUSA DE SERVIDOR DO IBGE, TRATANDO DE PRESTAOES DE SERVIO PARA ATENDER NECESSIDADE TEMPORARIA E EXCEPCIONAL DE INTERESSE PUBLICO.Deciso POR UNANIMIDADE, CONHECER DO CONFLITO E DECLARAR COMPETENTE O SUSCITANTE, JUIZO FEDERAL DA 3A. (6) VARA DA SEO JUDICIARIA DO ESTADO DO PARANA.
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5.
QUEM PODE CONTRATAR SEGUNDO OS MOLDES DO IX, ART. 37, DA C. F.?
O Art. 173 1 da C.F. determina que a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Embora a Lei da Contratao temporria do ente pblico no se refira matria trabalhista, por uma interpretao teleolgica do dispositivo constitucional, combinando-se com o disposto no Art. 37, IX, da C.F., posto que a outorga constitucional da Lei n 8.745/93 um dos incisos do Art. 37, no se pode deixar de admitir que o dispositivo constitucional(Art. 173 1) impede a aplicao da invocada legislao s empresas pblicas e tambm as autarquias e fundaes que exeram atividade econmica, posto que lhes traria um benefcio indevido violando com isso o Art. 173 1 da C.F. Como exemplo de fundaes pblicas que exercem atividade econmica anotem-se quelas que prestam servios na realizao de concursos pblicos e quanto s autarquias, aquelas que obtm a remunerao de seus servios mediante preo pblico. Atento a essa realidade constitucional o Art. 1 da Lei n 8.745, de 09. 12.93 dispe que Art. 1 Para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, os rgos da Administrao Federal direta, as autarquias e as fundaes pblicas podero efetuar contratao de pessoal por tempo determinado, nas condies e prazos previstos nesta lei. A Lei poderia ter sido mais detalhada excluindo as autarquias e fundaes que, eventualmente, exeram atividade econmica, posto que incompatveis com o disposto no Art. 173 1 da C.F. como j exposto supra. 7. HIPTESES DE NECESSIDADE TEMPORRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO DAS LEIS NS 8.745/93 E 8.620/93
Alm do extenso elenco de hiptese de contratao previstas no art. 2 (7) da Lei n 8.745, de 09. 12.93 registra-se que o Instituto Nacional do Seguro Social possua regra prpria de contratao, antes mesmo da vigncia da Lei n 8.745/93. Nesse sentido a redao da Lei n 8.620/93 (8), admitindo a contratao para atender necessidade de excepcional interesse pblico.
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O elenco de hipteses legais da Lei n 8.745/93, em regra, demonstra situaes em que se denota necessidades especficas de determinados entes pblicos, como o INPI, a FUNAI e o INSS, bem como se apresentam situaes de urgncia em que o processo seletivo do concurso pblico seria obstculo indesejvel em detrimento do interesse pblico. No caso da contratao de professores substitutos, em algumas instituies de ensino pblico, tem se tornado prtica, infelizmente, a utilizao dessa via excepcional como regra, o que desvirtua, por completo, a previso constitucional em tela, como adiante se passar a examinar. 8. CONTRATAES DE PROFESSORES SUBSTITUTOS
Os 1 e 2 da Lei n 8.745/93 (9), com redao dada pela Lei n 9.849, de 26 de outubro de 1999 so rigorosos ao dispor que a contratao de professor substituto far-se-, exclusivamente, para suprir falta de docente da carreira, nas hipteses decorrentes de exonerao ou demisso, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitao e afastamento ou licena de concesso obrigatria. Professor substituto aquele professor que no mantm vnculo efetivo com a instituio pblica de ensino, sendo contratado mediante processo seletivo simplificado. Este processo de seleo exige que a instituio de ensino faa ampla divulgao, inclusive atravs do Dirio Oficial da Unio (Art. 3 da Lei n 8.745/93). Embora o regramento legal e constitucional estabelea que o professor substituto apenas poder ser contratado em situaes de falta de docente da carreira (10) a prtica vem demonstrando que algumas instituies de ensino vem se utilizando dessa via sem o suporte e legal e constitucional que lhe aberga. Nesse sentido registre-se o seguinte aresto do Tribunal Regional Federal: TRF500025887 Origem: TRIBUNAL: TRF5 Registro inicial do processo (RIP): 05088983 Deciso: 18-11-1997 Tribunal= TR5 Dia-Dec= 18 Mes-Dec= 11 Ano-Dec= 1997 Data-Dec= 11-18-1997 - (MESDIA-ANO) PROC: AG NUM: 0506705 ANO: 1996 UF: RN TURMA:2 AGRAVO DE INSTRUMENTO Fonte(Publicao): Data da Publicao (mes-dia-ano): 01-30-1998 - DJ DATA (mes-dia-ano): 01-301998 PG: 161 Ementa: ADIMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. UNIVERSIDADE. CONTRATAO DE PROFESSOR TEM170
PORRIO. RESERVA DE VAGA PARA PROFESSOR SUBSTITUTO CONCURSADO. 1. QUANDO A AUTORIDADE PBLICA PREENCHE AS VAGAS EXISTENTES, EST DEMONSTRADO CLARAMENTE QUE EXISTEM A OPORTUNIDADE, A CONVENINCIA E A DISPONIBILIDADE FINANCEIRA, NECESSRIAS NOMEAO DO CANDIDATO APROVADO. 2. AGRAVO IMPROVIDO. Relator: JUIZ:502 - JUIZ ARAKEN MARIZ. Deciso: UNNIME (GRIFOS INEXISTENTES NO ORIGINAL) (11) O professor substituto deve ser contratado por situao espordica, emergencial, excepcional. No aceitvel que as instituies vivam, sempre, num regime de contrataes provisrias, de modo a negligenciarem as ocupaes efetivas em prol das contrataes temporrias. A situao ganha relevo quando a contratao se faz em rea em que se realizou concurso pblico. Nesse caso o concursado tem direito sua nomeao se a instituio de ensino promover a contratao temporria(REGRA, ALIS, APLICVEL QUALQUER CARGO NO SERVIO PBLICO). (12) O STF nos autos do RE 273.605, Informativo n 265 , se posicionou sobre o tema entendendo que os candidatos aprovados ao Concurso Pblico para Professor Assistente da Universidade de So Paulo USP possuem direito nomeao quando a Universidade contrata professores, sob o regime trabalhista, para exercer o mesmo Cargo em que houve Concurso Pblico. 9. PROCESSO SELETIVO DOS CANDIDATOS CONTRATAO POR NECESSIDADE PROVISRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO
O Art. 3 da Lei n 8.745/93 dispe que: O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta lei, ser feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgao, inclusive atravs do Dirio oficial da Unio, prescindindo de concurso pblico. (Grifos inexistentes no original). A observao que merece ser feita o que vem a ser processo seletivo simplificado? O dispositivo j se encontrava presente na redao original da Lei n 8.112/90, revogada pela Lei n 8.745/93. Por processo simplificado pode-se entender aquele que presume regras pr-definidas de menor complexidade do que as utilizadas no concurso pblico. O processo simplificado, reitera-se, encontra-se submetido aos princpios constitucionais da administrao pblica, Art. 37, C.F..
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A Lei n 8.745/93, no 1 do seu Art. 3 dispe que a contratao para atender s necessidades decorrentes de calamidade pblica prescindir de processo seletivo. bastante razovel que este dispositivo exista. De fato no se apresentaria lgico que a mora na realizao do processo seletivo de contratao de pessoal temporrio pudesse trazer prejuzos para o interesse pblico. Saliente-se, no entanto, que a invocada calamidade pblica dever ser decretada oficialmente, no bastando uma mera situao de calamidade. A Lei n 10.667, de 14.05.2004, incluiu o 3, do art. 2, da Lei n 8.745/93, dispondo, expressamente, que o processo seletivo simplificado dever observar ...os critrios e condies estabelecidos pelo Poder Executivo, para as hipteses de contratao do art. 2, inciso VI, alnea h(VI atividades:... h - tcnicas especializadas, no mbito de projetos de cooperao com prazo determinados implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinao do contratado ao rgo ou entidade pblica) Foi editado o Decreto n 4.748, de 16 de junho de 2003, passando a dispor sobre as regras especficas para a realizao de processo seletivo simplificado, o qual passou a prever, obrigatoriamente, a realizao de prova escrita e, facultativamente, anlise de curriculum vitae.(Art. 4). O referido Decreto minucioso, no entanto, somente dirigido para os casos 3 do art. 3 da Lei n 8.745/93. Caberia perguntar se cabvel a aplicao do referido Decreto aos demais casos da Lei n 8.745/93? A resposta deve ser afirmativa, salvo quando houver regras especficas, como a previso do art. 3 1 da Lei n 8.745/93, quando se dispensa expressamente o processo seletivo. No h obrigao, no entanto, de uso do referido Decreto n 4.748, de 16 de junho de 2003, uma vez que a Lei n 8.745/93, apenas o exigiu para os casos do 3 do art. 3 da Lei n 8.745/93, no se podendo estender sua aplicao para outros casos no previstos na norma de regncia. 10. CONCLUSES
1. Os contratos entre pessoas naturais e entes pblicos, com base no Art. 37, IX, da C.F. para atender necessidade provisria de excepcional interesse pblico, no se enquadram como contrato de trabalho, nem como o vnculo estatutrio prprio dos servidores pblicos, mas apresenta-se como modelo jurdico prprio decorrente da Constituio Federal vigente, assemelhando-se
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locao de servios/ prestao de servios do direito civil, mas com elas no se confundindo, tratando-se de regramento jurdico sui-generis. 2. A competncia para instruo e julgamento das lides advindas das relaes jurdicas surgidas na contratao prevista no Art. 37, IX, C.F. da justia comum: estadual ou federal, de acordo com o ente pblico que efetuar a contratao. 3. O inciso IX do Art. 37, da C.F. constitui-se em hiptese de competncia legislativa concorrente da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. 4. Nem todos entes pblicos podem contratar segundo a previso do Art. 37, IX, da C.F., mas apenas aquelas que no desempenham atividade econmica, por respeito ao disposto no Art. 173 1 da C.F. 5. A contratao de professor substituto apenas admitida para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exonerao ou demisso, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitao e afastamento ou licena de concesso obrigatria, sendo ilegais as contrataes realizadas quando houver candidato aprovado a concurso para preenchimento de vagas de professor efetivo, nos termos do pronunciamento do STF (RE 273.605) 6. O processo seletivo exigido pela Lei n 8.745/93 apenas legal quando se der divulgao, mediante publicao no Dirio Oficial da Unio ou Jornal de ampla circulao, e desde que haja procedimento escrito anterior em que seja assegurado aos candidatos o respeito aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, especialmente a impessoalidade e moralidade. 7. O procedimento previsto no Decreto n 4.748, de 16 de junho de 2003, obrigatrio, apenas s hipteses do 3, do art. 3, da Lei n 8.745/93, no se podendo estender sua aplicao para outros casos no previstos na norma de regncia. 11. NOTAS
1. IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. 2. Art. 11. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto nos arts. 53 e 54; 57 a 59; 63 a 80; 97; 104 a 109; 110, incisos, I, in fine, e II, pargrafo nico, a 115; 116, incisos I a V, alneas a e c, VI a XII e pargrafo nico; 117, incisos I a VI e IX a XVIII; 118 a 126; 127, incisos I, II e III, a 132, incisos I a VII, e IX a XIII; 136 a 142, incisos I, primeira parte, a III, e 1 a 4; 236; 238 a 242, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
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3. Art, 17. Fica autorizado o Instituto Nacional o do Seguro Social INSS a efetuar contratao de pessoal por prazo determinado, mediante contrato de locao de servios, para atender as seguintes situaes:........ 4. Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1992, pg. 275. 5. Superior Tribunal de Justia. site: http:www.stj.gov.br/jurisprudncia. 6. Superior Tribunal de Justia. site: http:www.stj.gov.br/jurisprudncia. 7. I - assistncia a situaes de calamidade pblica; II - combate a surtos endmicos; III - realizao de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatstica efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE; IV - admisso de professor substituto e professor visitante; V admisso de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - atividades a) especiais nas organizaes das Foras Armadas para atender rea industrial ou a encargos temporrios de obras e servios de engenharia; b) de identificao e demarcao desenvolvidas pela FUNAI; c) de anlise e registro de marcas e patentes pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI; d) finalsticas do Hospital das Foras Armadas; e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados segurana de sistemas de informaes, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurana das Comunicaes - CEPESC; f) de vigilncia e inspeo, relacionadas defesa agropecuria, no mbito do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situaes emergenciais ligadas ao comrcio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco sade animal, vegetal ou humana; g) desenvolvidas no mbito dos projetos do Sistema de Vigilncia da Amaznia - SIVAM e do Sistema de Proteo da Amaznia SIPAM. VII manuteno e normalizao da prestao de servios pblicos, por prazo superior a 10 (dez) dias, em quantitativo limitado ao nmero de servidores que aderiram ao movimento (c/redao dada pela MP 10/2001) 8. Art. 17. Fica autorizado o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a efetuar a contratao de pessoal por tempo determinado, mediante contratao de pessoal por tempo determinado, mediante contrato de locao de servios, para atender as seguintes situaes: I - programa de Reviso da Concesso e da Manuteno dos Benefcios da Previdncia Social de que tratam os arts. 69 a 71 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991; II - elaborar os clculos para execuo das sentenas transitadas em julgado nas aes acidentrias e previdencirias, cujos processos se encontram paralisados junto s Procuradorias Estaduais do INSS; III - promover diligncias para localizar os devedores ins174
critos em dvida ativa e levantar os bens a serem oferecidos ao respectivo juzo para garantir o cumprimento do disposto no art. 7 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980; IV - atender as demais necessidades temporrias, de excepcional interesse pblico, das Procuradorias do INSS. 9. 1o A contratao de professor substituto a que se refere o inciso IV far-se- exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exonerao ou demisso, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitao e afastamento ou licena de concesso obrigatria. 2o As contrataes para substituir professores afastados para capacitao ficam limitadas a dez por cento do total de cargos de docentes da carreira constante do quadro de lotao da instituio. (NR) 10. Por docente da carreira deve-se entender o professor de instituio de ensino aonde ocorrer a contratao. Se houver ociosidade de professores ou um outro professor puder ser deslocado para suprir a carncia de professor nas hipteses dos 1 e 2 do Art. 2 da Lei n 8.745/93 ilegal a contratao de professor substituto, por flagrante desvirtuamento da Lei n 8.745/93. 11. CJF - site: http:www.cjf.gov.br 12. Informativo 265, STF: Por ofensa ao art. 37, IV, da C.F. (durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira), a Turma deu provimento a recurso extraordinrio para assegurar a nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico para o cargo de professor assistente da Universidade de So Paulo. Considerou-se que, no caso concreto, ficara comprovada a necessidade da Administrao no preenchimento das vagas, haja vista que a Universidade de So Paulo contratara, no prazo de validade do concurso, dois professores para exercerem o mesmo cargo, sob o regime trabalhista sendo um deles candidato aprovado do mesmo concurso. Afastou-se, ainda, a fundamentao constante do acrdo recorrido no sentido de que seria necessria a abertura de novo concurso pela Administrao para a comprovao da existncia das vagas. Precedente citado: RE 192. 568 PI DJU 13.9.96). RE 273.605 SP, rel. Min. Nri da Silveira, 23.4.2002. (RE 273.605).
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DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA, CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS E CONTRLE JUDICIAL
Andreas J. Krell
Doutor em Direito pela Universidade de Berlin
Sumrio: 1) Introduo; 2) A concesso legislativa de liberdade de deciso Administrao Pblica; 3) Evoluo da matria no Brasil: a distino rgida entre atos vinculados e discricionrios e o seu fracionamento em elementos; 4) Origens da teoria alem dos conceitos jurdicos indeterminados e as mudanas doutrinrias nesse pas sobre o assunto; 5) A recepo da distino entre conceitos indeterminados e discricionariedade na doutrina brasileira; 6) A questo hermenutica: aspectos cognitivos e volitivos da interpretao jurdica; 7) Concesso de espaos de livre apreciao Administrao; 8) A viso jurdico-funcional da densidade adequada de sindicncia judicial; 9) Diferentes tipos de conceitos indeterminados utilizados nos textos legais; 10) O progressivo controle na base dos princpios constitucionais no Brasil - A teoria germnica dos vcios de discricionariedade; 11) Concluses.
1.
INTRODUO
o propsito deste trabalho1 contribuir para a melhor compreenso de um dos temas mais importantes do Direito Administrativo, que a conceituao
1
Para o aprofundamento da questo no mbito da proteo ao meio ambiente, vide Krell, Andreas. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental O controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais: um estudo comparativo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
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e definio do fenmeno da discricionariedade administrativa e seu devido controle por parte dos tribunais. O estudioso encontra um nmero elevadssimo de trabalhos nacionais e estrangeiros sobre o tema da discricionariedade, cujos autores desenvolvem teorias diversificadas e linhas especficas de anlise, diferentes pontos de partida e metodologias,2 o que dificulta a compreenso dos verdadeiros problemas. Ao mesmo tempo, h inmeros juzes, promotores, procuradores e advogados que evitam uma discusso mais profunda e acabam aderindo jurisprudncia tradicional, que costuma usar uma classificao ultrapassada referente aos atos administrativos, que no consegue fornecer solues adequadas aos problemas. Apesar do grande volume de publicaes sobre o assunto, vale ressaltar que ainda no existe uma teoria firme sobre a discricionariedade administrativa e seu controle no Brasil, nos planos doutrinrio e jurisprudencial.3 As contribuies dos administrativistas nacionais mais importantes divergem bastante entre si, trazendo para a discusso cada vez mais teorias e termos que foram desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia estrangeiras - especialmente da Alemanha -, como os conceitos jurdicos indeterminados, a margem de livre apreciao, a reduo da discricionariedade a zero, entre outros. Nesse pas, contudo, pode-se observar uma evoluo cclica, ou at um interminvel debate, sobre a discricionariedade administrativa e seu controle judicial.4 Por isso, pretende-se apresentar aqui, de forma resumida, os tpicos mais importantes dessa discusso e tecer algumas consideraes sobre a sua utilizao e utilidade no sistema brasileiro. Ao mesmo tempo, devem ser discutidos os pontos duvidosos e os equvocos das teorias germnicas sobre a discricionariedade, que, muitas vezes, j sofreram uma reformulao no seu pas de origem, sem que este fato tenha sido divulgado por aqui. Sem dvida, uma doutrina sobre os atos discricionrios da Administrao e seu controle guarda conexo ntima com o desenvolvimento do Estado de Direito e do constitucionalismo em cada pas e, por isso, deve seguir, necessariamente, caminhos prprios. Qualquer estudo de Direito comparado, portan-
Na Espanha h grande proliferao de publicaes, sendo a maioria dos autores fortemente influenciada pela doutrina germnica; cf. Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad..., 1997, p. 15-43. O mesmo vale para Portugal (cf. Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., 1994, p. 86-103) e, acima de tudo, para a prpria Alemanha, de onde provm a grande maioria das teorias sobre o tema.
3
Cf. Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 46-55, 76. Bacigalupo, Mariano. Op. cit., p. 18.
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to, deve ser desenvolvido com a devida sensibilidade para com as diferenas das condies histricas, polticas, socioeconmicas e culturais entre os pases.5 De qualquer forma, a discusso sobre o assunto se move sempre entre os plos principiolgicos do acesso irrestrito aos tribunais, responsveis pelo controle da correta aplicao do Direito, e a autonomia da Administrao Pblica para exercer a funo que lhe foi constitucionalmente assegurada: escolher, dentro dos limites legais, a melhor opo a ser seguida pelo Poder Pblico diante de uma situao concreta.6 de frisar tambm que no ser aprofundada aqui a questo das novas formas de controle da discricionariedade administrativa atravs dos princpios constitucionais do art. 37 da Constituio Brasileira. Este tema de grande atualidade e importncia est sendo tratado, com muita propriedade, por um nmero crescente de autores nacionais, o que justifica a limitao de sua abordagem nos moldes deste trabalho. 2. A CONCESSO LEGISLATIVA DE LIBERDADE DE DECISO ADMINISTRAO PBLICA
No antigo Estado de Polcia da Europa dos sculos XVI a XVIII, a discricionariedade ainda era considerada genuna expresso da soberania do monarca. Com o advento da Revoluo Francesa, iniciou-se uma crescente preocupao com a proteo dos direitos individuais do cidado, especialmente a sua liberdade e sua propriedade. A partir do incio do sculo XIX, aumentou a produo legislativa dos novos parlamentos criados em vrios Estados europeus e americanos. Do Poder Executivo foi retirada a prerrogativa de editar leis, e a vontade do Rei, substituda pela vontade geral do Povo. A partir da pragmtica teoria da separao dos Poderes, comeou-se a impor limites s atividades dos rgos estatais, especialmente da Polcia, tudo em defesa dos direitos dos cidados. Surgiu tambm a distino entre o Governo, como atividade poltica e discricionria, livre da apreciao judicial, e a Administrao propriamente dita. O grande desafio do jovem Estado de Direito era conciliar a tradicional liberdade decisria do Executivo com a observncia do princpio da legalidade,
Cf. Krell, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, p. 41ss. Sundfeld, Carlos A.; Cmara, Jacintho A. Controle judicial dos atos administrativos, 2002, p. 24.
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ganhando crescente popularidade a idia de que a Administrao Pblica devia ser regulamentada tanto quanto possvel e sem lacunas pelas leis e controlada plenamente pelos tribunais.7 Nesse processo, a discricionariedade administrativa comeou a ser considerada um corpo estranho dentro do Estado de Direito, um resqucio da arbitrariedade monrquica, que deveria, por qualquer meio, ser eliminada. Somente aps muitos anos de debate poltico e justerico, a discricionariedade passou a ser aceita como verdadeira necessidade para habilitar a Administrao Pblica a agir com mais eficincia na organizao dos servios pblicos e no atendimento das mltiplas demandas e reivindicaes das sociedades industrializadas.8 Ficou evidente que, perante a dinmica do mundo moderno, onde sempre vm surgindo situaes novas e imprevistas, que exigem uma atuao clere e eficaz da Administrao, o legislador est impossibilitado de regulamentar todos os possveis casos de modo antecipado e em detalhes. J no fim do sculo XVII, John Locke tinha afirmado que muitas questes h que a lei no pode em absoluto prover e que devem ser deixadas discrio daquele que tenha nas mos o poder executivo, para serem por ele reguladas, conforme o exijam o bem e a vantagem do pblico.9 Por isso, h razes de ordem material para a existncia da discricionariedade, que resulta de uma abertura normativa, quando a lei confere ao administrador uma margem de liberdade para constituir o Direito no caso concreto. Nessa rbita de livre deciso prevalece sua avaliao e vontade, que , via de regra, no ou pouco sindicvel pelos tribunais.10 Pode-se afirmar que o exerccio de discricionariedade significa uma competncia para a concretizao do Direito nos moldes de uma fixao finalista anterior.11 O legislador sempre vai conceder um grau maior de discricionariedade onde as circunstncias da realidade, que deve ser regulamentada, dificilmente so previsveis, e o alcance de um determinado fim exige o exerccio de
Bullinger, Martin. Verwaltungsermessen im modernen Staat, 1986, p. 131. Costa, Regina H. Conceitos jurdicos indeterminados..., 1989, p. 38. Locke, John. Dois tratados sobre o governo (1698), 1998, p. 529.
10
A prpria palavra discricionariedade tem a sua raiz no verbo latino discernere, o que significa separar, distinguir ou avaliar.
11
Starck, Christian. Das Verwaltungsermessen..., 1991, p. 167.
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conhecimentos especficos da Administrao para garantir uma deciso justa e correta no caso concreto. Tambm no se deve olvidar que, na moderna sociedade de risco (U. Beck) de um mundo globalizado, aumentaram, de forma vertiginosa, os problemas dos governos nacionais e subnacionais (regionais, locais), que vieram a enfrentar novos desafios ligados ao progresso das cincias naturais (v.g.: energia nuclear, biotecnologia) e da degradao e exausto dos recursos naturais (gua, ar, solo, flora, fauna, paisagens etc.). Alm disso, os pases chamados de subdesenvolvidos ou (melhor) de perifricos, onde as promessas da modernidade continuam no cumpridas, so obrigados a desenvolver esforos hercleos para combater os antigos e cada vez mais urgentes problemas causados pela excluso social de grandes partes de sua populao, em busca da implantao de um verdadeiro Estado Social, que, no Brasil, segundo Streck, no passou de um simulacro.12 Nessa misso, o moderno Estado Intervencionista trabalha com as chamadas normas-objetivo13 ou normas de criao (Gestaltungsnormen), que possuem uma programao finalista e servem de base jurdica na implementao de polticas pblicas pelas organizaes burocrticas governamentais, que deixaram de ser apenas executores de normas preestabelecidas pelos Legislativos e, na verdade, detm as informaes estratgicas e o know how da organizao dessas polticas.14 Esses standards legais tm por funo impor metas, resultados e fins para o prprio Estado, sem especificar os meios pelos quais devem ser alcanados, 15 concedendo ao Poder Executivo uma larga margem de discricionariedade. Para realizar essa abertura, muitas leis utilizam conceitos vagos e fluidos, que conferem Administrao um mbito de responsabilidade prpria para avaliao de questes tcnicas, polticas, valorativas, a ponderao de interesses contraditrios ou a apreciao de evolues futuras. Por isso, h bastante variao na densidade normativa das leis administrativas, especialmente nas reas da sade pblica, do fomento econmico, do
12
Streck, Lenio L. Jurisdio constitucional e hermenutica, 2002, p. 115. Derani, Cristiane. Direito Ambiental econmico, 1997, p. 201. Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 22. Frana, Vladimir R. Invalidao judicial da discricionariedade..., 2000, p. 34.
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planejamento espacial, do controle urbanstico e da proteo ambiental. A estrutura normativa desses diplomas legais tambm no uniforme: nem sempre eles so programados na forma condicional, seguindo o cdigo se A acontecer, ento seja B, caraterstica do Direito Privado e do Direito Penal. Muitos desses textos legais deixam de apresentar as tradicionais hipteses de ao e prescrevem a perseguio de determinados objetivos, fins e metas, o que necessariamente abre uma maior liberdade de deciso para os governos e os rgos administrativos que as implementam. Nas normas sobre planejamento administrativo (setorial e espacial), o esquema se-ento foi substitudo quase totalmente pelo esquema fim-meio.16 Tecnicamente, essa diminuio de vinculao legal se opera atravs do uso de conceitos jurdicos indeterminados e da concesso de discricionariedade, dois termos que podem ser distintos, mas servem para o mesmo objetivo, como veremos adiante. A origem desses conceitos indeterminados o Direito Privado, no qual o juiz deve concretizar diariamente termos como boa-f, vcios ocultos, bons costumes, referentes a contratos etc. Na rea do Direito Administrativo, no entanto, os tribunais normalmente s controlam as decises que j foram tomadas anteriormente pelos rgos administrativos. Onde os parlamentos criam textos legais com pouca densidade regulativa, usando conceitos abertos e vagos, ou concedem amplos espaos de deciso para escolher os meios adequados para a soluo dos casos concretos, diminui a vinculao da atuao da Administrao Pblica. Nesses casos, o legislador transfere para a Administrao uma parte de sua liberdade de conformao legislativa (gesetzlicher Gestaltungsspielraum).17 Visto por este ngulo, a discricionariedade a ferramenta jurdica que a cincia do direito entrega ao administrador para que a gesto dos interesses sociais se realize correspondendo s necessidades de cada momento.18 Essa densidade mandamental das normas varia segundo as exigncias materiais para a soluo dos problemas nas diferentes reas do Direito Administrativo e encontra os seus limites no princpio da reserva da lei (Vorbehalt des Gesetzes), segundo o qual o prprio Legislativo, em virtude de sua maior legiti-
16
Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., 1997, p. 113. Hofmann, Christian. Der Beitrag der neueren Rechtsprechung..., 1995, p. 745. Fiorini, B. A. apud Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 42.
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mao democrtica, deve decidir sobre as questes pblicas mais importantes, especialmente onde houver interferncias nos direitos fundamentais dos cidados, mas tambm onde o Estado Social efetua prestaes, que devem ser distribudas de forma ordenada e igualitria (v.g.: subvenes).19 Nessas reas sensveis, as normas que atribuem poderes Administrao Pblica devem ser especficas, e no somente genricas. No entanto, uma excessiva reserva da lei entraria em choque com o princpio da diviso equilibrada dos Poderes e menosprezaria a legitimao democrtica dos outros rgos do Estado.20 Dessa forma, h cada vez mais decises e medidas administrativas que somente podem ser tomadas na base de uma ponderao das condies e circunstncias concretas e que no so abertas para uma previso legal mais densa. Nesses casos, a norma legal recua em favor de uma deciso justa na situao individual.21 Outra conseqncia dessa reduzida intensidade da programao normativa uma restrio do controle judicial, que sempre est adstrito s leis e ao Direito. Assim, pode-se afirmar que a independncia do administrador frente ao legislador e a sua independncia em relao ao controle judicial so as duas caras da mesma moeda.22 O grande problema reside justamente na fixao racional: at onde pode e deve ir o controle judicial dos diferentes atos administrativos. 3. EVOLUO DA MATRIA NO BRASIL: A DISTINO RGIDA ENTRE ATOS VINCULADOS E DISCRICIONRIOS E O SEU FRACIONAMENTO EM ELEMENTOS
Ainda prevalece em muitos manuais do Direito Administrativo brasileiro a distino rgida entre atos administrativos vinculados, definidos como aqueles
19
Cf. Ossenbhl, Fritz. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, p. 199ss.; Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional..., 1998, p. 639ss.
20
Zippelius, Reinhold. Teoria Geral do Estado, 1997, p. 395. Uma restrio parcial da reserva da lei representa a teoria da essencialidade (Wesentlichkeitstheorie) da Corte Constitucional alem, que exige do legislador somente uma deciso orientadora, mas deixa ao Governo e Administrao a regulamentao do ncleo central do assunto, na medida em que a essncia de uma questo administrativa a justifique ou a exija.
21
Ossenbhl, Fritz. Op. cit., p. 206. Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad..., 1997, p. 84.
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atos para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao, deixando os preceitos legais para o rgo nenhuma liberdade de deciso, e atos administrativos discricionrios, que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha do seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao.23 Sem dvida, existem medidas em que a atuao administrativa est plenamente predeterminada pelo texto legal, como ocorre na edio de atos que tm como objeto clculos matemticos (v.g.: direito tributrio, de previdncia, de remunerao) ou trabalham com conceitos plenamente objetivos (v.g.: idade de pessoas, distncia entre prdios etc.). Estes conceitos determinados, no entanto, representam apenas uma nfima parte dos casos que batem s portas do Judicirio. Muito mais comuns so conceitos legais, que possuem natureza emprica e descritiva, referindo-se a objetos que participam da realidade, isto , que so fundamentalmente perceptveis pelos sentidos, como homem, animal, fruta, casa, bito, doena, acidente, vermelho, em que normalmente surgem poucas dvidas a respeito das possibilidades de interpretao. O contedo desses conceitos pode ser fixado objetivamente com recursos experincia comum ou a conhecimentos cientficos.24 Mais abertas (e complicadas) se apresentam as normas que utilizam conceitos normativos25 e, especialmente, os valorativos, como interesse pblico, utilidade pblica, urgncia, pobreza, idoneidade pessoal, notrio saber, conduta ilibada, bons costumes, valor histrico ou artstico, esttica da paisagem ou condies ambientais salubres. A interpretao desses conceitos pelos rgos administrativos e seu controle judicial bastante problemtica, como veremos adiante. Entretanto, vale frisar, j nesse ponto, que a vinculao dos agentes administrativos aos termos empregados pela lei apresenta uma variao meramente gradual. Por isso, o ato administrativo vinculado no possui uma natureza dife-
23
Meirelles, Hely L. Direito Administrativo, 1989, p. 143s.; cf. tambm: Medauar, Odete. Direito Administrativo moderno, 2000, p. 125s.
24
Cf. Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., 1997, p. 25s.; Couto e Silva, Almiro do. Poder discricionrio..., 1991, p. 232.
25
Estes seriam os conceitos, que no so simplesmente perceptveis pelos sentidos, mas que podem ser compreendidos somente em conexo com o mundo das normas, como roubo, menor, casamento etc. (cf. Sousa, Antnio F. de. Op. cit., p. 27).
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rente do ato discricionrio, sendo a diferena no grau de liberdade de deciso concedida pelo legislador quantitativa, mas no qualitativa.26 A deciso administrativa oscila entre os plos da plena vinculao e da plena discricionariedade. Esses extremos, no entanto, quase no existem na prtica; a intensidade vinculatria depende da densidade mandamental dos diferentes tipos de termos lingsticos utilizados pela respectiva lei. A qualificao de um ato administrativo como plenamente vinculado ainda comum na doutrina e jurisprudncia do Brasil27 - parece remontar aos equvocos da Escola da Exegese, que pregava que normas legais serviriam de pronturios repletos e no lacunosos para dar soluo aos casos concretos, cabendo ao aplicador um papel subalterno de automatamente (sic) aplicar os comandos prvios e exteriores de sua vontade.28 Ao mesmo tempo, a idia de conceitos tecnicamente precisos constitui um legado da Jurisprudncia de Conceitos (Begriffsjurisprudenz), que acreditava na definio da nica solu29 o correta do caso especfico. Est com razo Mello30 quando critica que a simplificada linguagem vertida na frmula àto discricionrio e àto vinculado tem levado a inmeras e desnecessrias confuses e despertado a enganosa sugesto de que existe uma radical anttese entre atos de uma ou de outra destas supostas categorias antagnicas. Segundo ele, dessa falta de preciso conceitual resulta o danssimo efeito de arredar o Poder Judicirio do exame completo da legalidade de inmeros atos e conseqente comprometimento da defesa de direitos individuais. Na verdade, vinculao e discricionariedade se entrelaam em vrios aspectos, tema este de que trataremos adiante. Para os (des)caminhos da doutrina brasileira nesse campo, certamente contribuiu a Lei da Ao Popular (n. 4.717/65), que estabeleceu uma subdivi-
26
Rupp, Hans H. Ermessen, unbestimmter Rechtsbegriff..., 1987, p. 459.
27
Cretella JR., Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo, 1998, p. 148ss.; Gasparini, Digenes. Direito Administrativo, 1995, p. 87s.; Reis, Jos Carlos V. dos. As normas constitucionais programticas..., 2003, p. 197s.
28
Freitas, Juarez. Os atos administrativos de discricionariedade vinculada aos princpios, 1995, p. 325. Neves, Marcelo. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito, 2001, p. 358.
29
30
Mello, C. A. Bandeira de. Relatividade da competncia discricionria, 1998, p. 50s., 55 (destaque no original); no mesmo sentido: Poltronieri, Renato. Discricionariedade dos atos administrativos..., 2002, p. 135.
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so dos atos administrativos em diferentes elementos e os conceituou.31 De acordo com essa classificao, a doutrina considera elementos sempre vinculados a competncia do ato (atribuio legal do rgo administrativo habilitado), a sua forma (revestimento exterior do ato) e a sua finalidade (resultado a ser alcanado com a prtica do ato), enquanto o seu motivo e o seu objeto constituem a residncia natural da discricionariedade administrativa32 e podem agasalhar o mrito da deciso. Consideram-se o motivo (ou a causa) do ato os pressupostos fticos ou jurdicos que determinam ou autorizam a sua realizao, podendo vir expresso em lei (ato vinculado) ou ser deixado ao critrio do administrador (ato discricionrio) quanto sua existncia ou valorao. O motivo material reside na situao jurdica subjetiva que ensejou a expedio do ato, enquanto o motivo legal advm da previso legal abstrata do fato jurdico-administrativo. Como o objeto (ou contedo) do ato administrativo tomado aquilo que o ato dispe, enuncia, certifica (o efeito jurdico imediato), podendo ser vinculado, quando a lei estabelecer um nico como possvel para atingir determinado fim, ou discricionrio, quando houver vrios objetos, e a Administrao puder escolher um deles para alcanar o mesmo fim.33 No Brasil, a discusso sempre tem girado com mais intensidade em torno da finalidade do ato. Foi o Direito francs que mais influenciou a doutrina no trato do tema da discricionariedade e seu controle, tendo a teoria do desvio do poder (dtournement de pouvoir) sido amplamente adotada por aqui.34 Segundo ela, devem ser anulados atos com fins estranhos ao interesse pblico ou atos empregados para alcanar fins administrativos diversos dos previstos na
31
Art. 2 - So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico - Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: (...) c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. (Destaques nossos.)
32
Frana, Vladimir R. Invalidao judicial da discricionariedade..., 2000, p. 100.
33
Cf. Meirelles, Hely L. Direito Administrativo, 1989, p. 130s.; Seabra Fagundes, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1984, p. 21ss.
34
Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 95; Mancuso, Sandra R. A concreo do poder discricionrio..., 1992, p. 66; Mello, C. A. Bandeira de. Discricionariedade e controle judicial, 1998, p. 49-83.
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lei.35 At pouco tempo atrs, a grande maioria das contribuies na literatura administrativista tem-se limitado discusso desses aspectos.36 A referida nfase da doutrina nacional no combate ao desvio da finalidade dos atos administrativos certamente foi justificada, se consideramos os fenmenos do nepotismo, do clientelismo, da corrupo e da falta de uma clara separao entre o espao pblico e o privado, problema este que, at hoje, talvez seja o maior da Administrao Pblica brasileira.37 Esse tipo de controle, contudo, no resolve o problema da possibilidade da reviso de decises administrativas nas diferentes reas de interveno do Estado moderno, onde uma boa parte da doutrina e da jurisprudncia costuma alegar a impossibilidade do controle do mrito38 do ato administrativo, que assinala o ncleo da discricionariedade, resultado de consideraes extrajurdicas, de oportunidade ou convenincia, os quais seriam imunes reviso judicial. No entanto, a invocao pouco refletida da orientao jurisprudencial, segundo a qual descabe ao Poder Judicirio invadir o mrito da deciso administrativa, acaba excluindo da apreciao judicial uma srie de situaes em que ela seria possvel. A prpria palavra mrito, oriunda da doutrina italiana, tem recebido um tratamento fragmentrio e pouco homogneo na doutrina brasileira e significa nada mais do que o resultado do exerccio regular de discricionariedade.39 lamentvel que a expresso tem servido de palavra mgica que detm o con-
35
Exemplos clssicos so a remoo de funcionrio para fins de punio e a fixao de horrios de linhas de nibus, que serve de pretexto para beneficiar determinada empresa; cf. Farias, Edilsom. Tcnicas de controle da discricionariedade administrativa, 1994, p. 163ss.
36
V.g.: Farias, Edilsom. Op. cit.; Hentz, Antonio S. Consideraes atuais sobre o controle da discricionariedade, 1993, p. 130ss.; Cademartori, Luiz Henrique U. Discricionariedade administrativa no Estado Constitucional de Direito, 2001, passim. Nesse contexto, o autor mais citado o portugus A. Rodrigues Queir (Reflexes sobre a teoria do desvio de poder em Direito Administrativo, 1940; A teoria do desvio de poder do Direito Administrativo, Rev. de Direito Administrativo, n. 6, p. 41ss.).
37
Barroso, Lus R. Pblico, privado e o futuro do Estado no Brasil, 2003, p. 107; sobre o fenmeno da corrupo e os meios jurdicos para o seu combate, vide Sarmento, George. Improbidade administrativa, 2002, p. 25ss.
38
A Lei n. 221, de 1894, rezava, no seu art. 13, 9, a): (...) A autoridade judiciria fundar-se- em razes jurdicas, abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos administrativos, sob o ponto de vista de sua convenincia ou oportunidade; cf. Couto e Silva, Almiro do. Poder discricionrio..., 1991, p. 235s.
39
Moreira Neto, Diogo de F. Legitimidade e discricionariedade, 1991, p. 31s., 34.

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trole do Poder Judicirio sobre os atos da Administrao.40 Entretanto, vale ressaltar que, hoje, no Direito positivo brasileiro, inexiste qualquer regra acerca dos limites do controle jurisdicional da discricionariedade. Em geral, pode-se afirmar que a extenso e o alcance do controle judicial da atividade administrativa constituem, at hoje, matria pouco pacfica no Direito brasileiro.41 A referida subdiviso do ato administrativo em seus elementos, na verdade, tem contribudo pouco para uma mais acurada anlise da abrangncia e do controle da discricionariedade, sendo ela talvez at responsvel pela generalizada e indevida simplificao (ato vinculado x ato discricionrio) do fenmeno da liberdade de deciso do Poder Executivo. Passos afirma que este fracionamento artificial do ato jurdico administrativo exerce uma funo de imunizao dos elementos chamados ìnternos (finalidade e objeto), excluindo-os da apreciao do magistrado (...).42 Tambm no convence a classificao em motivos expressos em lei e motivos deixados ao critrio do administrador. Afirmaes como o motivo, quando expresso em lei, ser um elemento vinculado43 ou embora o motivo ftico possa constituir elemento discricionrio, o motivo legal sempre ser vinculado44 pecam por no considerar suficientemente a relao complexa e dinmica entre os variados tipos de pressupostos (tcnicos, de experincia, valorativos, de prognose etc.) assentados nos textos legais e a sua concretizao pelos intrpretes nos casos concretos.45 Deve ficar sempre claro que o grau da vincu-
40
Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 91. C. R. de Siqueira Castro observa que vigora no Brasil uma perigosa indisposio, tanto doutrinria quanto jurisprudencial, para o controle meritrio dos atos discricionrios (...), fato que, segundo ele, revela a idolatria do Estado no Brasil e sua funo autoritria, em cujo mago descansa a proeminncia e a incontrastabilidade dos agentes governamentais em face do cidado comum (O devido processo legal e a razoabilidade das leis, 1989, p. 186s.).
41
Frana, Vladimir R. Invalidao judicial da discricionariedade..., 2000, p. 122. Passos, Ldia Helena F. da C. Discricionariedade administrativa e justia ambiental, 2001, p. 457.
42
43
Meirelles, Hely L. Direito Administrativo..., 1989, p. 130; Gasparini, Digenes. Direito Administrativo, 1995, p. 65s. Cf. Frana, Vladimir R., Invalidao judicial da discricionariedade, 2000, p. 101.
44
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Vale frisar que a Lei n. 9.784, de 1999, que regula o processo da Administrao Pblica Federal, no menciona mais o motivo do ato, que, em termos rgidos, nem faz parte dele, mas representa o suporte ftico da tomada da deciso administrativa; cf. Figueiredo, Lcia V. Curso de Direito Administrativo, 2001, p. 178s. Sobre o complexo processo de aplicao dos conceitos legais aos fatos vide Poltronieri, Renato. Discricionariedade dos atos administrativos..., 2002, p. 164ss.
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lao do motivo depende da densidade conceitual-lingstica dos termos empregados na respectiva lei, que altamente varivel.46 No entanto, pode-se observar tambm que a moderna doutrina brasileira do Direito Administrativo defende com veemncia a ampliao do controle jurisdicional da discricionariedade; ao contrrio, a jurisprudncia, at hoje, apresenta uma atitude mais contida de auto-restrio quanto ao controle do mrito do ato administrativo.47 4. ORIGENS DA TEORIA ALEM DOS CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS E AS MUDANAS DOUTRINRIAS NESSE PAS SOBRE O ASSUNTO
Normalmente, os diplomas jurdicos so compostos por duas partes: a hiptese da norma, onde so descritos os fatos que podem ocorrer (fato-tipo),48 e o seu mandamento, no qual se definem as conseqncias jurdicas que incidem caso os fatos descritos ocorram.49 importante ressaltar que, dentro do mbito da discricionariedade, devemos distinguir entre a deciso do rgo administrativo, se ele vai agir ou no, e a deciso do rgo, como ele vai agir, o que envolve o poder de escolha entre vrias possibilidades. A ntima interligao e as interdependncias entre essas duas partes do ato administrativo sero abordadas em seguida. No fim do sculo XIX, na ustria, Bernatzik entendia que conceitos abertos como interesse pblico teriam que ser preenchidos pelos rgos administrativos especializados, sem a possibilidade da reviso da deciso pelos tribunais. Tezner, contrrio a essa teoria, exigia um controle objetivo de todos os conceitos normativos - inclusive os vagos - das leis que regiam a relao entre a Administrao e os cidados.50
46
Cf. Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 54. Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 53.
47
48
Pontes de Miranda utiliza a expresso suporte ftico, que se aproxima mais ao termo alemo Tatbestand; a conseqncia (ou o mandamento) da norma, nessa teoria, denominado preceito.
49
Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 50.
50
A respeito dos detalhes dessa disputa no antigo Direito Administrativo da ustria e da Alemanha, vide Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., 1994, p. 34-44.
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Apesar da ampla aceitao dessa ltima tese, foram criados, em seguida, limites cada vez mais rgidos para o controle judicial das decises administrativas, sob a alegao de que certos tipos de conceitos legais (os de valor e o onipresente interesse pblico) abririam espao para a atitude individual da Administrao e exigiriam uma acurada investigao da questo para cada caso.51 Surgiu, assim, a doutrina dos conceitos jurdicos indeterminados, os quais no foram mais considerados como uma expresso da discricionariedade, mas plenamente sindicveis pelo Poder Judicirio mediante interpretao.52 Especialmente aps a criao da Repblica Federal da Alemanha, o poder discricionrio foi consideravelmente reduzido por parte da doutrina e da jurisprudncia. A amarga experincia do regime nazista, que erradicou o controle judicial dos rgos governamentais e administrativos do regime totalitrio, contribuiu para um aumento expressivo do controle judicial em vrias reas da Administrao Pblica no perodo ps-guerra. A partir da promulgao da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, o reforo do princpio da reserva da lei e a garantia constitucional de uma plena proteo judicial contriburam para que a doutrina e a jurisprudncia, num primeiro momento, adotassem amplamente a linha de que o emprego de conceitos indeterminados numa hiptese legal no 53 atribua qualquer discricionariedade. Fator decisivo nesse desenvolvimento na Alemanha foi tambm um sentimento enraizado (porm pouco refletido) de desconfiana em relao Administrao e, por outro lado, uma confiana slida no trabalho do Judicirio, que se tornou - apesar da sua subservincia em relao ao governo nazista - depsito de esperana da sociedade na jovem Repblica Federal da Alemanha.54 Acreditava-se tambm na plena viabilidade da decifrao das decises administrativas pelos tribunais atravs dos meios modernos de hermenutica, como a jurisprudncia de interesses, a interpretao teleolgica, a interpretao conforme a constituio etc.55
51
Especialmente G. Jellinek; cf. Ehmcke, Horst. Beitrge zur Verfassungstheorie und Verfassungsgeschichte, 1981, p. 177ss.
52
Cf. Sousa, Antnio F. de. Op. cit., p. 45s.
53
Bullinger, Martin. Verwaltungsermessen im modernen Staat, 1986, p. 139s.; Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 66.
54
Starck, Christian. Das Verwaltungsermessen..., 1991, p. 172s.; Maus, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade - sobre o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf, 2000, p. 148ss.
55
Rupp, Hans H. Ermessen, unbestimmter Rechtsbegriff..., 1987, p. 461.
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No entanto, vale frisar que a teoria alem da discricionariedade desenvolveu-se, em vrios aspectos, de modo diferente relativamente a concepes jurdicas estrangeiras, encontrando-se ainda atualmente em complexo processo de transformao. Assim, na grande maioria dos pases europeus,56 no est sendo utilizada uma distino rgida entre discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados: a prpria ordem jurdica da Unio Europia no os diferencia, a exemplo da Frana e da Gr-Bretanha. Na prpria Alemanha, essa diferenciao se tornou dominante na doutrina somente nos anos 50 do sculo XX; antes, falava-se da discricionariedade cognitiva e da discricionariedade volitiva.57 Vale ressaltar, portanto, que aquilo que em outros sistemas teria sido considerado como discricionariedade, na Alemanha passou a ser visto como hiptese de interpretao legal, passvel de controle pelo Judicirio.58 A teoria do controle abrangente dos conceitos indeterminados empregados nas leis administrativas veio atribuindo aos tribunais alemes um extenso poder de substituio das valoraes efetuadas pela Administrao. Assim, at o fim dos anos 70 do sculo passado, existiu nas reas do Direito das Construes, de Polcia, Econmico e Ambiental (v.g. poluio do ar e da gua, reatores nucleares, proteo da paisagem) um controle judicial quase total dos conceitos legais indeterminados. Os apelos de integrantes da doutrina direcionados ao Poder Judicirio para o exerccio de uma maior auto-restrio lograram ter pouco efeito.59 Desde ento, contudo, houve uma mudana na doutrina administrativista deste pas, que comeou a criticar a propriedade terico-normativa e efetivofuncional desse controle judicial abrangente. Nas ltimas duas dcadas, cresceu consideravelmente o nmero de autores germnicos que no aceitam mais a distino rgida entre conceitos indeterminados e discricionariedade;60 hoje, eles representam talvez a maioria. Por isso, equivocada a afirmao de vrios autores brasileiros de que a posio, que distingue rigidamente entre conceitos
56
Starck, Christian. Op. cit., p. 168. Ossenbhl, Fritz. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, p. 208. Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 73. Sendler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff, 1987, p. 337s. Starck, Christian. Das Verwaltungsermessen..., 1991, p. 168.
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57
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indeterminados e discricionariedade, refletiria a linha da moderna doutrina alem. Continua vlida a aguda crtica de Ehmcke, de que o problema da discricionariedade no est limitado s chamadas normas de poder (que deixam expressamente uma margem de escolha) ou a conceitos indeterminados. As primeiras (do tipo: o rgo pode tomar medidas...) so capazes de atribuir ao rgo administrativo uma liberdade de escolha muito menor do que certos conceitos indeterminados. E h at conceitos que, primeira vista, aparentam ser determinados, porm podem, perante casos complexos, abrir ao administrador uma liberdade expressiva de atuao.61 Parece equivocada tambm a distino rgida no tratamento do controle dos conceitos jurdicos indeterminados - que exigem interpretao, sendo o seu pleno controle judicial a regra - e, por outro lado, dos atos discricionrios como decises baseadas na convenincia e oportunidade, sindicveis somente em casos de graves erros de avaliao ou arbitrariedade. Muitas vezes, a questo no passa de uma contingncia na formulao do prprio texto legal.62 Assim, uma lei com o teor caso existir um perigo para a sade pblica, o rgo competente pode determinar medidas de vacinao concede ampla discricionariedade Administrao no lado da conseqncia da norma, no como agir. No entanto, a lei poderia, sem nenhuma alterao material de contedo, apresentar tambm o seguinte teor: Caso existir um perigo para a sade pblica e medidas de vacinao parecerem necessrias, o rgo competente deve determinar obrigaes de vacinao.63 Neste caso, a liberdade discricionria (pouco sindicvel) do rgo administrativo na parte da conseqncia legal (o como agir) foi transferida para a rea da hiptese (fato-tipo) da atuao (o se agir),64 e, portanto, para um conceito jurdico indeterminado, que, por sua vez, seria plenamente sindicvel pelos tribunais, segundo o entendimento exposto.
61
Cf. Ehmcke, Horst. Beitrge zur Verfassungstheorie, 1981, p. 202.
62
Starck, Christian. Das Verwaltungsermessen..., 1991, p. 168s.; Herdegen, Matthias. Beurteilungsspielraum und Ermessen..., 1991, p. 749.
63
Starck, Christian. Op. cit. Do mesmo jeito, o teor legal O rgo policial pode tomar as medidas necessrias para combater um perigo para a segurana pblica pode ser alterado para Onde existir um perigo para a segurana pblica e medidas para o seu combate forem necessrias, as mesmas devem ser tomadas pelo rgo policial.
64
Engisch, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, 1983, p. 226s.
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Nessa linha, um nmero crescente de integrantes da doutrina alem moderna considera possvel a existncia desses espaos livres e at de discricionariedade no lado da hiptese da norma.65 E importante lembrar tambm que outras normas legais prevem um acoplamento (Kopplung) de conceitos indeterminados com o exerccio de discricionariedade, sendo que a deciso sobre a conseqncia j tomada na concretizao valorativa da hiptese, o que transforma o ato de subsuno objeto de uma deciso discricionria nica.66 Vale lembrar tambm que uma rigorosa separao entre a hiptese e o mandamento da norma revela uma viso positivista e excessivamente mecanicista do processo de aplicao da norma aos fatos, como se existisse uma ntida linha divisria entre o plano jurdico e o plano dos fatos e como se o direito no resultasse de um processo interintegrativo ou de uma tenso dialtica entre norma e fato.67 Assim, cada vez maior o nmero de autores alemes que entendem que o legislador habilita (explcita ou implicitamente) a Administrao para completar ou aperfeioar, no ato de aplicao, uma hiptese normativa incompleta ou concretizar uma norma aberta.68 5. A RECEPO DA DISTINO ENTRE CONCEITOS INDETERMINADOS E DISCRICIONARIEDADE NA DOUTRINA BRASILEIRA
Como vimos, os conceitos indeterminados, como bem comum, mulher honesta, boa-f, probidade, propriedade, crdito ou pudor possibilitam o controle social pelo Estado e sua dogmtica jurdica em uma sociedade altamente complexa. Esses topoi vagos e indefinidos, presentes nas leis estatais e fundamentos de decises jurdicas, segundo Adeodato, so opinies mais ou menos indefinidas a que, ainda assim ou talvez justamente por isso, a maioria empresta sua adeso, ao mesmo tempo que preenche os inevitveis pontos escuros e ambguos com sua prpria opinio pessoal (...).69
65
Herdegen, Matthias. Op. cit., p. 749.
66
Como no caso da autorizao legal para o fisco de isentar o contribuinte do pagamento de determinado imposto sob a condio de que a sua cobrana, no caso concreto, seria inqua.
67
Couto e Silva, Almiro do. Poder discricionrio..., 1991, p. 230. Herdegen, Matthias. Beurteilungsspielraum und Ermessen..., 1991, p. 749. Adeodato, Joo M. tica e retrica, 2002, p. 280.
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68
69
Segundo a famosa teoria dos degraus (Stufenlehre), de Kelsen e Merkl, todo o sistema jurdico composto por uma pirmide de normas gerais (constituio, leis, decretos, estatutos) e individuais (deciso judicial e ato administrativo), as quais possuem - ao lado dos determinantes previamente formulados nas normas superiores - contedos autnomos, no previamente fixados, e por isso representam, no sentido estrito, atos de criao jurdica, atravs de uma atividade volitiva.70 Essa teoria j reconhecia que toda concretizao de normas jurdicas gerais e abstratas no caso especfico no constitui uma operao matemtica e que a regra individual no est prefixada plenamente pela lei. A determinao ou indeterminao de uma norma jurdica geral no considerada um critrio qualitativo (principiolgico), mas meramente quantitativo (gradual), e o Direito representa um processo dinmico de produo jurdica em vrios nveis, cujo degrau mais baixo chamado de discricionariedade (Ermessen). Nessa viso, no existe diferena entre a aplicao da lei e a discricionariedade.71 interessante observar que h doutrinadores que no querem fazer qualquer distino entre exerccio de discricionariedade e interpretao de conceitos legais indeterminados, enquanto outros insistem em ressaltar a diferena.72 No entanto, parece extremamente difcil - e provavelmente impossvel - fixar critrios para definir-se onde termina o trabalho de interpretao e comea a discricionariedade.73 Ao contrrio da referida doutrina germnica, a maioria dos autores brasileiros aceita que a discricionariedade pode estar localizada na hiptese ou no mandamento da norma, viso que tem respaldo na referida teoria dos diferentes elementos do ato administrativo, que entende que o motivo bem como o objeto podem conter juzos discricionrios.74 Todavia, h tambm um nmero crescente de doutrinadores nacionais75 que rejeita a idia de que a discricionariedade
70
Kelsen, Hans. Teoria pura do Direito, 1984, p. 469s. Rupp, Hans H. Ermessen, unbestimmter Rechtsbegriff..., 1987, p. 459. V.g.: Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., 1994, p. 21 (rod. n. 8, c). Cf. Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 83s.
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74
Assim, v.g.: Mello, C. A. Bandeira de. Discricionariedade e controle judicial, 1998, p. 19s., 86ss.; Di Pietro, M. Sylvia Z. Op. cit., p. 54; Poltronieri, Renato. Discricionariedade dos atos administrativos..., 2002, p. 133s.; Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 42, 72s.
75
Grau, Eros R. Crtica da discricionariedade..., 1995, p. 310ss.; Figueiredo, Lcia V. Curso de Direito Administrativo, 2001, p. 196, 212; Couto e Silva, Almiro do. Poder discricionrio..., 1991, p. 232s.; Frana, Vladimir R. Invalidao judicial da discricionariedade, 2000, p. 100ss., 110; Reis, Jos C. V. dos. As normas constitucionais programticas..., 2003, p. 205.
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administrativa possa estar localizada nas expresses vagas e fluidas dos termos indeterminados legais, enfatizando que estes devem ser preenchidos atravs de um ato de interpretao intelectiva ou cognitiva.76 Parece mais coerente, entretanto, ver o uso de conceitos77 jurdicos indeterminados, bem como a concesso de discricionariedade, como manifestaes comuns da tcnica legislativa de abertura das normas jurdicas, carecedoras de complementao.78 Na verdade, conceitos indeterminados e discricionariedade so fenmenos interligados, visto que, muitas vezes, o rgo administrativo deve lanar mo desta para poder preencher aqueles.79 A extenso da liberdade discricionria atribuda Administrao mediante o uso de conceitos indeterminados depende, preponderantemente, do tipo de conceito utilizado pelo texto legal,80 o que veremos adiante. Visto por este ngulo, pode-se afirmar que a discricionariedade tem a natureza de uma tcnica ordinria, uma soluo normal face impossibilidade de tudo se prever na letra da norma, e que ela constitui menos um poder especfico da Administrao do que um tipo de competncia, o que facilita a absor81 o da idia que ela pode ser controlada judicialmente quanto a seus limites. A pergunta , justamente, at que ponto a teoria da distino rgida entre conceitos indeterminados e discricionariedade - que, como vimos, encontra cada vez menos seguidores na prpria doutrina alem,82 que procura adequar-se
76
A maioria com referncia expressa s lies do espanhol E. Garca de Enterra, que, por sua vez, foi fortemente influenciado pela doutrina germnica mais antiga; vide sua obra mais recente Democracia, jueces y control de la administracin, 1998, p. 243ss.
77
Merece registro que, para Eros R. Grau, conceitos (= idias universais) no podem ser indeterminados, mas somente as suas expresses, os termos; esta afirmao foi criticado por Celso A. Bandeira de Mello; cf. Grau, Eros R. O direito posto e o direito pressuposto, 2003, p. 196ss. Essa questo, entretanto, pouco importante para os objetivos deste trabalho. Como j vimos, ambos os juristas defendem posies bastante avanadas em relao discricionariedade administrativa e seu controle judicial, as quais, infelizmente, ainda no foram recepcionadas plenamente por parte da doutrina e da jurisprudncia nacionais.
78
Moraes, Germana de O. Op. cit., p. 71s.; a autora segue, em grande parte, as lies do portugus J. M. Srvulo Correia (Noes de Direito Administrativo, 1982).
79
Mancuso, Sandra R. A concreo do poder discricionrio..., 1992, p. 70.
80
Costa, Regina H. Conceitos jurdicos indeterminados..., 1989, p. 52; vide tambm: Moresco, Celso L. Conceitos jurdicos indeterminados..., 1996, p. 87ss.
81
Moreira Neto, Diogo de F. Legitimidade e discricionariedade, 1991, p. 25s., 33.
82
Snchez Morn critica que essa teoria germnica, que j est em pleno declive no seu pas de origem, continua tendo plena aceitao na doutrina e jurisprudncia da Espanha (El control de las Administraciones Pblicas y sus problemas, 1991, p. 123).
195
nova Ordem Jurdica Europia - pode levar a avanos no trato da questo no Brasil, onde os referidos autores h algum tempo defendem a sua adoo. Parece que, por aqui, a teoria dos conceitos jurdicos indeterminados pode bem servir como instrumento para a melhoria da sistematizao do controle da discricionariedade administrativa e at para a sua reduo, como tem acontecido na Espanha.83 Ao mesmo tempo, de lembrar que a jurisprudncia brasileira j tem utilizado diferentes critrios para o controle de conceitos jurdicos indeterminados, com considerveis variaes na linha de argumentao e na profundidade do controle.84 No entanto, a tendncia sempre tem sido a vedao da sindicncia judicial desses conceitos. Uma interessante exceo existe no mbito do tombamento, onde o Supremo Tribunal Federal,85 j nos anos 40 do sculo passado, atribuiu ao Judicirio o pleno controle do mrito da deciso sobre o valor histrico ou artstico de bens e objetos. Essa deciso, que foi amplamente recepcionada pela doutrina,86 na verdade, antecipou a linha adotada no Brasil com a edio da Lei da Ao Civil Pblica, como veremos adiante. Infelizmente, o seu raciocnio da sua fundante foi pouco estendido para outras reas do Direito Administrativo. Assim, a referida distino dogmtica certamente vlida para mostrar que muitos atos discricionrios da Administrao brasileira permitem e merecem um maior controle por parte dos tribunais, especialmente as decises que esto baseadas na interpretao de conceitos normativo-objetivos e de experincia. De qualquer forma, a sindicncia deve abranger no somente os atos assinalados pela doutrina mais antiga de vinculados, que representam s uma pequena minoria. A diferenciao pode levar tambm a uma reduo conceitual da nebulosa expresso do mrito do ato administrativo e sujeitar ao controle judicial
83
Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad..., 1997, p. 43.
84
Leonel Ohlweiler (Direito Administrativo em perspectiva, 2000, p. 40ss.) mostra que esse controle judicial deu-se sob os aspectos da finalidade legal e da razoabilidade, em relao a conceitos como prtica forense (concurso pblico), necessidade de servio (deslocamento de funcionrio) ou boa sade (nomeao de funcionrio), alm da utilidade pblica (desapropriao). A respeito deste ltimo, vale mencionar que, segundo o Decreto-Lei n. 3.365/41, art. 9, vedado ao Poder Judicirio, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de utilidade pblica.
85
STF - AC 7.377-DF - 1. Turma - rel. Min. Castro Nunes, j. 19.8.1943; Cf. Mukai, Toshio. Direito Urbano-Ambiental brasileiro, 2002, p. 160s.
86
196
uma boa parte dos casos, que antes se considerava estarem motivados por razes de convenincia e oportunidade.87 6. CONCESSO DE ESPAOS DE LIVRE APRECIAO ADMINISTRAO
Como vimos, uma importante parte da doutrina germnica atual j no aceita mais uma diferena substancial entre os fenmenos da discricionariedade e dos conceitos jurdicos indeterminados. Em vez disso, comeou-se a falar de novo - o que j era comum antes de 1949 - da discricionariedade de deciso (Entscheidungsermessen) e da discricionariedade de atuao (Handlungsermessen).88 Cada vez mais autores89 destacam as ntimas afinidades estruturais (com diferenas apenas quantitativas, no qualitativas) ou um parentesco estrutural entre a discricionariedade stricto sensu (no lado da conseqncia da norma) e os outros tipos de liberdade de deciso administrativa, especialmente o chamado espao de livre apreciao (Beurteilungsspielraum), existente em alguns conceitos jurdicos indeterminados, que ser apresentado em seguida. Ao mesmo tempo que a doutrina alem mais antiga comeou, h mais ou menos 50 anos, a expulsar a discricionariedade da hiptese da norma e a defender o controle judicial integral dos conceitos jurdicos indeterminados, ela admitiu, por outro lado, espaos de livre apreciao da Administrao em relao a certos conceitos de valor e de prognose, que exigiam avaliaes e ponderaes mais complexas, para evitar uma indevida substituio de decises do Executivo pelos tribunais. Segundo essa linha, nos casos altamente duvidosos, a prerrogativa de avaliao (Einschtzungsprrogative)90 cabe aos rgos administrativos, que esto mais perto dos problemas e melhor aparelhados, no devendo haver uma reviso abrangente do Judicirio.91
87
Couto e Silva, Almiro do. Poder discricionrio..., 1991, p. 237. Maurer, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo, 2001, p. 56.
88
89
V.g.: C. Starck, H. Sendler, H. Dreier, M. Herdegen, E. Schmidt-Amann, W. Brohm, I. Richter, G. F. Schuppert; cf. Bacigalupo, M. La discrecionalidad, 1997, p. 31, 173.
90
A expresso de Bachof, Otto. Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff, 1955, p.97ss.
91
Couto e Silva, Almiro do. Poder discricionrio..., 1991, p. 232.

197
Pressionado por setores da Administrao Pblica, especialmente dos municpios, que se sentiram indevidamente tutelados na sua atuao funcional, o Tribunal Federal Administrativo alemo,92 no fim dos anos 70 do sculo passado comeou a reduzir, de forma cautelosa, a densidade de controle de suas decises, reforando a responsabilidade dos rgos administrativos em detri93 mento de uma plena sindicncia judicial. Essa limitao do controle jurisdicional foi levada a cabo em casos que envolveram um alto grau de necessidade de interpretao valorativa, como avaliaes pessoais de funcionrios, situaes de exame e concurso, decises de prognose na rea econmica e tcnica, atos de planejamento e a avaliao de riscos complexos.94 Alguns autores consideraram essa abertura eivada de inconstitucionalidade, por violar a garantia da plena justiciabilidade dos atos pblicos.95 Vale lembrar, no entanto, que o espao de livre apreciao no caraterstica de todos os conceitos legais indeterminados. Essa responsabilidade final (Letztverantwortlichkeit) para decidir dificilmente determinada pelo prprio legislador; na maioria dos casos, ela s pode ser obtida mediante interpretao da lei, a partir de uma anlise da estrutura e do contedo do processo de deciso.96 O referido espao de livre apreciao cresce na medida em que o procedimento administrativo j prev a participao dos indivduos ou grupos interessados, e as decises so tomadas por rgos colegiados independentes, compostos paritariamente e dotados de alta especializao tcnica. Ao mesmo tempo, deve ser ressaltado que, desde o fim dos anos 80 do sculo passado, o Tribunal Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht), baseado na garantia do pleno controle judicial dos atos pblicos, tem reduzido a abertura de espaos de livre apreciao dos rgos administrativos, exigindo um reconhecimento expresso ou concludente do legislador, es-
92
O Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) a ltima instncia da jurisdio administrativa que, na Alemanha, representa um ramo especfico do Poder Judicirio. A primeira instncia possui cmaras (Kammern), compostas por trs juzes de carreira e dois honorficos; as primeiras duas instncias so mantidas pelos estados federados, a ltima pela Unio, para manter a unidade material da jurisdio.
93
Schulze-Fielitz, Helmuth. Neue Kriterien fr die verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte..., 1993, p. 773.

94
Bullinger, Martin. Verwaltungsermessen im modernen Staat, 1986, p. 141.
95
Art. 19, IV, da Lei Fundamental Alem; cf. Kopp, Ferdinand O. Verwaltungsverfahrensgesetz, 1986, p. 650s., 657ss. ( 40, R. 32ss.).
96
Redeker, Konrad. Verfassungsrechtliche Vorgaben..., 1992, p. 307.
198
pecialmente nas reas da proibio de publicaes nocivas para a juventude e da realizao de provas e exames, por afetarem mbitos altamente sensveis para os direitos individuais.97 Segundo a Corte, a limitao do controle judicial dos atos administrativos perde justificativa na medida em que aumenta a intensidade da afetao de direitos fundamentais.98 Em geral, o raciocnio para determinar se a Administrao goza (ou no) de uma margem de livre apreciao de um conceito jurdico indeterminado deveria, em cada caso, se orientar pela questo da competncia tcnica da Administrao e da possvel compensao procedimental da programao normativa deficiente,99 tema que trataremos mais adiante. Deve-se levar em conta tambm que essas situaes normalmente envolvem avaliaes e valoraes, para que a Administrao possui maior experincia ou competncia, ou pressupem decises irrepetveis ou insubstituveis. No fundo, a doutrina alem da margem de livre apreciao trouxe de volta a discricionariedade para o mbito dos conceitos jurdicos indeterminados, de onde ela tinha sido banida. Essa teoria teve sua recepo tambm no Brasil. Para Grau, na interpretao de textos normativos que veiculem preceitos indeterminados, no existe apenas uma interpretao verdadeira, devendo o Judicirio se limitar a verificar se o ato administrativo correto, isto , se foram cumpridas as regras procedimentais, se os fatos foram levantados de forma suficiente e correta, se a lei foi interpretada de acordo com os princpios de avaliao universalmente vigentes e se a deciso no foi influenciada por consideraes pouco objetivas. 100
97
BVerfGE n. 83, p. 130ss.; n. 84, p. 34ss.; n. 85, p. 36ss.; n. 88, p. 40ss.; NJW 1994, p. 1781ss. A deciso da Corte determinou o pleno controle judicial de controvrsias cientfico-tcnicas entre examinandos e examinadores e julgou que estes no podem qualificar como errnea uma resposta sustentvel ou fundamentada coerentemente com argumentos de peso, devendo os tribunais consultar peritos sobre a questo.
98
Pieroth, B.; Kremm, p. Beurteilungsspielraum und verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte, 1995, p. 780ss.

99
Ossenbhl, Fritz. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, p. 219s.; Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad..., 1997, p. 148ss.
100
Segundo Eros Grau (Crtica da discricionariedade..., 1995, p. 331), o juiz teria de apurar: a) se o ato se insere no quadro (na moldura) do Direito; b) se o discurso que o justifica se processa de maneira racional; e c) se ele atende ao cdigo dos valores dominantes. No entanto, essa soluo genrica no leva em considerao os diferentes graus de densidade do controle judicial, de acordo com o tipo de conceito indeterminado empregado (v.g.: juzos de valor, avaliaes pessoais, provas e exames, prognose, planejamento etc.); vide tambm: Schulze-Fielitz, Helmuth. Neue Kriterien fr die verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte..., 1993, p. 774ss.
199
Essa viso aproxima-se de Garca de Enterra, para quem atos que envolvem juzos valorativos tcnicos (v.g.: significativo impacto ambiental) ou polticos (v.g.: utilidade pblica) proporcionariam apreciao da Administrao uma certa presuno em favor de seu juzo dentro da zona de incerteza do conceito indeterminado.101 evidente que o autor espanhol, por sua vez, foi inspirado na teoria da sustentabilidade (Vertretbarkeitslehre),102 segundo a qual o controle judicial, nesses casos, se limita verificao se a interpretao do conceito jurdico indeterminado pelo rgo administrativo pode ser sustentada e defendida com argumentos racionais. Vale ressaltar, nesse ponto, que a idia de um controle judicial funcionalmente limitado tambm no colide, necessariamente, com a garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional do art. 5, inciso XXXV, da Carta brasileira de 1988.103 Como j foi exposto, no Estado moderno seria invivel imaginar uma Administrao desprovida de uma margem de deciso independente, sendo um importante valor um Estado de Direito possuir uma Administrao autnoma.104 No entanto, o exerccio dessa liberdade est intimamente adstrito ao dever de motivao dos atos administrativos. 7. A QUESTO HERMENUTICA: ASPECTOS COGNITIVOS E VOLITIVOS DA INTERPRETAO JURDICA
paradigmtica a frase de Sainz Moreno: no existe Direito sem linguagem, da mesma maneira que no existe pensamento fora da linguagem.105 Partindo dessa premissa, muitos autores entendem a densidade normativa dos conceitos legais indeterminados como fenmeno lingstico: no ato de interpretao sempre haveria reas claras (zona de certeza positiva) onde os fatos se en-
101
Garca de Enterra, E. Democracia, jueces y control..., 1998, p. 137, 244s.
102
De Carl Heinrich Ule; cf. Sendler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff, 1987, p. 337; Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 168s.
103
Art. 5, XXXV, CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
104
Nesse contexto, Germana Moraes (op. cit., p. 103s.) alerta que a admisso de redutos incontrolveis reciprocamente, de certa forma, entra em choque com a expectativa predominante no Brasil, segundo a qual a atuao de qualquer um dos Poderes ser revista, de forma plena, por um deles, nos termos previstos na Constituio.
105
Sainz Moreno, Fernando. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, 1976, p. 97. A afirmao expresso do linguistic turn da filosofia do Sculo XX.
200
quadram, de maneira evidente, na expresso do tipo legal, e reas escuras, onde o aplicador da lei verifica, sem maiores dificuldades, que os fatos no podem ser enquadrados na hiptese da norma (zona de certeza negativa).106 Aqui, os conceitos legais podem ser considerados determinados, e sua aplicao correta pela Administrao deve ser plenamente controlada pelos tribunais. Ao mesmo tempo, existem reas cinzentas (zonas de incerteza), dentro das quais pode haver diferentes opinies sobre a questo se a hiptese da norma foi preenchida pelos fatos do caso concreto. Nessas zonas de penumbra, contudo, em que remanesce uma srie de situaes duvidosas, nas quais no h certeza se os fatos se ajustam hiptese legal abstrata, somente se admite um controle judicial parcial.107 Na terminologia da filosofia analtica da linguagem, fala-se dos trs candidatos dos conceitos jurdicos indeterminados: os positivos, os negativos e os candidatos neutros, sendo estes ltimos situados na referida zona de vaguidade. A aplicabilidade (ou no) do conceito legal a seus candidatos neutros no pode ser deduzida mediante um juzo silogstico certo. A sua incidncia no cognoscvel para o aplicador atravs de uma operao lgico-dedutiva, sendo a vaguidade justamente a anttese da cognoscibilidade. Conseqentemente, o prprio intrprete do conceito que deve determinar a sua aplicabilidade na sua zona de incerteza, atravs do exerccio de sua vontade.108 Num vazio semntico, impossvel uma interpretao meramente cognitiva; o que ocorre uma integrao ou complementao da hiptese incompleta da norma (Tatbestandsergnzung).109 Na verdade, deve ser considerada ultrapassada a teoria segundo a qual a interpretao de normas jurdicas se opera atravs de um processo exclusivamente intelectivo e que somente pode haver uma soluo correta, plenamente controlvel pelos tribunais, como tem pregado a mais antiga doutrina germnica
106
Na clssica lio de Philipp Heck, os conceitos possuem um ncleo (Begriffskern) e um halo (Begriffshof); cf. Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 58s.
107
Moraes, Germana de O. Op. cit., p. 164. Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad..., 1997, p. 199s.
108
109
Koch, Hans-Joachim. Unbestimmte Rechtsbegriffe..., 1979, p. 38s.; vide tambm: Engisch, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, 1983, p. 207.
201
administrativista.110 Na zona de incerteza de muitos conceitos, a cognio no parece ser apenas difcil, mas simplesmente impossvel. Hberle criticou, j em 1970, a concepo demasiadamente estreita de interpretao e a idia da possibilidade de apenas uma soluo correta, que reinavam na doutrina e na jurisprudncia da Alemanha sobre o controle dos conceitos indeterminados nas leis administrativas.111 Em relao a qualquer termo legal que apresenta uma incerteza conceitual, a interpretao cognoscitiva combina-se, necessariamente, com um ato volitivo do aplicador do texto jurdico, atravs do qual ele cria Direito para um caso concreto ou aplica uma sano.112 Segundo Alexy, uma afirmativa normativa correta, se ela pode ser o resultado de um procedimento especfico, que 113 o discurso racional. Enfim, torna-se evidente que as decises jurdicas no so obtidas pura e simplesmente dos conceitos legais, atravs do silogismo lgico formal,114 o qual, segundo a abordagem retrica, no um mtodo de deciso mas sim um estilo de apresentao da deciso judicial.115 Destarte, acontece que, na sindicncia da aplicao de conceitos jurdicos indeterminados pelo administrador, o juiz no deve controlar se o resultado dessa operao foi o correto, mas se o mesmo foi motivado e justificado, tornando-se sustentvel. Ao mesmo tempo, os tribunais carecem, quase sempre, de parmetros de controle suficientes que lhes permitam exerc-la em estritos termos jurdicos quando a atuao administrativa se move na zona de penumbra de um conceito jurdico indeterminado.116
110
Cf. Bacigalupo, Mariano. Op. cit., p. 139, 189s., 195s. Essa teoria foi introduzida por Garca de Enterra na Espanha, onde se tornou dominante. No Brasil, esta linha doutrinria - apesar de caduca no pas de sua origem - at hoje vem ganhando espao: cf. Ferrari, Regina M. M. N. Normas constitucionais programticas, 2000, p. 209ss.; Figueiredo, Lcia V. Curso de Direito Administrativo, 2001, p. 198ss. Hberle, Peter. ffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, p. 595.
111
112
Kelsen, Hans. Teoria pura do Direito, 1984, p. 469s.; cf. tambm Neves, Marcelo. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito, 2001, p. 359.
113
Alexy, Robert. Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, p. 81, 95. Stamford, Artur. Deciso judicial, 2001, p. 50. Sobota, Katharina. No mencione a norma!, 1995, p. 257.
114
115
116
Andando na mesma linha, Eros Grau critica a confuso que prevalece entre vrios autores da doutrina brasileira sobre o assunto (cf. Crtica da discricionariedade..., 1995, p. 318).
202
interessante ressaltar, nesse ponto, que a doutrina dominante e a jurisprudncia da Alemanha, que aceitam - como vimos - certos espaos de livre apreciao da Administrao, querem limitar essa liberdade para o ato de subsuno dos fatos concretos sob o texto legal, mas ainda recusam a idia de que ela possa existir em relao ao prprio ato de interpretao da norma.117 Na prtica, essa diferenciao entre subsuno e interpretao se apresenta complicada. O contedo pouco definido dos conceitos indeterminados faz com que a sua concretizao somente acontea mediante aplicao ou noaplicao no caso individual. No decorrer do tempo, eles ganham nitidez atravs de um material de amostra (Anschauungsmaterial) formado por estes casos j decididos pelo administrador. Assim, a interpretao est sendo alimentada pela prpria subsuno (anterior) e, muitas vezes, verifica-se ser um problema de interpretao o que no incio parecia ser uma questo de subsuno. Nesse contexto, torna-se evidente que todo ato de interpretao jurdica possui caratersticas construtivas e criativas, no havendo somente uma subsun118 o lgica mecnica. J Larenz mostrou que extremamente problemtico qualificar - no mbito do clssico silogismo jurdico - a formao da premissa menor somente como subsuno, visto que com isso, se oblitera a participao decisiva do acto de julgar.119 Por isso, pode-se afirmar que a aplicao e a interpretao da lei se superpem e, na verdade, acontecem em uma s operao.120 Quem concede Administrao um espao livre de apreciao somente na parte da subsuno dos fatos, mas o nega no mbito da interpretao da prpria norma, separa coisas que em sua estrutura formam uma unidade e acaba limitando cada vez mais o espao livre que se pretende atribuir na rea da subsuno.121
117
Bachof, Otto. Beurteilungsspielraum, Ermessen... 1955, p. 102; cf. Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., 1994, p. 48. Cf. Sendler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff, 1987, p. 343.
118
119 Larenz, K. Metodologia da cincia do Direito, 1997, p. 384s.: A premissa menor do silogismo de subsuno o anunciado de que as notas mencionadas na previso da norma jurdica esto globalmente realizadas no fenmeno da vida a que tal enunciado se refere. Para poder produzir esse anunciado, tem que ser antes julgada a situao de facto enunciada, quer dizer, o fenmeno da vida, em relao presena das notas caratersticas respectivas. neste processo de julgamento (...) que reside, na verdade, o ponto fulcral da aplicao da lei. (...). 120
Grau, Eros R. Crtica da discricionariedade..., 1995, p. 323 e O direito posto e o direito pressuposto, 2003, p. 208. Cf. Sendler, Horst. Op. cit., p. 343s.
203
121
Kaufmann mostra a impossibilidade de uma pessoa conhecer, na vida real, um suporte ftico atravs dele mesmo, sendo o ato cognitivo sempre norteado por aspectos normativos. Os fatos brutos passam, necessariamente, por uma qualificao normativa, mediante a qual eles se tornam fato-tipo jurdico. As imprescindveis premissas para a subsuno so criadas dentro de uma correspondncia recproca (wechselseitige Entsprechung): a norma jurdica concreta elaborada com vista aos fatos e os fatos so construdos com vista 122 norma. No Brasil, ganha espao tambm uma linha hermenutica progressiva, que declara ultrapassada a teoria objetivo-idealista dominante, que sempre alegou ser possvel a reproduo do sentido originrio da norma e a interpretao ser o reconhecimento e a reconstruo do significado que o seu autor foi capaz de incorporar.123 Em vez disso, afirma-se que o intrprete, na verdade, descobre menos o verdadeiro sentido da lei, a pretensa vontade do legislador (subjetiva) ou a vontade da lei (objetiva), mas ele mesmo, atravs de um ato de vontade, cria o sentido que mais convm a seus interesses terico e 124 poltico. Assim, os mtodos de interpretao jurdica funcionariam mais como justificativas para legitimar resultados que o intrprete se prope a alcanar, motivado, muitas vezes, por um impulso pessoal baseado em uma intuio particular do que certo ou errado, desejvel ou indesejvel (...).125 De qualquer forma, pode-se alegar que a fixao da pretensa nica soluo justa,126 a partir de um certo ponto, deixa de ser um problema de cognio (Erkenntnis), tornando-se uma deciso (Entscheidung); somente em seguida ela vai ser fundamentada racionalmente. Os intrpretes envolvidos, porm, sabem que, no fundo, tambm podia ter sido tomada uma outra deciso, na base de outras razes, que no seriam menos convincentes do que as efetivamente utilizadas.127 Sendo as palavras da lei constitudas de vaguidades, ambigidades,
122
Cf. Kaufmann, Arthur. Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, 1985, p. 116.
123
Streck, Lenio. Hermenutica jurdica e(m) crise, 2000, p. 82s., 95 (com vrias referncias); no mesmo sentido: Ohlweiler, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva, 2000, p. 71ss. passim.
124
Ramalho Neto, Agostinho apud Streck, Lenio. Op. cit., p. 80. Adeodato, Joo M. tica e retrica, 2002, p. 278; Stamford, Artur. Deciso judicial, 2001, p. 116.
125
126
Nicolo Dino de C. e Costa Neto deixa claro, que, justamente no mbito da aplicao do Direito Ambiental, atravs das diversas vias abertas pela interpretao, mais de uma resposta justa e correta pode ser alcanada(Proteo jurdica do meio ambiente, 2003, p. 107). Redeker, Konrad. Vorgaben zur Kontrolldichte..., 1992, p. 306.
127
204
enfim, de incertezas significativas e plurvocas, no h possibilidade de buscar/ recolher o sentido fundante, originrio, primevo, objetificante, unvoco ou correto de um texto jurdico.128 Entendido assim, o hermeneuta no revela, de maneira desinteressada e neutra, uma verdade, mas ele cria essa verdade no caso concreto. 8. A VISO JURDICO-FUNCIONAL DA DENSIDADE ADEQUADA DE SINDICNCIA JUDICIAL
Na discusso da doutrina alem sobre os limites do controle judicial dos atos administrativos discricionrios, est ganhando espao o enfoque jurdicofuncional (funktionell-rechtliche Betrachtungsweise). Ele parte da premissa de que o clssico princpio da separao dos Poderes, hoje, deve ser entendido mais como princpio de diviso de funes, o que enfatiza a necessidade de controle, fiscalizao e coordenao recprocos entre os diferentes rgos do Estado Democrtico de Direito. Visto por essa perspectiva, as figuras do conceito jurdico indeterminado, da margem de livre apreciao e da discricionariedade so nada mais do que os cdigos dogmticos para uma delimitao jurdi129 co-funcional dos mbitos prprios da Administrao e dos tribunais. Reconhecendo que, no Brasil, as funes do Estado so separadas em rgos independentes e harmnicos (art. 2, CF), o problema especfico dos conceitos indeterminados no Direito Administrativo deve ser compreendido na base dessa diviso funcional. Ao mesmo tempo, a Administrao est claramente sujeita ao princpio da legalidade (arts. 5, II, e 37 caput, CF), sendo a questo justamente definir a quem a ordem jurdica atribui a interpretao e concretizao desses conceitos e a deciso final sobre sua correta aplicao ao caso concreto: ao administrador, ao juiz ou se h uma distribuio dessa tarefa entre os dois Poderes. Essa pergunta pela densidade de controle (Kontrolldichte) surge de forma idntica no mbito da discricionariedade administrativa stricto sensu, localizada no mandamento da norma.130
128
Lenio Streck (Hermenutica jurdica e(m) crise, 2000, p. 219, 239, 242) defende a superao da distino rgida entre o sujeito, o objeto e a linguagem, a qual o sujeito empregaria para descrever o objeto. Quando o jurista interpreta, ele no se coloca diante do objeto, separado deste por èsta terceira coisa que a linguagem; na verdade, ele est desde sempre jogado na lingisticidade deste mundo do qual ao mesmo tempo fazem parte ele (sujeito) e o objeto (o Direito, os textos jurdicos, as normas etc.). (Destaques no original.)
129
Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad..., 1997, p. 62, 142s. Ossenbhl, Fritz. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, p. 208.
205
130
Nessa linha, exige-se uma distribuio de tarefas e responsabilidades funcionalmente adequada entre o Executivo e o Judicirio, que deve levar em conta a especfica idoneidade em virtude da sua estrutura orgnica, legitimao democrtica, meios e procedimentos de atuao, preparao tcnica etc., para decidir sobre a propriedade e a intensidade da reviso jurisdicional de decises administrativas, sobretudo das mais complexas e tcnicas. Para Herzog, o controle da Administrao pelos tribunais somente deve ir at onde se possa esperar da deciso judicial uma qualidade material pelo menos igual da deciso administrativa que se pretende corrigir.131 importante lembrar que, em pases onde h um controle judicial abrangente dos conceitos legais indeterminados, sempre surge o perigo da transformao da funo dos tribunais em atividade substitutiva da Administrao, cujas atribuies e tarefas - como vimos - no se restringem a uma mera aplica132 o cognitiva da lei. H conceitos jurdicos indeterminados que, por sua alta complexidade e pela dinmica especfica da matria regulamentada, so to vagos e a sua concretizao na reconstruo da deciso administrativa to difcil, que o seu controle chega aos limites funcionais do Judicirio.133 Na Alemanha, j so muitos os autores que consideram exagerada a intensidade do controle judicial de muitas categorias de atos administrativos. Nessa senda, fala-se de indcios de uma indevida tutela da Administrao pelos tribunais, que querem saber tudo melhor, tornando o Direito no mais, mas menos seguro.134 Uma das razes para esta crtica o fato de que as leis ambientais alemes costumam utilizar conceitos indeterminados, que se referem ao nvel atual da cincia e da tecnologia; o emprego desses termos transfere para uma avaliao tcnico-cientfica a deciso sobre a aprovao dos empreendimentos. Nesses e em muitos outros casos, existe uma maior e melhor preparao tcnica do rgo administrativo competente para realizar juzos prospectivos de carter tcnico complexo. Especialmente na rea da proteo do meio ambien-
131
Herzog, Roman. Verfassungs- und Verwaltungsgerichte..., 1992, p. 2603; o autor j exerceu os cargos de ministro da Corte Constitucional e do Presidente da Repblica Federal da Alemanha.
132
Bacigalupo, Mariano. Op. cit., 1997, p. 142; Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 156s.
133
BVerfGE 84, p. 34ss., 50 (deciso de 1991). Cf. Sendler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff, 1987, p. 344.
134
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te, os atos administrativos costumam ser adotados na base de um conhecimento ou uma percia tcnicas que se presume prprio da Administrao e alheio idoneidade do rgo jurisdicional, o que faz crescer a margem discricionria da deciso.135 Assim, a jurisprudncia administrativista portuguesa somente aceita um controle parcial dos atos administrativos que envolvem discricionariedade tcnica.136 Grau considera insustentvel a tese da discricionariedade tcnica, afirmando que, se a deciso tcnica, evidentemente h standards, e muito precisos, a serem estrita e rigorosamente atendidos por quem toma a deciso!.137 No entanto, devemo-nos lembrar de que as leis administrativas no Brasil, em muitos casos (v.g., na rea do Direito Ambiental e Urbanstico), no costumam trabalhar com prescries tcnicas exatas e detalhadas no lado do fato-tipo de suas normas, como acontece na maioria dos pases europeus.138 Nesse ambiente de relativa indefinio e pouca nitidez normativa, aumenta ainda a dependncia dos tribunais em relao aos peritos a serem consultados, que, de fato, acabam tomando o lugar dos juzes!139 Nesse contexto, sem dvida, ganha grande importncia tambm o dever constitucional da Administrao de motivar os seus atos,140 o que a obriga de expor, com clareza, as razes que resultaram nas escolhas concretas entre diferentes solues possveis. Caso essa motivao, que serve justamente para viabilizar o controle do ato administrativo, no seja suficiente, o Judicirio deve anular a respectiva medida.
135
Abramovich, Victor; Courtis, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales, 2003, p. 159.
136
Cf. Ohlweiler, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva, 2000, p. 31ss.; Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., 1994, p. 189ss. Vide tambm: Pereira, Cesar A. G. Discricionariedade e apreciaes tcnicas da Administrao, 2003, p. 261s.
137
Cf. Grau, Eros R. O direito posto e o direito pressuposto, 2003, p. 214s.
138
Como exemplo sirvam as leis federais e estaduais que fixam as competncias e condies de atuao dos rgos administrativos no mbito do licenciamento ambiental e urbanstico de obras e atividades. A maioria destes textos normativos estabelece somente clusulas genricas, utilizando alguns conceitos indeterminados, sem fornecer maiores detalhes para o seu correto preenchimento.
139 Essa situao insatisfatria causou um slogan forte, formulado em congressos de magistrados alemes a partir dos anos 70: Nos juzes estamo-nos tornando, cada vez mais, os escravo dos peritos (Wir Richter werden immer mehr zu Sklaven der Sachverstndigen). 140
Cf. Osrio, Fbio M. O princpio constitucional de motivao dos atos administrativos..., 2000, p. 277s.;Arajo, Florisvaldo D. de. Motivao e controle do ato administrativo, 1992, p. 109ss., 132ss.
207
A vantagem da viso jurdico-funcional do controle da discricionariedade (lato sensu) que ela no tenta dissecar o processo de deciso em suas partes, analis-los e, depois, fixar um determinado ponto a partir do qual terminasse a cognio e comeasse a vontade, mas indaga se o rgo o adequado para tomar a deciso em questo, considerando-se a sua composio, sua legitimao, o procedimento decisrio e a sua capacidade de trabalhar certos problemas.141 Diante de sua crescente incapacidade funcional para programar materialmente decises timas em setores complexos da atividade administrativa, o legislador se v obrigado a substituir a programao material do contedo das decises por uma programao procedimental do processo em que estas devem ser tomadas, envolvendo rgos com representao da sociedade, audincias etc., para criar decises aceitveis para os cidados, na medida em que asseguram a efetiva considerao e ponderao de todos os interesses envolvidos.142 Isto vale ainda mais em sociedades perifricas como o Brasil, onde o sistema administrativo, muitas vezes, ainda obrigado de legitimar suas decises em virtude da incapacidade do sistema poltico de alivi-lo dessa funo. Isto pode at sobrecarregar o procedimento administrativo e minar a sua principal arma legitimadora, qual seja, uma `racionalidade tima de carter subsuntivo e sem qualquer compromisso ou contedo prvio.143 Nesse ponto, de fundamental importncia lembrar que, ao contrrio da Alemanha, da Espanha e de Portugal,144 de onde provm grande parte das teorias modernas sobre o controle da discricionariedade, o Brasil no possui um ramo do Judicirio especializado em dirimir conflitos entre o cidado e a Administrao Pblica. Em geral, ainda no h por aqui uma maior especializao dos juzes em reas especficas do Direito, que seria de essencial importncia para melhorar a qualidade das decises e encurtar o tempo de julgamento dos pro-
141
Ossenbhl, Fritz. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, p. 206s., 219. Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad..., 1997, p. 234. Adeodato, Joo M. tica e Retrica, 2002, p. 72s., parafraseando N. Luhmann.
142
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Portugal possui uma (complicada) dualidade de jurisdies, com tribunais judiciais e administrativos, embora estes foram tambm plenamente jurisdicionalizados a partir do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, de 1984, e, principalmente, da Reforma Constitucional de 1989; cf. Sifuentes, Mnica. Problemas acerca dos conflitos entre a jurisdio administrativa e judicial no Direito portugus, 2002, p. 171.
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cessos. Assim, o juiz singular, na sua comarca, acostumado a decidir casos como leses corporais e contratos de aluguel, de repente, deve analisar a legalidade do licenciamento de uma fbrica de agrotxicos ou de um loteamento na beiramar, o que o obriga a mergulhar nos princpios e no quadro conceitual prprios do Direito Administrativo.145 Faria constata que cada vez maior o nmero de juzes conscientes de que no esto preparados tcnica e intelectualmente para lidar com o que indito (...) e de que no foram treinados para interpretar normas programticas e normas com conceitos indeterminados (...).146 Em geral, os juzes tm, at por comodismo, se detido diante do mal definido `mrito da atuao administrativa, permitindo que prevalea o arbtrio administrativo.147 Por isso, as intervenes judiciais nessa rea tm sido tmidas, mostrando-se uma necessidade de afirmao do Direito Administrativo no mbito do Poder Judicirio.148 essencial que esse situao problemtica seja levada em considerao na busca de uma definio racional dos limites do controle judicial da discricionariedade administrativa no Brasil. Nesse ponto, vale destacar que no defendemos, de forma alguma, uma restrio do controle dos atos administrativos por parte dos tribunais; justamente o contrrio. Todavia, no mbito das decises que exigem uma alta especializao tcnica, e errneo pensar que uma transferncia (pouco refletida) de todo o poder de deciso para os juzes levaria a decises finais necessariamente mais corretas ou melhores. interessante aqui tambm o alerta de Adeodato, ao afirmar que, quando se desconstri o discurso jurdico, especialmente o judicial, revelam-se os efetivos fundamentos alopoiticos da deciso. assim que os subsistemas econmico, ideolgico, sexual, ou de relaes de amizade interferem no subsistema
145
Todavia, este esforo intelectual, se existir, nem sempre logra ter grandes efeitos; cf. Sifuentes, Mnica. Op. cit., p. 203, citando Srvulo Correia, que critica a falta de especializao dos juzes portugueses que agem nos tribunais administrativos.
146
Faria, Jos E. As transformaes do Judicirio..., 1998, p. 60s.
147
Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade Administrativa, 1991, p. 28; segundo a autora, tem prevalecido no Brasil a dependncia do Poder Judicirio em relao ao Executivo e o despreparo dos magistrados em matria de Direito Administrativo, sendo que a contribuio da jurisprudncia para a elaborao dos princpios desse ramo de Direito tem sido quase nula, porque h apego excessivo ao formalismo da lei, sem grande preocupao com o Direito.
Lima, Rogrio M. G. O Direito Administrativo e o Poder Judicirio, 2002, p. 118ss.; Castro, M. da Gloria Lins da S. Controle dos atos administrativos discricionrios, 1987, p. 149.
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jurdico, o que pode representar uma ameaa ao efeito legitimador da deciso concreta e at s bases da sociedade. 149 Ao mesmo tempo, a crescente ingerncia do Estado na esfera dos direitos fundamentais dos indivduos (e das pessoas jurdicas), consagrados nos textos constitucionais, exigiria uma atuao mais efetiva do Judicirio. A prpria realidade brasileira justifica tambm um mais efetivo controle da Administrao Pblica, cuja estrutura extremamente viciada, inclusive pela excessiva penetrao do elemento poltico no funcionamento da administrao, assolada por males como o `spoil system na designao dos titulares de `cargos em comisso, cujo excessivo nmero, sem dvida, macula qualquer sentido de profissionalismo dos rgos de direo, por serem alados a esses postos da Administrao Pblica pessoas que efetivamente tm bem mais vinculao com as estruturas de poder poltico responsveis pelas indicaes que com o efetivo interesse pblico.150 No entanto, a jurisprudncia brasileira continua pregando uma auto-restrio dos tribunais, enquanto a moderna doutrina administrativista defende a ampliao do controle judicial dos atos administrativos discricionrios. E sendo assim, a expresso plstica de que a discricionariedade administrativa representaria no Estado de Direito um verdadeiro Cavalo de Tria,151 at parece ser ainda justificada no Brasil, onde os conceitos da discricionariedade e do mrito, at hoje, servem para encobrir arbitrariedades, nepotismo e a falta de vontade (causada por mltiplas razes que no cabe analisar aqui) de muitos juzes em analisar ou anular os atos e medidas da Administrao Pblica. No entanto, na maioria dos pases da Europa Ocidental, como vimos, o Cavalo troiano j foi desmontado h muito tempo.152 9. DIFERENTES TIPOS DE CONCEITOS INDETERMINADOS UTILIZADOS NOS TEXTOS LEGAIS
So bastante diversificadas as tentativas tericas de discriminar as modalidades e caratersticas dos conceitos legais indeterminados, que devem ser aplica-
149
Adeodato, Joo M. tica e retrica, 2002, p. 280.
150 CAVALCANTI, Francisco de Queiroz B. Breves consideraes sobre o controle da funo administrativa e a plenitude da tutela jurisdicional, 1997, p. 98s. 151
A expresso de autoria do suo Hans Huber, em ensaio de 1953, e reproduzida por muitos autores.
152
Ao contrrio, Martn-Retortillo afirma at que merecia ser chamado de Cavalo troiano tambm o decisionismo judicial na atividade poltica e estritamente administrativa; apud Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad, 1997, p. 39 (rod. n. 73).
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dos pelos diferentes rgos da Administrao Pblica, para, em seguida, criar regras sobre a intensidade adequada do seu controle por parte do Judicirio. No Brasil, Moraes defende a distino entre os conceitos legais indeterminados classificatrios, sujeitos total revisibilidade judicial, os conceitos verdadeiramente indeterminados e os conceitos atributivos de discricionariedade, sendo estes controlveis somente limitadamente. Segundo essa linha, os conceitos cuja indeterminao resulta da impreciso da linguagem ou envolve a avaliao da situao concreta, pois se refere a situaes definveis em funo de tempo, de lugar, seriam vinculados e plenamente sindicveis pelos tribunais. No outro lado estariam localizados os conceitos cuja determinao envolve juzos de prognose, em que existe a necessidade de uma avaliao de qualidades de pessoas ou coisas ou de uma estimativa sobre a evoluo futura do estado das coisas, perigos, pessoas e processos sociais. A sua indeterminao resulta da avaliao da situao concreta, sendo o controle judicial aqui apenas parcial.153 Essa complexa e, diga-se de passagem, pouco clara teoria, desenvolvida por W. Schmidt na Alemanha (onde foi amplamente rejeitada), quer distinguir entre incertezas normativas provocadas pela linguagem e incertezas da causalidade dos fatos na situao concreta, e que a ltima deciso caberia Administrao. Todavia, esse procedimento parece ser pouco vivel na prtica e exige uma anlise profunda de cada norma legal, para tentar descobrir qual dessas incertezas incide em cada caso.154 No entanto, no parece ser possvel definir ex ante todas as hipteses em que o uso de conceitos indeterminados resulta na existncia de discricionariedade para a Administrao.155 Por isso, so preferveis classificaes tipolgicas, que levam em conta as diferentes situaes e os problemas, que devem ser resolvidos.
Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional, 1999, p. 160, 165-168; na mesma linha est Gomes Canotilho apud Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., 1994, p. 91s.
154
153
Cf. Sendler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff, 1987, p. 350; vide tambm: Bacigalupo, Mariano. Op. cit., p. 186s Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa..., 1991, p. 92
211
155
Seguindo Bullinger e Starck,156 podemos distinguir entre diferentes espaos livres de deciso da Administrao, que podem estar localizados no mandamento da norma, bem como na sua hiptese; so eles, - a discricionariedade ttica, em que o rgo pode decidir sobre circunstncias concretas alterveis, para tomar medidas de forma rpida e eficaz (v.g.: polcia); - o espao livre para apreciao pericial, que normalmente pressupe um processo administrativo que assegura a imparcialidade da tomada de deciso sobre questes tcnico-cientficas, mediante rgos colegiados especializados; - a discricionariedade para avaliao de riscos oriundos de atividades perigosas definidas em lei (v.g.: potencial impacto ambiental, engenharia gentica); - a discricionariedade de planejamento, que serve para a ponderao criadora e realizao de um determinado programa de ao e resulta em decises administrativas complexas, que tentam equacionar uma pluralidade de interesses envolvidos (v.g.: planos diretores); e - a discricionariedade para adaptao da lei ao caso concreto, onde a aplicao da norma levaria a um resultado contrrio a seu fim, devendo a prpria lei prever uma clusula de dispensa, reservada para casos atpicos. Entre essas decises administrativas, que no devem ser objeto de um controle judicial pleno, encontram-se ainda os exames acadmicos e concursos, as avaliaes funcionais de servidores pblicos, os juzos valorativos de carter artstico, tico-moral ou pedaggico (v.g.: proibio de publicaes nocivas, concesso de prmios para filmes, o tombamento de monumentos), normalmente exercidos por grmios de participao paritria, e juzos prospectivos de prognose, que envolvem juzos de probabilidade sobre acontecimentos futuros.157 Na rea emblemtica da proteo ambiental prevalecem conceitos de experincia, de valorao e de prognose, que deixam uma margem de apreciao para a Administrao, que no deve ser simplesmente substituda por uma deciso judicial. A questo, por exemplo, se um produto deve ser considerado
156
Bullinger, Martin. Verwaltungsermessen im modernen Staat, 1986, p. 149-156; Starck, Christian. Das Verwaltungsermessen..., 1991, p. 171. Ossenbhl, Fritz. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, p. 221ss.; Sousa, Antnio F. de. Conceitos indeterminados..., p. 115-126.
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poluente ou se uma construo se insere na esttica da paisagem, deve ser respondida, em tese, mediante percias de tcnicos especialistas ou rgos colegiados, e no pelo entendimento pessoal do juiz.158 A propsito, vale mencionar que cada vez mais juzes alemes reclamam da sua crescente dependncia em relao aos peritos, visto que eles no conseguem (e nem poderiam) dominar as vrias reas tcnicas, como a fsica, qumica, biologia, engenharia, ecologia etc., todas importantes em casos de licenciamento de usinas nucleares, plantas industriais ou produtos resultantes de engenharia gentica. Nos outros pases europeus, o Judicirio normalmente no controla esses conceitos cientfico-tcnicos, considerando-os localizados na rea da discricionariedade.159 Por fim, resta constatar que merece preferncia uma graduao do controle judicial dos conceitos jurdicos indeterminados, variando a sua densidade de acordo com a respectiva rea temtica, com a conseqncia de que os tribunais devem respeitar mais as decises administrativas sobre certas matrias.160 10. O PROGRESSIVO CONTROLE NA BASE DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NO BRASIL - A TEORIA GERMNICA DOS VCIOS DE DISCRICIONARIEDADE
Em seguida, passaremos a tratar da questo do controle dos atos estritamente discricionrios nos Direitos brasileiro e alemo. Como este tema complexo no objeto principal de nosso estudo, apresentaremos apenas um breve resumo. Desde o incio, contudo, vale ressaltar uma importante diferena no trato do controle da discricionariedade: uma coisa que, em suas respectivas zonas de incerteza, os conceitos jurdicos indeterminados no indicam se a deciso aplicativa referente a um dos seus candidatos neutros positiva ou negativa; outra coisa bem distinta a questo se o ordenamento jurdico tolera que essa deciso (seja positiva ou negativa) pode ser arbitrria, irracional, no razovel, desproporcional, discriminatria ou fraudadora confiana legtima.161
158
Por isso, a deciso sobre um licenciamento ambiental, homologada por um Conselho de Proteo Ambiental estadual ou municipal, rgos colegiados especializados que sempre contam com participao expressiva da sociedade civil (s vezes at majoritria), no deve ser facilmente anulada pelos tribunais.
159
Cf. Sendler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff, 1987, p. 357. Assim: Hberle, Peter. ffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, p. 604. Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad..., 1997, p. 210.
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160
161
No h mais dvidas, no Brasil, de que todo e qualquer ato administrativo, inclusive o ato discricionrio e tambm aquele decorrente da valorao administrativa dos conceitos indeterminados de prognose, suscetvel de um controle jurisdicional mnimo, baseado nos princpios constitucionais e nos princpios gerais de Direito.162 Na atual fase ps-positivista, que foi instaurada com a ampla positivao dos princpios gerais de Direito nos novos textos constitucionais,163 os atos administrativos discricionrios no devem ser controlados somente por sua legalidade, mas por sua juridicidade. Essa principializao do Direito brasileiro (proibio da arbitrariedade, razoabilidade, proporcionalidade, igualdade, proteo da confiana legtima etc.) aumentou a margem da vinculao dos atos discricionrios.164 Nesse controle, ganham fundamental importncia os princpios da Administrao Pblica, consagrados no art. 37 da Carta Federal: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia delimitam a margem de interpretao de todo o sistema jurdico e estabelecem os limites da juridicidade de qualquer ato estatal.165 Uma posio destacada nesse rol ocupa o princpio da moralidade, visto que sua insero no texto da Carta Magna provocou um reencontro dos conceitos do Direito e da Moral, cuja estrita separao tem sido, durante muito tempo, um verdadeiro dogma juspositivista,166 que teve um efeito extremamente pernicioso, inclusive na gesto da coisa pblica no Brasil. No entanto, os valores constitucionais devem nortear o exerccio da discricionariedade administrativa tanto no lado do mandamento da norma quanto no lado da sua hiptese, isto , no prprio ato de interpretao/aplicao dos conceitos vagos e imprecisos. Isto vincula os operadores do Direito em procurar, entre as possibilidades de significao dos conceitos jurdicos indetermina-
162
Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 154, 164.
163
Barroso, Lus R. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro, 2003, p. 27ss.
164
Moraes, Germana de O. Op. cit., 1999, p. 9s.
165 Vide a respeito: Freitas, Juarez. Os atos administrativos de discricionariedade, 1995, p. 324ss. e O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 1999, passim; Frana, Vladimir R. Invalidao judicial da discricionariedade..., 2000, p. 145-171. 166
Sobre o tema vide Barboza, Mrcia N. O princpio da moralidade administrativa, 2002, p. 21ss.
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dos, uma soluo que favorea os vetores axiolgicos da Constituio.167 A prpria estrutura da hiptese de muitas normas que contm conceitos jurdicos indeterminados admite certa ponderao interna para a definio do seu prprio sentido; no entanto, importante no confundir a indeterminao dos efeitos, prpria dos princpios, com a indeterminao de conceitos empregados na descrio da hiptese ftica utilizada por muitas regras.168 A doutrina e a jurisprudncia da Alemanha, por sua vez, desenvolveram a teoria dos vcios de discricionariedade (Ermessensfehler), que devem levar anulao do ato; so eles: - a transgresso dos limites do poder discricionrio (Ermessensberschreitung), em que a autoridade escolhe uma conseqncia jurdica no prevista ou pressupe erroneamente a existncia de fatos, os quais abririam o exerccio da discricionariedade; - o no exerccio do poder discricionrio (Ermessensnichtgebrauch), quando o rgo se julga vinculado pela lei, que, na verdade, abre liberdade de deciso, fato este que pode ser provocado tambm por uma investigao deficiente dos prprios fatos do caso; e, finalmente, - o abuso ou desvio do poder discricionrio (Ermessensfehlgebrauch) - o vcio mais comum -, que incide nos casos em que a autoridade no se deixa dirigir exclusivamente pela finalidade prescrita ou viola direitos fundamentais ou princpios administrativos gerais, como a igualdade e a proporcionalidade.169 Alm disso, existe a teoria da atrofia do poder discricionrio170 (Ermessensreduzierung auf Null): quando circunstncias normativas e fticas do caso concreto diminuem bastante a possibilidade de escolha entre diversas opes, indicando fortemente para uma determinada soluo. Quase todas as demais possibilidades de deciso estariam viciadas, sendo a autoridade administrativa obrigada a tomar uma deciso bastante predeterminada. As circunstnci-
167
Coelho, Paulo M. da C. Controle jurisdicional da Administrao Pblica, 2002, p. 132. Barcellos, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional, 2003, p. 91.
168
169
Cf. Ossenbhl, Fritz. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, p. 212s.; Maurer, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo, 2001, p. 51.
170
A traduo literal seria reduo da discricionariedade a zero; esta expresso, no entanto, no pode ser considerada correta, visto que rechaamos - com a doutrina moderna - a teoria da nica soluo possvel, seja referente ao ato interpretativo no lado do fato-tipo, seja no lado do mandamento da norma.
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as de fato, a prxis administrativa e, sobretudo, os direitos fundamentais, representam uma base para essa reduo da discricionariedade.171 Como conseqncia da diviso dos Poderes, o juiz somente pode, em princpio, anular um ato administrativo; cabe, no entanto, Administrao reedit-lo, se as condies fticas do caso exigirem tal comportamento. Nos casos de reduo da discricionariedade a zero, o juiz emite um pronunciamento condenatrio, e no somente anulatrio. 11. CONCLUSES
A diferenciao categrica entre atos administrativos vinculados e atos discricionrios utilizada, at os dias de hoje, pela maioria dos autores brasileiros, dificulta a compreenso das principais caractersticas desses atos e dos verdadeiros problemas no processo da sua sindicncia. Assim, grande parte da doutrina e da jurisprudncia ainda no passou por uma mudana de atitude para com o controle dos atos administrativos discricionrios, provocada pela teoria dos conceitos jurdicos indeterminados. Essa teoria - criada h mais de cem anos na ustria e aplicada com rigor na Alemanha ps-guerra - deixou claro que muitos termos utilizados nos textos legais, nas hipteses das normas, permitem e, em virtude da garantia constitucional da plena sindicncia dos atos pblicos, at exigem um controle mais denso por parte dos tribunais. Com o passar do tempo, parte da doutrina alem comeou a vislumbrar que a referida teoria tinha levado a um exagerado controle judicial, o que resultou na sua redefinio, com o reconhecimento de espaos de livre apreciao dos conceitos jurdicos indeterminados para os rgos administrativos em muitas reas temticas (provas e exames, prognoses, avaliao de riscos, avaliaes funcionais, percias tcnicas etc.). justamente esse tratamento diferenciado entre a liberdade de deciso da Administrao no lado do fato-tipo da norma e no lado da sua conseqncia que a doutrina brasileira, at hoje, no tem trabalhado de forma suficiente, o que
171
Um caso paradigmtico foi a vedao judicial de expulsar a cunhada de um trabalhador turco por causa de um pequeno furto. Apesar da Lei Alem dos Estrangeiros restringir a possibilidade de expulso (em caso de delitos graves) somente para parentes de primeiro grau e cnjuges de detentores de visto permanente no pas, a medida foi anulada na base do princpio constitucional da proteo famlia, visto que a mulher cuidava dos filhos menores do trabalhador, cuja esposa tinha falecido.
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se deve tambm - muitas vezes pouco refletida - adeso tcnica da subdiviso do ato administrativo em seus diferentes elementos. Muitos dos administrativistas alemes modernos j reconhecem que conceitos indeterminados e discricionariedade so fenmenos do mesmo processo da abertura de margens de deciso para os rgos administrativos por parte do legislador. A diferena na densidade da vinculao do Executivo , portanto, apenas quantitativa, no qualitativa. Alm disso, podem existir vrias imbricaes e interdependncias entre a hiptese e o mandamento da norma. Ao mesmo tempo, h vrios estudos sobre a estrutura formal-terica das normas administrativas e a sua linguagem, cujos resultados nem sempre convencem, por se afastarem da realidade da concretizao do Direito, criando classificaes demasiadamente abstratas que fragmentam o processo real da aplicao da lei no caso concreto. A hermenutica mostrou, h tempo, que a interpretao jurdica somente funciona atravs de atos de vontade. Por isso, no faz mais sentido criar uma estrita distino entre a interpretao da norma legal (meramente cognitiva) e do exerccio (sempre volitivo) da discricionariedade, entendimento que dominou a doutrina e a jurisprudncia na Alemanha durante muito tempo. O antigo discurso da pretensa identificao da nica soluo justa pelos tribunais, atravs de um processo pretensamente neutro e meramente intelectivo, pode at servir para legitimar a tomada de decises tendenciosas, resultado de interesses subalternos que, num sistema jurdico alopoitico como o brasileiro, sempre agem de maneira poderosa. Alm disso, a discusso sobre os devidos limites da sindicncia judicial dos atos administrativos discricionrios deve ser acompanhada por uma anlise jurdico-funcional da capacidade real dos juzes brasileiros de controlar a aplicao de certos tipos de conceitos legais indeterminados nas diferentes reas setoriais. Por fim, aumentaram, de forma expressiva, as formas de controle do Poder Pblico na base dos direitos e princpios fundamentais, consagrados em abundncia pela Constituio de 1988. Recm-liberto das cartas antidemocrticas, desponta, neste contexto, um setor da opinio pblica brasileira que anseia por exercer o mximo de controle possvel sobre a atuao dos Poderes 172 Pblicos (...). Nesse aspecto, portanto, no h dvidas sobre o expressivo aumento da responsabilidade do Poder Judicirio brasileiro na medida da falta de cidadania de uma grande parte da sociedade civil.
172
Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional..., 1999, p. 103.

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DA IMPOSSIBILIDADE DE ADOO DA DESLEGALIZAO COMO FUNDAMENTO COMPETNCIA NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS
Maria Carolina Scheidgger Neves

Bacharela em Direito
Sumrio Introduo: intensificao de funes regulatrias e a natureza do poder normativo regulador. 1. Princpio da separao dos poderes 2. Competncia normativa e princpio da legalidade. 3. A flexibilizao do art. 84, IV da Constituio Federal. 4. A delegao e a teoria da deslegalizao. 4.1. Deslegalizao e poder normativo das agncias. 5. Concluses: discricionariedade regulamentar, uma possvel resposta. 6. Bibliografia. INTRODUO: INTENSIFICAO DE FUNES REGULATRIAS E A NATUREZA DO PODER NORMATIVO REGULADOR. Um dos temas que mais tem causado espcie no Direito Administrativo contemporneo diz respeito s alteraes do papel desempenhado pelo Estado. Com efeito, aps a falncia do Estado do Bem-estar, causada pela hipertrofia de suas funes e ineficincia de seus misteres, o ente estatal sofreu profundas reformas e desenvolveu novas atribuies, cujo conjunto foi doutrinariamente qualificado de atividade regulatria. O Estado resultante de tais reformas transferiu iniciativa privada grande parte de suas antigas e pesadas atribuies empresariais, por meio dos mecanismos da privatizao e da desestatizao. Tornou-se menor quanto sua interveno direta na economia, porm, em contrapartida, aperfeioou funes antes desprezadas ou mesmo renegadas. No poderia, por certo, simplesmente, abster-se completamente da atividade econmica, permitindo que o mercado
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impusesse suas prprias regras, sem qualquer fiscalizao ou controle, como gostariam os neoliberais mais radicais. O repasse de atribuies estatais no campo da interveno direta gerou a intensificao de inmeras funes novas e mais modernas do ente pblico, como a fiscalizao, a negociao, o planejamento, alm de competncias normativas para disciplinar setores econmicos determinados. A todo esse complexo de funes assumidas pelo Estado moderno, d-se o nome de regulao, e a esse novo paradigma estatal, a doutrina convencionou chamar de Estado Regulador. Por outro lado, diante da complexidade e da setorializao das relaes sociais e econmicas, tambm as medidas regulatrias tornaram-se segmentadas e cada vez mais tcnicas. Desta forma, tornou-se necessria a criao de rgos e entidades dotadas de independncia frente ao aparelho central do Estado e habilitadas para desempenhar estas novas funes. Esta iniciativa, experimentada inicialmente pelos Estados Unidos, logo se espalhou por toda a Europa e pela Amrica Latina. No Brasil, tais entes reguladores (agncias) foram criados sob a forma de autarquias em regime especial, em razo da autonomia poltico-administrativa e financeiro-econmica que lhes foi assegurada. Dentre as funes regulatrias, sem dvidas a mais polmica diz respeito ao exerccio de poderes normativos. Impe-se, ento, apreciar a natureza dessa atividade normativa desenvolvida pelas agncias reguladoras, especialmente diante da teoria da deslegalizao. 1. PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES
O desenvolvimento de administraes setorializadas e complexas, especialmente as agncias reguladoras, tem causado grandes discusses doutrinrias, principalmente quanto eventual violao ao princpio da tripartio dos poderes. Com efeito, do ponto de vista administrativo, a competncia reguladora abrange a fiscalizao das atividades desenvolvidas pelos particulares, o cumprimento das regras fixadas nos contratos de concesso, alm de poderes disciplinares e sancionatrios. A regulao envolve, outrossim, a soluo de controvrsias, quer entre o poder pblico e os agentes econmicos, quer entre estes e os consumidores. Por fim, a competncia reguladora confere poderes normativos bastante amplos, disciplinadores de toda a atividade regulada. O exerccio das atribuies hoje outorgadas s agncias reguladoras abrange, assim, aspectos de todas as funes integrantes da clssica separao dos
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Poderes idealizada por Montesquieu (administrativas, normativas e judicantes), sendo, ainda, exercidas com grande grau de autonomia em relao a esses mesmos Poderes, como forma de garantir-lhes a independncia que lhes essencial1. Nesses termos, essa imensa gama de poderes atribudos aos entes reguladores sofre duras crticas provenientes, principalmente, dos doutrinadores mais ortodoxos, que questionam sua compatibilidade com a tradicional teoria da separao dos poderes. Todavia, conforme demonstraremos a seguir, tal alegao de incompatibilidade no resiste a um estudo mais aprofundado e atual do tema. A teoria da separao dos poderes foi inicialmente organizada por Montesquieu. Acreditava ele que todo homem que detm integralmente o poder estatal tende a dele abusar e utilizar injustamente. Sendo assim, pregava a necessidade de diviso do poder estatal entre diversos rgos, que pudessem exercer as funes executivas, legislativas e jurisdicionais separadamente, evitando delegaes das atribuies de um poder a outro, mas controlando-se reciprocamente2. No entanto, o princpio da tripartio de poderes no pode ser levado a extremos, no sendo mais visto de forma sacramental ou dogmatizada. A prpria teoria da separao de poderes, nos moldes radicais em que projetada no nascedouro, j vinha sofrendo flexibilizaes por parte da doutrina moderna. De fato, hoje seria bem mais adequado se falar em mera diviso de funes do que propriamente em diviso de poderes. Na verdade, nenhum dos trs poderes do Estado desempenha apenas uma dessas funes unicamente e com exclusividade. Ao contrrio, o que se tem o exerccio preponderante de atividades legislativas, executivas ou jurisdicionais, em detrimento das demais, que seriam exercidas de forma atpica. Por outro lado, a complexidade das competncias contemporneas faz emergir outras atribuies que no se subsumem na clssica diviso tripartite, bem como fez proliferar inmeros rgos que no se incluem em qualquer dos trs conjuntos de poderes clssicos3. Seriam exemplos de tais instituies sui
Cf. ARAGO, Alexandre Santos de Arago. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 370.
2
Acerca da teoria da separao dos poderes, vide MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das leis. trad. Pedro Vieira Mota, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 1996.
3
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 152.
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generis, no Brasil, o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas e, agora, as agncias reguladoras. Finalmente, mister ressaltar que a conotao atual do princpio da separao de poderes diz respeito com a diviso de funes entre rgos diversos e com a noo de controles mutuamente exercidos pelos rgos do Estado (checks and balances), limitando o exerccio desmedido de poderes estatais. nesse sentido o ensinamento de Alexandre Santos de ARAGO4: Se retirarmos o carter dogmtico e sacramental impingido ao princpio da separao dos poderes, ele poder, sem perder a vitalidade, ser colocado em seus devidos termos, que o configuram como mera diviso das atribuies do Estado entre rgos distintos, ensejando uma salutar diviso de trabalho e um empecilho , geralmente perigosa, concentrao das funes estatais. Sendo assim, em princpio, poderamos concluir como o professor ARAGO5 que, de forma isolada ou conjunta, as funes exercidas pelas agncias reguladoras seriam funes administrativas em sentido amplo e, portanto, condizentes com a teoria moderna de tripartio dos poderes. No entanto, em que pese a modernizao da teoria de Montesquieu, ainda resta um ponto tensionante. Trata-se da possibilidade de adaptao da competncia normativa da Administrao, e em especial das agncias reguladoras, aos limites da separao entre o Legislativo e o Executivo e sua conseqncia mais relevante que o princpio da legalidade. Com efeito, principalmente em Estados como o Brasil, onde a subordinao lei absoluta, a produo de normas por entes administrativos encontra maiores obstculos jurdicos do que nos pases onde a reserva legal no to abrangente6. 2. COMPETNCIA NORMATIVA E PRINCPIO DA LEGALIDADE.
O princpio da legalidade tem origens no Estado Liberal, quando a classe burguesa, numa tentativa de limitar os desmandos e arbitrariedades do Absolutismo pr-existente, propulsionou a ideologia segundo a qual qualquer medida
ARAGO, Alexandre Santos de Arago. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 371.
5
Cf. ARAGO, Alexandre Santos de Arago. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 378.
6
Cf. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independncia da funo reguladora e os entes reguladores independentes. In: RDA. Rio de Janeiro, jan/mar, 2000, p. 255.
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jurdica somente seria legtima se decorresse de normas jurdicas adredemente estabelecidas por representantes eleitos para tal fim, e tivessem contedo genrico e abstrato7. A lei passou, assim, a ser considerada como a norma jurdica por excelncia, sob a qual estavam submetidos no s os sditos, mas tambm, e principalmente, os prprios detentores do poder. Nasce, ento com a sistematizao do princpio da legalidade, o denominado Estado de Direito. Destarte, o princpio da legalidade, desde suas primeiras formulaes, consagra a idia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei. No entanto, tal princpio no impede que a prpria Administrao edite tambm normas jurdicas, embora com maior ou menor liberdade, a depender do ordenamento jurdico de cada Estado. No Brasil, especificamente, o princpio da legalidade bastante rgido, gerando o que a doutrina denomina de reserva legal, segundo a qual lei em sentido formal cabe disciplinar toda a vida em sociedade e toda a atividade Administrativa. Ao regulamento administrativo, por sua vez, somente permitido emitir comandos complementares, explicitadores e executivos da lei. Constam tais previses, do prprio Texto Constitucional, assentados nos dispositivos dos arts. 5, II e 84, IV8. Em outros ordenamentos, como o francs e, em menor grau, o espanhol, a reserva legal relativizada, ou seja, somente algumas matrias so constitucionalmente reservadas regulamentao mediante lei formal. Destarte, as demais matrias poderiam ser disciplinadas direta e originariamente pela administrao por meio de decretos autnomos. O fato que, mesmo no Brasil, a complexidade das relaes sociais tm demandado uma normatizao setorial e concreta, alm de muito mais flexvel e
7 Cf. ARAGO, Alexandre Santos. Princpio da legalidade e poder regulamentar no Estado Contemporneo. In RDA. Rio de Janeiro, 225, jul/set, 2001, p. 113. 8 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; (Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ... IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; (Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988)
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gil. A lei, embora imprescindvel, tornou-se insuficiente para disciplinar a realidade social. Ademais, como ressalta Robertnio Santos PESSOA9: De um ponto de vista jurdico, o reconhecimento de um poder normativo Administrao Pblica decorre da nossa prpria estrutura constitucional, especificamente no que se refere ao poder regulamentar (CF, art. 49, V e 84, IV) e ao poder regulador do Estado (CF, art. 174, caput), este ltimo exercido pelas agncias reguladoras. Foi ento intensificada a competncia normativa da Administrao Pblica. E, com a adoo em nosso ordenamento jurdico das agncias reguladoras, tal competncia foi-lhes atribuda como soluo para essa preconizada atuao clere e flexvel, em questes no apenas concretas, mas tambm abstratas, em que predomine a escolha tcnica, distanciada das disputas partidarizadas e dos debates congressuais10. Como ento harmonizar esta nova competncia normativa da Administrao Pblica, que no se limita a executar a lei, com o princpio da legalidade e a separao dos poderes? 3. A FLEXIBILIZAO DO ART. 84, IV DA CONSTITUIO FEDERAL.
Muitas vezes se tem refutado o exerccio de competncias normativas pela Administrao Pblica, e em particular pelas agncias, sob o fundamento de que o art. 84, IV da Constituio ptria atribui privativamente ao Presidente da Repblica a competncia regulamentar, acrescentando que esta competncia somente pode ser exercida para fiel execuo da lei11.
PESSOA, Robertnio Santos. Tese Configurao atual da competncia normativa da Administrao Pblica, com a qual obteve o ttulo de doutor em Direito Pblico na Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Recife, 2003.
10
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 162.
11
Nesse sentido, veja-se a posio de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (Parcerias na Administrao Pblica. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p.156/157), para quem tal competncia regulamentar somente poderia ser exercida pela Administrao Indireta mediante delegao do Presidente da Repblica, jamais por atribuio legal.
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Contrapondo-se a tal posio, Leila CULLAR12 e Alexandre Santos ARAGO13 defendem que embora o dispositivo constitucional atribua a competncia regulamentar privativamente ao Presidente da Repblica, a lei poderia conferi-la, em assuntos determinados, a um rgo da Administrao Pblica ou a uma entidade, como as agncias reguladoras. De qualquer forma, a realidade que mesmo antes da instituio de agncias reguladoras, sempre houve atribuio de competncia normativa a rgos e entidades da Administrao. Por outro lado, quanto necessidade de que tais regulamentos restrinjam-se a fielmente executar a lei, razo assiste a Robertnio Santos PES14 SOA , segundo o qual a expresso execuo da lei, contida no Texto Constitucional deve ser reinterpretada e reconstrudo luz das novas realidades, abrangendo inclusive a competncia regulamentar abstrata que no se restringe a simplesmente executar a norma legal, mas devotado concretizao dos fins e metas do Estado. Com efeito, quando um regulamento editado por uma agncia est, por exemplo, disciplinando a poltica tarifria de determinado servio, no deixa de estar dando execuo ao dispositivo legal que previa que atribua agncia a modicidade das tarifas. No mesmo sentido, a lio de Alexandre Santos ARAGO: Assim, se adotarmos um conceito de execuo amplo, consistente no desenvolvimento de normas pr-estabelecidas, todos os regulamentos acima analisados sero de execuo, o que dever satisfazer aqueles apegados interpretao meramente literal do art. 84, IV, in fine, da Constituio Federal (decretos e regulamentos para a fiel execuo da lei).15
12
CULLAR, Leila. As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 166/ 167.
13
ARAGO, Alexandre Santos de Arago. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 381/382.
14
PESSOA, Robertnio Santos. Manuscritos da sua tese Configurao atual da competncia normativa da Administrao Pblica, com a qual obteve o ttulo de doutor em Direito Pblico na Universidade Federal de Pernambuco UFPE, p. 133.
15
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Oportuna, ainda, a lio de Maral JUSTEN FILHO16, no sentido da flexibilizao do art. 84, IV da Constituio: No se interpreta a Constituio atravs de mera traduo das palavras. Ou seja, a norma do art. 84, inc. IV, da CF/88 no significa, de modo necessrio, a excluso da possibilidade de ampla competncia normativa para complementao da lei. A fiel execuo pode ser interpretada como aquela que assegura a realizao da finalidade buscada pelo Direito, mesmo que isso no signifique a mera repetio dos termos da regulao legislativa. Assegurar a fiel execuo da lei propicia, por isso, a adoo de determinaes que, respeitando o esprito ou a finalidade da lei, configurem inovao disciplina por ela adotada. E finaliza o mesmo autor: O que se busca, enfim, propiciar a perfeita e integral aplicao da norma produzida legislativamente, o que pode importar a necessidade de adio ao contedo normativo at ento existente. Resta assim, inconteste que a competncia regulatria, ao executar a lei, em sentido amplo, pode, inclusive, inovar na ordem jurdica. 4. A DELEGAO E A TEORIA DA DESLEGALIZAO.
Alguns autores, especialmente europeus, sustentam que o exerccio de competncias normativas pela Administrao Pblica realizada mediante delegao pelo Poder Legislativo ao Executivo. Nesse sentido, clssica posio de Eduardo Garcia de ENTERRA17, segundo o qual a delegao legislativa se apresenta em trs espcies: delegao receptcia, remisso e deslegalizao. A delegao receptcia aquela de cujo exerccio surgem os chamados decretos legislativos e assim definida:
16
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 510.
17
ENTERRIA, Eduardo Garcia. Legislacion delegada potestad reglamentaria y control judicial. 3 ed. Madrid: Editorial civitas, 1998.
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Em ambos casos la Ley de delegacin confa al Gobierno (y nada ms que al Gobierno es posible, segn la norma constitucional, confiar esa conpetencia) la elaboracin de una norma con un contenido concreto, norma que la propia Ley delegante recibe como contenido propio o antecipa su elevacin al rango de Ley18. Ainda de acordo com ENTERRA19, a segunda forma de delegao legislativa seria a remisso: Una Ley remite a una normacin ulterior que ha de elaborar la Administracin, aunque sin asumir como propio su contenido, la determinacin de ciertos elementos normativos que complementan la ordenacin que la propia Ley delegante estabelece. Por fim, apresenta ENTERRIA a noo de deslegalizao (deslegalizacin), segundo a qual o ordenamento admitiria que o prprio legislador retirasse certas matrias do domnio da lei, passando-as ao domnio do regulamento20. No ordenamento jurdico brasileiro, a transferncia de competncia legiferante constitui violao ao princpio da separao dos poderes, somente sendo admitida em casos excepcionalssimos previstos na prpria Constituio Federal, no seu art. 68, que faculta ao Congresso Nacional, por meio de resoluo, a delegao ao Presidente da Repblica de poderes legislativos de forma limitada e em relao a matrias especficas21.
18
ENTERRIA, Eduardo Garcia. Legislacion delegada potestad reglamentaria y control judicial. 3 ed. Madrid: Editorial civitas, 1998, p. 176.
19
20
Cf. ENTERRIA, Eduardo Garcia. Legislacion delegada potestad reglamentaria y control judicial. 3 ed. Madrid: Editorial civitas, 1998, p. 220/225.
21
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. 2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda. (Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988)
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No entanto, desde a incorporao ao Brasil de agncias, em adaptao para no falar simples cpia do modelo norte-americano, os doutrinadores ptrios buscam uma explicao jurdica para o exerccio, por essas entidades, de competncias regulatrias. Foi assim que Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO22, depois seguido por outros autores, tentou introduzir no Brasil a teoria das tipologias de delegao idealizadas por Garca de Enterra. Segundo ele, a delegao receptcia, que consistiria na transferncia da funo legislativa ao Poder Executivo para produzir normas com fora de lei, adstrita a um quadro determinado e a um tempo estabelecido no ato de delegao, estariam previstas no Texto Constitucional no art. 59, IV, c/c art. 68 e 49, V23. J na delegao remissiva, haveria uma espcie de remessa pela lei de normatividade posterior, para que a Administrao regulamente o texto legal, correspondendo, no Direito Constitucional brasileiro, ao poder regulamentar, previsto no art. 84, IV, da Constituio. 4.1. DESLEGALIZAO E PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS Como ressaltado anteriormente, a classificao das espcies de delegao legislativa foi sistematizada por Eduardo Garca de ENTERRIA24, o qual, acerca da deslegalizao, assim ensinava: Llamamos deslegalizacin, (...) a la operacin que efecta una Ley que, sin entrar en la regulacin material de un tema, hasta entonces regulado por Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administracin. Assim, a deslegalizao consistiria na degradao do grau hierrquico de determinada regulao material. Deste modo, a lei deslegalizadora, sem adentrar na regulao material e sem importar, por si prpria, na revogao de lei
22
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 164/165.
23
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 165.
24
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anterior disciplinadora da matria, produz sua transferncia ao regulamento. Este, por sua vez, poder inovar e, portanto, revogar leis formais anteriores25. O mestre ENTERRA26 adverte, ainda, que o poder de revogar a lei material anterior no a essncia da tcnica de deslegalizao. Trata-se, em verdade, de simples conseqncia da degradao normativa operada. Acrescenta que, por outro lado, a Administrao se utiliza da delegao nsita na deslegalizao no apenas no momento do primeiro exerccio da mesma, que quando se produz o efeito ab-rogatrio da legislao anterior: sino tambin posteriormente, cuando sustituye esa primera norma por otras igualmente reglamentarias, momento em el cual es evidente que no se estn abrogando o innovando leyes, sino sus propias disposiciones reglamentarias anteriores. No que concerne deslegalizao, ensina Diogo de Figueiredo MO27 REIRA NETO que, tendo ela origem no direito francs, constitui a retirada de certas matrias do domnio da lei, passando-as ao controle do regulamento. O mencionado autor vislumbrou a aplicao da teoria da deslegalizao no Brasil em vrios dispositivos, em especial nos referentes s leis de criao das agncias reguladoras, as quais, segundo entende, procedem uma deslegalizao de determinadas competncias normativas, transferindo-as da sede legislativa para o regulamento. Tambm defendendo a aplicao da teoria da deslegalizao no ordenamento jurdico brasileiro, especifcamente nos casos das agncias reguladoras, Alexandre Santos ARAGO28 sustenta: No h qualquer inconstitucionalidade na deslegalizao, que no consistiria propriamente em uma transferncia de poderes legislativos, mas ape-
25
Cf. ENTERRIA, Eduardo Garcia. Legislacion delegada potestad reglamentaria y control judicial. 3 ed. Madrid: Editorial civitas, 1998, p. 220.
26
27 Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 166. 28
ARAGO, Alexandre Santos de Arago. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 422/423.
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nas na adoo, pelo prprio legislador, de uma poltica legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a regulao de determinada matria. E conclui o citado autor dizendo que: A deslegalizao estaria implcita no amplo poder normativo (esteado em standards gerais) conferido pelas leis instituidoras s agncias reguladoras para exercer as suas competncias regulando determinado setor da economia, principalmente em seus aspectos tcnicos, observada a poltica pblica fixada pela Lei e pela Administrao central29. Em que pesem os esforos doutrinrios para adaptar a teoria da deslegalizao ao Direito brasileiro, a verdade que Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO e Alexandre Santos ARAGO no aplicam a tcnica da deslegalizao tal como existente em pases como Espanha ou Frana, de onde se originou. Com efeito, tanto na Frana, como na Espanha, a deslegalizao constitui, como ressaltado anteriormente, o mecanismo pelo qual uma lei meramente deslegalizadora ( que no trata de regulao material) transfere ao regulamento o poder de disciplinar determinada matria, podendo, inclusive, revogar lei anterior sobre o mesmo assunto. No entanto, diferentemente do Brasil, nesses ordenamentos essa tcnica possvel porque no h reserva constitucional absoluta legalidade formal. Tomemos o exemplo da Frana. A Constituio Francesa de 1958, em seu art. 3430 elenca uma srie de matrias que so reservadas ao disciplinamen-
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La loi est vote par le Parlement. La loi fixe les rgles concernant: les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques; les sujtions imposes par la Dfense Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens; la nationalit, ltat et la capacit des personnes, les rgimes matrimoniaux, les successions et libralits; la dtermination des crimes et dlits ainsi que les peines qui leur sont applicables; la procdure pnale; lamnistie; la cration de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats; lassiette, le taux et les modalits de recouvrement des impositions de toutes natures; le rgime dmission de la monnaie. La loi fixe galement les rgles concernant: le rgime lectoral des assembles parlementaires et des assembles territoriales; la cration de catgories dtablissements publics;
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to por lei formal. Ressalvadas tais matrias, o art. 3731 dispe que as demais podero ser regidas por simples regulamento, assegurando que, mesmo que uma dessas questes residuais seja disciplinada por lei, tambm por meio de regulamento poder ser revogada. Sendo assim, a deslegalizao s possvel em tais pases porque h previso legal permitindo que o regulamento altere ou mesmo revogue uma norma legal. O prprio Eduardo Garcia de ENTERRA32 adverte que no h espao para a deslegalizao quando a matria for constitucionalmente reservada lei. So seus ensinamentos: Por su naturaleza, parece que puede afirmarse con firmeza que la tcnica deslegalizadora no es aplicable a las materias constitucionalmente reservadas a la Ley. Esta reserva de una materia a la Ley se infringira, evidentemente, si pretendiese cumplirse con una Ley de contenido puramente formal, operante en el mbito abstracto del rango, Ley que justamente viene a entregar la regulacin de la materia que se trate a los Reglamentos.
les garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires de lEtat; les nationalisations dentreprises et les transferts de proprit dentreprises du secteur public au secteur priv. La loi dtermine les principes fondamentaux: de lorganisation gnrale de la Dfense Nationale; de la libre administration des collectivits locales, de leurs comptences et de leurs ressources; de lenseignement; du rgime de la proprit, des droits rels et des obligations civiles et commerciales; du droit du travail, du droit syndical et de la scurit sociale. Les lois de finances dterminent les ressources et les charges de lEtat dans les conditions et sous les rserves prvues par une loi organique. Les lois de financement de la scurit sociale dterminent les conditions gnrales de son quilibre financier et, compte tenu de leurs prvisions de recettes, fixent ses objectifs de dpenses, dans les conditions et sous les rserves prvues par une loi organique. Des lois de programmes dterminent les objectifs de laction conomique et sociale de lEtat. Les dispositions du prsent article pourront tre prcises et compltes par une loi organique. (La Constitution du 4 octobre 1958 In http://www.premier-ministre.gouv.fr/fr/p.cfm?ref=6979)
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Art. 37 Les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractre rglementaire. Les textes de forme lgislative intervenus en ces matires peuvent tre modifis par dcrets pris aprs avis du Conseil dEtat. Ceux de ces textes qui interviendraient aprs lentre en vigueur de la prsente Constitution ne pourront tre modifis par dcret que si le Conseil Constitutionnel a dclar quils ont un caractre rglementaire en vertu de lalina prcdent. (La Constitution du 4 octobre 1958 In http:// www.premier-ministre.gouv.fr/fr/p.cfm?ref=6979)
32
ENTERRIA, Eduardo Garcia. Legislacion delegada potestad reglamentaria y control judicial. 3 ed. Madrid: Editorial civitas, 1998, p. 223/224.
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No ordenamento jurdico brasileiro, por seu turno, no qual a prpria Constituio adverte que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei (CF/88, art. 5, II), e que o Congresso pode sustar atos que exorbitem o poder regulamentar (CF/88, art. 49, V), a previso de reserva legislativa absoluta, como j demonstrado alhures. Portanto, a lei no poderia simplesmente abdicar de disciplinar determinada matria, transferindo esta tarefa aos regulamentos produzidos pelas agncias reguladoras, sob pena de afronta aos princpios da legalidade e da indelegabilidade e, por conseqncia, tripartio de poderes. Realmente, tampouco se poderia falar em delegao legislativa, pois esta constitucionalmente reservada ao Presidente da Repblica e marcada por sua excepcionalidade e transitoriedade (CF/88, art. 68). No mesmo sentido, concluindo pela inaplicabilidade da teoria da deslegalizao ao modelo brasileiro, so as lies de Maral JUSTEN FILHO33: De todo modo, situao similar no se admite no Brasil. Mais precisamente, h apenas uma via para atribuio de competncia legiferante delegada ao Executivo. Trata-se da lei delegada. Mais ainda, seria inquestionavelmente inconstitucional, perante nossa ordem jurdica, que o Congresso Nacional resolvesse atribuir ao Executivo o poder de, mediante decretos, revogar leis e editar a disciplina sobre certas matrias. E acrescenta o mencionado autor: Alis, esse segundo aspecto envolve questo ainda mais grave. At se poderia imaginar que uma lei decretasse revogadas todas as leis anteriores incompatveis com certos princpios e remetesse ao Executivo elaborar uma espcie de consolidao do Direito vigente. Mas seria inconcebvel, em face da ordem brasileira, que uma lei determinasse que a nova disciplina de certos assuntos fosse veiculada pelo Executivo por meio de um decreto. De fato, no se pode tomar teorias que funcionam (ou parecem funcionar) em outros ordenamentos e aplic-las ao Direito brasileiro sem levar em conta a
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rigidez da nossa Constituio e os limites jurdicos do nosso sistema legislativo e administrativo. 5. CONCLUSES: DISCRICIONARIEDADE REGULAMENTAR, UMA POSSVEL RESPOSTA
certo que o exerccio de competncias normativas pelas agncias reguladoras no prescinde, nem poderia prescindir, dentro do ordenamento jurdico brasileiro, da existncia prvia de disciplinamento da matria por meio de lei em sentido formal. Todavia, tambm inquestionvel que, diante da complexidade das atividades da sociedade moderna, a lei j no dispe de condies para prever todas as possibilidades e especificidades impostas pela setorializao econmica e social. Sendo assim, deve ser reconhecida certa margem de discricionariedade para o desempenho de variada atividade normativa por parte da Administrao Pblica. Nesses casos, constata-se que a lei formal, insuficiente, necessita do exerccio de competncias normativas gerais e abstratas, produtoras de inquestionvel inovao na disciplina legal. E esta atuao normativa do ente administrativo no infringe o princpio da legalidade, na medida em que h uma lei regulando, ainda que minimamente, a matria e lhe conferindo tal competncia. 34 Como ressalta Maral JUSTEN FILHO , o que no se admite o exerccio de competncia normativa pela Administrao Pblica sem o respaldo de uma norma legal: No se admite a edio pela autoridade administrativa de regras desvinculadas da existncia de uma lei. descabido o exerccio de competncia normativa autnoma, que desencadeie a disciplina regulatria para um campo especfico sem autorizao e disciplina legislativa prvia. Mais ainda, no se admite que o regulamento ultrapasse os limites, o esprito ou o contedo da lei. Todavia, igualmente impossvel que a lei simplesmente transfira a competncia normativa para o regulamento, como ocorre na tcnica da deslegalizao.
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Destarte, a atuao normativa do regulamento, ainda quando tenha carter inovador, objetiva proceder a fiel execuo da lei (em sentido amplo, conforme apreciado no item 3). Isso porque o legislador pode decidir por reger integral e minunciosamente determinada matria. Mas pode tambm adotar disciplina no exaustiva, atribuindo ao administrador o poder de regular os detalhes da aplicao concreta dos princpios e objetivos legais. Trata-se da atribuio de competncia discricionria. Tal mecanismo qualificado por Eduardo Garca de ENTERRA35 como delegao remissiva. Explica o autor: La Ley renuncia a regular em su totalidad la matria y llama para concluir esa regulacin a otra norma, a la que entrega la disponibilidad necesaria para ello. Outros autores, como Maral JUSTEN FILHO36 e Robertnio Santos 37 PESSOA preferem falar em delegao normativa secundria. Esclarece Maral JUSTEN FILHO: Mas pode dar-se uma delegao normativa de cunho secundrio. Reconhece-se ao Legislativo a faculdade de optar entre adotar uma disciplina exaustiva e completa ou de estabelecer as regras bsicas e essenciais. Nesse ltimo caso, remete-se explcita ou implicitamente regulamentao pelo Executivo. Trata-se, enfim, de uma escolha do legislador. (...) Mas tambm se admite que a lei adote disciplina que deixa margem para maior autonomia do seu aplicador. Nesses casos, um ou mais dos pressupostos de incidncia da norma ou uma ou mais das determinaes mandamentais no esto disciplinadas de modo exaustivo atravs da lei. Atribui-se ao aplicador a competncia para identificar os pressupostos ou determinar os comandos normativos para o caso concreto. Nesse caso, surge para o aplicador da lei uma competncia discricionria.
35
36
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002,p. 513.
37
PESSOA, Robertnio Santos. Manuscritos da sua tese Configurao atual da competncia normativa da Administrao Pblica, com a qual obteve o ttulo de doutor em Direito Pblico na Universidade Federal de Pernambuco UFPE. p. 182.
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Essa discricionariedade regulamentar atribuda pela lei mediante a utilizao de conceitos amplos, de contedo relativamente indeterminado ou determinvel de acordo com os conhecimentos tcnicos do administrador (no caso, da agncia reguladora). Desta forma, diante da margem discricionria aberta pela lei, poder o administrador exercer atividade normativa, inclusive inovadora em relao ao ordenamento jurdico. No h no Direito brasileiro vedao a tal procedimento remissivo por parte da norma legal. Trata-se da discricionariedade regulamentar, uma das vertentes da discricionariedade administrativa (amplamente debatida doutrinariamente), e a explicao mais razovel para o poder normativo das agncias reguladoras brasileiras. O que se mostra impossvel a simples renncia da lei no disciplinamento da matria, transferindo-a ao regulamento (a pretendida deslegalizao). Nesse sentido, tem sido, embora de forma ainda no consolidada, o entendimento do Pretrio Excelso, que ao apreciar a legislao da ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes, na ADIN n. 1668/DF (Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 16.04.2004, p. 00052), suspendeu a eficcia de dispositivo que conferia ao ente regulador competncia para dispor sobre licitao de outorga de servio de telefonia de maneira diversa da prevista na Lei n. 8.666/93. 6. BIBLIOGRAFIA
ARAGO, Alexandre Santos de Arago. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. _____. Princpio da legalidade e poder regulamentar no Estado Contemporneo. In RDA. Rio de Janeiro, 225, jul/set, 2001. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independncia da funo reguladora e os entes reguladores independentes. In: RDA. Rio de Janeiro, jan/mar, 2000. CULLAR, Leila. As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo. So Paulo: Dialtica, 2001. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002. ENTERRIA, Eduardo Garcia. Legislacion delegada potestad reglamentaria y control judicial. 3 ed. Madrid: Editorial civitas, 1998.
241
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das leis. trad. Pedro Vieira Mota, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 1996. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 152. _____. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. PESSOA, Robertnio Santos. Tese Configurao atual da competncia normativa da Administrao Pblica, com a qual obteve o ttulo de doutor em Direito Pblico na Universidade Federal de Pernambuco UFPE.
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PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL (Uma abordagem especial quanto aos princpios inspiradores dos Juizados Especiais e questo da subsidiariedade)
Luciana de Medeiros Fernandes
Mestre e Doutoranda em Direito Pblico pela UFPE Professora universitria
Art. 8 Garantias judiciais. o 1 Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (Conveno Americana sobre Direitos Humanos San Jos da Costa Rica 1969)
Sumrio: 1. Introduo Princpios jurdicos: conceitos, funes, classificao e importncia. Plano de trabalho; 2. Os princpios gerais do direito processual; 3. Princpios dos Juizados Especiais; 4. O princpio da subsidiariedade: a relao entre o direito processual comum e as leis de regncia dos Juizados Especiais; 5. Concluso: a evoluo do direito processual; Bibliografia.
1.
INTRODUO PRINCPIOS JURDICOS: CONCEITOS, FUNES, CLASSIFICAO E IMPORTNCIA. PLANO DE TRABALHO.
Princpio se traduz por comeo, origem, causa, germe, base, razo, verdades primeiras1. Trata-se, por conseguinte, de uma expresso a qual se pode
1
V. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 228-229.
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atribuir vrias acepes: princpio como designao do que inicia, do que precede, de provenincia; princpio como preceito fundamental, como ncleo, alicerce ou suporte essencial de um sistema; princpio como elemento motivador, movente e de identificao de uma estrutura, mandamento determinante, justificador, diretivo e de percepo. vocbulo que se pode dizer plurvoco, no obstante deva se reconhecer que, de certo modo, todos os seus sentidos convergem para a idia de fonte (de raiz, de sustentao e de movimento). Jos CRETELLA Neto caracteriza o termo como equvoco e, em certos casos, anlogo, afirmando que, na linguagem comum, princpio antnimo de trmino, mas, na significao cientfica, princpios so proposies bsicas, fundamentais e tpicas, que sustentam toda e qualquer cincia2. Miguel REALE define-os como verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos 3 exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis . Os princpios jurdicos ou princpios de direito podem ser identificados, inicialmente, como enunciados fundamentais embasadores do direito, as razes informadoras e edificadoras do sistema jurdico e das suas estruturas e instituies. Celso Antnio Bandeira de MELLO, sempre citado na matria, assevera que princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico4. Eros Roberto GRAU, citando Genaro CARRI e Jerzy WRBLEWSKI, especificamente quanto aos princpios jurdicos, aponta para a polissemia da expresso. Reala a distino promovida por Antoine JEAMMAUD entre princpios gerais de direito e princpios jurdicos como regras jurdicas, estando estes explicitamente previstos (positivados) nos textos jurdicos (e sendo considerados segundo critrios de vigncia e eficcia), e correspondendo, aqueles, a
CRETELLA Neto, Jos. Fundamentos Pirncipiolgicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 01-04.
3
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 305.
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 11 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 629-630.
244
proposies no-positivadas, no-normativas. Assevera, Eros Roberto GRAU, que tal diferenciao no seria de todo adequada, na medida em que os princpios no se confundiriam com as regras jurdicas regulamentao de carter geral , bem como porquanto a expresso princpios gerais de direito seria, de igual modo, polissmica. Assim, agasalha a separao proposta por JEAMMAUD, distanciando-se, contudo, da terminologia princpios jurdicos como regras jurdicas, e utilizando-se da expresso princpios positivos de direito, para distingui-los dos princpios gerais de direito ou princpios descobertos do ordenamento positivo. Estes, por sua vez, poderiam assumir dois sentidos distintos: a) conjunto dos preceitos descritivos do direito em geral e b) parcela das proposies de determinado ordenamento jurdico que, embora no explicitadas em textos normativos, encontram-se contempladas, em estado de latncia, nesse ordenamento. GRAU perfaz, ento, a distino entre princpios e regras, dotados, todos eles, de normatividade (normas como enunciados prescritos de dever ser). Esse carter normativo, quanto aos princpios, verifica-se nos princpios positivados expressos em textos normativos escritos , bem como nos princpios gerais de direito, no sentido indicado no item b acima5. Dos ensinamentos de DWORKIN e ALEXY decorrem trs pontos de dissonncia entre as espcies normativas referidas: a) a verificao de uma exceo, no enunciada teoricamente, aplicao de princpio jurdico no resulta na sua extirpao da ordem jurdica ou no reconhecimento de sua incompletude; as regras jurdicas, por sua vez, ou se aplicam integralmente, ou no so aplicveis, de modo que a existncia de excees, no enunciadas ao lado da correspondente regra jurdica, impe a concluso pelo defeito normativo excludente da regra; b) os princpios aplicam-se a uma srie indefinida de situaes; as regras, a situaes jurdicas determinadas (embora indeterminadas quanto ao nmero); c) no caso de conflito entre princpios (antinomia jurdica imprpria), nenhum dos princpios ser eliminado do sistema jurdico, pois, entre eles, no haver propriamente antinomia, mas apenas uma relao de coexistncia-afas-
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 76. Paulo BONAVIDES destaca que o trao de normatividadeconstitui o passo mais largo dado pela doutrina contempornea para a caracterizao dos princpios. Cita, o autor, os seis conceitos de princpio propostos por Ricardo GUASTINI, tendo por elemento comum a normatividade: a) princpio como norma dotada de alto grau de generalidade; b) princpio como norma dotada de alto grau de indeterminao; c) princpio como norma programtica; d) princpio como norma hierarquicamente superior; e) princpio como norma fundamental do sistema; f) princpio como normas de orientao na escolha de disposies normativas aplicveis no caso. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 230-231.
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tamento, gerada pela maior adequao de um dos princpios ao momento e situao (aplicao por ponderao); na hiptese de conflito entre regras, uma delas ser eliminada do sistema jurdico, para que a outra incida (aplicao por subsuno). Ou, ainda, aos princpios se atribui dimenso de peso e importncia; s regras, dimenso de validade6. Segundo ALEXY: princpios so normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida to ampla quanto possvel relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so, portanto, mandamentos de otimizao; regras so normas que, sempre, ou s podem ser cumpridas ou no cumpridas, se uma regra vale, ordenado fazer exatamente aquilo que ela pede, no mais e no menos. Regras contm, com isso, determinaes no quadro do ftica e juridicamente possvel. Elas so, portanto, manda7 mentos definitivos . De conformidade com DWORKIN: A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. (...). / Mas no assim que funcionam os princpios (...). Mesmo
Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 89-99, e ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Palestra proferida na sede da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7 de dezembro de 1998. CANOTILHO apresenta os seguintes critrios de distino: a) Grau de abstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras so susceptveis de aplicao directa; c) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes do direito: os princpios so normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex.: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentre do sistema jurdico (ex.: princpios do Estado de Direito); d) Proximidade da ideia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou da ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional; f) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, dezempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. CANOTILHO, J J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Lisboa: Almedina, s/d, pp. 1144-1145.
7
ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Palestra proferida na sede da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7 de dezembro de 1998.
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aqueles que mais se assemelham a regras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas8. Sublinhe-se a importncia que tem sido conferida distino entre regras jurdicas e princpios jurdicos sendo ambos, segundo se sustenta, espcies do gnero norma jurdica (preceito de regulamentao jurdica das condutas humanas em sociedade, ordenador de obrigaes jurdicas) , com a enfatizao dos princpios. Pode-se afirmar que esse relevo se deve, de certa maneira, insero dos princpios nos textos normativos especialmente na Constituio , resultante do reconhecimento de sua fora coercitiva, e crescente tendncia de invocao dos princpios nas discusses jurdicas, seja na sua vertente terica ou zettica, seja no contexto da aplicabilidade ou de concretizao da soluo dos conflitos intersubjetivos juridicamente relevantes. Os princpios avultam, assim, como verdadeiras normas de conduta, e no meramente como diretrizes hermenuticas. Despertou-se, por assim dizer, para o fato de que os princpios jurdicos escritos ou implcitos representam as bases sobre as quais o direito se constri e das quais ele deriva (as regras jurdicas, inclusive, seriam concreo dos princpios), ou, dito de outro modo, os elementos fundamentais que inspiram o sistema jurdico e que, portanto, devem funcionar como orientadores preferenciais da interpretao, da aplicao e da integrao normativa, com o conseqente afastamento de uma postura mais legalista. Mais que isso, vislumbrou-se que os princpios de direito no esto localizados fora do sistema jurdico positivo (no direito natural, exempli gratia), mas sim no seu interior (com promoo da unidade e da coerncia sistmica), conquanto no se confundindo com as regras jurdicas, bem como que, muitos deles, embora no consagrados com estrutura de regra jurdica ou especificados como proposies jurdicas escritas particulares, detm normatividade, dada a funo que lhes reservada9. Paulo BONAVIDES bem analisa a evoluo observada no processo de juridicizao dos princpios. Destaca ele a existncia de trs fases. A primeira chamada jusnaturalista e nela os princpios habitam ainda esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimenso tico-valorativa de idia que inspira os postu-
Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4 ed.rev.atual. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 89-99.
9
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 232 e 234.
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lados de justia. Nessa etapa, os princpios eram concebidos como axiomas jurdicos, normas universais de bem obrar, decorrentes de um direito ideal10. A segunda fase, a juspositivista, na qual os princpios eram considerados como fontes normativas subsidirias, derivadas da prpria lei, confirmadores, assim, do imprio da norma legal, tendo em conta que afastariam, por sua atribuio 11 supletria, a possibilidade de lacunas . Por fim, tem-se a fase do ps-positivismo. Nesse momento, aos princpios se confere a normatividade inerente ao conceito de direito, fundada na generalidade e na fecundidade (Domenico FARIAS), ou seja, atribui-se-lhe a condio de fonte primria de normatividade, de normas-chaves de todo o sistema jurdico. BONAVIDES sublinha, em relao a essa fase, que as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais, bem como que, ao lado do processo de constitucionalizao dos princpios, teve particular importncia, no desenvolvimento da idia de princpio como norma, o apadrinhamento dos princpios gerais de direito pelas Cortes Internacionais de Justia12. Por fim, BONAVIDES ressalta que, para a teoria contempornea dos princpios, deve-se reconhecer a superioridade e hegemonia dos princpios na pirmide normativa; supremacia que no unicamente formal, mas sobretudo material, e apenas possvel na medida em que os princpios so compreendidos e equiparados e at mesmo confundido com os valores, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurdicos, a expresso mais alta da normatividade que fundamenta a organizao do poder13. Remata, o autor: Em resumo, a teoria dos princpios chega presente fase do pspositivismo com os seguintes resultados j consolidados: a passagem dos princpios da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixssimo teor de densidade nor-
10
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 235-237.
11
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 237-259.
12
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 259.
13
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 265.
248
mativa; a transio crucial da ordem jusprivatista (sua antiga insero nos Cdigos) para a rbita juspublicstica (seu ingresso nas Constituies); a suspenso da distino clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da esfera da jusfilosofia para o domnio da Cincia Jurdica; a proclamao de sua normatividade; a perda do seu carter de normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretudo por obra sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios, como espcies diversificadas do gnero norma, e, finalmente, por expresso mxima de todo esse desdobramento doutrinrio, o mais significativo dos seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos princpios14. Os princpios jurdicos desempenham, nessa contextura, vrias funes: a) fundamentadora, isto , constituem-se em fundamento da ordem jurdica; b) normativa, ou seja, regulatria das condutas humanas juridicamente relevantes; c) interpretativa e esclarecedora, no sentido de que orientam o processo de investigao do contedo e do alcance das regras jurdicas, por serem, estas, numa anlise mais percuciente, expresso de princpios; d) criadora, integradora e supletiva (subsidiariedade), na medida em que preenchem as lacunas existentes em razo de deficincia da lei; e) diretiva, porquanto funcionam como rumo, indicando objetivos a serem alcanados; f) hierarquizadora de preceito normativos, segundo os valores a serem protegidos; g) favorecedora da unidade e da coerncia do sistema jurdico, fucionando como normas-vnculos. Os princpios podem ser classificados de acordo com distintos critrios. REALE, por exemplo, distingue, consoante o mbito de amplicao, entre princpios omnivalentes (vlidos para todas as espcies de saber), princpios plurivalentes (aplicveis a vrios campos do conhecimento) e princpios monovalentes (vlidos apenas para determinada cincia)15. Seguindo o mesmo raciocnio, CRETELLA Neto enumera os princpios onivalentes ou universais (como os da identidade, da no-contradio, do terceiro excludo e da razo suficiente), os princpios plurivalentes (como o da conservao da energia, vlidos para a Fsica e para a Qumica, e o dos rendimentos decrescentes, da Economia), os princpios monovalentes (como os da legalidade e da inescusabilidade no cumpri14
Cf. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 306.
15
Cf. CRETELLA Neto, Jos. Fundamentos Pirncipiolgicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 05-09.
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mento da lei, aplicveis unicamente no campo da Cincia Jurdica) e os princpios setorias ou regionais, enquanto proposies bsicas em que repousam os diversos setores em que se baseia determinada cincia16. No contexto do direito constitucional, portanto de forma mais setorizada, CANOTILHO elenca os princpios jurdicos fundamentais (princpios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional), os princpios polticos constitucionalmente conformadores (que explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte), os princpios constitucionais impositivos (impem aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a execuo de tarefas) e os princpios-garantia(visam instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidados)17. Nelson NERY Jnior, por sua vez, classifica os princpios em informativos (axiomas que prescindem de demonstrao, no se baseiam em outros critrios que no os estritamente tcnicos e lgicos, no possuindo praticamente nenhum contedo ideolgico) e fundamentais ou gerais (princpios sobre os quais o sistema jurdico pode fazer opo, considerando aspectos polticos e ideol18 gicos) . Segundo CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, o apartamento entre princpios informativos e gerais se d, na medida em que os primeiros esto associados a aspiraes ou projees ideais de aperfeioamento, enquanto os segundos, embora animados pelos primeiros, se circunscrevem, com maior preciso, ao contexto da dogmtica jurdica de conformao do direito positivo19. No mbito do direito processual, importante se mostra a percepo dos chamados princpios informativos, na medida em que correspondem a enunciados que se destinam ao aprimoramento do processo. Assim, pode ser reputada
16
CANOTILHO, J J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Lisboa: Almedina, s/ d, pp. 1149-1151.
17
NERY Jnior, Nelson. Princpios doProcesso Civil na Constituio Federal. 7 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais (Coleo Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman vol. 21), 2002, p. 30.
18
Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 50-51.
19
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 51.
250
clssica no sentido de que no perdeu as luzes com o transcurso do tempo a classificao proposta para os princpios informativos, a saber20: a) princpio lgico: seleo de meios mais eficazes e rpidos de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro. Esse princpio congrega a duas maiores preocupaes da atualidade, no tocante ao processo, quais sejam a efetividade e a razoabilidade dos prazos processuais, questes que, em conjunto, remetem ao tema da instrumentalidade do processo, permeando este, de resto, todos os demais princpios que se seguem. Cuida-se de desenvolver mecanismos e procedimentos atravs dos quais se possa prestar a tutela postulada com celeridade, utilidade e preciso, segundo as necessidades trazidas juzo e respaldadas em dada realidade ftica; b) princpio jurdico: igualdade e, pois, equilbrio, no tratamento das partes do processo, justia como escopo mximo a ser alcanado. Compreende a percepo das disparidades que podem existir entre as partes da relao processual, bem como invoca a necessidade de que seja promovida a equilibrao jurdica, como forma de respeito a todas as esferas jurdicas envolvidas. Consagra, ainda, o fim ltimo e o esteio de legitimao do processo, a realizao da justia, haja vista que o processo no se confunde com simples tcnica, envolvendo o conceito mais complexo de relao processual, arcabouo tico; c) princpio poltico: o mximo de garantia social, com o mnimo de sacrifcio individual da liberdade. A finalidade do processo abandonada a viso privativista (processo como tcnica de soluo de conflito intersubjetivo) e enaltecido seu carter social (processo como garantidor da justia e da paz social pela promoo de provimento judicial ou administrativo clere e profcuo) , no prescinde do respeito s liberdades individuais; d) princpio econmico: processo acessvel a todos, com vista ao seu custo e sua durao. De acordo com esse postulado, impe-se a adoo de medidas processuais que promovam a insero dos hipossuficientes no contexto do Estado judicirio, de modo que efeitos financeiros do processo incidam apenas em relao aos que tm condi-
20
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es econmicas de por eles responder. Demais disso, est a se exigir a evoluo para um processo de curto prazo, no qual a tutela processual seja ofertada com a maior brevidade possvel, em nome mesmo da utilidade que pretenda ensejar. Ao lado dos princpios informativos, o direito processual conta com princpios gerais ou fundamentais. Estes constituem, especificamente, o objeto deste trabalho. Sero estudados, nesta monografia, os princpios gerais do direito processual, especialmente vista da Constituio Federal brasileira de 1988, por fora mesmo da indicao de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO de que sobretudo nos princpios constitucionais que se embasam todas as disciplinas processuais, encontrando na Lei Maior a plataforma comum que permite a elaborao de uma teoria geral do processo21, correspondendo esta a um sistema de conceitos e princpios elevados ao grau mximo de generalizao til e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do direito processual22. Em sntese, considerado o campo de abrangncia da disciplina Teoria Geral do Processo no adstrita s especificidades dos ramos civil, penal, trabalhista, administrativo, dentre outros , analisar-se-o os preceitos fundamentais do direito processual, genericamente considerado, tendo por substrato bsico as disposies constitucionais pertinentes. Essa apreciao permitir, na continuidade da perquirio, a melhor compreenso dos princpios que norteiam os Juizados Especiais, representativos estes, por assim dizer, de um novo processo concretizador da regra do irrestrito acesso justia e guiado fundamentalmente pelos princpios da economia, da oralidade e da simplicidade , resposta adequada e moderna s exigncias contidas nos princpios constitucionais do processo (processo acessvel, aberto, gratuito em primeiro grau de jurisdio, gil, simples e concentrado, permevel a um grau elevadssimo de participao das partes e do juiz)23. Devendo, ainda, ser considerado, quanto a este processo especial, o princpio da subsidiariedade, no tocante complementariedade que se busca no processo comum.
21
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 10 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 69.
22
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 10 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 37.
23
252
A relevncia do estudo ora proposto j foi destacada em linhas anteriores. Os princpios abandonaram a posio secundria e abstrata, na estrutura do sistema jurdico, e se impuseram, com particular concreo, como fundamentos da ordem jurdica e com autoridade normativa. So, no raras vezes, invocados como razo de decidir, pelos juzes e tribunais, e, com a sua crescente constitucionalizao, passaram a figurar, com especial fulgor, nas decises do Pretrio Excelso. Alm disso, tm, os princpios, por sentido, a unidade e a congruncia do campo jurdico correspondente. Assim, justificada a anlise, passa-se ao plano do trabalho. No item que segue, sero tecidas consideraes sobre os princpios gerais do direito processual. Na terceira parte da manografia, sero analisados os princpios que embasam os Juizados Especiais, para, em seguida (quarto item) serem lanados olhos questo do aproveitamento das disposies normativas do direito processual comum nos Juizados Especiais. Concluir-se- com o traado da evoluo do direito processual, enquanto reflexo, em certa medida, do refinamento dos seus princpios. 2. OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL.
Dentre os princpios fundamentais do direito processual, alguns repousam expressamente no corpo da Constituio Federal brasileira de 1988, consoante se apreende dos enunciados que seguem transcritos: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; ... XXXVII no haver juzo ou tribunal de exceo; ... LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
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... LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; ... Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: ... IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; Desses dispositivos se extraem, ao lado da regra-mater do pleno acesso justia (direito de ao e de defesa) e embasados no super-princpio do devido processo legal, os princpios da igualdade processual, do contraditrio e da ampla defesa, da publicidade, da imparcialidade do juiz e da motivao das decises. De se descatar, outrossim, como preceitos essenciais do direito processual: o princpio da ao, o princpio da livre investigao das provas, o princpio do impulso oficial, o princpio da persuaso racional do juiz, o princpio da lealdade processual, o princpio da instrumentalidade das formas e o princpio do duplo grau de jurisdio. Pela salincia, convm analisar cada um dos princpios apontados. O devido processo legal. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTROLE JUDICIAL: C.F., art. 5, LV e XXXV. I. - Alegao de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5, LV. A ofensa ao preceito inscrito no art. 5, LV, se ocorrente, seria indireta. A ofensa direta teria ocorrido relativamente norma processual, de ndole infraconstitucional. II. - Deciso contrria aos interesses da parte no constitui negativa de prestao jurisdicional. III. - Agravo no provido. (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 315318/SP, Rel. Min. Calos Velloso, j. em 05/03/2002, publ. em DJ de 05/04/2002) Grifos que no esto no original.
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EXTRADIO - REPBLICA POPULAR DA CHINA - CRIME DE ESTELIONATO PUNVEL COM A PENA DE MORTE - TIPIFICAO PENAL PRECRIA E INSUFICIENTE QUE INVIABILIZA O EXAME DO REQUISITO CONCERNENTE DUPLA INCRIMINAO - PEDIDO INDEFERIDO. PROCESSO EXTRADICIONAL E FUNO DE GARANTIA DO TIPO PENAL. - O ato de tipificao penal impe ao Estado o dever de identificar, com clareza e preciso, os elementos definidores da conduta delituosa. As normas de incriminao que desatendem a essa exigncia de objetividade - alm de descumprirem a funo de garantia que inerente ao tipo penal qualificam-se como expresso de um discurso normativo absolutamente incompatvel com a essncia mesma dos princpios que estruturam o sistema penal no contexto dos regimes democrticos. O reconhecimento da possibilidade de instituio de estruturas tpicas flexveis no confere ao Estado o poder de construir figuras penais com utilizao, pelo legislador, de expresses ambguas, vagas, imprecisas e indefinidas. que o regime de indeterminao do tipo penal implica, em ltima anlise, a prpria subverso do postulado constitucional da reserva de lei, da resultando, como efeito conseqencial imediato, o gravssimo comprometimento do sistema das liberdades pblicas. A clusula de tipificao penal, cujo contedo descritivo se revela precrio e insuficiente, no permite que se observe o princpio da dupla incriminao, inviabilizando, em conseqncia, o acolhimento do pedido extradicional. EXTRADIO E RESPEITO AOS DIREITOS HUMANOS. - A essencialidade da cooperao internacional na represso penal aos delitos comuns no exonera o Estado brasileiro - e, em particular, o Supremo Tribunal Federal - de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do sdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso Pas, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O fato de o estrangeiro ostentar a condio jurdica de extraditando no basta para reduzi-lo a um estado de submisso incompatvel com a essencial dignidade que lhe inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos fundamentais inalienveis, dentre os quais avulta, por sua insupervel importncia, a garantia do due process of law. Em tema de direito extradicional, o Supremo Tribunal Federal no pode e nem deve revelar indiferena diante de transgresses
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ao regime das garantias processuais fundamentais. que o Estado brasileiro - que deve obedincia irrestrita prpria Constituio que lhe rege a vida institucional - assumiu, nos termos desse mesmo estatuto poltico, o gravssimo dever de sempre conferir prevalncia aos direitos humanos (art. 4, II). EXTRADIO E DUE PROCESS OF LAW. O extraditando assume, no processo extradicional, a condio indisponvel de sujeito de direitos, cuja intangibilidade h de ser preservada pelo Estado a quem foi dirigido o pedido de extradio. A possibilidade de ocorrer a privao, em juzo penal, do due process of law, nos mltiplos contornos em que se desenvolve esse princpio assegurador dos direitos e da prpria liberdade do acusado garantia de ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante - impede o vlido deferimento do pedido extradicional (RTJ 134/56-58, Rel. Min. CELSO DE MELLO). O Supremo Tribunal Federal no deve deferir o pedido de extradio, se o ordenamento jurdico do Estado requerente no se revelar capaz de assegurar, aos rus, em juzo criminal, a garantia plena de um julgamento imparcial, justo, regular e independente. A incapacidade de o Estado requerente assegurar ao extraditando o direito ao fair trial atua como causa impeditiva do deferimento do pedido de extradio. EXTRADIO, PENA DE MORTE E COMPROMISSO DE COMUTAO. - O ordenamento positivo brasileiro, nas hipteses em que se delineia a possibilidade de imposio do supplicium extremum, impede a entrega do extraditando ao Estado requerente, a menos que este, previamente, assuma o compromisso formal de comutar, em pena privativa de liberdade, a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situaes em que a lei brasileira - fundada na Constituio Federal (art. 5, XLVII, a) - permitir a sua aplicao, caso em que se tornar dispensvel a exigncia de comutao. O Chefe da Misso Diplomtica pode assumir, em nome de seu Governo, o compromisso oficial de comutar a pena de morte em pena privativa de liberdade, no necessitando comprovar, para esse efeito especfico, que se acha formalmente autorizado pelo Ministrio das Relaes Exteriores de seu Pas. A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas - Artigo 3, n. 1, a - outorga Misso Diplomtica o poder de representar o Estado acreditante (tat denvoi) perante o Esta256
do acreditado ou Estado receptor (o Brasil, no caso), derivando, dessa eminente funo poltica, um complexo de atribuies e de poderes reconhecidos ao agente diplomtico que exerce a atividade de representao institucional de seu Pas. NOTA DIPLOMTICA E PRESUNO DE VERACIDADE. A Nota Diplomtica, que vale pelo que nela se contm, goza da presuno juris tantum de autenticidade e de veracidade. Trata-se de documento formal cuja eficcia jurdica deriva das condies e peculiaridades de seu trnsito por via diplomtica. Presume-se a sinceridade do compromisso diplomtico. Essa presuno de veracidade - sempre ressalvada a possibilidade de demonstrao em contrrio - decorre do princpio da boa f, que rege, no plano internacional, as relaes poltico-jurdicas entre os Estados soberanos. VALIDADE DO MANDADO DE PRISO EXPEDIDO POR REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO ESTRANGEIRO REQUERENTE. - O ordenamento positivo brasileiro, no que concerne aos processos extradicionais, no exige que a ordem de priso contra o extraditando tenha emanado, necessariamente, de autoridade estrangeira integrante do Poder Judicirio. Basta que se cuide de autoridade investida, nos termos da legislao do prprio Estado requerente, de atribuio para decretar a priso do extraditando. Precedente. (STF, Extradio 633/CH, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 28/08/96, publ. em DJ de 06/04/2001) Grifos que no esto no original. O princpio do devido processo legal (due process of law) abarca o conjunto das garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio24. Compreende, por conseguinte, todos os instrumentos destinados a alcanar a justa composio da lide e, conseqentemente, a justa soluo a ser aplicada ao conflito de interesses (devido processo legal como sinnimo de processo justo). Cuida-se de exercitar o processo,
24
NERY Jnior, Nelson. Princpios doProcesso Civil na Constituio Federal. 7 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais (Coleo Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman vol. 21), 2002, pp. 32 e 42: Bastaria a Constituio Federal de 1988 ter enunciado o princpio do devido processo legal, e o caput e a maioria dos incisos do art. 5 seriam absolutamente descipiendos. De todo modo, a explicitao das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5, CF, uma forma de enfatizar a importncia dessas garantias, norteando a administrao pblica, o Legislativo e o Judicirio para que possam aplicar a clusula sem maiores indagaes.
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com clareza, completude e razoabilidade, de acordo com as normas jurdicas de regncia, por todos conhecidas, sem atropelamentos atentatrios da segurana e da certeza jurdicas, bem como de conformidade com as exigncias de ampla e equvel participao das partes envolvidas na contenda. A envergadura da significao do princpio do devido processo legal de tal ordem que ele considerado um princpio-gnero, do qual todos os demais princpios constitucionais so espcie, aspecto que tornaria mesmo desnecessria a enumerao das garantias que lhe so correlatas25. De fato, em seu bojo concentram-se as garantias do juiz natural ou seja, do direito a julgamento por autoridade competente, nos termos da lei, bem como da vedao aos juzos de exceo , da igualdade, do contraditrio e da ampla defesa instrumentos asseguradores do necessrio equilbrio processual , da transparncia das decises seja pela publicidade a elas conferida, seja atravs da explicitao das razes que justificaram a sua produo , da inadmissibilidade das provas produzidas por meios ilcitos, da inviolabilidade do domiclio, do sigilo de comunicao e de dados, da infranqueabilidade do domiclio. Na esfera penal, o direito da pessoa de no ser privada de sua liberdade e dos seus bens sem a exercitao do processo na forma da lei se fraciona em inmeras garantias todas contidas no art. 5, da CF/88: o da pessoalidade e individualizao da pena, o da presuno de inocncia ou de no-culpabilidade at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, o da proibio de identificao criminal para os j civilmente identificados, o da informao de direitos ao preso, o da obrigatoriedade de relaxamento da priso ilegal. A igualdade processual. IGUALDADE PROCESSUAL. ALEGAO DE MALTRATO AO ART. 153, PAR. 1. DA ANTERIOR CONSTITUICAO FEDERAL. No h maltrato ao princpio constitucional da igualdade, por ter o Tribunal determinado a realizao de determinada prova, embora possa no t-la pedido a parte contrria. S haveria maltrato ao princpio, se tivesse sido deferido o pedido de provas a um dos contendores e negado a outro, sendo as provas requeridas por ambos os contendores igualmente necessrias ao esclarecimento dos fatos. Sa25
Expresso utilizada por Theotnio NEGRO, ao comentar o art. 125, I, do CPC (nota 7b). In NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 32 ed.atual. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 223.
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ber-se se, no caso, o Tribunal excedeu-se, ou no, ao determinar diligncias para esclarecimento dos fatos, questo que se situa nos limites da processualstica, segundo o art. 123, I, do Cdigo de Processo Civil, no se elevando ao patamar constitucional. (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 130583/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. em 06/11/91, publ. em DJ de 31/05/91) Grifos que no esto no original. Trata-se de especializao do princpio da isonomia, segundo o qual todos so iguais perante a lei. De acordo com o princpio da igualdade processual, a todos os sujeitos da relao processual deve ser assegurado tratamento paritrio. Nesse sentido, ao julgador no se admite que d mo forte a uma das partes, em detrimento da outra26, na medida em que a elas devem ser garantidas as mesmas oportunidades e igualdade de armas27. Note-se, contudo, que a igualdade pressupe respeito s diferenas, assim dar tratamento isonmico s partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades28. O princpio da igualdade, assim, associa-se ao princpio da proporcionalidade. Conseqentemente, encontram-se justificados a despeito das numerosas crticas e so, em verdade, corolrios da realizao da justia: as prerrogativas de prazo concedidos Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico, em vista da natureza dos interesses (pblicos) que representam; a previso da remessa ex officio, vencida a Fazenda Pblica, pelo mesmo motivo; a regra da inverso do nus da prova em sede de relaes de consumo e de trabalho, face hipossuficincia de uma parte em relao outra, inclusive pela considerao do postulado do in dubio pro misero; em sede de processo penal, o princpio do favor innocentiae ou favor rei, ou seja, no conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do acusado, por outro lado, a balana deve inclinar-se a favor deste ltimo se se
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NERY Jnior, Nelson. Princpios doProcesso Civil na Constituio Federal. 7 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais (Coleo Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman vol. 21), 2002, p. 44. Citando BETTIOL, TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 16 ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 70 (vol. I).
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quiser assistir o triunfo da liberdade29; as regras diferenciadas de condenao em honorrios advocatcios, bem como de dispensa do pagamento de custas iniciais e recursais. No macula, outrossim, o princpio da igualdade processual a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita aos pobres na forma da lei. Frise-se que o equilbrio decorrente da concretizao do princpio da igualdade processual favorece grandemente a busca pelo resultado justo, sendo, deste, pressuposto inafastvel. O princpio da isonomia processual se realiza, demais disso e especialmente, pela plena cientificao das partes em relao instruo e aos atos processuais (contraditrio e ampla defesa). Assim, os sujeitos da relao processual devem ser informados sobre as pretenses demandadas, bem como devem ter acesso ao conjunto probatrio, alm de que a eles devem ser oferecidas iguais possibilidades de manifestao e de impugnao de decises desfavorveis. O princpio da igualdade, considerado, de forma ampla, como ateno s desigualdades, bem assim como igualdade substancial, e no meramente formal (a efetiva igualdade), encontra reflexos particularmente nos Juizados Especiais, na medida em que estes se sustentam na especificidade de determinadas situaes (causas de menor complexidade e infraes de menor potencial ofensivo), que esto a exigir tratamento diferenciado daquele usualmente adotado, bem como consagram a idia de democratizao ou socializao do processo30, alargando, simplificando e tornando menos formais (desformalizao) os instrumentos de acesso justia, para alcanar maior nmero de jurisdicionados, sobretudo os mais carecidos (economicamente e de informao), e, em conseqncia, reduzindo a chamada litigiosidade contida31. No se pode deixar de realar, nessa contextura, que certas garantias, anteriormente destacadas como privilgios processuais conferidos a uma das partes da relao processual, plenamente justificadas segundo entendemos
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V. CAPPELLETTI, Mauro. O Processo Civil no Direito Comparado. Trad. OLIVEIRA, Hiltomar Martins. Belo Horizonte: Cultura Jurdica/Edtora Lder, 2001, pp. 54-58.
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Expresso de Kazuo Watanabe analisada por DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 114-116 (vol. I). Ainda, DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 10 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002.
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no processo comum, a exemplo dos prazos diferenciados em favor da Fazenda Pblica e da remessa obrigatria, no encontram albergue nos Juizados Especiais, cujo rito acelerado com elas no se coaduna. Assim, dispe o art. 9, da Lei n 10.259/2001, que no haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a interposio de recurso, devendo a citao para audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia mnima de trinta dias. Em igual direo, estabelece o art. 13, da mesma Lei, que nas causas de que trata esta Lei, no haver reexame necessrio. O contraditrio e a ampla defesa. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. OBSERVNCIA. 1. A Constituio Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 2. Procedimento administrativo. Demisso de servidor pblico admitido por concurso pblico. Inobservncia ao princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio. Nulidade. Agravo regimental no provido. (STF, Agravo Regimental do RE 339987/RS, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 17/09/2002, publ. em DJ de 14/11/2002) Grifos que no esto no original. MANDADO DE SEGURANA. DESAPROPRIAO PARA FINS DE REFORMA AGRRIA. VIOLAO AOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO: NO-OCORRNCIA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 185, I, DA CONSTITUIO. QUESTES QUE IMPLICAM DILAO PROBATRIA INCABVEIS EM MANDADO DE SEGURANA. 1. Cerceamento ao direito de ampla defesa e do contraditrio. No-ocorrncia. Oportunidade concedida aos impetrantes de interpor recursos administrativos. 2. Comprovado que os impetrantes possuem mais de uma propriedade, no se lhes aplica a ressalva disposta no inciso I do artigo 185 da Carta Federal. 3. A individuao das reas d-se pela sua matrcula no cartrio de registro de imveis. Pouco importa a ausncia de marcos
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fsicos que exteriorizem seus limites. 4. Matria acerca de possveis erros de clculo dos mdulos e sobre critrios polticos adotados pela autoridade coatora no pode ser apreciada em mandado de segurana, por depender de dilao probatria. Segurana denegada. (STF, Mandado de Segurana 23727/ES, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 26/06/2002, publ. em DJ de 20/09/2002) Grifos que no esto no original. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa so a expresso mais fulgente do Estado democrtico de direito, corolrios do devido processo legal, associando-se intimamente ao princpio da igualdade processual, como anteriormente sublinhado. Por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavorveis32. Segundo CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO: O juiz, por fora do seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqidistante delas: ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dar a ambas a possibilidade de expor suas razes, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz33. Nelson NERY Jnior, por sua vez, reala as vrias nuances assumidas pelo princpio do contraditrio nos diferentes ramos do direito34: no mbito penal, vige o contraditrio efetivo exigncia de defesa tcnica substancial do ru, ainda que revel ; na seara civil, menciona-se o contraditrio como bilateralidade da audincia no sentido de suficincia da citao do demandado ; no campo administrativo, concebe-se o pirncpio do contraditrio como princpio da audincia do interessado, princpio da acessibilidade aos elementos do expedientee princpio da ampla instruo probatria35. No h que se
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Cf. NERY Jnior, Nelson. Princpios doProcesso Civil na Constituio Federal. 7 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais (Coleo Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman vol. 21), 2002, pp. 137-140.
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Quanto a estes trs ltimos, v. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11 ed. rev. atual.ampl. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 361-362.
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MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002, p. 361.
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falar, entretanto, em contraditrio em sede de inqurito policial, enquanto simples procedimento inquisitivo de colheita de provas, em que no h ainda acusados ou litigantes. Alexandre de MORAES distingue o contraditrio da ampla defesa, asseverando que por ampla defesa entende-se o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessrio, enquanto o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, inpondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor36. Os conceitos apresentados apontam para a necessidade da efetivao regular de todas as comunicaes processuais, bem como para a excepcionalidade que caracteriza a concesso de tutelas de urgncia, pedidas por uma das partes, sem a audincia da outra. A publicidade. HABEAS CORPUS. AMPLA DEFESA. PAUTA: FALTA DE PUBLICACAO. A garantia constitucional da ampla defesa (artigo 5.-LV da CF) e o principio da publicidade (artigo 93-IX da CF) foram frustrados por nao terem o reu e seu defensor ciencia do julgamento de seu interesse. Ordem concedida. (STF, HC 71250/RJ, Rel. Min. Francisco Resek, j. em 25/10/94, publ. em DJ de 04/08/95) Grifos que no esto no original. MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 9.034, DE 03/05/95: ART. 3 E SEUS PARGRAFOS: DILIGNCIA REALIZADA PESSOALMENTE PELO JUIZ. PRELIMINARES: LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM; PERTINNCIA TEMTICA. AO CONHECIDA. FUNO DE POLCIA JUDICIRIA: USURPAO NO CONFIGURADA. DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTNCIA DE OFENSA. IMPAR-
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CIALIDADE DO JUIZ: NO H COMPROMETIMENTO. PRINCPIO DA PUBLICIDADE: OFENSA NO CARACTERIZADA. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. (...). 2. (...) 3. Mrito do pedido cautelar: a) a Lei n 9.034/95 lei especial, tendo em vista que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por grupos de organizaes criminosas e constitui-se em medida de alta significao no combate ao crime organizado; b) no h dvida que a Lei n 9.034/95 subtraiu da Polcia a iniciativa do procedimento investigatrio especial, cometendo-o diretamente ao juiz, pelo fato peculiar de destinar-se o expediente o acesso a dados, documentos e informaes protegidos pelo sigilo constitucional, o que, mesmo antes do seu advento, j estava a depender de autorizao judicial para no caracterizar prova ilcita; c) aceitvel, em princpio, o entendimento de que se determinadas diligncias, resguardadas pelo sigilo, podem ser efetuadas mediante prvia autorizao judicial, inexiste impedimento constitucional ou legal para que o prprio juz as empreenda pessoalmente, com a dispensa do auxlio da polcia judiciria, encarregando-se o prprio magistrado do ato; d) o art. 3 da Lei n 9.034/95 est inserido em um sistema que, tendo por corolrio o dever do Estado, objetiva a prestao da segurana pblica, a apurao das infraes penais e a punio dos infratores; e) as normas contidas no art. 144, 1, inciso IV, e 4 no devem ser interpretadas como limitativas do dever da prestao jurisdicional, cuja extenso vai desde a apurao dos fatos at a deciso judicial, elastrio esse compreendido no conceito de exerccio da magistratura; f) competindo ao Judicirio a tutela dos direitos e garantias individuais previstos na Constituio, no h como imaginar-se ser-lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigao criminal, at porque estas no constituem monoplio do exerccio das atividades de polcia judiciria; g) a participao do juz na fase pr-processual da persecuo penal a garantia do respeito aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo os voltados para a intimidade, a vida
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privada, a honra e a imagem da pessoa acerca de quem recaem as diligncias, e para a inviolabilidade do sigilo protegido pelo primado constitucional; h) no h cogitar-se de violao das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, pois os 3 e 5 do art. 3 da Lei n 9.034/95 at asseguram o acesso das partes s provas objeto da diligncia; i) a coleta de provas no implica valor-las e no antecipa a formao de juzo condenatrio; j) a diligncia realizada pelo juiz, sob segredo de justia, no viola o princpio constitucional da publicidade previsto no inciso LX do art. 5, que admite restringi-lo. 4. Medida cautelar indeferida. (STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade 1517/UF, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 30/04/97, publ. em DJ de 14/05/97) Grifos que no esto no original. O princpio da publicidade est fundado na necessidade de que o processo se apresente transparente no apenas para os sujeitos da relao processual, mas tambm para toda a sociedade, funcionando, esta abertura, como importante mecanismo de fiscalizao e controle da atuao do julgador, sobretudo em termos de independncia e imparcialidade. O amplo acesso ao processo tem, ademais, um sentido educativo, na medida em que tem o condo de esclarecer sobre direitos e instrumentos para obt-los, assim como uma feio democratizadora, haja vista que permite a aproximao popular em relao s autoridades processantes, legitimando-as a partir do acatamento consciente de suas decises. Outrossim, quando envolvido, no processo, interesse pblico, o princpio da publicidade se agiganta, pois sendo tal interesse pertinente coletividade em sua inteireza, de se exigir que a todos se permita conhecer a lide e seus problemas e acompanhar todos os desdobramentos da relao processual. Convm notar, contudo, que o princpio da publicidade no absoluto, sendo que a prpria Constituio estabelece que norma legal poder restringir a publicidade dos atos processuais quando e to somente a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (princpio da publicidade estrita). a publicidade restrita consagrada no caput e incisos do art. 155, do CPC Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos: I em que o exigir o interesse pblico; II que dizem respeito casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores , bem como no art. 792, 1, do CPP As audincias, sesses
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e os atos processuais sero, em regra, pblicos e se realizaro nas sedes dos juzos e tribunais (...)./1o Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes e caput do art. 20, tambm do CPP A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. De igual modo, correm em segredo de justia, os autos de processos nos quais tenha sido decretada a quebra de sigilos bancrio, fiscal e telefnico, haja vista a necessidade de se resguardar a intimidade (dignidade) do demandado. A imparcialidade. HABEAS CORPUS - ALEGACAO DE VICIO NA COMPOSICAO DO ORGAO JULGADOR - INOCORRENCIA - LEI COMPLEMENTAR N. 646/90 DO ESTADO DE SAO PAULO - CONSTITUCIONALIDADE DESSE ATO LEGISLATIVO LOCAL - LEGITIMIDADE DO QUADRO DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU - RESPEITO AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL PEDIDO INDEFERIDO. - O sistema de substituicao externa nos Tribunais judiciarios constitui, no plano de nosso direito positivo, materia sujeita ao dominio tematico da lei. Subordina-se, em consequencia, ao principio da reserva legal absoluta, cuja incidencia afasta, por completo, a possibilidade de tratamento meramente regimental da questao. Esse tema - cuja sedes materiae so pode ser a instancia normativa da lei - nao comporta, e nem admite, em consequencia, que se proceda, mediante simples norma de extracao regimental, a disciplina das convocacoes para substituicao nos Tribunais de Justica estaduais. Precedente do STF. Essa orientacao, firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, prestigia o postulado do juiz natural, cuja proclamacao deriva de expressa referencia contida na Lei Fundamental da Republica (art. 5., n. LIII). O principio da naturalidade do Juizo - que traduz significativa conquista do processo penal liberal, essencialmente fundado em bases democraticas - atua como fator de limitacao dos poderes persecutorios do Estado e re266
presenta importante garantia de imparcialidade dos juizes e tribunais. Nesse contexto, o mecanismo das substituicoes dos juizes traduz aspecto dos mais delicados nas relacoes entre o Estado, no exercicio de sua atividade persecutoria, e o individuo, na sua condicao de imputado nos processos penais condenatorios. - O Estado de Sao Paulo adotou um sistema de substituicao em segunda instancia que se ajusta, com plena fidelidade, ao modelo normativo consagrado pela Carta Federal. Esse sistema, instituido mediante lei local (Lei Complementar n. 646/90), obedece a mandamento consubstanciado na Carta Politica estadual que, alem de prever a criacao de cargos de Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau, dispoe que a respectiva designacao, sempre feita pelo Tribunal de Justica, destinar-se-a, dentre outras funcoes especificas, a viabilizar a substituicao de membros dos Tribunais paulistas. - A regra consubstanciada no art. 93, III, da Constituicao da Republica - que apenas dispoe sobre o acesso de magistrados aos Tribunais de Segundo Grau, mediante promocao nao atua, especialmente ante a impertinencia tematica de seu conteudo material e em face da absoluta ausencia de norma restritiva, como aquela inscrita no art. 144, VII, da revogada Carta Federal de 1969, como causa impeditiva do exercicio, pelos Estados-membros, de seu poder de instituir, mediante legislacao propria concernente a organizacao judiciaria local, sistema de convocacao de Juizes para efeito de substituicao eventual nos Tribunais. - O procedimento de substituicao dos Desembargadores no Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, mediante convocacao de Juizes de Direito efetuada com fundamento na Lei Complementar estadual n. 646/90, evidencia-se compativel com os postulados constitucionais inscritos no art. 96, II, b e d, da Carta Federal, e revela-se plenamente convivente com o principio fundamental do juiz natural. Com isso, resta descaracterizada a alegacao de nulidade do julgamento efetuado pelo Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, com a participacao de Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau, por evidente inocorrencia do vicio de composicao do orgao julgador. (STF, Habeas Corpus 69601/SP, Rel Min. Celso de Mello, j. em 24/11/ 92, publ. em DJ de 18/12/92) Grifos que no esto no original. A postura eqidistante e spera do julgador, em relao aos sujeitos da relao processual, caracteriza o princpio da imparcialidade, um dos pilares
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mais relevantes da idia de processo justo, garantia da justia material37. De acordo com ele, a atuao daquele que decide deve ser marcada pela neutralidade, no sentido da inadmissibilidade de favorecimento indevido ou ilcito de uma das partes em prejuzo da outra. Com vistas a promover essa imparcialidade, a Constituio Federal, em seu art. 95, concedeu aos magistrados algumas garantias (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios), mas tambm previu vedaes (exerccio de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; recebimento de custas ou participao em processos; exerccio de atividade poltico-partidria). Outrossim, importa tambm realar as hipteses de impedimento e suspeio do julgador, com o conseqente delocamento da lide a juzo com capacidade subjetiva para decidir. Inserido na concepo de imparcialidade est o princpio do juiz natural a) s so rgos jurisdicionais os institudos pela Constituio; b) ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato; c) entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que exclui qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja38. A motivao das decises. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO : MATRIA DE FATO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. C.F., art. 5, LV. DECISO FUNDAMENTADA. C.F., art. 93, IX. I. - Acrdo assentado na prova: impossibilidade do seu reexame em sede de recurso extraordinrio. II. - Alegao de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5, LV: a ofensa direta, no caso, seria a normas processuais, infraconstitucionais. A ofensa Constituio, se ocorrente, seria indireta, reflexa, o que no autoriza a admisso do recurso extraordinrio. III. Deciso fundamentada: o que a Constituio exige, no inc. IX do art. 93, que o juiz ou o tribunal d as razes de seu convencimento. A Constituio no exige que a deciso seja extensamente fundamentada, mesmo porque a deciso com motivao sucinta deciso motivada (RTJ 73/220). IV. - Agravo no provido.
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Nos termos do art. 165, do CPC: as sentenas e acrdos sero proferidos com observncia do disposto no art. 458; as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso.
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(STF, Agravo Regimental no RE 327143/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 25/06/2002, publ. em DJ de 23/08/2002) Grifos que no esto no original. Alm de pblica, toda deciso proferida no processo tem de ser suficientemente fundamentada, sob pena de nulidade, ou seja, nela tm de vir destacadas as razes de fato e de direito que nortearam a soluo apresentada pelo julgador diante do conflito de interesses. Assim como em relao ao princpio da publicidade, o preceito fundamental da motivao vigoroso instrumento de verificao da independncia e da imparcialidade daquele que decide, na medida em que, a partir da fundamentao, possvel traar uma evoluo do raciocnio decisrio, com vistas a aferir a coerncia e a razoabilidade da concluso (dispositivo) frente ao caso concreto analisado. Obviamente que no se exige, para a validade da deciso proferida no processo, a correo da fundamentao ou a superabundncia de fundamentao muito ao contrrio, fala-se, hodiernamente, da necessidade de conciso39 e de acessibilidade da linguagem da deciso40 , mas apenas a indicao dos motivos que formaram o convencimento do julgador numa determinada direo. A simplicidade do decidir dirige a atuao do julgador, especialmente, nos Juizados Especiais, como ser visto mais adiante. O princpio da ao. PROCESSUAL CIVIL. LIMITES DA SENTENCA. PRINCIPIO DISPOSITIVO. DEVENDO O JUIZ, SEGUNDO REZA O ART. 128 DO COD. PROC. CIVIL, DECIDIR A LIDE NOS LIMITES EM QUE FOI PROPOSTA, E ASSIM TAMBEM JULGAR A RESPOSTA DO REU, NAO LHE E DADO, A PRETEXTO DE LIVREMENTE APRECIAR A PROVA, CONSOANTE O ART. 131 DO MESMO CODIGO, EXCULPAR O REU EM VIRTUDE DE DEFESAS QUE NAO APRESENTOU OU NAO TEVE A INICIATIVA DE TORNAR EFETIVAS.
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Cf. SILVA, Lus Praxedes Vieira da. O Princpio da Simplicidade nas Decises Judiciais. Texto gentilmente cedido pelo autor. 2002.
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(STF, Rec. Extraordinrio 91582, Rel. Min. Dcio Mirando, j. em 03/10/ 80, publ. em DJ de 24/10/80) Grifos que no esto no original. CONFLITO DE JURISDICAO. ACAO ACIDENTARIA. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIACAO, PELO JUIZ, DO OBJETO DA ACAO (ART. 460 DO CPC). CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR COMPETENTE O TRIBUNAL SUSCITADO. (STF, Conflito de jurisdio 6052, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 11/11/ 76, publ. em DJ de 13.12.76) Grifos que no esto no original. Conforme o princpio da ao (ne procedat judex ex officio), ao juiz no dado iniciar o processo, pela exercitao do direito de ao que constitui prerrogativa da parte postulante , nem reconvir direito exclusivo do demandado , bem como no lhe permitido decidir fora ou alm dos pedidos que foram formulados. Isso porque o juiz no parte interessada na relao processual, mas sim aquele que, diante do alegado pelos sujeitos processuais e nos exatos limites das alegaes, vai decidir, com sustentao na lei, acerca das pretenses trazidas discusso, segundo os elementos probatrios coligidos. Por conseguinte, a atuao do julgador orientada pelo fato de que ele exercita uma funo pblica, para a qual se exige imparcialidade seja no tratamento das partes, seja na promoo e na considerao do alcance da demanda e no pela possibilidade de auferir vantagens, como se interessado fosse, do que decorre suas posies de inao e de enclausuramento/vinculao aos termos do pedido e do contra-pedido. Dizem CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO: a idia de que tout juge est procureur gnral acabou por desacreditarse, dando margem hoje ao processo de ao41. No processo civil, o princpio da ao enunciado em vrios dispositivos do CPC, a exemplo do art. 2 (Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais) e do art. 128 (O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes). No processo penal, de outro lado, o princpio da ao corresponde ao processo acusatrio, em que, nos crimes de ao pblica, a iniciativa competir ao Ministrio Pblico (na dependncia, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia ou de
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representao do ofendido ou de seu representante legal), e, nos crimes de ao privada, a iniciativa caber ao ofendido ou seu representante legal (arts. 24 e 30, do CPP). A regra do estado inercial do julgador, contudo, admite excees. Assim, muitas matrias podem ser decididas de ofcio pelo juiz, como as questes relativas aos pressupostos processuais e s condies da ao; procedimentos tambm podem ser determinados de ofcio, como a execuo trabalhista (art. 878, da CLT), a abertura de inventrio (art. 989, do CPC). Ao lado do princpio da ao, repousa o princpio da disponibilidade processual: Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos. Em direito processual tal poder configurado pela possibilidade de apresentar ou no sua pretenso em juzo, bem como de apresent-la da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela (desistir da ao) ou a certas situaes processuais42. Fundamenta a possibilidade de conciliao entre as partes, tcnica de soluo de conflitos cada vez mais apregoada. No mbito processual penal, predomina o princpio inverso, da indisponibilidade, ainda que mitigado, consoante anteriormente demonstrado, pelo destaque da iniciativa processual, e em virtude da natureza das matrias envolvidas e do acentuado carter pblico que domina o ramo do direito penal. O abrandamento do princpio da indisponibilidade ou obrigatoriedade tambm pode ser constatado no procedimento especial exercitado no mbito dos Juizados Especiais, em sede dos quais se admite a transao em matria penal, para as infraes de menor gravidade. O princpio dispositivo e a livre investigao das provas. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL NA AO RESCISRIA. DESPACHO SANEADOR. REALIZAO DE PROVAS POR INICIATIVA DO JUIZ. ARTIGO 130 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECLUSO. INEXISTNCIA. 1. A precluso instituto processual que importa em sano parte, no alcanando o magistrado que, em qualquer estgio do procedimento, de ofcio, pode ordenar a realizao das provas que entender imprescindveis formao de sua convico. 2. Cdigo de Processo Civil, artigo 130.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 65. Nos procedimentos administrativos, o princpio vigente tambm o da verdade material. V. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11 ed. rev. atual.ampl. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 363.
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Aplicao do princpio do livre convencimento do juiz, a quem cabe a direo do processo, determinando, inclusive, as diligncias necessrias soluo da lide. Instruo probatria. Precluso pro judicato. Inexistncia. Agravo regimental no provido. (STF, Agravo Regimental no Agravo Regimental na Ao Rescisria1538, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 04/10/2001, publ. em DJ de 08/02/ 2002) Grifos que no esto no original. Exame de corpo de delito. Prisao preventiva. O artigo 167 do Codigo de Processo Penal, embora so aluda ao suprimento da falta do exame de corpo de delito pela prova testemunhal, admite a aplicacao analogica, por identidade de razao, na hipotese de confissao do reu, no tocante a ele ou a co-reus, especialmente quando foragidos. Esse entendimento se impoe em face dos principios que o nosso processo penal consagra: o da verdade real, o do livre convencimento do juiz e o da inexistencia de hierarquia legal probatoria. Despachos de decretacao de prisao preventiva devidamente fundamentados. Recurso ordinario a que se nega provimento. (STF, Habeas Corpus 55585, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 21/10/77) Grifos que no esto no original. I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a insero de provas ilcitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputao, possa advir condenao a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira para sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao. III. Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente 272
quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental - de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatrio sub- reptcio, o qual - alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a auto-incriminao - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal - faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no. IV. Escuta gravada da comunicao telefnica com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os interlocutores. 5. A hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstncias, tem julgado lcito - mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um dos interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da garantia constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s se admitir como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia patentemente ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida, no importando o contedo do dilogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravao no autorizadas de conversa alheia no aproveita, em princpio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operao; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, no seria vlido. 8. A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do registro da escuta telefnica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princpio, parece inevitvel, se a participao de ambos os interlocutores no fato probando
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for incindvel ou mesmo necessria composio do tipo criminal cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha. V. Prova ilcita e contaminao de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A impreciso do pedido genrico de excluso de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estgio do procedimento (ainda em curso o inqurito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. (STF, Habeas Corpus 80949, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 30/ 10/2001, publ. em DJ de 14/12/2001) Grifos que no esto no original. A regra geral, no direito processual, especialmente no seu ramo civi, atribui s partes da relao processual e exclusivamente a elas o direito de acionar a mquina decisria, bem como, correlativamente, a iniciativa de instruir a causa, mesmo porque quem alega, deve provar. o chamado princpio dispositivo, que tambm se apia na idia de neutralidade do juiz, a quem no competiria, em princpio, reunir elementos de confirmao ou negao do direito de qualquer das partes. Entretanto, de se observar que, diferentemente da iniciativa de ao, que pressupe interesses em conflito, a iniciativa probatria relaciona-se diretamente com o dever de julgar, enquanto entendido como obrigao de decidir, de conformidade com as circunstncias fticas e jurdicas envolvidas, devidamente demonstradas. De fato, o julgador est obrigado a prestar a tutela justa, assim compreendida a soluo que se impe diante dos fatos noticiados e comprovados pelas partes. Se julgar decidir segundo as provas, justifica-se a conferncia de poderes instrutrios ao julgador. Tanto que, quando o juiz no se sente suficientemente seguro para decidir, diante do quadro de provas, a ele se autoriza converter o julgamento em diligncias que repute indispensveis ao desfazimento das dvidas persistentes. Isso o que se espera mesmo do juiz: a formao slida do convencimento. Obviamente seria mesmo dispensvel destacar que esse poder-dever no pode ser exercitado com violao do princpio da igualdade processual ou com cerceamente de defesa em prejuzo de uma das partes, encontrando a os seus limites. Consagra, desse modo, o princpio da livre investigao das provas, a possibilidade de se atribuir iniciativa probatria ao julgador, no obstante no detenha ele, de regra, iniciativa de ao. Conseguintemente, poder o juiz, ao lado e eqidistante das partes, ordenar a produo ou colheita dos elementos de prova que entender essenciais ao deslinde da questo posta em julgamento. Nos termos do art. 130, do CPC, caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento
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da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. no processo penal, entretanto, dada a natureza das matrias envolvidas (indisponibilidade), que o princpio da livre investigao das provas assume maior relevncia, sendo dada ao julgador maior liberdade na instruo do feito. Isso porque, enquanto no processo civil em princpio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve atender averiguao e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como fundamento da sentena43. Tambm no processo trabalhista evidente a prevalncia do princpio da livre investigao das provas44. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO notam que, da mesma forma que, no processo civil, se constata a suavisao do princpio dispositivo (a produo de provas compete s partes), com incurses do princpio da livre investigao das provas (o juiz tambm participa da instruo do feito), no processo penal, tem se verificado um movimento em sentido contrrio, com concesses ao princpio dispositivo, inclusive refletidas nos Juizados Especiais Criminais. Mas, que em todos os campos do processo, o princpio da livre investigao das provas tem imperado, embora com doses maiores de dispositividade no processo civil45. No processo comunitrio instrumento de garantia e exercitao do ordenamento jurdico comunitrio europeu , consideradas as suas especificidades e a natureza das matrias apreciadas, assevera-se o carcter predominantemente inquisitorio, tendo em conta que el Tribunal tiene competencia para dirigir el procedimiento ordenando la adopcin de medidas procesales y cautelares. No esta sometido totalmente al principio dispositivo, ya que puede actuar de oficio, com independencia de las peticiones de las partes46.
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Veja-se o que diz o art. 765, da CLT: Os juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas.
44
Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 65-66.
45
JIMNEZ, Mara Del Carmen Daz. Principios de Derecho Procesal Comunitario. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S A, 1996, p. 22.
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Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 71.
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O impulso oficial. RECURSO EXTRAORDINARIO. ANISTIA DA CORRECAO MONETARIA. ART. 47 DO ADCT-CF/88. ACAO DE CONSIGNACAO EM PAGAMENTO AJUIZADA NO PRAZO CONSTITUCIONAL. OFERTA ALEM DO PRAZO DE NOVENTA DIAS FIXADO PELO LEGISLADOR CONSTITUINTE. DECADENCIA. Nao ha que se falar em decadencia, se acao de consignacao em pagamento foi intentada NO PERIODO DO ART. 47, PAR. 3., I, do ADCT-CF/88, e o deposito fora efetuado posteriormente, porque recusado pagamento quando da audiencia designada para a oferta. O processo civil comeca por iniciativa da parte, mas, apos essa manifestacao, se desenvolve por impulso oficial (art. 262, CPC). Recurso extraordinario conhecido e provido para afastar a alegacao de decadencia, determinando-se a remessa dos autos ao juizo de origem para prosseguir no julgamento da consignatoria, como entender de direito. (STF, Rec. Extraordinrio 170143, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 12/ 06/95, publ. em DJ de 10/11/95) Grifos que no esto no original. Reza, o art. 262, do CPC, que o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. No processo penal, tambm princpio dominante. No mbito administrativo, denominado de princpio da oficialidade. Destarte, embora o juiz no possa instaurar, de ofcio, a relao processual, a marcha do processo de sua responsabilidade. Assim, uma vez iniciado o processo, passa a existir, ao lado dos interesses colidentes, o interesse pblico na clere e til apresentao de soluo ao conflito. O julgador funcionar, destarte, como um maestro, regendo o procedimento, de forma a que suas fases se desenvolvam ordenada e regularmente, at a obteno do produto final representado pela prestao da tutela pretendida. Esse princpio exprime a obrigao assumida pelo Estado de decidir (servio pblico tpico), com excluso de justias privadas, transformando o processo em coisa pblica, independentemente da natureza dos interesses envolvidos. A persuaso racional do juiz. Processual Civil e Administrativo. Desapropriao. Cumulao de juros compensatrios e moratrios. Reformatio in pejus. Adoo do
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laudo do assistente tcnico na fixao do valor da indenizao. Smula 7/STJ. 1. Assentou a Corte Especial entendimento no sentido de ser necessrio o prequestionamento, ainda que se cuide de violao surgida na prpria deciso recorrida. (EREsp 8.285/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, in DJU de 09.11.98). 2. Imperando em nosso ordenamento jurdico os princpios do livre convencimento do juiz e da persuaso racional, no est o julgador obrigado a adotar o laudo do perito oficial, podendo fundamentar sua deciso no laudo do assistente tcnico dos autores, desde que esse efetivamente melhor represente o valor de mercado do bem, concluso cuja reviso, em sede de Recurso Especial, encontra bice no enunciado da Smula 7/STJ. 3. Recurso parcialmente conhecido, mas no provido. (STJ, Rec. Especial 223090, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, publ. em DJ de 11/03/2002) Grifos que no esto no original REVISAO CRIMINAL. NAO SE PODE DIZER, FACE AO PRINCIPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR, QUE UMA DECISAO CUJA CONCLUSAO TEM APOIO NUM ELEMENTO DE PROVA, CONTRARIA A EVIDENCIA DOS AUTOS. SOMENTE HA DECISAO CONTRARIA A EVIDENCIA DOS AUTOS, QUANDO A MESMA NAO TEM FUNDAMENTO EM NENHUMA PROVA COLHIDA NO PROCESSO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (STF, Habeas Corpus 55790, Rel. Min. Cordeiro Guerra, j. em 24/02/ 78, publ. em DJ de 25/04/78) Grifos que no esto no original. Enquanto o princpio da livre investigao das provas regula a produo ou colheita dos elementos probatrios pelo julgador, o princpio do livre convencimento ou da persuaso racional do juiz concerne apreciao das provas coligidas. O primeiro atine construo do quadro de provas; o segundo, avaliao dessas provas. Consoante o princpio do livre convencimento ou da persuaso racional, o juiz, embora vinculado s provas reunidas, livre para aquilat-las. Essa liberdade, contudo, no prescinde de motivao, alm do que deve ser exercitada em ateno s regras jurdicas correspondentes, se existentes no caso, do processo civil, dispe o art. 131, do CPC, que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os
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motivos que lhe formaram o convencimento. Ademais, devem ser observadas as normas contidas nos arts. 332 a 443, do referido diploma legal. No CPP, definiu-se: Art. 157. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. Particular relevncia deve ser conferida ao art. 335, do CPC, que estalece: Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Essa regra ampliadora da liberdade do magistrado na apreciao das provas encontra especial concretizao no contexto dos Juizados Especiais, sobretudo, em face do disposto nos arts. 5 e 6, da Lei n 9.099/95: Art. 5 O Juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreci-las e para dar especial valor s regras de experincia comum ou tcnica e Art. 6 O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum. A lealdade processual. RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIO DE MULTA PARTE RECORRENTE (CPC, ART. 557, 2, NA REDAO DADA PELA LEI N 9.756/98) - PRVIO DEPSITO DO VALOR DA MULTA COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS - VALOR DA MULTA NO DEPOSITADO - EMBARGOS DE DECLARAO NO CONHECIDOS. MULTA E ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. - A possibilidade de imposio de multa, quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, encontra fundamento em razes de carter tico-jurdico, pois, alm de privilegiar o postulado da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administrao da justia, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade resposta jurisdicional do Estado. A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC, possui inquestionvel funo inibitria, eis que visa a impedir, nas hipteses referidas nesse preceito legal, o exerccio irresponsvel do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuao processual do improbus litigator. O EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER E A LITIGNCIA DE
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M-F. - O ordenamento jurdico brasileiro repele prticas incompatveis com o postulado tico-jurdico da lealdade processual. O processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa uma idia que se revela frontalmente contrria ao dever de probidade que se impe observncia das partes. O litigante de m-f - trate-se de parte pblica ou de parte privada deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuao jurisdicional dos juzes e dos tribunais, que no podem tolerar o abuso processual como prtica descaracterizadora da essncia tica do processo. O DEPSITO PRVIO DA MULTA CONSTITUI PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS. - O agravante - quando condenado pelo Tribunal a pagar, parte contrria, a multa a que se refere o 2 do art. 557 do CPC somente poder interpor qualquer outro recurso, se efetuar o depsito prvio do valor correspondente sano pecuniria que lhe foi imposta. A ausncia de comprovado recolhimento do valor da multa importar em no-conhecimento do recurso interposto, eis que a efetivao desse depsito prvio atua como pressuposto objetivo de recorribilidade. Doutrina. Precedente. - A exigncia pertinente ao depsito prvio do valor da multa, longe de inviabilizar o acesso tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em instrumento de ilcita manipulao pela parte que atua em desconformidade com os padres e critrios normativos que repelem atos atentatrios dignidade da justia (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigncia maliciosa, como aqueles que se traduzem na interposio de recurso com intuito manifestamente protelatrio (CPC, art. 17, VII). A norma inscrita no art. 557, 2, do CPC, na redao dada pela Lei n 9.756/98, especialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifestados perante o Supremo Tribunal Federal, no importa em frustrao do direito de acesso ao Poder Judicirio, mesmo porque a exigncia de depsito prvio tem por nica finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de carter tico-jurdico nos quais incidiu o improbus litigator. Precedentes. (STF, Embargos de Declarao nos Embargos de Declarao no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 207808, Rel. p/ o acrdo Min.
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Celso de Mello, j. em 13/06/2000, publ. em DJ de 08/06/2001) Grifos que no esto no original. Por lealdade se entende a postura de conformidade com a honestidade, a probidade, a sinceridade, virtudes que so exigveis de todos os partcipes do processo juzes, promotores, servidores e auxiliares, advogados e, sobretudo, das partes haja vista a respeitabilidade e a autoridade que se atribuem Justia e ao processo, sendo este instrumento de realizao daquela. As partes da relao processual, mesmo porque pretendem respostas para as suas discordncias, devem atuar de forma franca, e, conseqentemente, uma pressupondo a boa-f da outra no curso do processo. Por isso mesmo, no se mostram admissveis a mentira, a fraude, a inteno de enganar ou levar ao erro, que devem ser rigorosamente refreadas. Mais do que atentar contra a moralidade, a deslealdade processual se revela como ilcito processual47. O CPC prdigo em dispositivos que versam sobre o dever de lealdade dentre outros: Art. 14. Compete s partes e aos seus procuradores: (...) II proceder com lealdade e boa-f; Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente; Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II alterar a verdade dos fatos; III usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; VI provocar incidentes manifestamente infundados; VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio; Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: (...); III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia; Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz quando: I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte; Art. 147. O perito que, por dolo ou culpa, prestar informaes inverdicas, responder pelos prejuzos que causar parte, ficar inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em outras percias e incorrer na sano que a lei penal estabelecer; Art. 600. Considera-se atentatrio dignidade da justia o ato do devedor que: I frauda a execuo; II se ope maliciosamente execu-
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o, empregando ardis ou meios artificiosos; III resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV no indica ao juiz onde se encontram os bens sujeitos execuo. Em sede de Juizados Especiais a litigncia de m-f tambm penalizada, a teor do art. 55, da Lei n 9.099/95. A instrumentalidade das formas. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. EMBARGOS EXECUO. EXTINO. APELAO. INTERPOSTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. INOCORRNCIA. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Agravo de instrumento interposto contra deciso que extinguiu embargos execuo. Recurso incorretamente proposto porquanto o adequado seria a apelao. Inexistncia de erro grosseiro ou m-f.Fungibilidade. 2. O defeito de forma s deve acarretar a anulao do ato processual impassvel de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que, em princpio, cause prejuzo defesa dos interesses das partes ou sacrifique os fins de justia do processo. Consagrao da mxima pas des nullit sans grief . 3. Por fora da influncia do princpio da instrumentalidade das formas, tem-se admitido, no campo da inadequao recursal, a aplicao do vetusto princpio da fungibilidade dos recursos, cuja incidncia permite o aproveitamento do recurso interposto como se fosse o meio de impugnao cabvel e no utilizado. Fundandose em ordenao pretrita, a jurisprudncia consagrou essa possibilidade, desde que ausente o erro grosseiro e a m-f do recorrente. 4. Um dos critrios utilizados tem sido a escorreita verificao da tempestividade; por isso, um recurso com prazo de interposio menor admissvel se interposto no lugar daquele cabvel, cujo prazo de oferecimento mais alongado. A recproca, contudo, no verdadeira. 5. Revela malcia do recorrente aproveitar-se de recurso com maior devolutividade e procedimento mais delongado, circunstncia inocorrente na hiptese.
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6. Precedentes da Corte. 7. Embargos de divergncia conhecidos e desprovidos. (STJ, Embargos de Divergncia no Recurso Especial 197857, Rel. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, publ. em DJ de 16/12/2002) Grifos que no esto no original. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. ATO DE EFEITO INEXISTENTE NO CONFIGURADO. POSSIBILIDADE DE CONVALIDAO DOS VCIOS FORMAIS DOS ATOS. Aplicao do princpio da instrumentalidade das formas. Recurso desprovido. (STJ, Recurso Especial 375758, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, publ. em DJ de 11/11/2002) Grifos que no esto no original. PROCESSUAL CIVIL. OPOSIO. JULGAMENTO SIMULTNEO COM A CAUSA PRINCIPAL. INVERSO DA ORDEM DE CONHECIMENTO DOS PEDIDOS. ART. 61 DO CPC. NULIDADE. INEXISTNCIA. APLICAO DO PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1. No obstante tenha sido a causa principal decidida antes da oposio, em afronta letra do art. 61 do CPC, a sentena deu a cada parte o que lhe era de direito. Apesar de no obedecida a forma, criada, alis, por uma questo de lgica, o fim visado pelo dispositivo foi atingido. Aplicao do princpio da instrumentalidade das formas. 2. Recurso no conhecido. (STJ, Recurso Especial 420216, Rel. Min. Fernando Gonalves, publ. em DJ de 21/10/2002) Grifos que no esto no original. PROCESSUAL CIVIL. PETIO INICIAL. EMENDA. INDICAO DO REQUISITO AUSENTE PELO MAGISTRADO. PRINCPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS. AUSNCIA DE MOTIVO ENSEJADOR DO INDEFERIMENTO DA EXORDIAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. - Embora no exista dispositivo legal impondo a indicao, quando intimada a parte autora para emendar a petio inicial, do
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requisito ausente da exordial, deve o magistrado, com os olhos nos modernos princpios da instrumentalidade das formas e da economia e celeridade processuais, especificar a falha contida na pea, sob pena de, por rigorismo processual, entravar o prosseguimento do feito e impedir a clere composio do litgio. - Se consta dos autos o endereo do advogado da autora, no havendo, igualmente, informaes de mudana de endereo, encontra-se ausente o motivo que ensejou o indeferimento da petio inicial e, conseqente, extino do processo, devendo o feito prosseguir. - Recurso especial no conhecido. (STJ, Recurso Especial 86415, Rel. Min. Vicente Leal, publ. em DJ de 13/05/2002) Grifos que no esto no original. O princpio da instrumentalidade das formas manifestao do princpio da economia processual. De acordo com este preceito fundamental, deve-se buscar o mximo resultado na atuao do direito com o mnimo emprego possvel de atividades processuais48. Associa-se concepo do processo no dispendioso, do processo que se quer simples, rpido e mdico, com produo de resultado til. O princpio da economia processual exige que existindo duas ou mais possveis solues legais, deve ser adotada a de mais rpida e efetiva implementao, ou ento, aquela que importar em menores encargos s partes49. Aponta, outrossim, para um certo desapego ao formalismo50, na medida em que impe a mais alta concentrao e aproveitamento dos atos processuais, o saneamento de pronto de pequenas falhas que no comprometam a estrutura inteira do processo, a regularizao das nulidades sanveis. Humberto THEODORO Jnior indica, como aplicaes prticas do princpio da economia pro-
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CRETELLA Neto, Jos. Fundamentos Principiolgicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 199.
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Celso Antnio Bandeira de MELLO fala, no respeitante ao processo administrativo, em princpio do imformalismo, a ser considerado em favor do administrado, como querem Gordillo e Escola, significa que a Administrao no poder ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestaes dos administrados. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11 ed. rev. atual.ampl. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 364.
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THEODORO Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 27 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 32.
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cessual: indeferimento, desde logo, da inicial, quando a demanda no rene os requisitos legais; denegao de provas inteis; coibio de incidentes irrelevantes para a causa; permisso de acumulao de pretenses conexas num s processo; fixao de tabela de custas pelo Estado, para evitar abusos dos serventurios da Justia; possibilidade de antecipar julgamento de mrito, quando no houver necessidade de provas orais em audincia; saneamento do processo antes da instruo etc51. Nessa contextura, sobressai o princpio da instrumentalidade das formas, de acordo com o qual no devem ser anulados os atos processuais que, embora defeituosos, no tenham ocasionado prejuzo s partes, mas que, de outro lado, tenham atingido a finalidade para a qual foram 52 produzidos . Hodiernamente, as polticas processuais tm se desenvolvido, sobretudo, em torno da idia de concretizao do princpio da economia processual. Nesse sentido, de se observar a criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. Estes, por sua vez, em suas leis de regncia, consagraram o princpio da instrumentalidade das formas, atravs das regras os atos processuais sero vlidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados e no se pronunciar qualquer nulidade sem que tenha havido prejuzo (art. 13 e 1o, da Lei n 9.099/95). O duplo grau de jurisdio. PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. FUNDAMENTO DO ACRDO RECORRIDO NO ATACADO. QUESTO NO SUSCITADA E NO APRE-
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Dispe o art. 154, do CPC: Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente o exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Tambm importantes o art. 244 Quando a lei estabelecer determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade o art. 248 Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam independentes o / 1, do art. 249 O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte e o art. 250 O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais. No processo penal, vide os arts. 563 e 566, do CPP.
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ALVIM, J E Carreira. Juizados Especiais Federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 47 e 48.
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CIADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. ARTIGO 515, 1, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. 1. No se conhece de recurso ordinrio em mandado de segurana, por ausncia de regularidade formal, se o recorrente no ataca os fundamentos basilares do acrdo recorrido. 2. A teor do disposto no artigo 515, 1, do Cdigo de Processo Civil, sob pena de violao do princpio do duplo grau de jurisdio, somente as questes suscitadas e discutidas sero apreciadas por ocasio do julgamento do recurso ordinrio. 3. Recurso improvido. (STJ, Rec. Ordinrio em Mandado de Segurana 11533, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. em 25/06/2002, publ. em DJ de 11/11/2002) Grifos que no esto no original. Processual Civil. Supresso de Instncia. Art. 515, CPC. 1. Afastada pelo Tribunal de origem a carncia de ao reconhecida pela sentena, no lhe permitido adentrar o mrito, pena de supresso de instncia, com ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio. 2. Recurso provido. (STJ, Recurso Especial 196160, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 21/ 06/2001, publ. em DJ de 17/06/2002) Grifos que no esto no original. PROCESSUAL PENAL. NULIDADES. DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA. SENTENA CONDENATRIA. PRISO PREVENTIVA. FUGA. APELAO. ADMISSIBILIDADE. - Em tema de nulidades no processo penal, o princpio fundamental que norteia o sistema preconiza que para o seu reconhecimento necessrio que se demonstre, de modo objetivo, os prejuzos conseqentes, com influncia na apurao da verdade substancial e reflexo na deciso da causa (CPP, art. 566). - Eventual nulidade no auto de priso em flagrante resulta superada com a supervenincia da sentena condenatria. - Em respeito aos princpios constitucionais do devido processo legal, do qual corolrio o princpio do duplo grau de jurisdio, no se pode negar curso apelao criminal regularmente interposta, sendo irrelevante o fato de encontrar-se o ru foragido.
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- Recurso ordinrio parcialmente provido. (STJ, Rec. Ordinrio em Habeas Corpus 8833, Rel. Min. Vicente Leal, j. em 18/11/99, publ. em DJ de 18/02/2002) Grifos que no esto no original. Embora no figure expressamente no Texto Constitucional, o princpio do duplo grau de jurisdio pode ser constatado pela construo recursal disposta na Carta Poltica de 1988. Assim, a organizao dos tribunais e a previso de modalidades de recursos apontam para a consagrao de princpio. Note-se, contudo, e em acrscimo, que, ainda que originariamente o duplo grau de jurisdio no tivesse sido adotado pela Constituio, passou a integr-la (art. 5, 2, da CF/88) por fora da determinao contida na Conveno Americana de Direito Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969), a qual o Brasil aderiu e que fez inserir no ordenamento jurdico interno. Nesse sentido, dispe o art. 8, da mencionada norma internacional convencional, que toda pessoa tem direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. Cuida-se de garantia consistente no reexame dos feitos j decidos, atravs da interposio dos recursos cabveis ou por imposio de lei (remessa obrigatria), dos quais pode decorrer, inclusive, novo julgamento da causa com alterao do resultado final. Funda-se na compreenso de que o julgador, dada sua condio humana, falvel, de modo que, como condio de certeza e segurana na prestao da tutela requestada, de sorte a afastar eventuais erros, mostra-se absolutamente razovel e desejvel, a nova apreciao do feito por outro julgador ou julgadores. No mbito administrativo, denomina-se de princpio da revisibilidade. No caso dos Juizados Especiais, no obstante a sumariedade do procedimento, h previso legal de interposio de recurso, endereado a colegiado composto por juzes de primeira instncia. Com isso, garantiu-se o duplo grau de jurisdio, embora sem deslocamento do processo para outra instncia. 3. PRINCPIOS
DOS
JUIZADOS ESPECIAIS.
Dispe, a Constituio Federal de 1988: Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de
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causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; (...) Pargrafo nico. Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. (Pargrafo nico acrescentado pela Emenda Constitucional n 22/ 99) Diante da autorizao constitucional, foram criados, em 26.09.1995 (Lei n 9.099), os Juizados Especiais Cveis e Criminais, da Justia Estadual, e, em 10.07.2001 (Lei n 10.259), os Juizados Especiais Cveis e Criminais, da Justia Federal. Anteriormente edio desses diplomas normativos, vigorava a Lei n 7.244, de 07.11.1984 (hoje revogada pela primeira lei citada), que institua e regulava os Juizados Especiais de Pequenas Causas. Pode-se asseverar que essas estruturas judicirias especiais foram edificadas com sustentao nos discursos em prol da simplificao (desburocratizao), agilizao e popularizao da justia. Trata-se de oferecer aos jurisdicionados e ao maior nmero possvel deles um processo de resultados, no sentido de que as demandas mais singelas, de menor reverberao econmica ou envolvendo delitos menos graves, possam ser resolvidas em espao de tempo mais curto e de forma menos dispendiosa para o Estado e, principalmente, para as partes, atravs de solues preferencialmente conciliatrias. As preocupaes que permearam a criao dos Juizados Especiais concerniam, sobretudo, efetividade do direito de acesso justia e efetividade do processo, ou, dito de outro modo, necessidade de se garantir a todas as pessoas e no apenas as que tivessem condies de pagar pela prestao jurisdicional um processo com resultados teis, obtenveis por via rpida, celeridade esta justificada pela simplicidade e menor lesividade das questes trazidas a juzo. Os escopos que se pretendeu alcanar atravs da instalao dos Juizados Especiais podem ser identificados nos princpios, expressamente consagrados nas leis que os criaram e regulamentaram. Assim, reza o art. 2, da Lei n 9.099/ 95, que o processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. Inicialmente, de se esclarecer que, no obstante denominados critrios, os preceitos elencadas se constituem
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em verdadeiros princpios. Sustenta Carreira ALVIM que este artigo trata num mesmo dispositivo, como critrios, o que so verdadeiros critrios, mas tambm o que so verdadeiros princpios processuais. O princpio mais do que um mero critrio, pois enquanto aquele (princpio) constitui a prpria base lgico-jurdico-constitucional do sistema processual, este (critrio) constitui um modus faciendi do processo; pelo que a violao de um princpio , quase sempre, mais grave do que a simples inobservncia de um critrio. O princpio est na essncia de qualquer coisa; o critrio aparece na sua forma. E segue: A simplicidade, informalidade e celeridade so um particular modo de ser do processo dos juizados especiais, e, portanto, critrios, mas a oralidade e a economia processual configuram autnticos princpios; alis, o princpio da economia processual (ou princpio econmico) do tipo ideolgico, que no informa em especial um ou outro processo, mas qualquer processo em qualquer ordenamento processual 53. Entendemos, diversamente, que todos os preceitos aludidos so princpios (positivados). O fundamento para essa concluso encontramos mesmo nas palavras do autor citado. So princpios, na medida em que esto na substncia e no esprito que se pode atribuir aos Juizados Especiais. O que se diz aparecer na forma, tambm princpio, pois, neste caso, a forma apenas a materializao do que o princpio inspira, com maior ou menor grau de solidificao. Simplicidade, informalidade e celeridade no so simplesmente maneira especfica de exercitao do processo dos Juizados Especiais, so verdadeiros preceitos de base da prpria existncia desse processo, no qual encontram maior concreo, embora tenham deitado razes no processo comum. De fato, convm apontar que mais do que apangios dos Juizados Especiais, os princpios da oralidade, da simplicidade, da informalidade, da economia processual, da celeridade e da soluo conciliada constituem verdadeira tendncia, fatores influenciadores do processo comum, cada vez mais aclamados como instrumentos de concretizao do processo ideal, que seja ligeiro, modesto, eficiente e justo. De fato, alm de orientarem os Juizados Especiais Cveis e Criminais, Estaduais e Federais, tais princpios tm instilado a atividade interpretativa das normas jurdicas do processo comum. Assim, se, por um lado, pode-se falar da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil como norma geral do processo, no ordenamento jurdico brasileiro em sede Juizados Especiais, por outro lado, tambm possvel defender o emprego subsidi-
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CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. CAPITANIO, Paolo. 3 ed. Campinas: Bookseller Editora, 2002, pp. 56-57 (vol. III).
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rio do direito dos Juizados Especiais no contexto do direito comum, pelo menos em termos principiolgicos, tamanha a sua relevncia para as modernas polticas processuais. Isso no desnatura o processo dos Juizados Especiais, igualandoo ao processo comum. A distino resulta do nvel de consolidao do princpio, pela definio do modo de proceder preferencial. Os princpios definidos pela Lei n 9.099/95 so reconhecidos tambm em sede de Juizados Especiais Federais, no obstante a Lei n 10.259/2001 no os tenha repetido, na medida em que eles no so preceitos fundamentais pelo fato de decorrerem da lei, ou de terem sido explicitamente referidos na norma legal que criou os Juizados Especiais Estaduais, mas sim em virtude de reunirem o significado da instituio criada, de serem dela verdadeiros sinnimos, e no, simplesmente, meros referenciais de exercitao de uma forma especial de prestao jurisdicional. A jurisprudncia tem reconhecido a representatividade dos princpios dos Juizados Especiais para a sua compreenso. Nessa direo, observe-se a ementa que segue transcrita: Habeas corpus. Juizados Especiais Criminais. Lei n 9.099/95. Questo relativa ao art. 77, 1 de tal lei no apreciada pelo acrdo impugnado. Inexistncia de ofensa ao art. 93, IX da CF pela sucinta deciso que apreciou os embargos de declarao, por estar de acordo com os princpios que norteiam os Juizados Especiais. Pretendida deficincia do edital de intimao da sentena afastada pela interposio de apelao pela defensora pblica, fato que elide eventual prejuzo, cuja demonstrao, ademais, faz-se sempre necessria para dar azo anulao do processo, por fora do que dispe o art. 65, 1 da Lei n 9.099/95. Alegao de falta de cincia da pauta de julgamento do apelo que encontra bice na jurisprudncia desta Casa, cujo Plenrio, ao apreciar o HC n 76.915/RS (rel. o Min. Marco Aurlio), firmou o entendimento de que o critrio da especialidade conducente a concluir-se pela inaplicabilidade, nos juizados especiais, da intimao pessoal prevista nos artigos 370, 4, do Cdigo de Processo Penal (com redao dada pelo artigo 1 da Lei n 9.271, de 17 de abril de 1996) e 5, 5, da Lei n 1.060/50 (com a redao introduzida pela Lei n 7.871/89), tendo-se consagrado, nessa oportunidade, a regra especial disposta no pargrafo 4 do art. 82 da Lei n 9.099/95, de intimao das partes, pela imprensa, da data da sesso de julgamento. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, indeferido.
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(STF, Habeas Corpus 81466/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 16/04/ 2002, publ. em 10/05/2002) Grifos que no esto no original. Oralidade. Diz-nos CHIOVENDA, sobre o processo oral: A experincia deduzida da histria permite concluir sem detena, que o processo oral , com ampla vantagem, melhor e mais conforme natureza e s exigncias da vida moderna, porque extaamente sem comprometer, antes assegurando melhor a excelncia intrseca da deciso, proporciona-a com mais economia, simplicidade e presteza. E, pelo que se refere celeridade do processo, frisamos, desde logo, a esta altura, um dado extrado das estatsticas judicirias dos pases de processo oral em confronto com o nosso, e que o processo escrito dura em mdia trs ou quatro vezes mais que o processo oral54. Como o prprio nome indica, o processo oral tem como preceito fundamental o da oralidade, de acordo com o qual os atos processuais desenvolvemse, sobretudo, em audincia, reunidas as partes e verbalizadas suas pretenses conflitantes, com o proferimento, ato contnuo, de uma deciso pelo julgador, encontrando-se este em contato direto com os sujeitos da relao processual. CAPPELLETTI fala em critrio da relao imediata e oral do juiz com as partes e os outros sujeitos do processo55. Note-se que o princpio da oralidade no implica nem poderia implicar em negao absoluta dos elementos escritos. O que ocorre que, no processo oral, a parte escrita se limita a uma pequena frao, e a relevncia se concentra na audio, ou seja, h prevalncia da palavra como meio de expresso combinada com uso de meios escritos de preparao e de documentao56. Segundo o j citado CHIOVENDA, do
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CAPPELLETTI, Mauro. O Processo Civil no Direito Comparado. Trad. OLIVEIRA, Hiltomar Martins. Belo Horizonte: Cultura Jurdica/Editora Lder, 2001, p. 45.
55
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. CAPITANIO, Paolo. 3 ed. Campinas: Bookseller Editora, 2002, p. 61 (vol. III). CAPPELLETTI, destaca que oralidade significa somente, como venho repetindo, que o processo culmina em uma audincia oral, na qual o juiz ouve oralmente as testemunhas e, eventualmente, tambm as partes, no prescindido de uma fase pre-trial, na qual absolutamente normal que o instrumento principal de comunicao no seja a palavra pronunciada de viva voz, mas a escritura. CAPPELLETTI, Mauro. O Processo Civil no Direito Comparado. Trad. OLIVEIRA, Hiltomar Martins. Belo Horizonte: Cultura Jurdica/Editora Lder, 2001, pp. 45-46.
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CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. CAPITANIO, Paolo. 3 ed. Campinas: Bookseller Editora, 2002, p. 74 (vol. I).
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princpio da oralidade se depreende que as dedues das partes devem normalmente fazer-se a viva voz na audincia, isto , no momento e lugar em que o juiz se assenta para ouvir as partes e dirigir a marcha da causa57. Indissociveis da oralidade so os princpios da imediao devem se constituir na mesma pessoa, aquele que colhe as provas e aquele que decide, tendo em conta que a deciso o resultado do convencimento formado diante dos elementos probatrios coligidos , da identidade fsica do juiz impe-se a unidade de quem decide, isto , que, na medida do possvel, todos os atos processuais devem se desenvolver perante um nico julgador , da concentrao todos os atos processuais devem se dar numa nica audincia ou no menor nmero de audincias seguidas e prximas, como forma de garantir a vivacidade das informaes coletadas no decorrer do processo e que podem contribuir para o deslinde da contenda , da irrecorribilidade das decises interlocutrias no sendo deciso final, e com vistas a que esta seja obtida mais rapidamente, as medidas interlocutrias tomadas no curso do processo no devem ocasionar a proliferao de recursos e causas incidentais. CHIOVENDA aponta as vrias objees que tm sido colocadas em relao ao processo oral, redarguindo-as em seguida: 1) o processo oral seria superficial e a deciso, precipitada. Contraditando a afirmao, o autor citado sustenta que, em verdade, o que se tem averso ao que novo, o aferro a hbitos inveterados, na medida em que a oralidade, temperada pelos atos escritos preparatrios do debate, assegura, pelo contrrio, uma justia intrinsecamente melhor; faz o juiz partcipe da causa e permite-lhe domin-la melhor, obviando os equvocos to freqentes no processo escrito; 2) o processo oral implicaria na superexposio das partes a erros e sobressaltos. Afirma, o processualista italiano, que, no processo oral, como no processo eminentemente escrito, garantido o direito de defesa das partes envolvidas, inclusive pelo asseguramento de dilao de prazo para que demandante e demandado possam adequadamente patrocinar as suas pretenses, sobretudo diante de situaes surpreendentes ou imprevisveis; 3) o processo oral favoreceria o palanfrrio e, em conseqncia, produziria decises que decorreriam da mera eloqncia. Discorda o autor do argumento por considerar, especialmente, a preparao do julgador e a sua capacidade de reconhecer o exato limite entre a verdade e os efeitos da oratria; 4) o processo oral exigiria aumento dos quadros de pessoal
57
Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. CAPITANIO, Paolo. 3 ed. Campinas: Bookseller Editora, 2002, pp. 69-73 (vol. III).
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de apoio. Entende, o autor referido, que a concentrao inerente ao princpio da oralidade tornaria descipienda a ampliao do nmero de funcionrios da Justia, haja vista a prpria macro-atuao do julgador durante a audincia; 5) o processo oral causaria a reduo dos honorrios dos causdicos envolvidos, em vista da reduo do volume dos atos processuais. Essa objeo seria afastada pela definio de outra base de clculo para o arbitramento dos honorrios, coerente com a celeridade do procedimento58. Parece-nos que as duas primeiras ressalvas ao processo oral, apresentadas por CHIOVENDA, so as mais preocupantes, na medida em que a rapidez com que ele se desenvolve prejudica, de certa forma, uma mais detalhada apreciao do caso concreto e pode, em alguns casos, na ausncia do bom senso equilibrador do magistrado, resultar em cerceamento de defesa para uma das partes. Assim que a condio de partcipe da causa conferida ao julgador, no sentido de proximidade das partes, a ele atribui, por outro lado, uma responsabilidade ainda maior no controle e na direo do processo, com vistas a evitar as distores apontadas. No mbito dos Juizados Especiais Cveis, o princpio da oralidade se manifesta em inmeros dispositivos da Lei n 9.099/95, a saber: art. 13, 3 Apenas os atos considerados essenciais sero registrados resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos devero ser gravados em fita magntica ou equivalente, que ser inutilizada aps o trnsito em julgado da deciso , art. 14 O processo instaurar-se- com a apresentao do pedido, escrito ou oral, Secretaria do Juizado , art. 28 Na audincia de instruo e julgamento sero ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentena , art. 30 A contestao, que ser oral ou escrita, conter toda a matria de defesa, exceto argio de suspeio ou impedimento do Juiz, que se processar na forma da legislao em vigor , e art. 36 a prova oral no ser reduzida a escrito, devendo a sentena referir, no essencial, os informes trazidos nos depoimentos. No tocante aos Juizados Especiais Criminais, de se notar, no bojo da mesma Lei, a determinao de registro apenas dos atos tidos por essenciais (art. 65, 3, bem como de inadmissibilidade de adiamento de atos processuais (art. 80) e a regra de que todas as provas devem ser produzidas na audincia de instruo e julgamento (art. 81,
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1). CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO afirmam que o processo dos Juizados Especiais adotou a verdadeira oralidade, com o integral dilogo entre as partes, as testemunhas e o juiz59. Simplicidade. O simples o incomplexo, o modesto, o claro. Segundo TOURINHO Neto, Fernando da Costa e FIGUEIRA Jnior, Joel Dias, o procedimento do Juizados Especial deve ser simples, natural, sem aparato, franco, espontneo, a 60 fim de deixar os interessados vontade para exporem seus objetivos . O princpio da simplicidade envolve, destarte, no apenas a menor complexidade dos procedimentos disponibilizados s pessoas para a formulao de suas pretenses o processo no deve oferecer oportunidade para incidentes (obstculos) processuais, contendo-se toda a matria de defesa na contestao, inclusi61 ve eventual pedido contraposto do ru, em seu favor (...) , mas tambm a conciso e a perceptibilidade como caractersticas das decises, contribuindo para esta ltima a singeleza da linguagem empregada, acessvel ao homem mais simples62. Nos Juizados Especiais, valoriza-se a prtica de atos processuais da maneira mais simples possvel, do que so representativas a autorizao para a realizao de atos processuais em horrio noturno, bem como a determinao de que as comunicaes s partes sejam feitas pelos Correios, atravs de carta com aviso de recebimento em mo prpria63, ou, ainda, por meio eletrnico (art. 8, da Lei n 10.259/2001), sendo vedada a citao por edital (art. 18, 2, da Lei n 9.099/95). Tambm demonstra a preocupao com a simplicida-
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TOURINHO Neto, Fernando da Costa & FIGUEIRA Jnior, Joel Dias. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 68.
60
ALVIM, J E Carreira. Juizados Especiais Federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 49.
61
Cf. SILVA, Lus Praxedes Vieira da. O Princpio da Simplicidade nas Decises Judiciais. Texto gentilmente cedido pelo autor. 2002.
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Cf. Juizados Especiais Federais. Braslia: Conselho da Justia Federal/Centro de Estudos Judicirios/ Secretaria de Pesquisa e Documentao, 2000, p. 26.
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NERY Jnior, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 4 ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 2245.
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de, a inadmissibilidade, no processo dos Juizados Especiais, de interveno de terceiros e assistncia, permitindo-se unicamente o litisconsrcio (art. 10, da Lei n 9.099/95). Por igual motivo, no possvel, nessa sede, reconveno, mas apenas a formulao de pedido contraposto, a ser decidido na mesma sentena que apreciar a pretenso autoral (art. 31, da Lei n 9.099/95). A simplicidade alcana mesmo a sentena, eliminando o relatrio e reverenciado a modstia (art. 38, da Lei n 9.099/95), e a fase executiva, dispensando a publicao de editais em jornais, quando se tratar de alienao de bens de pequeno valor (art. 52, VIII, da Lei n 9.099/95). Por fim, cabe realar tambm, nessa contextura, o fato de que o juiz no est adstrito ao critrio da estrita legalidade, podendo exercitar a jurisdio de eqidade especial64, nos termos do art. 6, da Lei n 9.099/95. Informalidade. O desapego forma e ao exacerbado rigor ritualstico do processo comum relaciona-se intrinsecamente com os escopos pretendidos pelos Juizados Especiais, sintetizados nas polticas de desburocratizao e democratizao, pelo que se postula, nessa sede, inclusive, a pouca utilizao subsidiria do CPC65, aspecto que ser analisado mais adiante. Note-se, contudo, que no se trata de menoscabar toda e qualquer formalidade porquanto isso mesmo incompatvel com as relaes jurdicas, em que as formas so elementos de garantia da certeza e da segurana jurdicas, sendo estes valores fundamentais do direito , mas sim de afastar formas e ritos desnecessrios e opressores. Em se tratando de formalidades essenciais, contudo, no h como se admitir sejam suplantadas, sob pena de colocar-se em risco a prpria sustentabilidade do processo. Assim, a informalidade coopera com a simplicidade, no seus dois sentidos balisares: menor complexidade e maior confiana, por compreenso, do jurisdicionado. pessoa se permite, por exemplo, no tendo conhecimentos tcnicos ou acompanhamento de advogado, possa reclamar seus direitos oralmente, cabendo Secretaria do Juizado reduzir a escrito os pedidos formula-
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SILVA, Lus Praxedes Vieira da. Juizados Especiais Federais Cveis. Campinas: Millennium, 2002, p. 75.
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Note-se a preocupao deste trabalho com a percepo dos Juizados Especiais, enquanto sistema. Seus princpios esto de tal modo interligados, que no se torna possvel mencionar um, sem destacar os outros ou, dito de outro modo, sem atentar para as repercusses e as interpenetraes compreensivas e complementadoras.
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dos. Demais disso, a informalidade realiza-se tambm atravs do princpio da instrumentalidade das formas (corolrio da economia processual) com incidncia, de igual modo, no processo comum segundo o qual deve haver o amplo aproveitamento dos atos processuais, ainda que no perfectibilizados na forma exigida, desde que eles tenham cumprido s finalidades para as quais foram realizados, bem como no tenham ocasionado prejuzo s partes (art. 13, da Lei n 9.099/95)66. Economia processual. O princpio da economia processual representa um dos pilares mais slidos dos Juizados Especiais, exigindo um processo de baixo custo. Assim, os atos processuais devem ser realizados na quantidade e de forma a garantir essa parcimnia. Como anteriormente j destacado, realiza-se o ideal de sobriedade econmica no processo quando so praticados apenas os atos necessrios ao alcance do fim ltimo do processo, ou, ainda, quando, a despeito de o ato ter sido realizado sem a roupagem formal determinada por lei, no h necessidade de sua repetio, por ter alcanado o seu escopo, inexistentes danos para os sujeitos da relao processual (instrumentalidade das formas). Conseguitemente, impe-se o aproveitamento, na medida do possvel e do juridicamente permitido, de todos os atos processuais. Segundo Carreira ALVIM: o princpio da economia processual se liga a um dos princpios ideolgicos do processo, que o princpio econmico segundo o qual, o processo deve ser tanto quanto possvel barato figurando no processo dos juizados especiais tambm como um princpio sistemtico, significando que o processo, alm de gratuito, deve conter apenas atos processuais indispensveis ao atingimento de suas finalidades. E segue: Em favor desse princpio, atua outro princpio, segundo o qual nenhum ato processual deve ser corrigido, repetido, ou anulado, se da sua inobservncia nenhum prejuzo tiver resultado para a parte contrria (princpio da sanao ou da sanabilidade)67. No bojo do princpio da economia processual repousa, outrossim, a aspirao do processo gratuito, no sentido de que todos os jurisdicionados, sobre-
66
ALVIM, J E Carreira. Juizados Especiais Federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 49.
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Juizados Especiais Federais. Braslia: Conselho da Justia Federal/Centro de Estudos Judicirios/Secretaria de Pesquisa e Documentao, 2000, p. 67.
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tudo os que no tm condies de arcar com as despesas de sua prpria sobrevivncia, possam obter do Estado a prestao jurisdicional, que obrigao estatal em vista do banimento da justia privada. Cuida-se de garantir a gratuidade da justia ou assistncia judiciria gratuita. L-se, assim, na Lei n 9.099/ 95: Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independer, em primeiro grau de jurisdio do pagamento de custas, taxas ou despesas. E seu pargrafo nico: O preparo do recurso, na forma do 1, do art. 42 desta Lei, compreender todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdio, ressalvada a hiptese de assistncia judiciria gratuita. Ao lado desse direito, confere-se, ainda, aos jurisdicionados a possibilidade de buscarem a Justia, independentemente de estarem acompanhados de patrono, e, em sede de recurso, quando as partes devem, necessariamente, estar representadas por advogados, de usufruirem da estrutura jurdica assistencial do Estado. A relevncia dessas garantias consistentes na supresso da miserabilidade e da ignorncia como impedientes evocao e obteno da tutela jurisdicional no tem como ser medida, especialmente num pas como o Brasil, em que parcela considervel da populao vive abaixo da linha da penria, em que cada vez maior nmero de pessoas so alijadas do sistema educacional e do acesso informao, em que os hipossuficientes freqentam o Poder Judicirio, quase exclusivamente, na condio de rus, ou, quando autores, para postular verbas de natureza alimentar e de pequena monta. Fala-se tanto, hodiernamente, em incluso digital inserir os carentes na sociedade informatizada , quando apenas comeamos a tornar a realidade a prpria incluso social, no sentido de garantir a todo o povo, e no apenas aos que podem pagar, o ingresso pleno e eficiente na Justia, atravs de medidas como as adotadas em sede de Juizados Especiais, consubstanciadas fundamentalmente na dispensa de recolhimento de custas e na desnecessidade de representao por advogado. A importncia desses instrumentos to acentuada que quando se fala em Juizados Especiais a primeira associao mental que se faz com a gratuidade que lhe inerente. A espera popular por esses mecanismos de insero e afirmao social pode ser constatada pelo intenso afluxo aos Juizados Especiais, nos quais as agendas de audincia assumiram propores numricas gigantestas, havendo mesmo quem suscite a perda do sentido e os prejuzos finalidade dessa Justia Especial, que no poder garantir celeridade, face ao volume de demandas, at ento reprimidas. Ao invs de comprometer a efetividade dos Juizados Especiais, essa grandeza os legitima, porquanto demonstra o tamanho da necessidade social.
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Em sntese, o princpio da economia processual tem duas dimenses: processo mdico para o Estado menos dispendioso, realizando-se, os atos processuais, com o menor gasto possvel e processo dado para o povo garantindo-se a indispensvel assistncia judiciria gratuita. Celeridade. A justia deve ser rpida, sob pena de o direito se perder ou ter a sua exercitao impossibilitada pelo transcurso de tempo. O art. 125, II, do CPC, determina que ao julgador compete zelar pela rpida soluo dos litgios. Essa exigncia ainda mais forte em se tratando de causas de menor complexidade e de infraes de menor potencial ofensivo, matrias que lindam os Juizados Especiais. O motivo bvio: cuidando-se de matrias de menor repercusso e com menor grau de dificuldade, espera-se que as correspondentes decises sejam proferidas no menor espao de tempo possvel. O procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais foi projetado, assim, para tornar efetivo esse escopo. Nesse sentido, proibiu-se a interveno de terceiros e a assistncia, admitindo-se, to-somente, o litisconsrcio; proibiu-se a reconveno e a ao declaratria incidental, reconhecendo como possvel apenas os pedidos contrapostos; dispensou-se o relatrio das sentenas. A preocupao com a agilizao da prestao jurisdicional, atravs da instalao dos Juizados Especiais, particularmente visvel na rea federal, em que funcionam os Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. O Conselho da Justia Federal, em relatrio que concentrou as concluses de estudos feitos sobre a criao e a implantao de Juizados Especiais, na esfera federal, apontou as sugestes, formuladas por Juzes Federais, para agilizar a prestao jurisdicional: Vrias propostas abrangendo diversos aspectos foram apresentadas, o que impossibilitou um levantamento estatstico. Ressalta-se, conforme se conclui da transcrio das opinies dos respondentes, a grande participao dos magistrados neste item. Destacam-se entre elas a necessidade de dotar os agentes pblicos de poderes para transacionar, at o limite de certo valor, diminuindo as formalidades atualmente existentes; a aplicao das disposies processuais contidas na Lei n. 9.099/95, desde que informados pela preponderncia do princpio da oralidade; a reduo de prazos; a eliminao do duplo
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grau obrigatrio; a restrio s possibilidades de recurso; a adoo do procedimento sumrio para todos os processos no mbito dos Juizados Especiais; o pagamento das condenaes independentemente de precatrios; a eliminao dos privilgios da Fazenda Pblica, como os prazos em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer; o recebimento de todos os recursos apenas no efeito devolutivo; a mudana do sistema de comunicao dos atos processuais, adequandoos sociedade globalizada e moderna68. A lei elaborada Lei n 10.259/2001 correspondeu s expectativas acima apontadas. Todo o procedimento marcadamente clere guardadas as devidas propores, se cotejada com a Lei n 9.099/95, na medida em que os Juizados Especiais Federais se distinguem dos Estaduais por envolver pessoas jurdicas de direito pblico e interesse pblico. Assim que se admite recurso apenas da sentena definitiva, exceto na hiptese de deferimento de medida cautelar no curso do processo (arts. 4 e 5), no se admitindo, de outro lado, o reexame obrigatrio (art. 13). Tambm fundado no princpio da celeridade, definiu-se no haver, no mbito dos Juizados Especiais, prazos diferenciados para a prtica de quaisquer atos processuais pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive no tocante interposio de recursos (art. 9). A agilidade foi, outrossim, estendida fase de execuo, consoante se depreende do contedo do art. 17, especialmente do seu caput: Tratando-se de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento ser efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatrio. Soluo conciliada. Reza o art. 125, IV, do CPC acrescentado pela Lei n 8.952, de 13.12.94 , que o juiz deve tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Nos arts. 447 a 449, do CPC, tem-se o regramento da fase conciliatria a se desenvolver em audincia. Assim, a busca pela soluo dialogada entre as partes no
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NERY Jnior, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 4 ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 2255.
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se constitui em procedimento exclusivo dos Juizados Especiais. Contudo, nessa seara que a conciliao assume matizes mais fortes, na medida em que, enquanto no processo comum, a conciliao guiada a todo tempo pelo julgador, no processo dos Juizados Especiais, a conciliao poder decorrer da atuao de juzes leigos e conciliadores, estes orientados pelo juiz togado, que homologar o acordo final (arts. 21 a 23, da Lei n 9.099/95). Ademais, no obtida a conciliao, resta ainda o recurso arbitragem (art. 24 a 26, da Lei n 9.099/ 95), podendo o rbitro decidir por eqidade pura69. Nos Juizados Especiais Federais, foi expressamente autorizado: Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou no. Pargrafo nico. Os representantes judiciaia da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos de competncia dos Juizados Especiais Federais. 4. O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE: A RELAO ENTRE O DIREITO PROCESSUAL COMUM E AS LEIS DE REGNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
Segundo Jos Alfredo de Oliveira BARACHO, o conceito jurdico de subsidiariedade poderia ser mais adequadamente compreendido atravs da idia de supletividade, sendo que esta, por seu turno, envolveria as noes de complementariedade e de suplementariedade. A suplementariedade o que se acrescenta, entende-se que ela representa a questo subsidiria, destinada suplementariamente a desempatar os concorrentes, de modo que no haveria como associar a subsidiariedade idia de algo secundrio, dado o seu carter decisrio (designar o vencedor). A subsidiariedade implica, nesse aspecto, em conservar a repartio entre duas categorias de atribuies, meios, rgos que se distinguem uns dos outros por suas relaes entre si, definindo qual dessas categorias se impe numa dada realidade (alternatividade frente dualidade de categorias aplicveis). Por outro lado, a feio complementar, que mais dilatada,
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 24-25.
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repousa no reconhecimento de uma situao de pluralidade e diversidade de necessidades, no contexto de uma mesma estrutura, a exigirem respotas apropriadas, que resultaro, estas, do adicionamento congruente entre regimes possveis (assistncia). Afirma o professor BARACHO: de um lado est o poder pblico, cuja prpria existncia um fato incontornvel, qualquer que seja a teoria que pretenda explic-lo. Do outro lado, esto as pessoas privadas que, em uma democracia, podem agir livremente, sob certas reservas, em todos os domnios. O Direito Pblico explica a intensidade de suas regras, ao passo que o Direito Privado aparece como complementar um do outro70. Tanto na suplementariedade, como na complementariedade, a idia-base a da coexistncia coordenada. Ainda segundo BARACHO, o princpio da subsidiariedade encontra antecedentes em Encclicas da Igreja Catlica, que reputava injusto retirar dos agrupamentos de ordem inferior, conferindo-as a uma coletividade bem mais 71 vasta e elevada, funes que elas prprias poderiam exercer . Sua relevncia jurdica se deve ao fato de estar associado diretamente organizao social e poltica, ao reconhecimento de um pluralismo que inato sociedade, bem como idia de se conferir autonomia a coletividades menores, diante de comunidades maiores, com o conseqente compartilhamento de atribuies (funo descentralizadora). Diz-nos, o professor referido: Apesar de sugerir uma funo de suplncia, convm ressaltar que compreende, tambm, a limitao da interveno de rgo ou coletividade superior. Pode ser interpretado ou utilizado como argumento para conter ou restringir a interveno do Estado. Postula-se, necessariamente, o respeito das liberdades, dos indivduos e dos grupos, desde que no implica determinada concepo das funes do Estado na sociedade. E segue: A compreenso do princpio da subsidiariedade, em certo sentido, procura saber como em organizao complexa pode-se dispor de competncias e poderes. Aceit-lo , para os governantes, admitir a idia pela qual as autoridades locais devem dispor de certos poderes. O princpio da subsidiariedade intui certa idia de Estado, sendo instrumento de liberdade, ao mesmo tempo que no prope a absoro de todos os poderes da autoridade central. A modificao da repartio de competncia, na compreenso do princpio da
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BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 26.
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BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 26 e 30.
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subsidiariedade, pode ocorrer com as reformas que propem transferir competncias do Estado para outras coletividades. Atravs de sua aplicao, todas as conseqncias que no so imperativamente detidas pelo Estado, devem ser transferidas s coletividades. Procura-se resolver a questo de saber quando o Estado e as demais coletividades devam ser reconhecidos na amplitude de suas competncias. Dever ser ela exercida em nvel local, ao mesmo tempo que se prope determinar qual coletividade ter sua competncia definida. Nem sempre o princpio da subsidiariedade d resposta precisa a todas essas questes. Ele fixa apenas o essencial, quando visa a orientar uma reforma, uma poltica, indicando direo, inspirada na filosofia da descentralizao72. No mbito internacional, exemplificativamente, o princpio da subsidiariedade deve ser considerado em face das finalidades e dos mecanismos de atuao que se conferem aos Estados, assim como dos tipos de relao que a sociedade internacional engendra. Assevera BARACHO: s federaes e sociedade internacional, (communitas orbis) aplica-se o princpio da subsidiariedade, objetivando a integrao, sem reduzir as potencialidades dos entes circunjacentes. E, em pargrafo seguinte: O princpio da subsidiariedade levanos a considerar a coexistncia de fins inferiores e superiores, atravs de suas coexistncias73. Depreende-se que o estatocentrismo ou estatalismo arraigado obscurece o princpio da subsidiariedade, na medida em que nega ou limita substancialmente o agir de outros atores sociais no-estatais. Por outro lado, o internacionalismo, embora pressupondo a existncia de Estados, identifica-os enquanto um dos elementos integrantes de uma realidade mais abrangente, denominada sociedade internacional, sociedade esta que pretende seja transformada em uma comunidade internacional. Trata-se, assim, de um projeto de convivncia, pelo reconhecimento repita-se do pluralismo social. Para o novo internacionalismo prope-se, tambm, a construo da sociedade internacional com os princpios configuradores de subsidiariedade. Assenta-se, essa compreenso, no fato de que alm dos governos e naes, surgem na vida da humanidade necessidades que no podem ser apenas consideradas isoladamente pelos Estados, desde que necessria a coordenao de esforos74. Mas essa coor-
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BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 34.
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BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 35. 74 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 35-36. Negritos que no esto no original.
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denao deve ser feita de forma equilibrada e tolerante em relao capacidade e s condies dos grupos menores (heterogeneidade), de sorte que, em sendo eventualmente consolidada a comunidade mundial, ou o Estado nico, este no se converta em opressor das comunidades menores nele abrangidas. (...) O princpio de subsidiariedade, na ordem internacional ou na ordem interna de cada Estado, toma como pressuposto essencial a considerao das entidades menores. A licitude do supergoverno mundial depende da obedincia ao princpio da subsidiariedade. (...). A convivncia das estruturas nacionais, com a supranacional vista atravs do respeito ao princpio da subsidiariedade. O supergoverno munidal seria legitimado pelo cumprimento do princpio de subsidiariedade, respeitando o que, por sua prpria conta, faam ou possam fazer os Estados75. Em sntese, o princpio da subsidiariedade aponta para a necessidade de repartio de poderes e atribuies, de sorte a que estes sejam distribudos s coletividades, segundo a sua capacidade para exercit-los, ou ainda, em virtude das especialidades atrativas consagradas pela coletividade, cuja esfera de atuao deve ser, por isso mesmo, respeitada. No contexto normativo, especificamente da relao entre norma geral e norma especial, a subsidiariedade indica o imprescindvel acatamento do campo de incidncia das normas especiais que, trazendo respostas suficientes a questes formuladas, no podem ser desprestigiadas ou suplantadas pelas normas de cunho geral , e o vigor supletivo ou complementar da norma geral ou comum quando a especial resta incompleta ou defeituosa, supletividade condicionada no agresso da lei especial pelo dispositivo da lei geral. Isso o que se compreende como coexistncia coordenada. Diante desse quadro terico, pode-se perceber a questo da aplicao subsidiria das normas de direito processual comum no processo dos Juizados Especiais. Cuida-se de verificar a possibilidade, a forma e o grau de permeabilizao da legislao especial ao direito processual geral. Inicialmente, pode-se asseverar que a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, em relao a quaisquer outras normas processuais inclusive as da esfera penal, trabalhista
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NERY Jnior, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 4 ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 2238. Citam, ainda: Aplicao subsidiria do CPC. Descabimento. Os princpios informativos dos juizados especiais acham-se previstos na prpria L 9.099/95, no se admitindo, potanto, a aplicao supletiva do CPC. Assim, vlida a citao, ainda que feita com antecedncia inferior a vinte e quatro horas da sesso de conciliao, uma vez que nele no se produzir defesa, mas apenas se procurar a melhor forma de resolver o litgio, mediante concesses mtuas (RJEsp DF 2/109) pp. 2238-2239.
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(art. 769, da CLT) e fiscal (art. 1, da Lei n 6.830/80 Execes Fiscais) , evidente, diante do carter de norma universal do processo que a ele se atribui e que a jurisprudncia ratifica. Os Juizados Especiais tambm no estariam como no esto , portanto, fora do alcance das normas do processo comum. Por conseguinte, entende-se, data venia dos entendimentos discordantes, que, independentemente do fato de as leis atinentes aos Juizados Especiais Estaduais (Lei n 9.099/95) e Federais (Lei n 10.259/2001) encerrarem, pontualmente ou genericamente, ou no encerrem, previso expressa autorizadora, a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil se impe como regra. Comentando a Lei n 9.099/95, Nelson NERY Jnior e Rosa Maria Andrade NERY destacam: Mesmo na ausncia de dispositivo expresso determinando a aplicao subsidiria do CPC s aes que se processam perante os juizados especiais cveis, referida aplicao se d pelo fato de o CPC ser a lei ordinria, geral, do direito processual civil no Brasil. No mesmo sentido: Figueira-Lopes, Coment. LJE, p. 3976. Tambm sobre a possibildade de aplicao subsidiria do CPC destaca Carreira ALVIM, citando FIGUEIRA Jnior e Ftima Nancy ANDRIGHI: Para Joel Dias FIGUEIRA JNIOR, a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil no se verifica apenas quando o microssistema expressamente o autoriza, mas sempre que inexistam incompatibilidades entre os sistemas diversificados e a lei especfica seja lacunosa. Em sentido contrrio, FTIMA NANCY ANDRIGHI, sustentando que s se verifica a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil quando a prpria Lei 9.099/95 assim dispe77. Segundo FIGUEIRA Jnior e TOURINHO Neto: No se pode perder de vista que, nada obstante o silncio da Lei 10.259/2001, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo
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ALVIM, J E Carreira. Juizados Especiais Federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 50-51.
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Penal so macrossistemas instrumentais e, nesta qualidade, independem de quaisquer referncias expressas para encontrar ressonncia e aplicabilidade78. Ademais, por lgico de acordo com o conceito de subsidiariedade anteriormente desenvolvido , que a incidncia subsdiria das normas jurdicas do processo civil ou comum nos procedimentos dos Juizados Especiais apenas pode se verificar em caso de omisso ou incompletude da legislao processual especfica que se pretende movimentar, lacuna esta que deve se mostrar persistente ainda quando invocados os princpios informadores da lei especial. Mais: apenas se acolhe a aplicao subsidiria, quando o dispositivo do CPC a ser aplicado supletivamente compatvel com o preceitos fundamentais que sustentam o arcabouo normativo dos Juizados Especiais e no agride as regras jurdicas especiais. Assim, no h que se falar em aplicao subsidiria do CPC, quando as leis de regncia dos procedimentos dos Juizados Especiais no se mostram lacunosas. Havendo dispositivo especfico na lei especial, fixando ela, terminante e peremptoriamente, a postura processual a ser tomada, repele-se a subsidiariedade. De igual modo, afasta-se a subsidiariedade quando, embora no havendo regra expressa, os princpios pertinentes aos Juizados Especiais permitem concluir por uma soluo mais conforme com a sua estrutura e as suas finalidades, bem como quando a disposio do CPC conflita com dispositivo da lei dos Juizados Especiais (Lei n 9.099/95). No caso dos Juizados Especiais Federais, alm da aplicao subsidiria do CPC, tem-se, ainda, a aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95 (art. 1, da Lei n 10.259/2001). FIGUEIRA Jnior e TOURINHO Neto destacam: Trs opes poltico-legislativas seriam cabveis para a regulamentao dos Juizados Especiais Federais: a) criao de um microsistema especfico e amplo, isto , versando a respeito das normas de direito instrumental de ordem criminal e civil que se fizessem mister, a exemplo do que se verificou com a Lei n 9.099/95; b) a simples
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TOURINHO Neto, Fernando da Costa & FIGUEIRA Jnior, Joel Dias. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 61-62. Os autores constatam que houve a inteno do legislador em no repetir os dispositivos da norma precedente [Lei n 9.099/95] na Lei 10.259/2001; preocupou-se, isto sim e acertadamente, em regular novas situaes especficas de ordem federal, de sorte que a remessa, para fins de subsidiariedade, seria imediata.
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regulamentao dos Juizados Especiais Federais, por meio de um novo captulo III a ser criado na prpria Lei 9.099/95 para este fim especfico; c) criao de um microsistema especfico de carter processual e procedimental normativo restrito, com aplicao subsidiria da Lei 9.099/95, naquilo que lhe fosse aplicvel. Fez-se opo legislativa, desde o incio dos primeiros esboos de Anteprojeto de Lei, pela terceira forma aludida, qual seja aquela preconizada no Projeto de Lei 3.999-A de 2001 (Poder Executivo) que se transformou na atual Lei 10.259/2001, delineando-se um microssistema especfico para os Juizados Especiais Federais, a ser regido por normas prprias, contudo, com aplicao subsidiria da Lei 9.099/ 9579. A conseqncia mais importante da escolha legislativa referida foi o delineamento de uma ordem de preferncia de aplicao subsidiria. Assim, nos Juizados Especiais Federais, regulados pela Lei n 10.259/2001, aplica-se subsidiariamente a Lei n 9.099/95. No oferecendo esta uma resposta adequada, apenas e to somente que se recorre ao Cdigo de Processo Civil. Para a aplicao subsidiria tanto da Lei n 9.099/95, como do CPC, exige-se a incompletude da Lei n 10.259/2001, bem como a no colidncia da norma su80 pletiva com disposies deste diploma normativo . Conforma afirmam FIGUEIRA Jnior e TOURINHO Neto, o aplicador do direito no dever saltar para a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal ou de Processo Civil, sem antes proceder a uma visitao acurada a todos os termos da norma subsidiria direta [Lei n 9.099/95], em busca de soluo para a hiptese em concreto, ou de ordem processual ou procedimental81. Sintetizam, os autores citados: A regra simples, prtica e objetiva. Se a Lei 10.259/2001 no regula a matria em questo, haver o intrprete e aplicador de buscar subsdios na Lei 9.099/95, desde que em sintonia com o novo microssistema. Persistindo a omisso ou incompatibilidade, haver de buscar subsdios no Cdigo de Processo (Civil ou Penal) e, finalmente,
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TOURINHO Neto, Fernando da Costa & FIGUEIRA Jnior, Joel Dias. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 62-63.
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haver de utilizar-se da analogia, dos princpios gerais e dos costumes, sem perder de vista a importante regra autorizadora de tomada de decises por eqidade, prevista no art. 6 da Lei 9.099/9582. Os comentrios acima traados, dirigidos sobretudo aos Juizados Especiais Cveis, tambm valem para os Juizados Especiais Criminais, de sorte que no se pode deixar de mencionar a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal, de consonncia com o esquema retro detalhado. Mais ainda, convm demonstrar que a subsidiariedade no se reconhece apenas ao CPC e ao CPP, em relao Lei n 9.099/95, ou ainda ao CPC, ao CPP e Lei n 9.099/95, no tocante Lei n 10.259/2001. Mais ainda, as Leis n 9.099/95 e 10.259/2001 tem sido tambm aplicadas subsidiariamente s normas processuais comuns. O primeiro diploma legal tem influenciado mais em nvel principiolgico. Por outro lado, a Lei n 10.259/2001 traz regra que se dirige no especificamente aos Juizados Especiais Federais, mais sim s relaes processuais que se desenvolvem sob a gide do processo comum. Tratase do 1, do art. 17, verbis: Art. 17. (...) 1 Para os efeitos do 3, do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatrio, tero como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competncia do Juizado Especial Federal 83 Cvel (art. 3 caput ). A sincronia que se vindica para os processos comum e das pequenas causas evidenciado no seguinte precedente: TRF 5 Regio Apelao Cvel n 313971 CE Relator: Juiz Federal Edilson Nobre (convocado) - Segunda Turma, j. em 04/05/2004, por unanimidade, publ. em DJ de 16/06/2004.
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Art. 3 Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas. Grifos que no esto no original.
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DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo. 10 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 182. V. tambm do mesmo autor Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001 (vol. I).
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EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. IMVEL ADQUIRIDO POR CASAL ATRAVS DE CONTRATO DE MTUO HABITACIONAL. SEPARAO CONSENSUAL HOMOLOGADA. PARTILHA. BEM DESIGNADO AOS FILHOS MENORES. LEGITIMIDADE ATIVA PARA POSTULAR O REGISTRO CARTORRIO DA QUITAO DO IMVEL E A AVERBAO NO PRPRIO NOME. PRINCPIOS DA SIMPLICIDADE, DA INFORMALIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. REFORMA DA SENTENA. ART. 515, 3, DO CPC. APLICABILIDADE. MATURIDADE DO FEITO. DISCUSSO DE NDOLE JURDICA. LIQUIDAO ANTECIPADA COM DESCONTO. EXISTNCIA DE OUTRO FINANCIAMENTO BENEFICIADO COM O FCVS. IMPEDIMENTO QUITAO. AFASTAMENTO. BAIXA DA HIPOTECA. TRANSCRIO. 1. Apelao interposta contra sentena, nos termos da qual se extinguiu o feito, sem julgamento do mrito, ao fundamento de que os filhos do casal muturio no teriam legitimidade para, em nome prprio, propor ao judicial visando discutir eventual direito alheio, no caso, de seus pais, consistente na possibilidade de quitar o emprstimo com desconto de 50% (cinqenta por cento) do valor do saldo devedor. 2. Os filhos do casal muturio passaram a ter interesse direto em tudo que concernisse aos bens que lhe foram expressamente designados, em virtude do desfazimento dos laos matrimoniais de seus pais - atravs de separao consensual homologada por sentena judicial transitada em julgado -, inclusive na liberao da hipoteca que grava o apartamento financiado pela CEF, procedida correspondente quitao, ainda que o contrato de mtuo tenha sido firmado, originariamente, pelos progenitores. 3. Caracteriza rigor exacerbado, incompatvel mesmo com os fins almejados pelo processo, ceifar, de pronto, a demanda, desconsiderando a condio que passaram a ostentar os filhos, diante da separao judicial, simplesmente porque no compuseram eles a relao contratual inicial firmada para a aquisio do imvel financiado. No se pode olvidar a inclinao hodierna, na processualstica, singeleza e efetividade (processo de resultado), traduzida especialmente nos princpios com os quais foram identificados os Juizados
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Especiais, nos termos do art. 2o, da Lei n 9.099/95. Mais do que apangios dos mencionados Juizados, os princpios da oralidade, da simplicidade, da informalidade, da economia processual, da celeridade e da soluo conciliada constituem verdadeira tendncia, fatores influenciadores do processo comum, cada vez mais aclamados como instrumentos de concretizao do processo ideal, que seja ligeiro, modesto, eficiente e justo. De fato, alm de orientarem os Juizados Especiais Cveis e Criminais, Estaduais e Federais, tais princpios tm instilado a atividade interpretativa das normas jurdicas do processo comum. Assim, se, por um lado, pode-se falar da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil - como norma geral do processo, no ordenamento jurdico brasileiro - em sede Juizados Especiais, por outro lado, tambm possvel defender o emprego subsidirio do direito dos Juizados Especiais no contexto do direito comum, pelo menos em termos principiolgicos, tamanha a sua relevncia para as modernas polticas processuais. Tais princpios aliceram a tese em favor do reconhecimento da legitimidade ativa ad causam dos autores. 4. A teor do art. 515, 3o, do Cdigo de Processo Civil, nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, modificada a sentena, est o Tribunal autorizado a julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. 5. A Unio no parte legtima para figurar no plo passivo de aes em que se discute a liquidao antecipada do financiamento e a baixa da hipoteca, bastando que figure no feito a instituio financeira. Precedentes. 6. Inexistem dois financiamentos como fator impeditivo pretenso dos autores. de se ver que o primeiro financiamento foi acordado apenas pelo ex-cnjuge varo, quando ainda era solteiro, segundo dados fticos no contestados pela CEF, enquanto o segundo financiamento restou contratualmente assumido por ambos os cnjuges, na constncia da unio conjugal. Consoante se constata da leitura da Lei n 8.100/90, na parte que permaneceu ntegra, aps promovida a alterao trazida pela Lei n 10.150/2001 (lei de converso de medidas provisrias), ocorrendo a hiptese de um muturio figurar como co-devedor em contrato celebrado anteriormente, no ser
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considerado como tendo mais de um financiamento. A ratio da permisso embutida na norma alcana o caso concreto. 7. Pelo provimento da apelao, para reconhecer a legitimidade ativa ad causam dos autores e, prosseguindo no julgamento do feito, com fulcro no art. 515, 3o, do CPC, julgar procedente o pedido, reconhecendo o direito baixa da hipoteca, em vista da quitao empreendida, com a respectiva transcrio no registro imobilirio. (negritos nossos) 5. CONCLUSO: A EVOLUO
DO
DIREITO PROCESSUAL.
De tudo o que foi dito, apreende-se a direo que, modernamente, vai sendo tomada pelo processo. Plenitude de acesso justia e processo til ou de resultados so os grandes nortes que tm orientado a evoluo do direito processual, significando afastamento de barreiras econmicas e formais busca da tutela jurisdicional e melhoria em termos quantitativos e qualitativos dos servios forenses com vistas efetividade. Nesse sentido, correto afirmar a ocorrncia de uma publicizao do processo, com o alargamento dos seus escopos e dos seus destinatrios, ou, exposto de outro modo, o processo deixou de ser associado simples tcnica de soluo de conflitos, no interesse restrito das partes da relao processual (carter privatista ou individualista), e passou a ser concebido como instrumento de garantia da paz social, na medida de sua capacidade de promoo dos valores agasalhados pela ordem jurdica e da justia no caso concreto. Essa nova concepo de processo tratada por Cndido Rangel DINAMARCO sob o ttulo de instrumentalidade: a grande premissa metodolgica da pocessualstica moderna consiste no enfoque instrumentalista e teleolgico do processo mesmo, considerada agora como um sistema aberto e dependente, legitimado pela aptido, que tenha ou positive, de prestar servio comunidade84. E segue o autor: o que mudou de l para c, na mentalidade do processualista, foi a sua atitude em face das presses externas sofridas pelo sistema processual: ele quer que o processo se oferea populao e se realize e se enderece a resultados jurdico-substanciais, sempre na medida e pelos modos e
84
DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo. 10 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 190.
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mediante as escolhas que melhor convenham realizao dos objetivos eleitos pela sociedade poltica. Assim, demonstra o autor que, ao lado do fins eminentemente jurdicos do processo, exsurgem os escopos sociais, representados pela carter educativo que o processo assume e pela eliminao dos conflitos como condio de agregao social, e as finalidades polticas, consistentes no favorecimento da ampla participao popular como realizao do princpio democrtico. Trata-se de uma viso de insero do processo, como instrumento tico e no meramente tcnico, numa realidade muito mais ampla e complexa. Os princpios, nessa contextura, so, como se viu, ao mesmo tempo, fautores e confirmadores dessa evoluo. Do processo ideal, so inspiradores e concretizadores. Frise-se que a efetividade do processo sustenta-se, especialmente, no comprometimento (com) e na observncia dos preceitos fundamentais que o embasam. A importncia conferida aos princpos do direito processual se revela embora no esteja necessariamente condicionada pela sua crescente positivao e em maior grau, constitucionalizao (direito processual constitucional) , e ainda pela sua constante invocao e pela atualizao de suas leituras. Ao lado dos princpios que consagram os postulados e as garantias inerentes ao processo em geral, e em equilbrio com eles, consolidam-se princpios de um processo novo, surgido em razo da transformao anteriormente apontada e que correspondem a anseios derivados da necessidade de simplificao e acelerao processual, de universalizao da jurisdio, de incluso dos miserveis na estrutura processual, de atribuio ao magistrado de poderes mais amplos de participao e de deciso na lide. Estes princpios, por outro lado, passam a permear o processo geral ou comum, adaptando-o s novas exigncias, que transbordam mesmo os limites do processo especial dada a representatividade que detm das modernas aspiraes. Esse processo novo particularmente representado pelo processo dos Juizados Especiais. Nessa direo, e acerca da vertente principiolgica, diz-nos mais uma vez DINAMARCO: Sob esse aspecto, merece ser lembrada a Lei das Pequenas Causas (substituda, hoje, pela Lei dos Juizados Especiais, com a mesma orientao) que, fiel principiologia sedimentada atravs da disciplina e prtica do processo tradicional, para o seu novo processo deu nova interpretao instrumentalista a cada um dos princpios: teve empenho em no mant-los estratificados em suas formulaes superadas pelas exigncias do tempo, mas tambm a conscincia de sua indis310
pensabilidade sistemtica, que desaconselhava o seu imprudente banimento. Isso significa operacionalizar o processo, sem antep-lo justia. Orientao deliberadamente instrumentalista. Os Juizados Especiais so, assim, explicados, construdos e legitimidos pelos seus princpios, cujo valor repousa na fora identificadora das finalidades que o processo especial pretende alcanar, com o necessrio condicionamento das correspondentes regras jurdicas a esses fins. Com isso, volve-se ao incio das discusses (o papel dos princpios). BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Palestra proferida na sede da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7 de dezembro de 1998. ALVIM, J E Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2002. CANOTILHO, J J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Lisboa: Almedina, s/d. CAPPELLETTI, Mauro. O Processo Civil no Direito Comparado. Trad. OLIVEIRA, Hiltomar Martins. Belo Horizonte: Cultura Jurdica/Edtora Lder, 2001. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. CAPITANIO, Paolo. 3 ed. Campinas: Bookseller Editora, 2002, (vols. I e III). CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2001.
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SILVA, Lus Praxedes Vieira da. O Princpio da Simplicidade nas Decises Judiciais. Texto gentilmente cedido pelo autor. 2002. ________. Juizados Especiais Federais Cveis. Campinas: Millennium, 2002. THEODORO Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 27 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999. TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 16 ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1994 (vol. I). TOURINHO Neto, Fernando da Costa & FIGUEIRA Jnior, Joel Dias. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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Avenida Beberibe, 530 - Encruzilhada - CEP 52041-430 - Recife - PE Telefone: (81) 241.2866 - Fax: (81) 241.2609 E-Mail: graficabarreto@zaz.com.br
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TRF 5a. Regio Recife Pernambuco N 8 2004

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O DIREITO ADQUIRIDO E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS

Luiz Alberto Gurgel de Faria

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Foram, ao todo, promulgadas seis emendas constitucionais de reviso.

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- Cf. Manual de Direito Constitucional, ob. cit., p. 433.

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- Idem, ibidem, p. 604-605.

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- Cf. Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 96-98.

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- Cf. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, ob. cit., p. 192-193.

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Germana de Oliveira Moraes

MUTAES CONSTITUCIONAIS E O PRINCPIO DA SEGURANA DAS RELAES JURDICAS

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Alexandre Costa de Luna Freire

SUMRIO: I Administrao, Administrao Judiciria e Administrao Judicial; II Arte e Cincia