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Direitos prestacionais: reserva do possvel, mnimo existencial e ponderao jurisdicional - Revista

Jus Navigandi http://jus.com.br

Direitos prestacionais: reserva do possvel, mnimo existencial e ponderao jurisdicional

http://jus.com.br/revista/texto/13735
Publicado em 10/2009

Otegildo Carlos Siqueira (http://jus.com.br/revista/autor/otegildo-carlos-siqueira) Sumrio: 1. NTRODUO 2. APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 3. DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS EM FACE DO 1 DO ART. 5 AD CONSTITUIO FEDERAL 4. O PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL E A GARANTIA DO MNIMO EXISTENCIAL 5. INTERESSE PBLICO PRIMRIO E SECUNDRIO 6. PONDERAES SOBRE A ATUAO DO PODER JUDICIRIO 7. CONSIDERAES FINAIS 8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1. Introduo
A interpretao e aplicao das normas definidoras dos direitos fundamentais tm produzido acalorados debates doutrinrios e jurisprudenciais, mormente no que diz respeito efetividade das normas constitucionais que asseguram direitos fundamentais no plano prestacional. Atentos limitao e capacidade do poder pblico em prover as mais diversas necessidades do corpo social esto aqueles que defendem a tese do limite do possvel como forma limitadora de atuao jurisdicional em concretizar normas cuja eficcia seria mediata. A contrrio senso h aqueles que pugnam por uma maior efetividade das normas constitucionais, exortando o judicirio a conferir aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais j inseridos no texto constitucional eis que esses so plenamente dotados de imediata eficcia, nos termos do art.5, 1, CF/88 existencial. A par de tais dicotomias ser abordada a questo dos direitos sociais prestacionais, as manifestaes de parte da doutrina especialidade assim como ser observada a postura jurisprudencial dos nossos Tribunais acerca da presente questo. Desde logo, alerta-se que a sucinta exposio das questes a serem aqui abordadas no tem o condo de esgotar o tema, eis que foge ao escopo do presente trabalho. Ao contrrio, visa apenas a sugerir discusses acadmicas acerca do tema.
[01].

Igualmente, trazem em combate ao princpio da reserva do possvel a garantia do mnimo

2. Aplicabilidade e efetividade das normas constitucionais

Acerca da aplicabilidade das normas constitucionais h vrias classificaes. Conforme exposto por Paulo Bonavides
[02],

foi o

professor Jos Afonso da Silva, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, um dos primeiros juristas no Brasil a efetuar uma classificao prpria e autnoma das normas constitucionais. Tradicionalmente, Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em normas de eficcia plena, contida e limitada. As normas de eficcia plena so aquelas que, entrando em vigor a constituio, produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos que lhes so inerentes, pertinentes a todos os interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte pretendeu regular.
[03]

Neste caso as normas j possuem os mecanismos necessrios a sua exeqibilidade, no necessitando de ulteriores

regulamentaes normativas. So plenamente exigveis Administrao e em via de ao. J em relao s normas de eficcia contida, Jos Afonso da Silva, conceituando tais normas, leciona em sua literal acepo que:
So aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciadas.
[04]

Por fim, no que tange s normas de eficcia limitada, ficaram aquelas que tm aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, eis que necessitam de uma normatividade ulterior para que os fins objetivados pelo legislador sejam exeqveis.
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nsita aplicabilidade das normas constitucionais insere-se a efetividade. Esta consiste na sua concretizao que extrapola o mundo do dever-ser para o mundo do ser. Assim, a efetividade a real produo dos efeitos previstos pela norma, tornando factveis os atos e/ou condutas por ela determinados. Importante consignar a contribuio da doutrina da efetividade. Como bem ressalta Luis Roberto Barroso "a essncia da doutrina da efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade normativa". [05] Dada a importncia da efetividade, mormente dos direitos assegurados no prprio texto constitucional, traz-se o exato conceito proposto por Barroso:
Efetividade significa a realizao do Direito, a atuao prtica da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ele tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. O intrprete constitucional deve ter o compromisso com a efetividade da Constituio: entre interpretaes alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a atuao da vontade constitucional, no limite do possvel, sobre questes que refugiem no argumento da no-auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso do legislador.
[06]

A despeito de caber ao Estado, no exerccio da jurisdio, dizer a quem pertence o direito, temos por oportuno consignar em apertada sntese o exposto por Walber de Moura Agra acerca de jurisdio constitucional que seria uma funo estatal de efetivar os mandamentos inseridos na Constituio, cuidando para que haja concretude das previses inseridas no plano abstrato. Outrossim, para o mencionado jurista o conceito de jurisdio constitucional sofreu um avano no sentido de que a definio tradicional, fundada na jurisdio meramente positivada, ganhou uma nova tica, qual seja, as demandas requerem cada vez mais uma base principiolgica, abrindo um maior espao para decises judiciais que realmente realizem uma integrao sistemtica das normas e princpios constitucionais. [07] essa integrao entre princpios que busca a materializao, no plano ftico, dos preceitos legais, fazendo com que se aproxime, tanto quanto possvel, o dever normativo com o ser da realidade social, fazendo com haja efetividade da norma constitucional.
[08]

A compreenso da eficcia das normas constitucionais e sua efetividade esto intimamente interligadas ao objeto da presente exposio: direitos sociais prestacionais, partindo do questionamento da necessidade ou no de prvia produo de normas legislativas para o reconhecimento das prestaes sociais pelo Estado bem como a plausibilidade de atuao do Judicirio, mesmo em no havendo disponibilidade ou escassez de recursos.

3. Direitos Sociais Prestacionais em face do 1 do art. 5 da Constituio Federal

Os direitos sociais, previstos no corpo constitucional de nossa Carta Maior, referem-se aos direitos fundamentais de segunda gerao, ou melhor, de segunda dimenso
[09].

Fazendo-se uma rpida explanao acerca das dimenses dos direitos fundamentais, tem-

se que os de primeira dimenso so direitos subjetivos dos cidados que exigem uma postura negativa, no interventiva por parte do Estado (vide direitos e garantias individuais e coletivos na Constituio). Os direitos de segunda dimenso, tambm conhecidos como direitos sociais, surgiram como forma de impelir o Estado a programar polticas pblicas que visam o bem-estar social, exigindo uma postura mais ativa, isso para se combater a igualdade meramente formal arraigada pelo Estado Liberal (direito ao trabalho, educao, sade, assistncia e previdncia social, etc).
[10]

Os direitos fundamentais de terceira dimenso, tidos como direito de solidariedade ou

fraternidade, surgem da perspectiva de observar-se tambm o todo social sob um enfoque global. Os direitos fundamentais no se limitam apenas queles dos indivduos ou dos grupos e sociedades especficas. Ao contrrio, haveria uma categoria de direitos fundamentais, imanentes ao prprio ser humano, como o direito propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, comunicao, ao meio ambiente saudvel.
[11]

Por fim, Paulo Bonavides elenca uma quarta dimenso dos direitos fundamentais (direito democracia,

informao e pluralidade), necessrios concretizao da sociedade aberta ao futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia. [12] Retornando aplicabilidade imediata dos direitos, a termos do disposto no 1 do art. 5 da Constituio da Repblica, v-se que os direitos que exigem do Estado prestaes materiais, das mais diversas, por vezes como forma de excluso de responsabilidade, so remetidos categoria do mbito programtico. Para Jos Afonso da Silva a eficcia jurdica de uma norma est na possibilidade dela atingir seus fins, ao passo que a eficcia social ou efetividade refere-se a sua concretizao no mundo dos fatos. [13] Assim, se a norma jurdica tem possibilidade de alcanar todos os objetivos almejados pelo legislador, sendo exigvel e executvel, tem ela eficcia jurdica. Por seu turno a eficcia social remete efetividade, ao alcance no mundo dos fatos dos objetivos nela pretendido. No Brasil inexiste um regime jurdico diverso para os direitos sociais (de defesa ou de direito a prestaes) e os direitos fundamentais (que exigem um no fazer do Estado), como h em Portugal e na Espanha, consoante se depreende do disposto no 1 do art. 5 da nossa Carta. O que ocorre em Portugal a existncia de regimes jurdicos com duplo aspecto. Em relao aos direitos,
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liberdades e garantias a eficcia plena e a aplicabilidade imediata. J no que concerne aos direitos sociais no h imediatividade, no se inserindo, inclusive, entre as clusulas ptreas. [14] Discorrendo acerca da questo suscitada o ilustre Juiz Federal Giovani Bigolim expe que:
No caso brasileiro, em primeiro lugar, a inexistncia de regime jurdico diverso para os direitos de defesa e os prestacionais pode ser demonstrada pelo fato dos direitos sociais terem sido includos no Captulo II do Ttulo II, rompendo-se com a tradio inaugurada com a Constituio de 1934 que os albergava no ttulo concernente ordem econmica. Alis, essa formulao est afinada com o compromisso de nossos constituintes com o Estado Social materializado particularmente nos artigos 1 e 3 do Texto Fundamental. Ademais, o 1 do art. 5 dispe que: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao imediata, no tendo sido efetuada diferenciao entre direitos fundamentais clssicos e os direitos sociais. A inexistncia de diferenciao no regime jurdico no simplifica a questo da eficcia dos direitos prestacionais. Pelo contrrio, problematiza-a de maneira positiva, na medida em que desafia os operadores do direito a arregaarem as mangas e a empreenderem um esforo hermenutico inovador na tarefa de tornar esses direitos fundamentais efetivos elementos de um Estado Social no Brasil.
[15]

De forma especfica, o Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, em recente deciso enfoca a questo assegurando que os direitos sociais integram os direitos fundamentais, conforme transcrio infra:
A Constituio brasileira no s prev expressamente a existncia de direitos fundamentais sociais (artigo 6), especificando seu contedo e forma de prestao (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como no faz distino entre os direitos e deveres individuais e coletivos (captulo I do Ttulo II) e os direitos sociais (captulo II do Ttulo II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (artigo 5, 1, CF/88). V-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituio Federal de 1988 como autnticos direitos fundamentais. No h dvida deixe-se claro que as demandas que buscam a efetivao de prestaes de sade devem ser resolvidas a partir da anlise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades.
[16]

A inteno do legislador constituinte foi a de estabelecer plena eficcia aos direitos fundamentais, aqui se inserindo os direitos sociais. Essa perspectiva de Estado assistencial foi utilizada como forma de buscar atenuar o desequilbrio social existente, disponibilizando prestaes materiais para que os indivduos menos favorecidos possam ter melhor acesso educao, sade, assistencial social, etc.

4. O Princpio da Reserva do Possvel e a Garantia do Mnimo Existencial

sabido que os direitos sociais, regra geral, exigem uma prestao positiva por parte do Estado. A par dos escassos recursos, dada a crescente demanda por esses direitos (sade, educao, etc) cabe administrao pblica o gerenciamento desses recursos. seria um limitador ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais. Acerca desse conceito limitador Flvia Daniellle S. Lima expe que:
Trata-se de um conceito oriundo da Alemanha, baseado em paradigmtica deciso da Corte Constitucional Federal, no julgamento do famoso caso numerus clasusus (BverfGE n 33, S. 333), em que havia a pretenso de ingresso no ensino superior pblico, embora no existissem vagas suficientes, com espeque na garantia da Lei Federal alem de liberdade de escolha de profisso. No julgamento da lide ora em anlise, firmou-se o posicionamento naquele tribunal de que o indivduo s pode requerer do Estado uma prestao que se d nos limites do razovel, ou seja, a qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruio.
[18]

[17]

Assim, a efetivao dos direitos sociais estaria limitada por parmetros de ordem financeira, ou seja, a chamada reserva do possvel, que

Prosseguindo, fala na existncia do direito ao mnimo existencial, extrado na Alemanha do princpio da dignidade humana, pelo qual cabe ao Estado garantir ao cidado uma parcela mnima imprescindvel existncia do indivduo. Outrossim, acresce que o conceito do mnimo existencial ou de limites do razovel, existente na Alemanha, abrange um rol de prestaes bem mais amplo do que no Brasil, onde a desigualdade social e a distribuio de renda so uma das maiores do mundo. torna-se bastante temerrio. [20] No se pode importar conceitos ou teorias sem que haja um ajustamento mnimo a nossa realidade. Os Estados que possuem uma efetiva concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, a exemplo dos pases desenvolvidos, que podem, com maior legitimidade, suscitar limitaes. Neste sentido:
[19]

A par disto, em se tratando de pases com

realidades econmico-sociais diferentes, a assimilao pela doutrina de conceitos jurdicos, sem as devidas restries a nossa realidade,

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A teoria da "reserva do possvel" muitas vezes utilizada para justificar a escassez de recursos financeiros aplicvel e aceita nos pases europeus j amparados pela poltica social do Welfare State, que bem asseguram o mnimo existencial compatvel com a dignidade humana. No o caso do Brasil, onde, h poucos mais de cem anos, ainda dominava o regime da escravido, institucionalmente garantido.
[21]

O fato de deixar que as prestaes materiais objetivamente asseguradas no plano constitucional sejam consideradas apenas no plano formal consiste, na verdade, em negar efetividades s normas de direitos fundamentais. Acerca da eficcia das normas constitucionais expe o ilustre Luis Roberto Barroso:
Cabe, por fim, destacar uma peculiaridade que envolve a Constituio. O legislador constitucional invariavelmente mais progressista que o legislador ordinrio. Da que, em uma perspectiva de avano social, devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do texto constitucional, o que inclui a aplicao direta das normas constitucionais no mximo possvel, sem condicion-la ao legislador infraconstitucional.
[22]

A reserva do possvel uma contingncia de ordem econmica que no se pode ignorar. Como tal deve ser devidamente apreciada pelo aplicador da lei ao dizer se o Estado pode ou no ser compelido a fornecer determinada prestao. Por outro lado, sabido que o Estado explora com eficincia os instrumentos hbeis arrecadao de tributos. Assim, no pode fugir da contrapartida que lhe impe a Lei Maior que disponibilizar condies materiais imprescindveis dignidade da pessoa humana e assegurar que seja prestado ao cidado o mnimo existencial.

5. Interesse pblico primrio e secundrio

Imiscuda reserva do possvel comum, quando da discusso dos direitos prestacionais, trazer-se baila a acepo genrica de que o interesse pblico deve prevalecer sobre o interesse privado. Nesta perspectiva, a supremacia do interesse pblico sempre prevalecer sobre o interesse privado e tal argumento produz uma adeso quase que imediata, eis que se pondera o todo sobre a parte. Contudo, tal assertativa deve ser analisada sob um prisma diverso: o da diferena entre interesse pblico e interesse estatal. Como bem assevera Maral Justen Filho engano pensar que todo interesse pblico estatal, bem como todo interesse estatal seja pblico. Nas exatas palavras do ilustre professor Justen:
No possvel definir interesse pblico a partir da identidade do seu titular, sob pena de inverso lgica e axiolgica. O equvoco est em que o Estado existe para satisfazer as necessidades coletivas. O Estado Democrtico instrumento de realizao dos interesses pblicos. Ou seja, o interesse pblico existe antes do Estado.
[23]

Nesse diapaso importa ressaltar a distino entre interesse pblico primrio e secundrio, eis que o Estado pode atuar em prol de um e/ou outro. De forma sucinta, j que no constitui objeto da presente exposio, pode-se afirmar que na defesa do direito pblico primrio, que o verdadeiro escopo do Estado, a este cabe promover/defender os interesses de toda a sociedade, como a justia, sade, segurana, o bem estar de forma ampla. No dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello, o interesse primrio refere-se "quele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observncia da ordem jurdica estabelecida a ttulo de bem curar o interesse de todos".
[24]

Por seu turno o interesse secundrio seria aquele "que o Estado (pelo s fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como

qualquer outra pessoa, isto , independente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade". [25] A despeito desta perspectiva entre interesse pblico primrio e secundrio e ratificando os j abalizados conceitos supramencionados trazemos a lio de Luis Roberto Barroso:
O interesse pblico primrio a razo de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justia, segurana e bem-estar social. Estes so os interesses de toda a sociedade. O interesse pblico secundrio o da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica quer se trate da Unio, do Estado-membro, do Municpio ou de suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como interesse do errio, que o de maximizar a arrecadao e minimizar as despesas. (...) O interesse pblico secundrio no , obviamente, desimportante. Observe-se o exemplo do errio. Os recursos financeiros provem os meios para realizao do interesse primrio, e no possvel prescindir deles. Sem recursos adequados, o Estado no tem capacidade de promover investimentos sociais nem de prestar de maneira adequada os servios pblicos que lhe tocam. Mas, naturalmente, em nenhuma hiptese ser legtimo sacrificar o interesse pblico primrio com o objetivo de satisfazer o secundrio.
[26]

Veja-se que por tratar-se de um conceito jurdico aberto a noo de interesse pblico, quando se tratar de direitos prestacionais
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deve ser sopesada, mormente se ponderando a efetividade dos direitos fundamentais. Na presente discusso parece mais adequado se afirmar que um particular que busque a efetivao de um direito prestacional, postula em verdade um direito pblico primrio, direito este que tem o Estado obrigao de assegurar-lhe. Ao revs, se o Estado ope-se a tal pretenso, estaria defendendo um interesse meramente estatal, secundrio, portanto. No se est a intransigir que o interesse pblico secundrio no seja importante. A limitao oramentria, por exemplo, h de ser considerada, j que atravs dos aportes financeiros que se obtm meios para concretizao dos interesses primrios. Contudo, no parece razovel postergar-se um interesse primrio em prol de um secundrio, isto, como j consignado antes, atravs de uma ponderao responsvel entre os valores.

6. Ponderaes sobre a atuao do Poder Judicirio

Eventual inrcia no processo de produo legislativa no poderia servir como bice concretizao dos preceitos constitucionais. Quanto discusso em torno dos direitos s prestaes sociais expe Ingo Wolfgang Sarlet:
Se h uma questo que merece ocupar lugar de destaque no mbito da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais, esta , sem dvida, a indagao em torno da possibilidade de se reconhecer, diretamente com base na norma constitucional definidora de um direito fundamental social, e independentemente de qualquer interposio legislativa, um direito subjetivo individual (ou coletivo) a uma prestao concreta por parte do Estado, isto , se h como compelir judicialmente os rgos estatais, na qualidade de destinatrios de determinado direito fundamental, prestao que constitui seu objeto. Em suma, cuida-se de averiguar at que ponto os direitos sociais prestacionais efetivamente carecem de uma plena justicialidade, razo pela qual, segundo alguns, so merecedores do qualificativo leges imperfectae, devendo, de acordo com outros, ser considerados como direitos relativos, porquanto geram direito subjetivo apenas com base e nos termos da legislao concretizadora.
[27]

Outrossim, no que tange a problemtica especfica da eficcia dos direitos sociais enquanto direitos subjetivos a prestaes sociais indaga at que ponto e em que condies seria possvel, com supedneo em uma norma programtica de direito fundamental social, exigir do Estado, atravs do Poder Judicirio, determinada prestao material (direito educao, sade, etc). [28] Sobre a possibilidade de tal exigncia, Luis Roberto Barroso faz crticas excessiva judicializao da implementao de direitos prestacionais.
[29]

Inicia apontando o carter programtico da norma de direito sade que, conforme expresso na Constituio Federal,

ser oferecido atravs de polticas sociais e econmicas e no por decises judiciais. Por conseguinte, o Executivo que tem a melhor viso no s dos recursos, mas tambm das necessidades para otimizar os gastos com a sade pblica. Ademais, se a prpria Carta Maior assegurou aos eleitos pelo voto popular (legitimidade democrtica) a prerrogativa de gerir os recursos pblicos seria impropriedade proceder-se de forma diversa. Suscita, ainda, a mais comum das crticas, a financeira, revestida da j referida reserva do possvel. Dentre outras questes aponta tambm que decises judiciais que impliquem em fornecimento de medicamento provocam a desorganizao da Administrao Pblica e, por fim, se o Judicirio assume tal postura termina por privilegiar to somente aqueles que tm acesso qualificado Justia em detrimento dos demais. [30] Em que pese a renomada posio, discordamos, com a devida vnia. Por certo no cabe institucionalmente ao Poder Judicirio a atribuio de implementar polticas pblicas, eis que tal funo prpria do Legislativo e Executivo. Contudo, concretamente, de forma ponderada, deve o Judicirio refutar o descumprimento das obrigaes da Administrao Pblica, mormente quando qualquer ao/omisso implicar na ineficcia de direitos constitucionalmente assegurados, mesmo que tais direitos sejam inerentes s normas ditas programticas. O prprio STF j se posicionou acerca da plausibilidade de "interveno" do Judicirio, sem que isto implique na alegada violao separao dos poderes. Destacamos a ementa da ADPF onde restou consignada a referida possibilidade:
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do Legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da Argio de Descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivadas (Direitos Constitucionais de Segunda Gerao).
[31]

Nesse diapaso, o Colendo Supremo Tribunal Federal enfrentando a problemtica aqui abordada decidiu pela aplicabilidade dos direitos sociais, conforme precedente a seguir transcrito: Ementa: Recurso Extraordinrio. Criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche e pr-escola. Educao Infantil. Direito Assegurado pelo prprio texto constitucional (CF, ART. 208, IV). Compreenso global do direito constitucional educao. Dever jurdico
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cuja execuo se impe ao poder pblico, notadamente ao municpio (CF, ART. 211, 2). Recurso improvido.
(...) A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. (...) Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente "reserva do possvel".
[32]

A despeito da possibilidade de concretizao de direitos prestacionais o Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, assegurou que "as demandas que buscam a efetivao da prestao de sade devem ser resolvidas a partir da anlise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades", lembrou, ainda, que tais decises tm significado "um forte ponto de tenso perante os elaboradores e executores das polticas pblicas, que se vem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais", mas ressaltou que o Judicirio no est criando polticas pblicas, mas to-somente determinando o seu cumprimento. [33] Em deciso referente efetividade dos direitos prestacionais a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, em julgamento de embargos de divergncia, entendeu cabvel o bloqueio de verbas pblicas em situaes excepcionais, tais como a necessidade imediata da preservao da sade da pessoa humana (no caso, fornecimento de remdios pelo Estado do Rio Grande do Sul), eis que na ponderao das normas constitucionais deve prevalecer aquele que privilegiar a proteo do bem maior que a vida acrescer deciso do Tribunal de Justia de Pernambuco que em acrdo decidiu que:
(...) obrigao do Estado, ente poltico-administrativo, em todos os mbitos zelar pela proteo da sade dos cidados, fornecendo os meios necessrios para o combate de patologias graves. O art. 196 da Carta Magna possui elevado alcance social, dispondo sobre direitos fundamentais dos cidados, devendo sempre ser prestigiado pelo Poder Judicirio. No se faz necessrio o aguardo do processo licitatrio para situaes de fornecimento de medicamentos, eis que a prpria lei dispensa a concorrncia. Enquadramento da hiptese do art. 24, IV, da Lei n 8.666/93.
[35]

[34].

Por fim, cabe

A despeito da efetivao j assinalamos o juzo de ponderao dos interesses em jogo, bem como o devido critrio proporcional e a adoo de parmetros plausveis. [36] Assim, nos reiterados exemplos de fornecimentos de medicamentos temos por cabvel a preferncia por medicamentos genricos de eficcia comprovada, a preferncia por tratamentos acessveis no Brasil e, quanto a medicamentos ainda em fase de experimentao preciso uma anlise mais criteriosa. [37] Malgrado o exposto, nossa opinio que a atuao do Judicirio deve balizar-se pelo princpio da razoabilidade e proporcionalidade exigveis na apreciao do caso concreto. Assim, no por que est previsto no art. 6 da Carta Maior que o trabalho e a moradia so direitos sociais do cidado que este poder requerer que o Judicirio imponha ao Executivo tal incumbncia.

7. Consideraes Finais
A par das exposies acerca do questionamento sobre a reserva do possvel e sua funo limitadora concretizao dos valores constitucionais, dado que os direitos sociais no teriam eficcia imediata, mostrou-se a posio de alguns doutrinadores e manifestaes dos nossos Tribunais sobre o tema abordado. Importante manifestao acerca do presente assunto manifestada por Andras Joachim Krell para quem a Carta Maior confere ao legislador uma margem considervel de autonomia no modo de efetivao de um direito social, cabendo originalmente aos governos e aos parlamentos a definio das possibilidades e meios de efetivao, considerando-se os fatores econmicos de efetivao dos direitos sociais.
[38]

A priori, o Poder Judicirio, em sendo um poder diverso, no deve intervir na convenincia e oportunidade da Administrao

Pblica na gesto dos recursos, a no ser quando exista uma violao evidente da incumbncia constitucional. Expe que parece cada vez mais necessria reviso do "velho" dogma da separao dos Poderes, mormente em relao ao controle dos gastos do errio com a prestao de servios bsicos no Estado Social, dado que o Legislativo e Executivo no se tm mostrado capazes no cumprimento dos direitos prestacionais. Que muitos juzes e doutrinadores no aceitam que o Estado tenha a obrigao de prover diretamente uma prestao a cada pessoa. Contudo, a negao de qualquer tipo de obrigao a ser efetivada em relao aos Direitos Fundamentais tem como conseqncia o seu no reconhecimento como verdadeiro direito. Destarte, vem crescendo o grupo dos que consideram os direitos princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes, admitindo a interveno do Judicirio quando devidamente provocado pelo jurisdicionado via de ao. Assim, cabe ao Poder Judicirio, em um Estado democrtico, atentar-se para o modelo de Estado, de sociedade e de conflitos em
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que est inserido, evadindo-se da ideologia liberal mais simples de que sua misso se reduziria proteo da propriedade privada e que as reformas sociais ocorrero por si mesmas, sem sua participao. [39] Destarte, entendemos que a clusula da reserva do possvel, no pode servir de critrio global de justificativa do Poder Pblico para servir de bice efetivao e concretizao dos direitos fundamentais de segunda dimenso. No obstante, como j exposto, eventuais manifestaes do Estado-juiz, quando rompida sua inrcia pelo direito de ao assegurado pela Constituio, devem pautar-se nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que eventuais desvirtuamentos de tais princpios tornariam inexeqveis as prestaes jurisdicionais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Notas
1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata.
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Direitos prestacionais: reserva do possvel, mnimo existencial e ponderao jurisdicional - Revista

2. BONAVIDES, Paulo.Curso de direito constitucional. 12. ed.So Paulo: Malheiros, 2002.p.217. 3. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 101. 4. Idem. Ibidem, p. 116. 5. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamente e parmetros para atuao judicial. Revista Interesse Pblico, Belo Horizonte, n. 46, p. 34, nov./dez. 2007. 6. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio . 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 374. 7. AGRA, Walber de Moura. A reconstituio da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificao da jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro. Forense, 2005. p. 19. 8. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 5. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 85. 9. Bruno Galindo, citando Paulo Bonavides, chama a ateno para a impresso terminolgica da denominao "geraes" de direitos fundamentais, destacando que o vocbulo dimenso substitui com vantagem lgica e qualitativa o termo gerao, j que este ltimo induz que existe uma sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes anteriores, o que no verdade (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.525. apud BRUNO, Galindo. Direitos fundamentais. Anlise de sua concretizao constitucional. 1 ed. Curitiba: Juru Editora, 2006. p. 67. apud ). 10. Surge assim a discusso acerca da executoriedade desses direitos, eis que apresentam elevadas cargas programticas, destitudos de exeqibilidade (CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 474-475). 11. BRUNO, Galindo. Direitos fundamentais. Anlise de sua concretizao constitucional. 1. ed. Curitiba: Juru Editora, 2006. p. 66. 12. Op. cit. p.525, nota 2. 13. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 66. 14. BIGOLIM, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade do direito social. Disponvel em: <http:/www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/constitucional/giovani_bigolin.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2007. 15. Idem. Ibidem. 16. STF, STA 238, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE n. 204: 28/10/2008. 17. AMARAL, Gustavo. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. Celso de Albuquerque Melo [et al]; org.: Ricardo Lobo Torres. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 114 18. LIMA, Flvia Daniella Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Consideraes acerca do conceito de reserva do possvel e do mnimo existencial. Disponvel em: http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?d=2177 (http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?d=2177). Acesso: 27 abril 2007. 19. Idem. Ibdem. 20. DANTAS, Ivo. O valor da Constituio . Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 67-69. 21. GOMES, DinauraGodinho Pimentel. Direitos Fundamentais Sociais: uma viso crtica da realidade brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 13, n. 53, out.-dez./2005, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 53. 22. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio . So Paulo: Saraiva, 1996. p. 260. 23. JUSTEN FILHO. Maral. Curso de Direito Administrativo . So Paulo: Saraiva, 2005, p. 37. 24. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo . 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 69. 25. Idem. Ibidem.p. 69. 26. Apud BORGES, Alice Gonzales. Supremacia do interesse pblico : desconstruo ou reconstruo? Revista Dilogo Jurdico, n. 15, jan./fev./mar./2007. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br/pdf/supremacia_interesse_publico.pdf (http://www.direitopublico.com.br/pdf/supremacia_interesse_publico.pdf). Acesso em: 16.09.2008. 27. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 7 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 325. 28. Idem. Ibidem. p. 317. 29. A crtica judicializao excessiva refere-se concretamente ao fornecimento gratuito de medicamento, por determinao judicial. Observe-se que tal divergncia aplica-se ao tema aqui abordado como um todo (direitos prestacionais). 30. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamente e parmetros para atuao judicial. Revista Interesse Pblico, Belo Horizonte, n. 46, nov./dez. 2007, p. 49-54. 31. STF, ADPF MC 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Dj: 29/04/2004. 32. STF, RE AgR 410715/SP, 2 Turma, Rel. Min. Celso Mello, Dp: 03.02.2006. p. 076. 33. In: Notcias do STF: STF garante tratamento odontolgico pago pelo municpio de Palmas (TO) a menor deficiente mental. Disponvel em: <http:/www.stf.gov.br>. Acesso em: 24 de outubro de 2008. (vide novo stio do STF: www.stf.jus.br (http://www.stf.jus.br/)). 34. STJ, EResp Embargos de Divergncia em Recurso Especial 770969/RS, Primeira Seo, Rel. Min. Jos Delgado, DJ: 21.08.2006, p. 224. 35. Tribunal de Justia de Pernambuco, Mandado de Segurana n 113161-5, 2 Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Des. Eloy DAlmeida Lins, Dj.: 12.04.2006.
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Direitos prestacionais: reserva do possvel, mnimo existencial e ponderao jurisdicional - Revista

36. A despeito de parmetros sugeridos para atuao judicial vide Luis Roberto Barroso, obra citada, nota 5. 37. TRF- 4 Regio, Agravo de Instrumento, Processo 200704000287680/RS, 3 Turma, Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E: 07.05.2008. 38. KRELL, Andras Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (ds)caminhos de um direito constitucional comparado . Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002. p. 22-23. 39. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de Direito. in: FARIA, Jos Eduardo. (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia.1 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 143.

Autor
Otegildo Carlos Siqueira (http://jus.com.br/revista/autor/otegildo-carlos-siqueira) Servidor Pblico; Ps graduando em Direito Processual Civil

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): SIQUEIRA, Otegildo Carlos. Direitos prestacionais: reserva do possvel, mnimo existencial e ponderao jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14 (/revista/edicoes/2009), n. 2307 (/revista/edicoes/2009/10/25), 25 (/revista/edicoes/2009/10/25) out. (/revista/edicoes/2009/10) 2009 (/revista/edicoes/2009) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/13735>. Acesso em: 12 jul. 2012.

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