Faculdade de Direito de Lisboa Teoria Geral do Direito Civil II Apontamento de preparao para o exame oral

1. O negcio jurdico. O negcio jurdico parte da noo de aco, uma vez que, com vista prossecuo dos fins que os movem, as pessoas agem. No que ao Direito diz respeito, aco est associada mais que a ideia de uma simples exteriorizao de um comportamento. De facto, engloba em si dois elementos muito relevantes: o fim e a intencionalidade, no sentido do fim que motivou a aco e a consequente intencionalidade da mesma. Estas caractersticas, conforme o regime aplicvel in casu, podem ser mais ou menos importantes para o Direito, ou melhor, podem ser tidas em conta de uma maior ou menor forma por ele. Assim, a intencionalidade e o fim so determinantes na aplicao de institutos como a responsabilidade civil, onde se exige culpa (art.483., culpa essa que tem como critrio a diligncia do bonus pater famlias: art. 487./2, do Cdigo Civil1), ou a impossibilidade do cumprimento (art.801.). 1.1. Factos jurdicos stricto sensu. Ora, em continuao, o facto jurdico definido como um acontecimento com relevncia jurdica, um acontecimento ao qual o direito atribui consequncias jurdicas. Um relmpago no um facto jurdico, mas por exemplo, o nascimento (art.66./1) ou a morte (art.68./1) so factos com grande importncia no mbito de aplicao do Direito2, e, por isso, factos jurdicos. Neste mbito, PEDRO PAIS VASCONCELOS defende a perspectiva analgica e hermutica, pela qual o facto e a norma no passam de matrias-primas do processo de concretizao, que carecem de uma certa manipulao prvia para que possam ser integrados no processo de concretizao do Direito. Passando aos actos jurdicos, que so diferentes das aces, so comportamentos voluntrios juridicamente relevantes. So comportamentos pessoas, e portanto de pessoas humanas, singulares ou colectivas, s quais o Direito reconhece relevncia como comportamentos voluntrios. Assim se distinguem dos factos, dado que no so ocorrncias juridicamente relevantes mas, antes, actos. Como caractersticas apresentam o facto de serem voluntrios, de autoria de pessoas e, portanto, s mesmas imputveis (ao contrrio dos factos) e de comum tm o facto de serem objecto de valorao jurdica. Os actos jurdicos so classificveis na seguinte medida: a) Actos declarativos ou declaraes. So actos dirigidos a outros e que tm carcter comunicativo, caractersticas que so cumulativas. Estes actos comunicativos tm que ter um ou mais destinatrios, que so determinados (declaraes receptcias ou recipiendas) ou indeterminados (declaraes no receptcias ou no recipiendas), para alm de terem a inteno de comunicar algo a algum. b) Actos reais ou operaes. J estes so simples comportamentos voluntrios das pessoas, relativamente aos quais o Direito atende voluntariedade da sua prtica, mas que no tm contedo comunicativo. So exemplos disso, a ttulo no exaustivo, os actos que um sucessvel tenha praticado relativamente herana que no aceitou nem repudiou ou a ocupao. Relevante neste caso o comportamento do agente, isoladamente determinado. Noutro prisma, podem ainda das declaraes (a)) ser distinguidas em declaraes de vontade, pelas quais se exprime uma inteno e declaraes de cincia, mediante as quais se realiza uma assero sobre sobre a veracidade ou falsidade de algo; um juzo de realidade (v.g. as do art.573.). Repare-se, ainda no
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Salvo disposio em contrrio, todos os preceitos referidos dizem respeito ao Cdigo Civil. De facto, a morte origina, quer por vontade do de cujus (testamento arts.2179. ss ou sucesso contratual, via pactos sucessrios (vg. Art.1702., entre outros)), quer por determinao legal (por sucesso legtima (arts.2131. ss) ou legitimria (arts.2156.ss)), o chamamento de uma ou mais pessoas titularidade das relaes jurdicas patrimoniais da pessoa jurdica, conforme o art.2024..

disposto no art.295., que remete, analogicamente, a aplicao do regime dos negcios jurdicos aos actos jurdicos que no sejam negociais. 1.2. Os negcios jurdicos. define o negcio jurdico, numa perspectiva subsuntiva material, como sendo os actos de autonomia privada que pem em vigor uma regulamentao jurdica vinculante para os seus autores. Todas as caractersticas apontadas so correctas: so actos de autonomia privada, merc da liberdade atribuda aos particulares de regularem entre si os seus prprios assuntos e interesses, so actos que pem em vigor as regulaes queridas pelos seus autores, dado que, como acentua LARENZ, so os negcios, e no a Lei, que do vigncia s regulamentaes estipuladas inter partes, pelas quais se determina unilateralmente e fixamente as consequncias jurdicas. Sendo actos de autonomia privada, no regem, em princpio, fora da sua alea, ou seja, no tm eficcia sobre terceiros (vulgo eficcia erga omnes, que conferida, por exemplo, aos direitos reais), e so jurigenos, isto , criam direito. No so, contudo, fonte de Direito, j que no criam direito com generalidade, no constituem regras jurdicas gerais e abstractas, mas no deixam de criar direito que vige para os seus autores. Como operador jus cientfico, os negcios jurdicos relevam um conceito muito abstrato, que engloba em si todos os contratos e todos os negcios unilaterais, realidade essa que demonstrada no art. 217. e seguintes. Note-se, contudo, que o negcio jurdico, substancialmente, no existe: o que existe so os inmeros contratos e negcios unilaterais que so efetivamente celebrados entre as partes. O negcio jurdico , desta forma, e simplesmente, um conceito geral abstrato, um operador jus cientfico que tem como referente a multido de contatos e negcios unilaterais juridicamente concebveis. Mais melindrosa tem sido a construo formal do negcio jurdico como declarao ou como vontade. Nesse sentido, destacam-se duas teorias: a teoria da vontade, encabeada, por exemplo, por SAVIGNY, pela qual se parte da conceo do negcio jurdico como um ato de liberdade e vontade do declarante, e, por isso, a vontade a fonte da juridicidade e dos efeitos jurdicos do contrato, pelo que este, sendo uma auto-vinculao, no pode valer sem ou contra essa mesma vontade. Desta forma, caso houvesse dvida entre a vontade declarada e a vontade real, a segunda prevaleceria, numa orientao que coloca o declaratrio numa posio claramente desfavorecida, e a teoria da declarao, na qual se destaca, por exemplo, JHERING, que encara o negcio como uma declarao negocial objectivada que deve valer, no necessariamente pelo sentido que o declarante quis, mas antes com o sentido objetivo que dela resulta ou que com o declaratrio entender. Assim, emitida uma declarao, o autor incorre no risco de esta ser mal interpretada. Relativamente a estas teorias. No art. 236. ss do Cdigo Civil foi encontrado, em matria de interpretao da declarao negocial, um compromisso feliz entre subjetivismo e objetivismo: a declarao no vale necessariamente com o sentido pretendido pelo declarante, nem com o que o declaratrio entendeu, mas antes com o sentido que um declaratrio normal, colocado na posio de real declaratrio, possa deduzir do comportamento do declarante. Existem ainda outras teorias relativas vontade negocial: com efeito, se estaria dirigida aos efeitos prticos ou aos efeitos jurdicos do negcio. Na ltima entendia-se que a vontade negocial, de modo a ser juridicamente eficiente, deveria ser vista e dirigida prossecuo dos efeitos jurdicos do contrato; j a segunda, com a objeco de que tal apenas seria acessvel apenas a contratantes juridicamente cultos, afirma-se que o mesmo deve ter conscincia, no dos efeitos jurdicos, mas dos efeitos prticos, no sentido de consequncias econmicas que o mesmo apresenta, sendo os efeitos jurdicos considerados instrumentais. MANUEL DE ANDRADE sintetiza bem esta querela, quando afirma a necessidade dos contratantes de ter, ao visar em primeira linha os resultados prticos, tenham querido para eles a sanso das leis, i.e., tenham proposto alcana-los (os objectivos) atravs da via jurdica. Da que para os mesmos no seja exigvel que tenham conhecimentos jurdicos prprios de especialistas mas, antes, que tenham a conscincia comum de leigos. Outra divergncia doutrinal , ainda, a relativa prpria concepo do negcio jurdico, sendo que neste aspecto se destacam as concepes do negcio como facto, doutrina pela qual se analisa a relao entre o negcio como facto ao qual a norma d eficcia jurdica ou uma aco, ela prpria, criadora de normas. Trata-se de uma questo que deriva do positivismo ou da falta dele. Logo, numa perspectiva positivista, todo o Direito reduzido lei, pelo que o negcio e contrato
PEDRO PAIS VASCONCELOS

jurdicos so apenas factos jurdicos que preenchem a previso da norma, e que lhe do poder para criar efeitos jurdicos. Assim, os efeitos dos negcios so tributrios da lei e no do negcio, individualmente considerado. Numa concepo no positivista, o negcio jurdico encarado como a fonte do regulamento negocial. Deixa, assim, de ser um facto jurdico para passar a ser mais: preceito e valor. Contudo, como bem conclui PEDRO PAIS VASCONCELOS, a questo que se pe de compatibilidade ou harmonia valorativa entre, por um lado, o negcio, e, por outro, o ordenamento jurdico. Sendo o Direito Civil uma rea predominantemente privada, dever-se- considerar que a autonomia prevalece sobre a heteronomia, com os devidos limites estabelecidos por lei ( maxime, o art.280., paradigma da limitao legal autonomia privada3). Tambm, no mbito do negcio jurdico, so bastante importantes os paradigmas da liberdade de celebrao e liberdade de estipulao, relativas, respectivamente, livre deciso do autor celebrar ou no o contrato ou de determinar o seu contedo. Esta distino no despicienda, j que autores como MENEZES CORDEIRO defendem, nestes termos, a distino entre acto jurdico e negcio jurdico: no acto jurdico, o seu autor teria apenas liberdade de celebrao, enquanto no negcio jurdico, haveria liberdade de estipulao e celebrao. Este critrio no adoptado por PEDRO PAIS VASCONCELOS, que prefere adoptar o critrio que situa a diferena no facto de ser tributria da autonomia privada ou apenas dalei. No negcio jurdico, a regulao posta em vigor tributria da autonomia, enquanto o acto jurdico stricto sensu ela tributria da lei. Isto porque, como o mesmo refere, a existncia ou no de liberdade de estipulao mais um indcio do carcter negocial do que o seu critrio, embora tal no seja determinante. Um exemplo de negcio jurdico sem liberdade de estipulao , a ttulo de exemplo, o casamento. 1.3. Limites da autonomia privada e rea objectiva de licitude. Como se deve ter (sempre) presente, a autonomia privada no significa a liberdade de estipulao de qualquer contedo negocial. Nesse sentido, so vrios os preceitos no Cdigo Civil que limitam a liberdade estipuladora do contedo negocial. Desde logo, o art.405. CC estatui em geral que a celebrao dos negcios se deve enquadrar dentro dos limites da lei, sendo ainda preceitos de carcter geral os arts. 280., 294. e 398. a 401.. Assim, a licitude costumam ser entendidos em dois sentidos: ao espao prprio da autonomia privada (sentido amplo) e num sentido em que o negcio delimitado pela no coliso do negcio com normas injuntivas (sentido restrito). Os limites da autonomia encontram-se em trs domnios: na Lei, na Moral, e na Natureza. Quanto lei, estse a falar das j referidas normas injuntivas, que limitam o mbito material da autonomia privada. Desta forma, o negcio ou contrato celebrado contra a lei cominado com a nulidade ou anulabilidade, consoante os casos. Tambm a Moral limite no sentido em que a tica o , e a moral deve ser entendida como os bons costumes, aos quais alude, por exemplo, o art. 280.. Por fim, a Natureza limita a autonomia na medida em que limita a prpria liberdade dos seus contraentes. Assim, da natureza das coisas que no seja possvel negociar uma prestao de voar at determinado stio. da natureza das coisas que a espcie humana no seja capaz de voar, salvo atravs de mecanismos especialmente construdos para o efeito. Assim se percebe que naturalmente impossvel seja tudo aquilo que as pessoas no consigam fazer, ainda que o queiram fazer. S existe dever enquanto subsiste a possibilidade de cumprir: o impossvel e o inelutvel excluem o dever. Ora, a ilicitude, que ocorre pela violao dos limites impostos pela heteronomia aos negcios, acarreta duas consequncias principais: a invalidade do negcio e a responsabilidade. Quanto ilicitude, e como se ver infra, traduz a no vigncia no mbito do Direito, do negcio ilcito. O negcio no ganha vigncia, e, por isso, no produz efeitos jurdicos. Contudo, nem sempre isto significado de deixar de haver uma produo de efeitos jurdicos. Embora essa seja a regra (arts. 208. ss), casos h em que, apesar de invlido, um acto ilcito produz efeitos4. A segunda consequncia o dever de indemnizar os danos emergentes da ilicitude (isto porque a responsabilidade civil se traduz num dever de indemnizar). Para alm da invalidade, esta
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Que no , note-se, isolado. A ttulo de exemplo poder-se-iam referir tambm os arts. 405. e 294., ambos do Cdigo Civil. 4 Nomeadamente, actos praticados por pessoas colectivas fora do objecto social e fora dos limites do princpio da especialidade, arts. 160. do CC e 6. do Cdigo das Sociedades Comerciais. Estes actos so vlidos, embora impliquem para os seus autores responsabilidade civil.

a principal consequncia da ilicitude: traduz-se na responsabilidade civil do seu autor. Contudo, nem sempre a ilicitude necessria para incorrer em responsabilidade civil. Exemplo disso a conhecida responsabilidade por facto lcito, ou responsabilidade pelo sacrifcio, dos quais so exemplos o estado de necessidade, legtima defesaarts. 337. a 339.. Apesar de haver um facto licito, ainda assim se sentiu a necessidade de cobrir os danos causados. E bem. 1.4. Pressupostos dos negcios jurdicos. O primeiro5 pressuposto o das partes. Os negcios jurdicos pressupem pessoas que os tenham celebrado e deles sejam parte. Os negcios so celebrados por pessoas, singulares ou colectivas, que so os seus autores. So estas que do vida ao negcio. Contudo, no se confunda autores com agentes, que so quem actua em nome ou por conta dos autores do negcio. So, assim, outras pessoas que, por vrios ttulos, so legitimadas a agir no negcio, como representantes ou auxiliares das partes. Neste caso, ser necessrio distinguir entre a pessoa que age directamente no negcio agente e a pessoa a quem o Direito imputa essa aco o autor. Tambm convm no confundir o autor com a parte do negcio jurdico. Parte no o mesmo que pessoa e pode ser, inclusive, por vrias pessoas. A parte, na frmula de OLIVEIRA ASCENSO, o titular dos interesses que agem no negcio. A cada parte do negcio corresponde um ncleo de interesses. Um negcio bilateral como a compra e venda demonstra isto mesmo: a parte vendedora e a compradora detm interesses claramente diferentes mas, contudo, convergentes. O segundo pressuposto a capacidade. A mesma aferida em sede de capacidade de gozo e exerccio e para ela se remete. Apenas de ressalvar que a incapacidade tem como consequncia a invalidade do negcio, consoante a incapacidade em causa. A incapacidade de gozo tem como consequncia, em princpio, a nulidade do negcio, como, por exemplo, o casamento de menor de 16 anos. Esta nulidade resulta do art. 294.. J a incapacidade de exerccio acarreta, normalmente, a anulabilidade, pois pode ser suprida, por exemplo, pelo poder paternal ou tutelar: vejam-se, a propsitos, o art. 125./2, utilizado ex vi nos arts. 156. e 139.. O terceiro pressuposto a legitimidade. A legitimidade a particular posio da pessoa perante concretos bens, interesses ou situaes jurdicas que lhe permite agir sobre eles, sendo, por isso, um conceito de natureza relacional. A legitimidade resulta sempre de uma relao privilegiada entre a pessoa que age e s concretos bens interesses, etc. Em regra, a legitimidade coincide com a titularidade, mas tal no sucede sempre. Nas situaes normais, quem tem titularidade tem legitimidade, mas casos h em que isso no acontece, por exemplo, o dos arts. 464. a 472., relativos gesto de negcios. Existe legitimidade (atribuda por Lei), mas no existe titularidade. A legitimidade um dos pressupostos do negcio no sentido em que o seu autor s pode, atravs do negcio, agir sobre e em relao a bens, interesses ou situaes jurdicas desde que para tanto tenha legitimidade. Como consequncia da falta de legitimidade, esta , regra geral, a ineficcia. Uma nota ainda para referir que a legitimidade deve existir, normalmente, ao tempo do acto, mas pode, porventura, ser suprida posteriormente, caso em que se fala de uma legitimidade superveniente. Um caso paradigmtico de ineficcia por ilegitimidade o da representao sem poderes, art.268.. O seu regime, embora no legalmente previsto, pode ser, para PEDRO PAIS VASCONCELOS, construdo por analogia aos preceitos dos arts. 160. e 893. a 895. e do art. 467. do Cdigo Comercial. O quarto e ltimo pressuposto do negcio o seu objecto. Ao objecto corresponde o quid. O objecto , frequentemente, confundido com o contedo. Mas tal confuso evitvel, uma vez que o objecto diz respeito ao bem sobre o qual o negcio incide, enquanto o contedo toda a regulao do negcio. O art. 280. tem, neste sentido, um conceito muito amplo de objecto, que inclui tanto o quid como o contedo negocial. Este conceito, como se imagina, no abarca, pela sua designao, apenas bens fsicos, mas, tambm, prestaes. 1.5. Classes de negcios jurdicos. No que s classes de negcios jurdicos diz respeito, podem ser feitas as seguintes classificaes, com recurso a um critrio de dicotomia (no total) entre conceitos dentro da mesma rea:

Os pressupostos dos negcios jurdicos so quatro: as partes, capacidade, legitimidade e objecto.

a) Negcios unilaterais e plurilaterais. Esta uma classificao dicotmica, que significa que todos os negcios ou so unilaterais ou plurilaterais. O critrio utilizado o da unidade ou pluralidade de partes. Nos negcios unilaterais h apenas uma parte; nos negcios plurilaterais existe mais que uma parte. Note-se que, como dito supra, a parte no equivale a um agente, mas, isso sim, a um interesse. Da que possa haver um negcio unilateral com vrias pessoas, todas titulares do mesmo interesse. Os negcios unilaterais so previstos nos arts. 457. a 463. do cdigo, embora haja outros, tambm importantes, como a procurao (arts. 262. a 269.). Os negcios plurilaterais so os contratos. Na maior parte dos casos, estes so bilaterais (duas partes). Mas como exemplo de contrato plurilateral existe a sociedade, que pode ter tipicamente duas ou mais partes. Em gnero de concluso, pode dizer-se que os negcios unilaterais confinam-se a uma nica declarao negocial, ao contrrio dos plurilaterais, que implicam uma declarao negocial por cada uma das partes. b) Negcios inter vivos e mortis causa. Esta distino fcil. O que necessita de ser dito apenas que, como se imaginar, os negcios celebrados inter vivos (entre vivos) so a esmagadora maioria. Contudo, como exemplo tpico de negcio mortis causa existe o testamento. c) Negcios consensuais e formais. Este critrio faz uso da forma. Assim, so negcios consensuais aqueles que para cuja celebrao suficiente o consenso das partes, no sendo necessria uma forma especial de expresso da declarao negocial. Este carcter consensual constitui a regra: De acordo com o princpio da liberdade de forma (art.219.), a validade no depende de forma especial, salvo quando haja exigncia da lei. Os negcios formais so os negcios para cuja celebrao a lei exige uma forma especial. Estas exigncias so excepcionais mas, a existirem, a consequncia da sua violao , em princpio, a nulidade, atento o disposto no art. 220.. d) Negcios pessoais e patrimoniais. De acordo com esta classificao, os negcios tm carcter pessoal os negcios cujo contedo no avalivel em dinheiro e, inversamente, so patrimoniais quando o seu contedo seja avalivel em dinheiro. Apesar de realidades diferentes, nada obsta a que sejam simultneas: assim, um testamento, para alm de um negcio pessoal, pode ter tambm contedo patrimonial. e) Negcios obrigacionais, reais, familiares e sucessrios. So obrigacionais os negcios dos quais resulte a vinculao de uma ou ambas as partes execuo de prestaes, i.e., a comportamentos devidos (v.g. mandato); so reais os que, por um lado, tem efeitos de direitos reais (eficcia real) e, por outro, os que se materializam com a entrega de uma coisa, que constitui o seu objecto. Os primeiros (que tm eficcia real) constituem uma classe: a dos negcios jurdicos reais quoad effectum, do qual exemplo a compra e venda, dado que pela simples celebrao do contrato opera a transmisso de propriedade, ainda que no haja entrega da coisa. Os contratos que no se fecham sem a entrega da coisa so os chamados negcios jurdicos reais quoad constitutionem, do qual so exemplo o mtuo e o depsito tpicos. Os negcios familiares so os que tm como contedo a modificao, constituio, extinode situaes familiares, como a adopo ou a perfilhao e os sucessrios so os negcios que com os mesmos efeitos anteriores (modificao, etc.) mas cujo mbito reside nas situaes e relaes sucessrias (v.g. testamento, aceitao ou repdio da partilha) f) Negcios Sinalagmticos e no-sinalagmticos. Esta classificao tem como critrio a existncia, ou no de um especial vnculo entre as prestaes e contraprestaes das partes, entre as atribuies patrimoniais do negcio, vinculo esse que designado como o sinalagma. Ou seja, nos negcios sinalagmticos, o sinalagma liga as prestaes na medida em que a prestao de uma das partes constitui o fundamento e a razo de ser da contraprestao. esta noo que origina o regime do art. 428., que os designa incorrectamente como bilaterais: pode haver sinalagma mesmo num contrato em que s uma das partes se vincula. O sinalagma costuma ainda, ser distinguido conforme a forma como opera: quando opera no momento da constituio do contrato, esgotando-se a sua eficcia nesse momento (v.g. compra e venda) o sinalagma diz-se gentico. Quando, por outro lado, o sinalagma opere vinculando as partes em contratos de execuo duradoura ou continuada, o sinalagma dizse funcional (v.g. contrato de trabalho, talvez o exemplo mais paradigmtico, ou o contrato de fornecimento). 5

g)

Negcios gratuitos e onerosos. Sendo o critrio a existncia ou no de um sistema de contrapartidas, a classificao adoptada, por exemplo, no art. 237.. Assim, so contratos onerosos aqueles em que estipulado um sistemas de contrapartidas. Por exemplo, numa compra e venda, o preo a contrapartida da coisa que foi vendida. Os gratuitos so aqueles em que, por outro lado, prestao principal no corresponde uma contrapartida, e em cujo contedo se estipula uma atribuio patrimonial unilateral (sendo o caso mais flagrante o da doao). Note-se, contudo, que embora construda de forma dicotmica, esta classificao, como salienta PEDRO PAIS VASCONCELOS, polar: assim, um negcio pode ser mais ou menos oneroso, mais ou menos gratuito. h) Negcios comulativos, aleatrios e parcirios. Esta classificao feita dentro dos contratos onerosos. Assim, nos negcios comulativos, a onerosidade , regra geral, perfeita, no sentido em que atribuio patrimonial de uma das partes corresponde uma outra de igual valor ou, pelo menos, equivalente. Ex: art.237.. Nos negcios aleatrios existe no prprio negcio uma caracterstica essencial, que a chamada lea, ou seja, um risco que d ao negcio o seu sentido. Os negcios aleatrios (v.g. seguro ou aposta) so, assim, contratos de risco, dai que no se possa agir contra um eventual desequilbrio econmico resultante do mesmo. Quanto aos negcios parcirios, caracterizam-se pela participao de uma ou ambas as partes no resultado de um acto ou actividade econmica. Essa participao traduz-se, muitas vezes, numa percentagem, como no contrato de sociedade. i) Negcios de administrao e disposio. A administrao inclui os actos tendentes conservao e frutificao normal dos bens em questo, sendo que os negcios de disposio so relativos a actos que afectem a substncia do bem a administrar. j) Negcios causais e abstractos. So causais os negcios em que a causa relevante para o respectivo regime e, como tal, pode ser invocada como fundamento para pretenes ou excepes de direito material. J os abstractos, so aqueles em que a causa irrelevante e, como tal, no pode ser tida como fundamento de pretenses. Mas repare-se, contudo, que o negcio abstrato no um negcio sem causa. A causa existe, mas desconsiderada. Os negcios causais so a regra, sendo os negcios abstractos a excepo. A abstrao pode ser mais ou menos intensa, ou seja, graduvel. 2. A formao dos negcios jurdicos. A construo do conceito de negcio jurdico levou a que, como se sabe, se isolasse o conceito de declarao negocial. Pode dizer-se, de antemo, que a formao dos negcios jurdicos se realiza por dois momentos essenciais: a declarao negocial e a sua aceitao. claro que, como se ver, cada uma destas fases coloca problemas diferentes e para a sua compreenso necessria uma viso mais profunda. Assim, a declarao negocial, sendo uma declarao de vontade (e no de cincia, vide supra), tem um contedo, que destinado a algum, que o declaratrio. Quando tenha um declaratrio especfico, a declarao diz-se recipiendas ou receptcia; quando isso no acontea, i.e., quando o destinatrio no esteja identificado, a declarao diz-se no recipiendas ou no receptcia. A declarao torna-se perfeita quando se consuma, ou seja, quando se liberta do autor e ganha uma substancia prpria, e quando alcana a finalidade para a qual foi criada. O Cdigo Civil, nos arts. 224. a 226. encara o momento de perfeio da declarao negocial como o da sua eficcia: ao tornar-se perfeita a declarao alcana plena eficcia. Neste aspecto, so concebveis dois sistemas e determinao da perfeio da declarao negocial: o sistema da emisso, onde a declarao se tornaria perfeita no momento da emisso pelo seu autor, deixando este de poder arrepender-se e cancel-la, e o sistema da recepo, onde o declarante apenas ficaria vinculado no momento em que a declarao chegasse ao destinatrio. Antes que este tivesse conhecimento do seu contedo, poderia ser livremente alterada pelo declarante. uma questo muito importante, e qual o CC no deu uma resposta unitria, dado que distinguiu conforme o carcter recipiendo ou no recipiendo, no art. 224: as primeiras so perfeitas logo que cheguem ao poder do destinatrio e as segundas no momento em que so espedidas, numa opo legislativa que PEDRO PAIS VASCONCELOS considera razovel. E , uma vez que a tendo um declaratrio a questo da alterao pertinente; no tendo, a sua perfeio tem que ser imediata, merc do desconhecimento de quem (e mais importante, quando) ir receb-la.

Relativamente distino entre declarao expressa, tcita e o silncio como declarao negocial, o critrio est estabelecido no art. 217.. Contudo, este deve ser interpretado correctamente, dado que no apenas o meio que nos indica se a declarao tcita. Isto porque, mesmo numa declarao expressa, pode estar implticito um contedo, esse sim, tcito. Por exemplo, uma aceitao expressa pode ser tambm uma declarao tcita de pretender celebrar as restantes formalidades negociais que existem nesse sentido. A declarao tcita ser, assim, o comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expresso ou comunicao de algo, muito embora esse comportamento no tenha sido finalisticamente dirigido expresso ou comunicao daquele contedo. O art. 234., quando se refere dispensa da declarao de aceitao, refere-se declarao expressa, sendo relativo a uma aceitao tcita. As declaraes expressas e tcitas tm, em principio, o mesmo valor, salvo nos casos em que a lei o exija, caso no qual em que a declarao ter que ser expressa, como, por exemplo, no caso do casamento. Quanto ao silncio, sendo a ausncia de declarao, e tal como disposto no art. 218., no significa uma declarao tcita. Alis, o silncio s vale como aceitao tcita nos casos especificamente determinados por lei. Ainda no mbito da declarao, o negcio pode ser distinguido entre negcio entre presentes e negcio entre ausentes: Nos primeiros no normalmente aparente a distino entre as diferentes declaraes negociais, dado que no necessrio uma declarao e uma aceitao; pode haver, desde logo, um consenso. Assim, o problema coloca-se mais nos negcios entre ausentes, onde possvel discernir claramente as vrias declaraes em causa. Assim, a concluso de um contrato entre ausentes que no estejam em contacto simultneo envolve um processo com pelo menos duas declaraes de vontade: a proposta e a aceitao. Quanto proposta, esta deve ser entendida num sentido mais restrito que aquele que o leigo comum est habituado a ouvir, dado que representa uma vontade clara de contratar, ao contrrio do convite a contratar, como se ver. Assim, a proposta de contrato deve obedecer a trs requisitos nucleares: deve ser completa, no sentido em que deve incluir todas as matrias que devam ser estipuladas no contrato, ou seja, deve ser de molde a que a simples aceitao provoque a concluso do contrato, tal como querido pelo preponente, deve ser firme, no sentido em que deve exprimir uma vontade sria e inequvoca de contratar nos precisos moldes projectados na proposta e deve ser suficientemente formal, na medida em que deve revestir uma forma que satisfaa a exigncia formal do contrato. Se este for informal, a proposta pode revestir qualquer forma, dado o princpio geral do art. 219.. Quando no respeite estes requisitos (de forma cumulativa) a proposta no qualificvel como proposta de contrato mas, antes, como um convite a contratar! O convite a contratar uma declarao pela qual uma das partes se manifesta disposta a iniciar um processo de negociao com vista futura eventual concluso do contrato, mas sem se vincular nem sua concluso, nem a um contedo previamente determinado. No constitui uma sujeio para o seu autor, tendo como consequncia apenas o iniciar de negociaes, vinculando as pessoas apenas nos termos da boa-f, nos modelos do art. 227.. A proposta de contrato torna-se eficaz e, por isso, vinculativa, conforme a sua natureza recipienda ou no recipienda, tal como visto anteriormente. Assim, o art. 228. tem trs regimes diferentes da durao da vinculao do preponente: a) Se for estipulado na proposta um prazo para a aceitao, este fica vinculado at ao termo desse prazo; b) Se for pedida resposta imediata, a vinculao do preponente mantm-se durante o tempo em que, em condies normais, demorem a proposta e respectiva aceitao a chegar aos destinatrios; c) Se no for estipulado qualquer prazo, e esta for feita a uma pessoa ausente ou feita por escrito a pessoa presente, a vinculao mantm-se at 5 dias aps o tempo que em condies normais demorem as respostas a chegar. Nesta questo, PEDRO PAIS VASCONCELOS alude aos critrios da boa-f para a determinao dos prazos em situaes de, por exemplo, envio eletrnico, entre outros. Quanto aceitao, uma declarao de vontade recipienda que tem como contedo a concordncia pura e simples com uma proposta contratual e tem como eficcia a vigncia do contrato proposto, nos precisos moldes da proposta aceite. Esta aceitao deve preencher trs requisitos: a conformidade, significativa da adeso total e completa proposta, 7

dado que, como estipula o art. 233., a aceitao com aditamentos, limitaes, ou outras modificaes, implica uma rejeio da proposta. Mas pode, contudo equivaler, no a uma rejeio (art.233. primeira parte) mas antes, uma contraproposta (art.233., segunda parte), a completude, a suficincia formal, nos termos anteriores, e a tempestividade, no sentido que deve ser uma resposta breve, indicadora de uma vontade firme de contratar. Neste mbito se fala na recepo tardia da aceitao (art.229.), sendo que esta aceitao pode ser expressa ou tcita (art.234., que contudo j resultava do principio geral do art. 217.) 2.1. Tipos de processos de contratao. Dentro dos processos vastssimos que existem, merecem maior destaque 7, que iro ser apresentados se seguida. 1) Proposta-aceitao. Este o tipo paradigmtico de processo de contratao, send inclusive o dos arts. 228. ss, e carateriza-se pela separao formal das declaraes negociais das partes em, pelo menos, uma proposta e uma declarao; 2) Contratao sobre documento. caracterizado pela existncia de um documento que contem a estipulao contratual e ao qual as partes aderem. Este pode ser preparado por ambas as partes ou por um terceiro e o seu contedo pode resultar de negociaes mais ou menos complexas e duradouras. Este o processo que adoptado nos contratos mais complexos e com maior importncia econmica, sendo um exemplo o do art. 410./2. 3) Contratao em leilo. Tambm denominado em hasta pblica, caracteriza-se pela dualizao de, por um lado, a parte com iniciativa do contrato, e, por outro, uma pluralidade de interessados na contratao. A parte com iniciativa fixa com maior ou menor determinao o quadro no qual est disposta a contratar e anuncia essa inteno pluralidade de interessados. 4) Contratao automtica. Caracteriza-se por ser um contrato que celebrado por intermdio de mquinas. A doutrina inclina-se maioritariamente para a qualificao como proposta ao pblico da atitude de oferta dos produtos e aceitao a atitude pela qual as pessoas colocam as moedas nas referidas mquinas. Actualmente, pelo DL n 143/2001, a contratao automtica definida como a colocao de um bem ou servio disposio do consumidor para que este o adquira mediante a utilizao de qualquer tipo de mecanismo e pagamento antecipado do seu custo. 5) Venda por catlogo. muito importante, dado que tem uma importncia crescente no mercado de massas. Caracteriza-se por uma oferta, feita ao pblico, de uma pluralidade de bens, em catlogos usualmente impressos ou em meio informtico, nos quais so oferecidos preos fixos (por regra, podendo haver indicao, passe-se a redundncia, de preos indicativos). 6) Contratao em auto-servio. o tipo de processo usado tipicamente em supermercados, postos de abastecimento, etc. O adquirente serve-se a si prprio, i.e., usa o produto e apropria-se do bem a adquirir para depois o pagar na caixa. Pode ser entendido como oferta ao pblico dos bens nas prateleiras e como aceitao o comportamento de pegar nele, pag-lo na caixa e lev-lo consigo. Como bem demonstra PEDRO PAIS VASCONCELOS, necessrio usar critrios prudentes: o contraente no aceitou a proposta simplesmente por pegar no produto e voltar a coloc-lo no lugar onde estava; mas, contudo, essa falta de pagamento no quer dizer que se o consumir e no o pagar no deva ter que pagar. A sua conduta valeu, na mesma, como aceitao. 7) Contratao electrnica. Diz respeito que feita via internet.

2.2. Consenso e dissenso. O momento em que o contrato se conclui importante, dado que releva par a determinao do tempo e contedo negociais. Segundo o art. 232., o contrato no se conclui sem que as partes hajam concordado em todas as matrias a ele inerentes. O critrio de concluso do contrato, nos termos do art. 232. assim, a existncia de um consenso. Quando ao dissenso, ele o contrrio ou a 8

ausncia de consenso, e pode ser definitivo ou no: enquanto as partes continuarem a negociar ele ser provisrio; se tal levar ao abortar da relao negocial, ser definitivo. H ainda que distinguir entre dissenso oculto e patente: a primeira situao ocorre quando as partes esto falsamente convencidas de ter alcanado um acordo sem que tal tenha acontecido, devido normalmente a trs causas (deficiente entendimento das expresses ditas, utilizao de expresses equivocas no contrato ou no correspondncia das declaraes das partes), e a segunda situao ocorre sempre que as partes tenham dela conscincia. Dado que o dissenso oculto leva a uma falsa representao do negcio, este no existe, pelo que o regime a aplicar o da inexistncia. Quanto culpa in contrahendo, no me parece muito relevante meter aqui, porque sei bem. Apenas a nota de que foi descoberta por JHERING, e parte dos deveres de proteco, esclarecimento e lealdade, todos resultantes do imperativo de boa-f, feito no art. 227.. Note-se, contudo, que no querem dizer proteco absoluta uma vez que, como se v, est-se num mbito negocial, que por natureza procura o favorecimento de uns em relao ao dos outros. Aqui o critrio o de uma negociao honesta e diligente. E a consequncia de incorrer em culpa in contrahendo a responsabilidade civil pelo interesse contratual negativo, ou seja, o dano emergente do desaproveitamento das despesas inutilizadas pela frustrao das negociaes. 3. Negcios Unilaterais. Os negcios jurdicos unilaterais podem ser definidos como actos de autonomia privada que so da autoria de uma parte apenas e a vinculam e pem em vigor uma consequncia ou regulao jurdicas, independentemente da concordncia ou consenso de uma outra parte. Esta figura suscita dificuldades num ambiente moldado imagem do contrato que tem duas partes, nomeadamente, pelo princpio do contrato, pelo qual cada uma das partes se vincula, pelo menos, uma perante a outra, de tal modo que nenhuma das partes se pode desvincular sem o concurso da (s) outra (s) parte (s) perante quem se comprometeu e vinculou. Atravs dum negcio unilateral, o seu autor pode vincular-se a si prprio, com o fundamento no dever de cumprir o prometido, mas no pode vincular outrem sem o seu consentimento. Quanto admissibilidade de, unilateralmente, constituir situaes jurdicas activas na esfera de outrem sem o seu consentimento, costuma invocar-se o bocar invito non datur beneficium, pelo qual a ningum pode ser imposto um benefcio contra a sua vontade. Este argumento no , para PEDRO PAIS VASCONCELOS, convincente: caso paradigmtico o contrato a favor de terceiro, em que se cria, independentemente da natureza contratual entre duas partes, um direito na esfera jurdica do terceiro que pode, ou no aceitar. Contudo, a criao desse direito no deixa de existir. O fundamento da vinculao jurdica dos negcios unilaterais o mesmo dos demais: a Autonomia Privada: Em Direito Privado, as pessoas tem o poder de se auto-vincularem: quer unilateral, quer contratualmente, salvo os limites gerais autonomia, anteriormente referidos. O negocio unilateral vincula o seu autor mas, salvo preceito em contrrio da lei, no vincula terceiros e estes, por fora da autonomia privada, tm sempre, salvo preceito especial, a faculdade de rejeitar os benefcios, direitos, ou outras situaes jurdicas activas indesejadas que, por fora do negocio unilateral, forem inscritas na sua esfera jurdica. Relativamente tipicidade ou atipicidade dos negcios jurdicos, a doutrina dominante6 atribui uma tipicidade taxativa aos negcios unilaterais, com fundamento no art. 457., segundo o qual a promessa unilateral de uma prestao s obriga nos casos previstos na lei. Contudo, tal como faz MENEZES CORDEIRO, PEDRO PAIS VASCONCELOS afirma que o preceito no se aplica a todos os negcios unilaterais mas apenas queles que correspondam promessa unilateral de uma prestao. Mas nem todos os negcios so constitudos por promessas unilaterais de prestaes, como exemplo o testamento e o acto de instituio de uma pessoa colectiva. Outra preveno a de que, apesar de ser impedida a eficcia de promessas unilaterais fora dos casos da lei, no se probe o intrprete de qualificar como tais. O regime de tipicidade no vigora, por isso, para alm do mbito restrito das promessas unilaterais de uma prestao. Quanto sua abstrao ou causalidade,
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Nomeadamente, VAZ SERRA. Contra, MENEZES CORDEIRO fala numa tipicidade aparente. Quanto muito, este autor admite a existncia de tipos abertos, ou seja, configuraes lassas s quais seja possvel reconduzir numerosos subtipos. Quando se adoptou a expresso prestao em vez de obrigao acabou -se, nas suas palavras, por escrever direito, ainda que por linhas tortas: Tal como PEDRO PAIS VASCONCELOS, MENEZES CORDEIRO cr que a tipicidade dos negcios jurdicos unilaterais se dirige apenas queles que impliquem prestaes principais.

 defendida a posio que afirma a vigncia de um regime de numerus clausus dos negcios unilaterais abstractos, consagrado no art. 457., pelo que todos os que no forem previstos na lei so causais e seguem o regime previsto no art. 458.. Alis, este mesmo autor considera essa tipicidade um anacronismo, j que os contratos (art.405.) so atpicos, e os argumentos a favor de uma tipicidade de negcios unilaterais (maioritariamente, segurana jurdica) tambm seriam invocveis relativamente aos contratos. Os negcios unilaterais previstos na lei so: a) Promessa ao pblico (arts. 459. a 462.), que so negcios unilaterais pelos quais os autores prometem publicamente uma prestao a quem se encontrar numa certa situao ou praticar certo facto, positivo ou negativo (v.g. prmio por um estudo cientifico), sendo que a durao (e no validade) prevista no art. 460.., bem como se afiguram importantes os arts. 461. e 462.. b) Concursos (art.463.). O CC refere-se a concursos pblicos, na medida em que apenas os admite quando se fixar no anncio o prazo para a apresentao dos concorrentes e que a deciso de concesso compete apenas s pessoas designadas no anncio ou, em falta de determinao, do promitente. Contudo, mais importante do que o concurso com promessa de prmio o concurso para a celebrao de um contrato. Quanto s ofertas pblicas de aquisio (O.P.A.s), so previstas nos arts. 108. ss do Cdigo dos Valores Mobilirios. Devem estes concursos respeitar, ainda, os princpios da igualdade, imparcialidade e, semelhana de todos os negcios, os ditames da boa-f. 4. Os contratos. Os contratos so negcios jurdicos bilaterais ou plurilaterais, e correspondem a acordos ou convenes que so celebrados entre diferentes partes, que podem ser duas ou mais, e que assim regem entre si os seus interesses como querem e dentro do mbito da Autonomia Privada. Os vrios tipos de contratos so previstos nos arts. 874. e seguintes do Cdigo Civil: compra e venda, doao, sociedade, locao, comodato, etc. Relativamente a estes tipos contratuais, h que distinguir entre os tipos legais, que so aqueles que constam da Lei, e nela encontram disciplina jurdica, pelo que no suficiente a referencia mas, antes, a regulamentao, e os tipos sociais, relativos a modelos de contratos que existem e vigem na sociedade, na vida de relao, na prtica. Para que haja um tipo social no basta uma pluralidade de casos, mas antes que essa pluralidade seja reconhecida no meio social como uma prtica estabilizada, bem como que essa prtica seja assumida colectivamente como vinculativa e suficientemente completa para permitir a contratao por referncia. Estes tipos de contratos so tipos normativos, i.e., so tipos que nascem da realidade e prtica sociais para serem recolhidos, mas tambm portadores de critrios de comportamento e deciso. Contratos tpicos e atpicos. Os contratos so tpicos ou atpicos consoante correspondam, ou no a um tipo contratual. Se corresponderem a um tipo legal, so legalmente tpicos. Caso pertenam a um tipo social, so socialmente tpicos. Contratos Mistos. Os contratos atpicos podem-se distinguir entre puros e mistos. Os puros so aqueles em que, para alm de no corresponderem a qualquer tipo contratual, sejam constitudos sem o recurso ou modificao de outros tipos contratuais. Contudo, pela segurana que h em misturar modelos contratuais j conhecidos, so possveis, mas de rara utilizao prtica. Da que os contratos mistos ou seja, aqueles que so construdos com recurso modificao ou mistura de tipos contratuais, no correspondam a nenhum deles, sejam divididos ainda em dois subtipos: a) Contratos Mistos de tipo mltiplo. O contrato no construdo a partir da modificao de um modelo tpico mas, antes, da conjuno de mais que um tipo contratual. b) Contratos Mistos de tipo modificado. J neste tipo de contratos mistos, as partes elegem um tipo contratual que desempenha o papel de instrumento-base e a cuja disciplina se referem na contratao. Ao tipo de referncia adicionado um pacto de adoptao, no qual estipulam o necessrio para modificar o modelo base em questo. Na doutrina tradicional (ANTUNES VARELA), normal falar-se em contratos mistos combinados, em que a prestao global de uma das partes se compe de duas ou mais prestaes, integradoras de contratos diferentes, contratos mistos de tipo duplo, onde uma das partes obriga-se a uma prestao de

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um tipo, mas a contraprestao de outro, e os contratos mistos stricto sensu, onde o contrato um instrumento de realizao de outro (v.g. doao mista). Neste mbito, como modos de concretizao da disciplina dos contratos mistos, tm sido propostas vrias teorias: Teoria da Absoro. Segundo esta teoria, quando as diferentes prestaes, embora diferentes, quando suceda que uma tenha mais preponderncia que a outra, o contrato dever ser regulado pela disciplina jurdica do tipo dominante que, assim, absorve os restantes. Teoria da Combinao. Nem sempre possvel determinar qual o elemento principal de um contrato, ou o seu elemento determinante, da que as consequncias jurdicas devam ser procuradas fazendo uso da combinao das regras jurdicas dos vrios tipos contratuais em causa. Teoria da Analogia. Segundo esta teoria, claramente talhada para contratos atpicos puros, a falta de norma especial levaria ao recurso analogia, procurando, assim, um caso semelhante. Teoria da Criao. Seguida em Portugal por autores como ANTUNES VARELA e VAZ SERRA, quando falte um tipo de referncia, no haja possibilidade de analogia, que criar um regime, dando uso aos princpios e regras gerais do Direito Civil. Como muito bem orienta PEDRO PAIS VASCONCELOS, a absoro claramente mais indicada para a resoluo de contratos mistos de tipo modificado, enquanto a combinao mais talhada para os contratos mistos de tipo mltiplo: havendo um tipo de referncia, esse mesmo tipo absorve os restantes; no havendo, tero que ser combinados os regimes em causa. J a analogia necessria no caso de o contrato ser efectivamente atpico, o que impede uma aplicao directa do direito legal de qualquer tipo previsto. Unio de Contratos. No se deve confundir a unio de contratos com os contratos mistos; na unio existe uma pluralidade de contratos, e no contrato misto, h apenas um contrato e, portanto, unidade contratual. A unio pode ser interna, ou seja, entre os contratos unidos h um vnculo de dependncia funcional, sendo que este vnculo subdividido em dependncia bilateral, que ocorre quando a dependncia no sentido de tornar cada contrato dependente um do outro, e em dependncia unilateral, que ocorre quando a dependncia ocorre no sentido de tornar um dos contratos dependente do outro, mas no vice-versa (!); pode ser externa, quando no exista tal vnculo funcional, e pode ser, finalmente, alternativa, quando os vrios contratos tm vigncia alternada, mas nunca simultnea. Como nota o Professor, substancialmente, s a unio interna uma unio de contratos, verdadeiramente. Nota: esta questo nunca se coloca nos contratos predominantemente tpicos! Toda esta problemtica roda volta dos contratos atpicos. Apesar das dvidas, PEDRO PAIS VASCONCELOS apresenta um bom critrio para distinguir as figuras da unio e do contrato misto: Se a relao entre contratos for tal que ambos podem subsistir e vigorar per si, i.e., separados, no obstante do vnculo que os une, h unio. Caso o vnculo entre os contratos no permita essa separao, estaremos perante um contrato misto. 5. O contedo dos negcios jurdicos. O contedo do negcio jurdico corresponde regulao que nele posta em vigor, no mbito da autonomia privada., sendo constitudo formalmente pela estipulao das partes e substancialmente pela autorregulamentao contratada. Do contedo se deve distinguir o objecto. A doutrina antiga, nomeadamente, a de MANUEL DE ANDRADE, adotava uma noo ampla de objecto negocial que abrangia o objecto propriamente dito e a do seu contedo. Esse gnero amplo era dividido em dois: o objecto mediato, que referia o que hoje se entende por objecto, ou seja, o quid sobre o qual incide a disciplina negocial, e o objecto imediato, que se referia disciplina instituda pelo negcio, i.e., ao seu contedo. Foi esse conceito que inspirou o Legislador na redao do art. 280., mas importante distinguir as figuras. O critrio de distino encontra-se na ratio da sua fora ou vigncia jurdica, da sua juridicidade: pertencem ao contedo do negcio e tm natureza negocial os regimes cuja vigncia tributria da autonomia privada e no da heteronomia legal.

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5.1. A ilicitude do contedo. Como j se disse, a autonomia no equivale a uma liberdade incondicional de estipulao de quaisquer contedos negociais. So vrios os preceitos limitadores da autonomia privada, tais como os arts. 405.,280.,294. e 398. a 401., que limitam a liberdade de estipulao atravs da sua submisso Lei, Moral, Ordem Pblica e Natureza. Estes limites postulam um juzo de mrito relativamente a cada negcio, ou seja, um juzo de licitude (que pode ser entendida em sentido amplo como o espao prprio da autonomia privada e em sentido restrito como a no coliso com normas injuntivas). Este juzo de licitude incide sobre o contedo negocial, i.e., regulamentao imposta pelas partes. Note-se, contudo, que esse o sentido do art. 280.e no do da licitude do fim do negcio, que previsto no art. 281.. O primeiro limite , como se disse, a Lei. Esta supremacia, que no total, acontece sempre que os preceitos da lei sejam normativamente mais fortes que as clusulas que com eles colidam ou sejam incompatveis. Estamo-nos a referir s normas injuntivas que, ao contrrio das dispositivas, prevalecem sobre clusulas contratuais das partes. Assim, sempre que houver incompatibilidade entre a Lei e o negcio, ter-se- que ver se o que est em causa uma norma injuntiva ou dispositiva: no primeiro caso, prevalece sobre a norma; no segundo, no. Um exemplo de injuntividade afirmada pela prpria Lei o art. 946.. O segundo limite a Moral. A referncia aos bons costumes, feita no art. 280., deve ser entendida nesse sentido. A moral , grosso modo, uma constelao de valores que, ao nvel pessoal, distinguem o bem do mal, so valores tao enraizados na sociedade que, ainda que no reconhecidos pela sociedade, tm fora prpria. Da que a submisso dos negcios Moral no seja um efeito da Lei mas, antes, uma exigncia da Ideia de Direito, dado que, ainda que no escrita, impor -se-ia pela natureza e finalidade prprias do Direito, pela natureza das coisas. A moralidade exigida, nestes termos, envolve um juzo de no coliso da regulamentao projectada com as coordenadas axiolgicas fundantes da Ordem jurdica. Ainda uma nota para referir que a validade dos negcios jurdicos s posta em causa pelo juzo moral quando este for negativo, ou seja, s os negcios jurdicos imorais so proscritos, no sendo exigvel a sua moralidade positiva para que sejam aceites. O terceiro limite a Natureza e j foi referido, refere-se s impossibilidades naturais do ser humano. Apenas a nota de que, se tratar de uma impossibilidade inicial, o negcio desde logo nulo (art.280.); se for uma impossibilidade superveniente, o negcio poder ser modificado ou resolvido por alterao de circunstncias (art.437.). O quarto limite a Ordem Pblica. Esta corresponde ao complexo de princpios e valores que informam a organizao politica, econmica e social da Sociedade e que so, como tal, tidos como imanentes ao respectivo ordenamento jurdico. Fala-se, usualmente, neste mbito, em bem comum, sendo, de certo modo, a ponte entre a Lei e a Moral. 5.2. A doutrina dos elementos do negcio jurdico. tradicional classificar-se o contedo (pelo que esta questo de classificao de contedo negocial) em trs classes de elementos: essenciais, naturais e acidentais. Os elementos essenciais so aqueles sem os quais o negcio no existe ou no tem validade e, por outro lado, aqueles que determinam o seu tipo. Assim, so essenciais os pressupostos e requisitos do negcio jurdico, tais como a capacidade e legitimidade das partes, mutuo consenso, e o objecto possvel, sem os quais nenhum negcio vlido e, para alm desses, os elementos que o classificam. Os elementos naturais so normalmente constitudos pelos efeitos que se produzem sem necessidade de estipulao correspondente, mas podem ser excludos por clusula em contrrio. J os elementos acidentais so as clusulas ou estipulaes negociais que, no sendo indispensveis para caracterizar o tipo abstracto, no se limitam a reproduzir disposies legais supletivas, antes se tornam necessrias para que tenham lugar os efeitos jurdicos a que tendem, sendo chamadas as clusulas acessrias dos negcios jurdicos. Esta classificao criticada por PEDRO PAIS VASCONCELOS, que d uma viso melhor: existe uma ligao funcional entre os elementos essenciais e naturais: verificada a existncia dos elementos essenciais entram em vigor os elementos naturais. J os elementos acidentais, definem-se por excluso de partes, designadamente, tudo o que for estipulado e no constitua elemento essencial ou natural. Daqui se retira que, para que vigorem, precisem de ser estipulados, sendo o instrumento privilegiado dos negcios atpicos de tipo modificado. Os elementos acidentais tpicos so a condio, 12

o termo e o modo, que iro ser analisados infra. Apesar da doutrina pressupor um mtodo conceptual para a determinao do contedo do negocio assente na construo de uma definio legal do tipo negocial elementos essenciais de modo a permitir que a simples subsuno da estipulao legal quela definio ponha em vigor, como estatuio, o seu contedo tpico elementos naturais- ao qual as partes podem acrescentar as estipulaes que lhes convierem (elementos acidentais), PPV afirma que esta determinao pode ser feita, com vantagem atravs de um processo tipolgico, que assente na graduao, analogia e criao. Primeiro, a estipulao compara-se com os tipos negociais, do qual pode resultar uma polar similitude: ou mais ou menos semelhante; num segundo momento, procede-se graduao da importncia das semelhanas e diferenas apuradas na comparao, tambm elas de diferentes relevncias, sendo que o terceiro momento o da analogia. Agora, relativamente aos elementos acidentais, so os seguintes: A condio (art. 270. a 277.). A condio uma clusula negocial que tem como contedo tpico a sujeio da eficcia do negcio a um facto futuro e incerto. caracterstico desta clusula que o seu contedo corresponda sujeio da eficcia do negcio, ou parte dele, verificao (ou no verificao) de um facto tido como facto futuro, que o facto condicionante. Esse facto condicionante tido como incerto. Assim os elementos qualificantes da condio so: que opere sobre a eficcia do negcio e que a faa ( eficcia) depender de um facto futuro e incerto. Quanto s chamadas condies improprias, faltam algumas das caractersticas das condies, ou o futuro, ou o incerto, ou o carcter negocial (assim, condies relativas a factos presentes ou passados, factos certos, condies impossveis e condies legais). Da que as condies imprprias, por no terem os elementos correspondentes condio (legal) no sejam sequer condies. Como estipulaes negociais, as condies esto submetidas aos limites da autonomia privada e esto sujeitas, como todas as estipulaes, ao juzo de mrito da ilicitude, que, no que condio diz respeito, depende do eu resultado, i.e., de acarretar, p.e., a uma excessiva limitao da liberdade ou induzir a prtica de actos ilcitos. H, contudo, apesar da regra ser a da condicionalidade, negcios incondicionveis, tais como o casamento (art.1618./2) ou a perfilhao (art.1852.). Da regra geral do art. 280. resultaria, normalmente, a sua nulidade. Contudo, o regime diferente: o regime legal da invalidade da condio o da irredutibilidade, prevista no art. 271./1: a ilicitude da condio no acarreta a nulidade da clusula, mas a de todo o negcio, salvo na exepo feita no n2 deste preceito, relativo s condies resolutivas, que se tm por no escritas. As condies so ainda distinguidas pelo seu modo de eficcia, distino essa presente no art.271., em condies suspensivas, i.e., aquelas em que a verificao do facto condicionante desencadeia a eficcia do negocio condicionado ou parte do seu regime, sendo chamada suspensiva porque o negocio condicionado ou parte se mantm suspensos enquanto a condio no se verifica e em condies resolutivas, i.e., aquelas em que a verificao do facto determina a cesso da eficcia do negcio ou parte condicionado, da que a sua distino conceptual seja fcil: as suspensivas determinam o incio da eficcia do negocio, que fica suspensa enquanto no se verificar o facto, e as resolutivas determinam a sua cesso. So ainda classificadas as condies em causais, ou seja, aquelas em que o facto condicionante um facto fora do domnio e da determinao das partes (v.g. sismo), potestativas, sendo aquelas em que a verificao do facto est ao alcance da vontade de uma ou ambas as partes e pode por elas ser determinada e mistas, que so relativas s condies em que se sujeita, p.e., uma doao condio de o donatrio casar ou no. Este tem influncia, mas s alguma, no acontecimento, pois tal acontecimento no depende totalmente de si. Se essa liberdade de aco for totalmente livre e desvinculada, dependendo apenas do livre arbtrio, a condio puramente potestativa diz-se arbitrria. Esta pode ser suspensiva ou resolutivas, mas no so verdadeiras condies, dado o livre arbtrio que atribuem. Relativamente pendencia da condio (art. 272. ss), ela explica-se pelo facto de, enquanto no se verifica o facto condicionante, existir um estado de incerteza quando ao efeito, da que a precariedade da situao jurdica condicionada exija a tutela da expectativa de quem vir possivelmente a ser afectada pela sua verificao. O critrio, di-lo expressamente o art.272., o da boa-f, critrio esse que ressalta nos arts. 274./2, 275./2 e 277./3, relativo aos padres de seriedade e honradez, de agir como deve ser, do honeste agere. Sendo a condio caracterizada por um facto incerto, quando se est diante a sua no verificao definitiva, no tem sentido esperar mais tempo, pelo que o art.275./1 determina que tal seja equivalente sua no verificao. A sua 13

eficcia, dependendo do tipo, determina o incio ou a cessao da eficcia do negcio. A verificao tem eficcia em princpio retroativa relativamente celebrao do negocio. A regra pode, todavia, ser afastada por conveno das partes ou pela natureza doo acto (art.276.), sendo que o art. 277. estabelece limites retroactividade da eficcia da condio, relativamente aos contratos de execuo continuada ou peridica, em que por remisso ao art. 434./2, no abrange prestaes j efectuadas nos termos do preceito. Para alm dos casos de incondicionalidade legal (v.g. casamento), devem ter-se por incondicionveis os negcios que, pela sua natureza ou natureza das coisas, no suportem a incerteza e precariedade que prpria da condio. O termo (art.279.). O termo uma clusula negocial que tem como contedo tpico a sujeio do incio ou cesso da eficcia do negcio ou parte dele, a um facto futuro e certo. Como se v, a diferena entre condio e termo existe na certeza do facto: na condio futuro e incerto; no termo futuro e certo. O termo que determine o incio da eficcia chamado o termo inicial; o termo que determine a cesso de eficcia, chamado o termo final. O termo tipicamente certo. Contudo, o grau de certeza pode variar. Quando certo, na medida em que certo relativamente data e ao evento, est estipulado de forma tal que se pode saber de antemo qual a sua durao e quanto terminar, tambm designado como prazo. O art. 279. regula o modo de contagem dos prazos, relativamente estipulao do termo. Este regime importante porque, para alm de regime de contagem dos prazos do termo, tambm o regime supletivo de todos os prazos, salvo regime especial estabelecido por lei. O art. 278. manda, relativamente pendncia do termo, aplicar os arts. 272. e 273., relativos condio, mutatis mutandis. Assim, o dever de agir de boa-f transversal condio e ao termo. No se aplica, contudo, o art. 274., relativo a actos de disposio. Quanto insusceptibilidade da estipulao do termo, suficiente referir-se que os negcios incondicionveis so normalmente tambm insusceptveis de estipulao de termo. Assim o so os negcios familiares (v.g. adoo, perfilhao), sendo necessrio ter ainda, para alm dos casos proibidos por lei, a natureza das coisas, para concluir sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade do termo. O modo (arts. 963.ss). O modo uma estipulao tpica dos negcios gratuitos, pela qual o benificirio da liberalidade onerado com uma obrigao que no constitui, todavia, a contrapartida da atribuio patrimonial gratuita. Estruturalmente, o modo um pacto anexo a uma atribuio patrimonial gratuita. Esse pacto contm, tipicamente, uma vinculao do beneficirio, que geralmente qualificada como obrigacional (por incluir obrigaes de dare ou de facere, activas ou omissivas, a favor do autor da liberalidade ou a terceiro). Funcionalmente ele introduz na atribuio patrimonial gratuita uma funcionalizao, ou seja, ela permite afectar a um fim especial o bem doado ou deixado sob modo. Assim, o modo, mais do que obrigar o benificirio, modela funcionalmente a utilizao que ele dever fazer do bem. O bem doado ou deixado dever ser utilizado de certo modo. Quanto ao seu contedo, pode ser patrimonial ou no patrimonial, ode ser a favor do autor ou terceiro, activo ou omissivo ou meramente obrigacional ou resolutivo. O caracter patrimonial possvel por se poder constituir a obrigao de entregar bens ou quantias ou suportar despesas, podendo, dentro dos limites legais, ter qualquer contedo lcito. Relativamente ao seu regime legal, a lei distingue entre o modo donatrio, que o que se refere, e o testamentrio. O donatrio sub modo, segundo o art. 963./2, no obrigado a cumprir o modo para alm do valor patrimonial da doao, mas pode faz-lo se quiser. Quanto ao herdeiro, este pode ser obrigado a prestar cauo (art.2246.). O desrespeito do modo, segundo os arts. 995. e 2247., no d lugar resoluo da atribuio patrimonial, e do faltoso s pode ser exigido o seu cumprimento, s havendo lugar resoluo quando tal seja previsto no contrato de doao (art.966.) ou no testamento, e ainda quando do testamento resultar que a disposio no tinha sido mantida sem o cumprimento do encargo, na lngua do art. 2248. A legitimidade para resolver a atribuio, ela judicial, acho. O modo distingue-se bem da condio resolutiva, desde logo, porque o modo vincula, e a condio no. Da condio suspensiva, distinguvel porque a atribuio sub modo imediatamente eficaz, embora podendo ser depois resolvida se este no for respeitado, enquanto a atribuio patrimonial sob condio suspensiva s ganha eficcia com a verificao do facto condicionante.

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5.3. Negcios usurrios. O princpio da equivalncia postula que exista um certo equilbrio entre as partes, ou melhor, entre prestao e contraprestao. O desequilbrio interno (entre as partes) do contrato dava lugar a um vcio autnomo, a leso. Contudo, o legislador de 1966 deixou de fazer uso desta figura para a substituir pela figura da usura, influenciada pela doutrina alem. Este vcio tem sede prpria: arts. 282. e 283.. Como requisito objectivo da usura, estabelece-se que exista um desequilibro excessivo ou injustificado: isto porque caso no tenha sido considerado excessivo, o regime no aplicvel. Alis, o juzo de excessividade tem que ser aferido com os padres de diligncia normais, e com recurso figura d boa-f. Quanto ao requisito subjectivo, o de haver uma efectiva inferioridade do lesado, isto porque, no estando ele em posio inferior, por culpa da contraparte no negcio, apenas no foi negocialmente astuto, algo que no tutelado pelo Direito. Para alm disso, essa explorao da posio de inferioridade tem, ainda, que ser reprovvel, no sentido em que, para se estar perante um negcio usurrio, este tem que ser reprovvel nos padres (moral, ordem publica) jurdicos, e no de ndole comercial ou pessoal. Com o intuito de, face s grandes corporaes da actualidade, evitar a usura em massa, que estipulada maioritariamente por clusulas contratuais gerais, o controlo do contedo dos contratos celebrados em massa com recurso a estas clusulas feito pelo DL 249/99, que distingue duas dicotomias diferentes: uma que distingue entre clusulas relativas qualidade dos clientes e o quadro negcio padronizado e entre situaes relativa e absolutamente proibidas. So relevantes, neste mbito, os artigos 18.,19.,21. e 22. da LCGC. Estas clusulas contratuais gerais inquas so nulas, por fora do art. 14. da mesma lei, sendo ela invocvel nos termos gerais (art.14. LCGC), sendo que a figura da aco inibitria prevista nos arts. 26. e ss do diploma. 5.4. Negcios indirectos. Os negcios indirectos so aqueles em que as partes elegem um tipo negocial legal para com ele alcanar um fim que no prprio desse tipo mas que, no obstante ele permite alcanar. Aqui ocorre uma diferena entre o fim tpico e o fim indirecto, que efetivamente prosseguido. Estes negcios no so tpicos, embora possam parece-los, isto porque divergem do tipo eleito, em virtude do seu fim. So, por isso, negcios mistos de tipo modificado, em que essa modificao corresponde na diferena do fim. H duas coisas diferentes: o tipo de referncia, que tpico, e o fim indirecto, que atpico, no sentido de no ser caracterstico do tipo de referncia, mas pode ser tpico no sentido de ser o fim correspondente funo caracterstica de um outro tipo negocial, da que haja uma divergncia entre a funo tpica e o fim concreto com que ele celebrado (indirecto). Este no dever ser confundido com o negcio simulado com simulao relativa, no qual as partes convencionaram entre si celebrar certo negcio, mas declararam exteriormente a celebrao de um tipo diferente. O simulado tem uma configurao complexa, tripla, na qual se conjugam formalmente, trs aspectos: o negocio verdadeiro, que dissimulado, o negcio aparente, tambm ele dissimulado, e o pacto simulatrio, que mantido em segredo e pelo qual as partes acordam entre si que s vale e tem verdadeira vigncia entre elas o negocio verdadeiro e no o aparente, que apenas deve ser exigido perante terceiros. J no negcio indirecto no existe pacto simulatrio, logo, no existe divergncia intencional entre vontade real e declarada, no existe inteno de criar externamente uma falsa aparncia e as partes no tm o intuito de esconder ou enganar quem quer que seja. Querem, simplesmente, utilizar um tipo negocial para um fim diverso do normalmente utilizado. Os negcios indirectos podem ser simples, ou seja, quando as partes se limitam a usar um tipo negocial com fim diverso funo prpria e complexo, quando so construdos atravs da adjuno de clusulas de adaptao ou outras clusulas. Nestes casos, o tipo negocial eleito necessita, para alcanar o fim indirecto, da estipulao de clusulas especiais, tal como no aluguer de longa durao, ou mesmo uma combinao de negcios. Este tipo de negcio frequentemente utilizado para contornar imposies ou proibies legais, para alcanar, de um modo formalmente legal, resultados prticos contrrios ao fim de ordem pblica que funda a injuntividade da lei. Quando tal acontea, o negcio indirecto fraudulento e, por isso, ilcito, por ser celebrado em fraude lei. Quanto aos fiducirios, ver no livro (p.640 a 652).

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6. Vontade e declarao negociais Sem vontade negocial no existe aco. Da que nos casos em que esta falta, no cheguem a constituir aces, sendo, por isso, inexistentes. A vontade negocial pode, ainda, estar viciada por falta ou deficincia de esclarecimento ou liberdade, por erro, dolo ou coaco moral. Nestes casos, existe aco mas ela defeituosa, est viciada, da que a sanso jurdica seja a sua anulabilidade. Como se ver, consoante o vcio que se trate, o negocio pode ser nulo, anulvel ou pode mesmo ser vlido, caso o vicio seja tido como irrelevante. 6.1. Falta da vontade negocial. O CC, nos arts. 245. e 246., prev trs casos em que no existe (e, portanto, falta) vontade negocial, que sero examinados de seguida. Nestes trs casos, para no haver nada para alm de uma simples aparncia, no h ao negocial imputvel ao seu ao seu autor, pelo que o regime aplicvel o da inexistncia. a) Coaco absoluta. referida no art. 246. como coao fsica, mas era anteriormente designado como vis absoluta, da o seu nome dado pelo professor. Corresponde ao caso em que a pessoa absolutamente forada, contra e sem a sua vontade. No h, aqui, verdadeiramente, uma aco negocial que possa ser imputada ao suposto autor. Nada existe seno uma aparncia de ao, sendo que a expresso legal no produz qualquer efeito deve ser entendida como inexistncia, e no nulidade. Normalmente designada como coao fsica, a coao absoluta muitas vezes confundida com os casos de coao moral em que a ameaa feita com recurso a meios fsicos, dai que seja melhor a designao absoluta. Paradigmtico o caso em que algum espancado ou ameaado com uma arma at assinar um contrato que no quer: no fsica, mas antes moral por meio fsico. A diferena entre coao absoluta e moral com ameaa fsica clara: na moral existe vontade negocial, embora pressionada, influenciada ou viciada pelo medo causado, e na absoluta no existe qualquer vontade, nem sequer viciada. b) Falta de conscincia da declarao. Este caso tambm previsto no art. 246., quando se refere aco negocial em que o declarante no tiver conscincia de fazer uma declarao negocial. Trata-se de casos em que o autor do comportamento no tem conscincia de estar a emitir um comportamento que indica uma declarao negocial, o que significa, afinal, que no est efectivamente a faz-lo. No pode haver declarao negocial sem conscincia da negocialidade, pelo que nada mais existe que no uma aparncia. Esta, tal como as restantes, implica inexistncia, dado que no h verdadeiramente uma aco negocial imputvel enquanto tal ao seu autor. Essa aparncia, contudo, pode vir a causar dano algum que a intrprete como verdadeira, caso no qual, se for culposa essa falta de conscincia (ter que ser negligncia) incorre em responsabilidade civil, devendo indemnizar os danos provocados. c) Declaraes no srias. Est previsto no art. 245. e diz respeito ao que tambm se chamam declaraes cnicas ou jocandi causa e diz respeito aos casos em que o autor da declarao a produz sem qualquer intuito negocial, na esperana que tal seja conhecido pelo interlocutor, pelo declaratrio, ou por quem receber a declarao. So muito frequentes estes casos em interpretaes cnicas ou mesmo em aulas de direito, onde se formulam propostas e se celebram contractos ficticiamente, com o intuito de demostrar certa matria que est a ser lecionada. Aqui, h inteno, contudo esta no negocial mas, antes, a de provocar deliberadamente uma aparncia, com a convico que esta aparncia conhecida pela outra parte, caso em que no ir causar danos a ningum. Quem as emite ter, por isso, que ter cautela para no criar noutras pessoas a convico errnea da seriedade da sua declarao, caso contrrio incorre em responsabilidade civil e deve indemnizar os danos causados. Nas clusulas gerais contratuais, a falta de vontade est prevista no art. 8., e so tidas como excludas dos contratos, o que quer dizer, na linguagem do restante Cdigo, que so tidas como no escritas

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 6.2. Vcios da Vontade A vontade negocial, quando exista, pode estar viciada na sua formao, no processo de volio e deciso, por deficincias, etc. Assim acontece quando o esclarecimento ou a liberdade do seu autor tenham sido perturbados de forma tal que os negcios celebrados fiquem enfraquecidos e fragilizados. Em termos gerais, e sem prejuzo de regime especial, o regime geral para estes casos o da anulabilidade, que se funda, como se ver infra, no cariz inter-privado, com a legitimidade de invocao da decorrente. Os vcios da vontade so trs: o erro (que pode ser sobre a pessoa ou objecto, motivos, ou sobre a base do negcio), o estado de necessidade e a usura e a incapacidade acidental. O erro o vcio da vontade negocial que se traduz numa deficincia de discernimento do autor. Consiste numa falta representao da realidade. O que vai ser tratado o chamado erro na formao da vontade, ou erro-vicio. H, como se disse, vrios tipos de erros: i) Erro sobre a pessoa ou objecto do negcio (art.251.). Neste mbito, o art. 251. remete o seu regime para o art. 247., relativo ao erro na declarao. Este erro resulta de uma desconformidade entre o conhecimento ou perceo que a parte tem da pessoa da outra parte ou das suas qualidades e a verdade. O erro sobre o objecto tem uma grande amplitude, uma vez que a palavra objecto utilizada no sentido amplo que visto no art. 280.: assim, tanto pode ser o quid como a regulamentao imposta pelas partes. Para que o negcio seja anulvel so necessrios dois requisitos, presentes no art. 247., aplicvel ex vi por virtude do art. 251.: a essencialidade, ou seja, se esse erro for tal que sem ele a parte no teria celebrado o negcio em causa, e a cognoscibilidade, no sentido em que o declaratrio conhecesse ou no devesse ignorar a essencialidade, sobre o erro em que incidiu. Assim, se o erro no essencial ou, mesmo sendo, este tinha ou devia ter conhecimento, no se aplica; s provado que no tinha nem devia ter conhecimento que a anulabilidade procede. Da que a parte que errou tenha o nus de demonstrar este duplo requisito. Caso no atinja a totalidade do negcio, este pode ser reduzido, nos termos do art. 292. ou, se se demonstrasse que ambas as partes teriam celebrado um negcio diferente caso no houvesse o erro, convert-lo, nos termos do art. 293.. Erro sobre os motivos (art. 252./1). Na lei, referido como o erro que incida sobre motivos determinantes da vontade, mas se no refira pessoa do declaratrio nem ao objecto do negcio. Neste caso, os requisitos de relevncia anulatria so diferentes: necessria a essencialidade do erro, mas, em vez da simples cognoscibilidade, a lei exige, neste caso, o acordo entre as partes sobre a essencialidade. E isto no raro, que as partes no contratam constatem as circunstancias em que contratam, fins que as levam a contratar, etc. A consequncia, tal como no erro anterior, o da anulabilidade do negcio. Erro sobre a base do negcio (art.252./2). Como resulta do art. 252./2, no se trata do objecto nem do contedo do negcio, nem das pessoas, mas, antes, de algo exterior ao contrato/negcio que constitui o seu ambiente circundante, ou seja, a realidade em que se insere. O art. 252./2 remete, por isso, o seu regime ao art. 437., relativo alterao de circunstncias. necessrio que haja erro, contudo, coloca-se a questo de saber suficiente uma das partes ter incorrido em erro (erro unilateral) ou ambas as partes (plurilateral). Embora, por regra, possa ocorrer bilateralmente, nada impe que assim deva suceder, pelo que, para que uma das partes invoque erro, seja sobre objecto ou pessoa, motivos ou base, basta que ela prpria tenha incorrido em erro. A bilateralidade refere-se aos motivos em que exigido o consenso sobre essencialidade do motivo (base negocial subjectiva) e muito parcamente a objectiva, na medida de circunstncias que so objectivamente necessrias execuo do negcio, tal como convencionado, embora no acordadas nem objecto de consenso entre as partes. Com base no art. 437., o erro tem que ter trs caractersticas: a) ser um desvio anormal, relativamente s circunstncias necessrias ao equilbrio econmico do negcio e prossecuo do 17

ii)

iii)

seu fim, i.e., s circunstncias exigidas pela justia interna do negcio, b) que esse desvio perturbe a justia interna do negcio ou frustre o seu fim, de tal modo que a manuteno em vigor e o cumprimento, como est, contrarie a boa-f e c) que o desvio e perturbao do fim, bem como a frustrao do fim do negcio, no estejam cobertos pelos riscos prprios do contrato.7 A consequncia jurdica do erro sobre a base do negcio alarga-se, alm da anulabilidade, modificao do negcio segundo regras de equidade. Este regime legal faz trs remisses para dados que so extralegais: por um lado, a normalidade ou anormalidade do desvio por outro, a equao econmica do contrato, i.e., para a aferio da sua justia interna, e, por ultimo, os padres de honestidade, correo e decncia na vida negocial privada. O art. 437. admite duas solues: a resoluo ou a modificao, qual PEDRO PAIS VASCONCELOS acrescenta a nota de que, quando neste preceito se fala em resoluo, o seu intuito , pela aplicao mutatis mutandis ao erro sobre a base do negcio, o de aplicar o regime da anulabilidade. Quanto modificao, exige o discernimento da realidade econmica do contrato, de forma similar usura, sendo que, por vezes, ela (modificao) nem sempre possvel: nem sempre se consegue discernir a equao econmica e nem sempre se consegue construir uma modificao que corrija o desequilbrio provocado. (ler contudo bem as p.667 in fine at 674). Sempre que o erro no seja espontneo, mas sim provocado, tratado, nos arts. 253. e 254.. como dolo. O negcio viciado por dolo anulvel. Como vicio, envolve, pela definio dada pelo art. 253., trs elementos: um objectivo, que uma sugesto ou artificio, um subjectivo, relativo inteno ou conscincia e um elemento finalista, relativo inteno de induzir ou manter em erro. Esse embuste pode contudo ser omissivo, pelo que no necessariamente activo. Por isso, tanto dolo a manobra enganosa, como o simples deixar a outra parte no engano. O n2 do art. 253. contem uma regra importante, e que ajuda a distinguir entre o que chamado o dolus bonus e o dolus malus: sem esta regra, uma interpretao exigente do art. 253./1 ampliaria excessivamente o seu mbito de aplicao, conduzindo anulao de negcios sempre que a outra parte atribusse qualidades exageradas ou se abstivesse de esclarecer os autores contrta expectativas demasiadamente optimistas do contrato em questo. Entre o embuste inadmissvel e a boa tcnica mercantil nem sempre a fronteira clara. O dolus bonus o dolo lcito, traduzido em sugestes ou artifcios usuais, considerados como concees dominantes no comrcio jurdico, bem como a dissimulao do erro, quando nenhum dever de elucidar o declarante resulte da lei, estipulao legal ou dessas estipulaes, enquanto o dolus malus ilcito. Para que tenha relevncia anulatria, o dolo tem que causar erro e esse erro deve ser essencial, caracterstica essa vulgarmente chamada de dupla causalidade. O dolo pode, ainda, partir de terceiros, altura em que se aplica o art. 254./2. iv) Coao moral (art.255.). Trata-se de um vcio que afeta a liberdade negocial, ao contrrio do erro e dolo que afetam o esclarecimento da vontade. Aqui, ao contrrio da coao absoluta, existe vontade, s que essa vontade est viciada pelo medo, quando na absoluta no se considera haver vontade negocial de todo. O art. 255. trata a coaco moral como vicio do negocio jurdico e refere, a propsito, a declarao negocial determinada pelo receito de um mal de que o declarante foi ilicitamente ameaado, com o intuito de obter dele a declarao. Assim, os seus requisitos so a) a ameaa, b) a ilicitude dessa ameaa, c) a dupla causalidade da ameaa e c) a finalidade de extorquir a declarao negocial. No , contudo, qualquer ameaa: o art. 255./3 esclarece que no considerada ameaa a ameaa de exerccio normal de um direito, o que perfeitamente razovel, dado que, doutra forma, poderia ser invocada coao por se estar a ameaar um despejo de uma casa, por exemplo. Esta dupla causalidade existe no sentido em que a ameaa cause medo (o que depende da pessoa e do modo como feita) e, para alem disso, esse medo seja determinante para o negcio ou acto visado. Se

este risco prprio dos contratos que inviabiliza, maioritariamente, a aplicao prtica deste instituto, dado que a grande maioria das situaes possivelmente ocorridas durante um processo negocial estejam abarcadas por este conceito. Da que, como salienta ANTUNES VARELA, este instituto seja, na prtica, de aplicabilidade muito reduzida.

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esta no se amedrontar, no haver vcio da sua vontade. A ameaa pode vir do declaratrio, mas tambm de terceiro: neste caso, e para que o negcio seja viciado, Segundo o art. 256./3n necessrio que seja grave o mal e justificado o receito da sua consumao, do que se retira, a contrario sensu, que na coao provinda de declaratrio no necessria a gravidade do ma nem a justificao, numa diferena de regime considerada razovel. v) Incapacidade acidental (art. 257.). A deficincia de discernimento e liberdade na deciso negocial pode ser momentnea. Por uma ou vrias razoes, o declarante pode estar acidentalmente incapacitado de entender o sentido da declarao ou privado do livre exerccio da sua vontade, caso em que se d a incapacidade acidental. Tambm este acto anulvel. Contudo, como requisito do art. 257./1, in fine, esta incapacidade tem que ser notria ou conhecida do declaratrio, o que acontece. Por exemplo quando este esteja notoriamente embriagado ou perturbado por outra causa. Se no for reconhecvel ou conhecido, irrelevante e no afecta a validade do negcio.

6.3. Vicos da declarao Neste domnio, o que interessa reter que a declarao, com a sua importncia, tem que ser exteriorizada de forma correcta, devendo, por isso, fornecer a inteno real do seu declarante. Contudo, pode acontecer que a vontade e a declarao sejam divergentes. O declarante, depois de formar livre e esclarecidamente a sua vontade negocial, e de ter tomado uma deciso negocial saudvel e sem vcios ao exteriorizar essa vontade, declara algo diferente do que queria. Essa divergncia entre vontade e declarao pode ser intencional, nos casos da simulao (arts.240. a 243.) e da reserva mental (art.244.) ou pode ser no intencional, categoria na qual se incluem o erro na declarao (arts. 247. e 248.), erro de clculo (art.249.) e erro na transmisso da declarao (art.250.). Os cinco vcios que se referiram iro ser analisados de seguida. Simulao (arts.240. a 243.). A simulao uma divergncia bilateral entre a vontade e a declarao, que pactuada entre as partes com a inteno de enganar terceiros. Aqui as partes acordam entre si emitir uma declarao negocial que no corresponde sua real vontade, no intuito de enganar terceiros. A simulao tem trs elementos estruturais: a) um acordo entre as partes com o intuito de criar uma falsa aparncia negocial (o pactum simulationis), b) a divergncia entre a vontade declarada e a vontade real, i.e., entre a aparncia criada (negcio exteriorizado) e a realidade negocial (negcio realmente celebrado) e c) o intuito de enganar terceiros. Na simulao fulcral o pacto simulatrio, que se trata de um acordo ou pacto que tem como contedo a estipulao entre as partes da criao de uma falsa aparncia negcial, i.e., da exteriorizao de um falso negcio real. Quando, sob aparncia criada com simulao existir um negcio oculto, a simulao diz-se relativa; quando, por outro lado, sob o negcio aparente nenhum negcio existir, a simulao diz-se absoluta. Na sua configurao, h que distinguir entre a aparncia criada e a realidade negocial. Fala-se, neste caso, do negcio simulado e no negcio dissimulado, sendo que esta terminologia est, h muito, consagrada. Esta dualizao peca, contudo, por levar ideia de que h na absoluta um negcio, o simulado, e na relativa dois, o simulado e o dissimulado. PEDRO PAIS VASCONCELOS prefere uma viso monista, que v na simulao uma realidade apenas: isto porque existe uma aparncia criada pelas partes sob a qual h, ou no, negcio. Da que seja mais correcto dualizar entre realidade e aparncia. Assim, na simulao relativa, h um negcio, que o simulado, e na absoluta, nenhum negcio existe, uma vez que este apenas uma aparncia. , finalmente, necessrio que a simulao tenha sido feita com o intuito de enganar terceiros (o animus decipiendi), que no envolve necessariamente a inteno de prejudicar (quando no haja, simulao inocente, quando haja fraudulenta), sendo que a fraudulenta a mais comum. At porque se fosse inocente as regras de interpretao do negcio jurdico (arts.236. e 237.) ajudariam a resolver a situao pois valeria o seu sentido real tal como determinado pelas partes ou, caso fosse absoluta, no haveria negcio de todo. Quanto ao regime jurdico da simulao, em princpio, e grosso modo, a realidade prevalece sobre a aparncia. O art. 240./2 determina a nulidade do negcio simulado, mas o negcio dissimulado pode valer como se fosse concludo sem simulao, no sendo a sua 19

validade prejudicada pela nulidade do negcio simulado. Assim, o que vale, na simulao relativa, o negcio real (ou dissimulado) que vale, e na absoluta, o simulado nulo, e, contudo, no existe mais nenhum contrato a validar, pelo que nada sobra. Nos arts. 242. e 243., a posio dos simuladores desvalorizada relativamente a terceiros de boa-f, no que respeita legitimidade para arguir e oponibilidade da simulao. Enquanto aos terceiros reconhecida legitimada, sem limites especiais, a sua arguio, os simuladores s podem arguir assimulao entre si, mas no perante terceiros de boa-f. A simulao pode, ainda, ser subjectiva, caso incida sobre as pessoas intervenientes, e objectiva, caso incida sobre o negcio ou sobre alguma das suas clusulas. Ex. de subjectiva: o fazer intervir uma contraparte falsa; ex. de objectiva: simulao de preo e de tipo (contratual, compra e venda por doao, etc.). Relativamente temtica da simulao e da forma, o art. 241./2 diz que se o negcio dissimulado for de natureza formal, s valido se tiver sido observada a forma exigida por lei, tendo este preceito suscitado grande debate doutrinrio, sendo que o actual preceito diz: se, porem, o negcio dissimulado for de natureza formal, s valido se tiver sido observada a forma exigida por lei. Perante este, a doutrina divide-se: ANTUNES VARELA, numa leitura favorvel validade do negcio dissimulado, em que suficiente que o negcio aparente (simulado) respeite a forma exigida para o real (dissimulado) para que este seja formalmente vlida. MOTA PINTO e BELEZA DOS SANTOS, afirmavam, contudo que, caso a forma legal s tiver sido respeitada no negcio aparente e no no real, o negcio simulado nulo por simulao e o dissimulado tambm nulo por falta de forma. PEDRO PAIS VASCONCELOS retira do preceito, e bem, que a opo actual do cdigo vai na linha de ANTUNES VARELA, uma vez que, mau grado a opinio de outros autores, se refere claramente a validade formal do negcio dissimulado nos seus termos, defendendo a validade formal do negcio simulado. Permite que o negcio dissimulado beneficie da forma adoptada no negcio simulado, i.e., permite que o negcio real oculto beneficie da forma adoptada na criao da aparncia. Defende, ainda, a soluo de considerar formalmente valido o negcio real (dissimulado) desde que a forma que a lei exige para a sua validade tenha sido observada no aparente (simulado), independentemente da parte do negcio que tenha sido oculta e do regime, sendo que os elementos do negcio real no cobertos na forma do aparente ficam inevitavelmente expressos e, portanto, aparentes e cognoscveis. Esta soluo boa por ser favorvel ao princpio do favor negotti. Reparese, contudo, que apenas as exigncias legais de forma externa devem ser sacrificadas! A forma que reveste o acto, etc, mas no as suas exigncias de forma interna, ou seja, aquelas sem as quais o acto no existe ou no qualificvel como tal. Relativamente arguio da simulao, esta no suscita muitas duvidas relativamente invocao entre si dos simuladores e oponibilidade face a terceiros de boa-f, que proibida para os simuladores, por razes bvias de justia, sendo que a definio da boa-f do terceiro feita no art. 243./2 e 3., sendo que obvia a supremacia da posio dos terceiros de boa f relativamente a terceiros de m-f e aos simuladores. Discute-se, contudo, a soluo do conflito de dois terceiros, ambos de boa-f, que tenham adquirido o mesmo bem, um a um simulador e outro ao segundo. Ex: A transmite falsamente a B, com simulao absoluta e A transmite, sem simulao o bem a C e B transmitir a Duarte, qual a posio que prevalece? PEDRO PAIS VASCONCELOS trata facilmente este caso, com um argumento real: em boa verdade, trata-se de uma falsa questo, dado que no existem dois negcios, mas, antes, um negcio e uma aparncia, dai que D, que confiou de boa-f na aparencai de B, falsamente criada, tem direito restituio do preo que pagou e, ainda, exigir a ambos os simuladores solidariamente a indemnizao dos prejuzos sofridos. Como se disse, a invocao dos simuladores contra terceiros no pode ser permitida, sob pena de se estar a permitir um venire contra factum proprium, e ainda porque a sua qualidade de simuladores coloca graves entraves sua credibilidade: se mentiram uma vez, nada garante que no o faam novamente. Quanto prova da simulao, o art. 394./3 veda aos simuladores o recurso a testemunhas para a prova quer do pacto, quer do negcio real, quando o aparente esteja titulado sobre documento autntico ou particular. O verdadeiro sentido til deste art., para PEDRO PAIS VASCONCELOS, o de excecionar o regime do n1 e permitir o recurso a testemunhas quando no for arguida pelos simuladores, i.e., quando for invocada por terceiros. A reserva mental (art.244.). Esta uma divergncia intencional e unilateral entre a vontade e a declarao, com o intuito de enganar o declaratrio. Na definio do art. 244., h reserva sempre que emitida uma declarao contrria vontade real com o intuito de enganar o declaratrio. O declarante, por isso, mente e tenta enganar, vincula-se com a inteno preordenada de no cumprir. 20

A reserva mental , contudo, irrelevante, dado que o n2 do art. 244. estatui que a reserva no prejudica a validade da declarao. Como observa FLUME, por ser oculta, a reserva no impede que a regulamentao se ponha em vigor. Isto porque no h ao sem exteriorizao. A reserva mental no , por isso uma declarao negocial. Este regime geral de irrelevncia pressupe que o declaratrio a desconhea. Se, contudo, a reserva for conhecida do declaratrio, este sabe dela e deixa de haver razo para o proteger, dai que segundo o art. 244./2, quando haja conhecimento do declaratrio, a reserva siga o regime da simulao. Caso estivessem os dois sob reserva (o que no previsto na lei), ambos ignorariam a reserva do outro, pelo que ambas as reservas mentais seriam irrelevantes. Erro na declarao (art.247.) a divergncia no intencional entre vontade e declarao ocorre sempre que o declarante faz inadvertidamente constar da sua declarao algo que no coincie com o que quer declarado. Isto constitui o erro na declarao, tambm chamado erro obstculo. Este distingue-se do erro-vcio, que ocorre na formao da vontade: no erro vicio, a pessoa erra ao decidir: no obstculo, a pessoa erra ao declarar, mas no a decidir. A declarao afectada por erro , nos termos do art. 247., anulvel, sendo, contudo, necessria a verificao de dois pressupostos j analisados em sede de erro sobre a pessoa: a essencialidade e a cognoscibilidade. Para eles remetemos. Apenas acrescentar que o art. 248. permite que o negcio seja valido se o declaratrio aceitar o negcio como o declarante o queria): havendo consenso, consegue-se corrigir o negcio e salvar a sua validade. Erro de clculo ou escrita (art.249.). Neste caso, e dada a sua natureza, que no necessita de ser explicada, a lei admite um regime diferente da anulabilidade, que o da correco do erro, sendo que os pressupostos da correco (s pode ser realizada, salvo acordo entre as partes, desde que o erro seja revelado no prprio contexto da declarao ou atravs de circunstancias em que a declarao feita). Erro na transmisso da declarao (art.250.). Este artigo prev o caso em que o declarante incumbiu algum de transmitir a sua declarao, sendo que a divergncia ocorre pela inexacta transmisso da declarao por quem estava incumbido de a fazer. Esta pessoa o nncio. Esta declarao pode ser anulada, nos termos do art. 247., sendo que o art. 250./2 prev que, se essa inexactido for devida a dolo do intermedirio, esta sempre anulvel, do que se retira que, nesse caso, a declarao anulvel mesmo que no se verifiquem os requisitos de essencialidade e cognoscibilidade do art. 247.. A forma dos negcios jurdicos no vai ser includa, mas ler. 7. Valores negativos dos actos e negcios jurdicos. 7.1. Inexistncia. O negcio jurdico que, antes da sua celebrao, era apenas como uma potncia, com a sua celebrao, torna-se acto, actual, algo. Seja vlido ou invlido, eficaz ou ineficaz, ele algo que existe. Apesar de ser relativamente aceite entre a maioria dos autores, h quem, como MENEZES CORDEIRO, considere que a existncia da figura da inexistncia, passe-se a redundncia, no uma categoria autnoma da nulidade, dado que, em ambos os casos, o negcio jurdico no produziria quaisquer efeitos. Mesmo no direito da famlia (v.g.1628.) esta era introduzida por motivos histricos. Contudo, e como bem o argumenta PEDRO PAIS VASCONCELOS, este tipo de interpretao levaria a resultados bastante injustos. Para alm disso, e este o argumento mais relevante, embora tenham efeitos semelhantes, a sua diferena conceptual flagrante. Enquanto na nulidade se trabalha com algo, esse algo na inexistncia nem sequer considerado. Da que a mistura dos dois institutos surja algo confusa. A acontecer, como declarar nulo algo que no existe? Trata-se de realidades diferentes que, conjugadas, levam a um contrassenso. A sua continuidade no Direito Civil, apesar de parcamente prevista e sem regime especial, deve ser mantida, primeiro, porque a lei ainda (v.g. 1628.) a mantm positivada, e depois porque essa diferena se mantm actual. A inexistncia assume, assim, trs modos de ser na teoria do negcio jurdico: a inexistncia ntica, que ocorre quando no existe nticamente qualquer negcio, ou seja, quando este no foi de todo celebrado, no ocorreu, no aconteceu, tratando-se de uma mentira ou uma falsidade, embora suportada por uma aparncia que possa induzir iluso. Como exemplos de inexistncia ntica, existem os casos de inexistncia previstos nos arts. 245. e 246., de declaraes no srias, coao fsica e falta de 21

conscincia na declarao, bem como os casamentos nos quais tenha faltado declarao de vontade de um ou ambos os nubentes (art. 1628., als. c) e d)); a inexistncia qualificativa, nas quais o negocio existe como algo, mas no como tal, pelo que no uma questo de existncia, ou de algo, mas de algo enquanto tal, do qual era exemplo a agora revogada alnea e) do art. 1628., relativo ao casamento de pessoas do mesmo sexo. Esse acto era considerado como algo, mas no como casamento; a terceira modalidade a inexistncia por mera imposio da lei, onde o fundamento no j ntico ou qualificativo, mas antes corresponde a um acto de autoridade e hostilidade por parte do Direito que impor como consequncia de vcios particularmente graves um sanso equivalente inexistncia. Ele no nticamente inexistente, mas a lei desconsidera-o a um nada. Exemplos so os das alneas a) e b) do art. 1628. do Cdigo Civil. Segundo PEDRO PAIS VASCONCELOS, estes vcios seriam melhor considerados como nulidades agravadas, mas, contudo, o CC atribui-lhes a inexistncia e respectivo regime. Quanto ao regime, importa dizer que os negcios inexistentes no produzem quaisquer efeitos como tais e a inexistncia pode ser invocada por qualquer pessoa, a todo o tempo, e independentemente de declarao judicial. diferente da nulidade porque nao conversvel, sendo que a inexistncia qualitativa, pela sua natureza, susceptvel de converso, uma vez que a qualificao como inexistente se baseia na recusa de uma outra classificao. 7.2. Invalidade: Nulidade e Anulabilidade. A validade ou invalidade dos actos e negcios jurdicos resulta de uma apreciao de valor, de um juzo valorativo, i.e., de dever-ser. Vlido o negcio que vale; invlido o negcio que no vale, desvalioso. Sendo os actos jurigineos, i.e., passiveis de avaliao do Direito, esto sujeitos a um juzo de valor. A sua incompatibilidade (negocio ou acto) com a Lei, Moral e a natureza, traduzida na incompatibilidade com normas injuntivas, valores ticos ou leis da natureza, cominam o acto com a sua invalidade. Este negcio invlido no chega a criar direito, no gera direito inter-privado; , pelo contrrio, tido como um simples facto jurdico. As invalidades seguem dois regimes tpicos: a nulidade e a anulabilidade, que iro ser analisados de seguida, e ainda um atpico, normalmente chamado invalidades atpicas. Como so dois regimes muito prximos, sero analisados de forma dicotmica. Quanto aos interesses envolvidos, segundo os arts. 220. e 294., a falta de forma imposta por lei e a contrariedade a uma norma injuntiva acarretam a nulidade do negocio, salvo outra consequncia resultante da lei. Tambm os arts. 280. e 281. cominam com nulidade os actos incompatveis com lei, moral ou natureza. So, contudo, anulveis os negcios com falta de capacidade de exerccio de menores, erro, dolo, coao moral, usura, etc. O negcio anulvel, diferentemente do nulo, nasce valido, embora precrio. Pode ser anulado, mas pode tambm no vir a s-lo. H, pois, uma grande diferena entre nulidade e anulabilidade: a nulidade originria, e o negcio no chega a ter eficcia jurdica; o negocio anulvel nasce valido, mas precrio e ganha uma eficcia originaria que pode, todavia, vir a ser destruda por anulao superveniente. Isto decorre, sobretudo, com fundamento nos interesses que lhes esto imanentes. Assim, na nulidade esto tipicamente em jogo interesses de ordem pblica, enquanto na anulabilidade esto tipicamente em jogo interesses tipicamente interprivados. Por isso, a nulidade prpria da ordem jurdica, enquanto a anulabilidade uma permisso normativa que atribuda s pessoas para que protejam os interesses que colocam em jogo nas suas negociaes. Na nulidade, a validade recusada, na anulabilidade, conferida legitimidade a certas pessoas para se libertarem do negcio, pedindo ao tribunal que o anule. A anulabilidade estabelecida em proteo certas pessoas que o Direito entende que so carecidas de tutela, pelo que um regime especial de proteco. Relativamente ao cariz originrio ou superveniente, a nulidade, tipicamente, traduz-se na ineficcia originria, invocvel por qualquer interessado, sem dependncia de prazo e insanvel; a anulabilidade, diferentemente, acarreta uma ineficcia superveniente, s invocvel pelas pessoas em cuja proteo seja estabelecida e sanvel pelo decurso do prazo ou por quem tenha legitimidade para a arguir. A ineficcia originria significa que ele no chega verdadeiramente a vigorar, pelo que ineficaz desde que foi celebrado (ineficaz ex tunc), enquanto a anulabilidade, por ser originariamente vlido o acto e anulvel, a ineficcia superveniente. Caso seja anulado, a sua anulao provoca a ineficcia superveniente (ex nunc). Dado que a nulidade originria, o tribunal no anula o negcio, mas antes torna claro que assim , i.e., declara a sua nulidade. A ao de declarao de nulidade declarativa, uma vez que por ela o Tribunal se limita a reconhecer e declarar que 22

o negcio nulo: nada altera no estatuto, dado que o negcio era e continua a ser nulo, apenas com a diferena da qualidade ser tornada certa. Ao contrrio, quando se decide sobre a anulabilidade, o tribunal no declara, mas, antes, emite uma deciso que o torna invlido: que o anula, sendo que at l ele era vlido. Por modificar o status do negcio, a ao de anulabilidade constitutiva, dado que altera o prprio negcio. Quanto legitimidade de invocao, os regimes so tambm distintos. Na nulidade muito mais amplo o espectro de pessoas aqum a lei reconhece legitimidade para invocar esse vcio do que para requerer a anulao. Sendo de ordem pblica, a nulidade de conhecimento oficioso e o tribunal deve declar-la logo que dela se aperceba, sem que seja requerido nesse sentido. Tem ainda legitimidade para requerer a declarao de nulidade qualquer interessado, tal como prev o art. 286.. J a anulabilidade, pelo seu carcter interprivado, no pode ser invocada oficiosamente pelo tribunal, e s tm legitimidade para requerer a anulao as pessoas em cujo interesse a lei estabelece, tal como determinado no art. 287.. Apesar de alguns autores, como MANUEL DE ANDRADE, restringirem a interpretao de qualquer interessado (nulidade), como o sujeito de qualquer relao jurdica que de algum modo possa ser afectada pelos efeitos que o negocio tendia a produzir, ou MOTA PINTO, relativamente ao Cdigo actual, a restringe ao sujeito de qualquer relao jurdica afectada na consistncia jurdica ou pratica pelos efeitos a que o negocio se referia, o Supremo no reconheceu legitimidade ao que designou como sendo um terceiro juridicamente indiferente, com fundamento que o seu interesse seria meramente econmico, caracter que PEDRO PAIS VASCONCELOS considera ser ainda abarcado pelo mbito de aplicao do art. 286.. E bem. Esse interesse, diz o mesmo, no deve ser apreciado objectiva, mas antes subjectivamente: deve ser aferido, in casu, se a pessoa obtm alguma utilidade ou remove alguma desvantagem com a declarao de nulidade. Se assim for, parte legtima, pelo que PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, na linha de MANUEL DE ANDRADE, defende que a legitimidade do art. 286. coincide com o interesse em agir que funda a legitimidade processual. Quanto anulabilidade, esta legitimidade activa, e restrita s pessoas especialmente protegidas pelo regime que casuisticamente esteja em causa, pelo que no suscita dificuldades de maior. No que retroatividade diz respeito, o regime do art. 289./1 deve ser olhado com cautela, dado que no igual na nulidade e na anulabilidade. Isto porque, como bem considera CASTRO MENDES, apenas a retroatividade da anulao o em sentido prprio, e que s em sentido extremamente imprprio se pode falar em retroatividade da nulidade. Como na nulidade no se chega a verificar sequer nulidade, porque nunca produziu efeitos, no correcto, em termos tcnico-jurdicos, falar-se em retroatividade. Contudo, porque muitas vezes esse negcio produziu, antes da declarao de nulidade, efeitos fcticos, torna-se necessrio reger a situao fictcia. S neste sentido, e com esta preveno, se pode falar em retroatividade, sendo que os nmeros seguintes (n1,2, e 3, bem como o art. 290.) regulam a ordem de restituio (espcie, valor correspondente, na medida do enriquecimento, posse por analogia) A oponibilidade tambm diverge. Isto porque a nulidade ou anulao podem suscitar dificuldades quando confrontadas com interesses de terceiros. O art. que rege a matria o art. 291., com um regime complexo. A nulidade ou anulao so, em princpio, oponvel a terceiros. Contudo, o art. 291. estabelece um regime especial de tutela de terceiros de boa-f, tem um mbito de aplicao limitado, que envolve registo (ver). Este regime no se aplica aos casos de inexistncia, em que no se produzem quaisquer efeitos, pelo que dai no resulta nenhuma injustia. J a caducidade muito diferente nos dois regimes. Quanto nulidade, esta pode ser invocada a todo o tempo (art.286.), sendo que a anulao s pode ser invocada no prazo de um ano subsequente cesso do vcio que a origina ou, sem limite de tempo, enquanto o negcio no estiver cumprido (art. 287.). Este o regime geral, ao qual a lei estabelece vrias excees (v.g. 178. CC ou 59. CSC. O decorrer do prazo, na anulabilidade, faz com que a sua causa de sane, altura em que se torna totalmente vlido. Relativamente ao modo de arguio, a nulidade de um negcio no carece de ser declarada judicialmente, embora a utilidade da certeza conduza muitas vezes apreciao judicial. Quanto anulabilidade, pode resultar ou de deciso judicial ou de acordo entre as partes8.
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Que, note-se, pode ser invocado por apenas uma parte, numa opo legislativa que foi de encontro ao sistema italiano de invocao de anulabilidade. A parte com legitimidade para anular emite uma declarao dirigida parte contrria, com a qual anula o negcio. A outra parte, se discordar, pode recorrer a juzo.

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Por fim, quanto confirmao e renovao, a parte com legitimidade (na anulabilidade) para anular pode no estar interessada em desfazer-se do negcio anulvel, pelo que pode limitar-se a deixar esgotar o prazo de caducidade ou, se assim entender, antecipar esse efeito e confirmar o acto. A confirmao est prevista no art. 288., sendo que a sua eficcia s tem sentido se no se mantiver a causa de anulabilidade e se a parte tiver conhecimento e conscincia dessa anulabilidade, tal como estatudo no art. 288./2. De acordo com a regra geral do art. 217., a confirmao um acto jurdico que pode ser expresso ou tcito. No se pratica um acto novo mas, antes, se insiste no mesmo acto. Diferentemente disto a renovao, prevista no art. 62. do Cdigo das Sociedades Comerciais relativo renovao de deliberaes invlidas, nulas ou anulveis. Este j um novo acto que revoga o anterior e se lhe substitui. 7.3. Invalidades Atpicas Estes regimes enunciados so os tpicos. Contudo, a lei prev regimes especiais de invalidade, que contm desvios regra geral. So as chamadas invalidades atpicas. Isto ocorre, normalmente, quando se proteja uma parte mais fraca ou mais carecida de proteo; casos paradigmticos so os do contrato-promessa de celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio ou frao autnoma dele, em que a nulidade emergente s pode ser invocada pelo contraente alienante ( qual MENEZES CORDEIRO chama invalidade mista). 7.4. Simples irregularidade Nem todas as desconformidades com a lei acarretam invalidade. O simples bom senso faz com que desconsidere, como simples irregularidades, alguns casos de desrespeito pela lei na prtica de actos ou negcio, quando, atenta a ratio do preceito, seja excessivo ou desrazovel (e, portanto, injusto) afet-los na sua validade. 7.5. Ineficcia simples A ineficcia no um vcio do negcio. , simplesmente, a sua falta de efeitos prprios, a sua noeficcia. Refere-se aos casos em que o acto privado na sua eficcia por outras causas que no a invalidade, ou seja, por causas no valorativas. Esta pode ser inicial (quando, p.e., esta submetido a termo inicial ou condio suspensiva), subsequente, quando, p.e., sujeito a termo final ou condio resolutiva, geral (quando no produz quaisquer dos efeitos que lhe esto subjacentes) ou parcial, quando os produz relativamente a certas pessoas e, ainda, total (no produo de quaisquer efeitos) ou parcial, no exemplo da reduo (art.292.), em que se mantm apenas parte da sua eficcia. 8. O Favor Negotti. O favor negotti (a favor do negcio; pr negcio) um dos princpios reitores do Direito Civil e tem por contedo a orientao da interpretao, concretizao e deciso jurdica no sentido da validade do agir negocial. No impe absolutamente a validade, nem impede a invalidade mas, como principio que , influencia e aponta caminhos ao caminho jurdico. A validade prefervel invalidade, e, assim, sempre que possvel, deve o interprete e o aplicador do Direito tentar encontrar os processos e solues que evitem a invalidade do negocio. A invalidade torna-se, assim, num ltimo caminho ou soluo, que s dever admitir-se depois de esgotadas todas as solues que o evitem; quando, de todo em todo, no seja juridicamente possvel evit-la. Pode dizer-se que este constitui um subprincpio do da Autonomia Privada. Alis, normal que as pessoas, pela sua natureza, e por terem j iniciado um processo negocial, que no queiram a sua destruio. As suas principais manifestaes encontram-se nos regimes da reduo, converso e limitao das invalidades formais, que iro ser analisadas de seguida, sendo que o princpio no se esgota nestes regimes. 8.1. Reduo (art.292.). prevista no art. 292., que estatui que a nulidade ou anulao parcial no determina a invalidade de todo o negcio, salvo quando se mostre que este no teria sido concludo sem a parte viciada. A invalidade do negcio, como se viu, pode ser parcial. Assim acontece quando a mesma atinge apenas alguma clusula do negcio ou estipulaes. Quando a invalidade no acarrete a invalidade total do negcio, este manter-se- valido na parte que no foi afectada, e fica reduzido parte vlida. D-se, assim, reduo sempre que, num caso de invalidade parcial, se mantenha como valida a parte s do negcio, sendo declarada nula ou anulada apenas a 24

parte viciada. A limitao da parte final do art. 292. funda-se da proibio da reduo contrariar a autonomia privada: de facto, seria contraditrio e disfuncional que se reduzisse um negcio que as partes no pretenderiam ter. Passaria de um agir negocial autnomo (negocio jurdico) para uma vinculao legal heternima (lei). A reduo pode ser legal, quando resulta de imposio legal independentemente da vontade das partes, como no caso do mtuo com juros (art.1146./3), sendo que s vigora enquanto especialmente prevista na lei, e voluntria, quando depende da vontade das partes. A propsito deste regime, costuma falar-se numa presuno de divisibilidade, porque nem todos os negcios so parcialmente invalidveis, o que no muito correto, uma vez que no se trata de uma presuno em sentido tcnico. 8.2. Converso (art.293). Segundo o art. 293., o negcio nulo ou anulado pode converterse num negcio de tipo ou contedo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substancia e forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade. Na construo feita por CARVALHO DE FERNANDES, a converso corresponde a uma revalorao do comportamento negocial das partes, mediante a atribuio de uma eficcia sucednea da que a ela se ajustaria se respeitasse os requisitos de validade e eficcia do negcio. Ora, pode acontecer que os elementos que o integra, tal como as partes que o adoptaram, constituam titulo bastante para outros efeitos que, com menor eficcia embora, permitam ainda alcanar o fim pratico e determinante da atuao dos autores do negcio. E quando esta soluo no seja possvel, no faz sentido dizer que passou a haver outro negocio, mas antes, que se fez a re-valorao jurdica do comportamento das partes, enquanto realidade de facto na sua projeo no mundo do Direito, e que ela permite apurar que os seus elementos, tais quais existem, bastam para servir de causa jurdica a outros efeitos, sendo eles imputados a esse o comportamento negocial assim re-valorado. De facto, a converso no neutra quanto ao contedo do negcio; se nada mudasse, no haveria razo para que a invalidade deixasse do afectar. O negcio antes e depois de convertido no igual. Na converso, o papel da vontade negocial diferente daquele que desempenha na reduo. Enquanto esta opera em regra, a no ser que se demonstre que contrria vontade negocial, a converso s se pode realizar quando se prove que consentnea com esse vontade. Esta vontade no objectiva, dado que no existe vontade que no seja subjectiva, mas tem que ser apurada com referncia ao tempo e circunstncias da celebrao do negcio. As partes podem ter estipulado expressa ou tacitamente no negcio sobre a sua convertibilidade. Nesse caso, a estipulao deve ser respeitada. Se da interpretao nada resultar, deve a vontade ser reconstruida, in casu, nos moldes da integrao, tendo como critrio a possibilidade de uma verdadeira imputao s partes, como um acto de autonomia privada da sua autoria. 8.3. Superao judicial das invalidades formais. Como se sabe, segundo o art. 220., a falta de forma imposta por lei (forma legal) determina, em princpio, a nulidade, nos seus termos gerais (art.286.). Este regime, tradicional, tem acarretado algumas injustas manifestas, pelo que a Doutrina e a Jurisprudncia tm procurado desenvolver esforos de construo jurdica com a finalidade de impedir que a aplicao sega do preceito legal resulte em injustia e frustre, dessa forma a funo principal do Direito. A questo coloca-se quando uma das partes no obstante estar vinculada ao dever de formalizao, se recusa injustificadamente a cooperar para a satisfao das exigncias legais de forma. Este dever deriva do art.227.. Para PEDRO PAIS VASCONCELOS, o fundamento para desaplicar o art. 220.9 o seguinte: Primeiro (e tendo como assente que o Tribunal tem que, casuisticamente, aferir a viabilidade de desconsiderar a forma), atentos os princpios da autonomia privada, consensualismo e do favor negotti, claramente prefervel, no direito privado, a validade nulidade formal do negcio. Os preceitos que impem uma forma legal sob cominao de nulidade so de ordem pblica e tem finalidades especficas. Contudo, desde que estejam satisfeitas de outro modo as finalidades que justificam a nulidade formal, deixa de haver um fundamento que no seja meramente formal ou burocrtico para uma sano tao violenta como a
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Esta forma de superao judicial das invalidades formais encontra um certo paralelo com a temtica do Direito Administrativo, nomeadamente, a chamada teoria da degradao das formalidades essenciais, que, merc do seu cariz pblico, se encontra concretizada noutros termos.

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da nulidade. Em segundo lugar, as regras que impem forma legal so excecionais e contrarias ao plano normativo do direito privado. Ao contrrio, as normas legais que limitam ou amaciam o regime de forma legal esto de acordo com ele e podem (e devem) ser alargadas a outros casos que nelas no estejam expressamente previstos, mas em que se verifique uma identidade de razo, o que conduzir a uma reduo teleolgica do art. 220., que s ser aplicado quando no seja possvel suprir com a sentena as deficincias formais e salvar assim a validade do negcio. Por ultimo, esta soluo no diverge muito da converso do contrato promessa do negcio formalmente deficiente, seguida de execuo especfica (art.830.), que tem sido aceite sem dificuldades. 9. Extino dos negcios jurdicos. 9.1. Revogao O negcio e o contrato podem, em princpio, ser extintos do mesmo modo por que so celebrados, sendo tal uma decorrncia do principio da Autonomia Privada. O negcio unilateral revogado por declarao unilateral; o contrato, por acordo entre as partes. Como acto jurdico, a revogao rege-se, em princpio, pes mesmas regras do negcio revogado. Tm legitimidade para revogar as pessoas que esto vinculadas (no unilateral o seu autor, no contrato as partes), regra essa que pode sofrer desvios quando haja terceiros interessados para quem tenham nascido direitos emergentes do contrato. H negcios irrevogveis como, a ttulo de exemplo, a adoo e a perfilhao. Quanto forma, ela segue, em regra, a mesma do acto revogado, salvo excepes (v.g. art.62. RAU). Quanto sua eficcia, ela no retroativa: opera ex nunc. Mantm-se os efeitos j produzidos pelo negcio. 9.2. Resoluo A resoluo uma declarao unilateral, recipienda ou recepticia, pela qual uma das partes, dirigindo-se outra, poe termo ao negcio retroactivamente, destruindo, assim, a relao contratual. Esta forma de extino prevista, em termos gerais, nos arts. 432.ss. Ao contrrio da revogao, que em princpio livre, a resoluo vinculada e s admitida se fundada na lei ou em conveno, tal como disposto no art. 432./1, sendo vulgar a estipulao de clusulas em que se prev a faculdade de uma ou ambas as parts resolverem o contrato caso ocorra esta ou aquela situao. Quanto aos seus efeitos, o art. 433. remete os seus efeitos para as regras da nulidade e anulabilidade, sendo, contudo, que uma diferena o facto de, enquanto a resoluo opera por declarao unilateral, a anulao no prescinde da mediao do tribunal. Destruindo a relao contratual, a resoluo d, lugar, em princpio, restituio do que houver sido prestado. Por isso, o art. 432./2, probe a resoluo a quem no se encontre em situao de restituir aquilo que houver recebido. A regra da retroatividade limitada em dois casos: se contrariar a vontade das partes ou finalidade das partes (primeira) ou, nos contratos de execuo continuada ou peridica, em que no abrange as prestaes j efectuadas, exceto se entre estas e a causa de resoluo existir um vnculo que legitime a resoluo de todas elas, segundo o disposto no art. 434.. 9.3. Denncia A denncia uma declarao unilateral que uma das partes faz outra e pela qual pe termo a uma relao contratual duradoura para a qual no fora estipulado um termo. Apesar de operar mediante declarao parte contrria, no tem eficcia retroativa. A denncia distingue-se da revogao porque unilateral e pode ser feita mesmo contra a vontade da outra parte, e diferente da resoluo porque no pressupe um fundamento legal ou contratual, bem como porque no tem eficcia retroativa. Para alm disso, tem como especifico ser prpria das relaes contratuais duradouras e sem termo estipulado. No tem regulamentao geral (mas tem especial, como, p.e., relativamente ao arrendamento), mas deve ser sempre ser realizada de modo a provocar o menor dano possvel (segundo os ditames da boa-f: art. 762./2), da que se possa falar num dever de aviso com antecedncia, relativo vontade de denunciar o contrato em causa. 9.4. Caducidade A caducidade, ao contrrio da revogao, resoluo e da denncia, no consiste num acto jurdico. , isso sim, um efeito jurdico automtico de extino do negcio jurdico e da sua eficcia em consequncia do ocorrer de um facto jurdico. 26

A principal causa de caducidade o tempo. O art. 298./2 refere-se caducidade de direitos que devem ser exercidos dentro de um respectivo prazo, findo o qual, caducam. O decurso do tempo extingue os negcios sujeitos a termo final. A caducidade pode, assim, decorrer da lei, por exemplo, no caso previsto no art. 1716., relativo conveno antenupcial, ou por estipulao das partes, principalmente nos casos de termo final e condio resolutiva. Sempre que o autor de uma promessa unilateral ou as partes estipulem um termo final para a sua vigncia, o que sucede com muita frequncia, o negcio em questo extingue-se com o decurso desse prazo, sem que seja, em princpio, necessria qualquer manifestao de vontade ou o cumprimento de qualquer formalidade. Mas no s o tempo: existem outras causas de caducidade previstas da lei, como, por exemplo, a morte, que faz com que o contrato de trabalho caduque (art. 1174.) ou a destruio/expropriao do prdio acarreta a caducidade do arrendamento (art.1051., alneas e) e f) do Cdigo Civil).
- FIM DO RESUMO-

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