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LA IMPUTAC ION OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL


Traductor y editor: Di MANUEL A. ABANTO VASQUEZ

(Incluye artculo introductorio de la Dra. PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Cdiz)

LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL / CLAUS ROXIN Traduccin y edicin: Dr. Manuel A. Abanto Vsquez (Incluye artculo introductorio de la profesora espaola PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO).

CLAUS ROX1N
Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Munich

LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL


Traductor y editor: Dr. MANUEL A. ABANTO VSQUEZ Doctorado en la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo (Alemania)

(Incluye artculo introductorio de la Dra. PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Cdiz)

411PJF 4'
IDEMSA
LIMA - PERU

Traduccin del Libro:"Strafrecht. Allgemeiner Teil" (extracto de los captulos 11 y 24). Editorial C. H. Beck Munich 1994.

Una traduccin completa y anotada del libro bajo el ttulo "Derecho Penal Parte General 1" ha sido realizada por el profesor Diego Manuel Luzn Pea, la cual ser publicada prximamente en Espaa en la Editorial Civitas S. A. La presente traduccin ha sido realizada con total independencia de aquella y cuenta con la autorizaccin del autor y del traductor espaol.

ADVERTENCIA PARA UNA MEJOR


Derechos Reservados conforme a ley Mayo 1997 IDEMSA Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S.A. Lima 1: Jr. Contutnaz N 975 Of. 102 Tclf: (01) 427-2128 Tel/Fax: (01) 427-9760 Arequipa: Calle San Jos 311 Of. 106 Tel/fax (054) 283366

LECTURA DEL TEXTO TRADUCIDO


Se ha tratado, en lo posible, de hacer que el texto de la traduccin se corresponda exactamente con el texto original de la versin alemana, no slo en su contenido, sino tambin en cuanto a la tcnica de impresin utilizada. El nmero de pgina original aparece entre corchetes e indicando con una flecha el contenido que le corresponde. Por ejemplo: [100->] indica que en el libro original ("Strafrecht. Allgemeiner Teil") se trata de la pgina nmero 100 a partir de la flecha. Tambin los nmeros que aparecen en el mrgen derecho de las pginas (nmeros de margen) se refieren a los nmeros con los que el autor, siguiendo una tcnica muy empleada en Alemania, designa cada prrafo del texto, con el objeto de facilitar la ubicacin de las citas. Lo mismo es aplicable para las notas al pie de pgina. Finalmente, se pone entre corchetes algunas aclaraciones que el traductor ha credo conveniente incluir para evitar confusiones.

Queda terminantemente prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier mtodo o forma electrnica,. incluyendo el sistema de fotocopia, sin autorizacin escrita de los editores y el autor

IMPRESO EN EL PERU PRINTED IN PERU

ABREVIATURAS
ADPCP AG AIFO art. BayOLG BGH BGHSt cit. AGRADECIMIENTO Para la realizacin de la presente traduccin ha sido importante el aliciente y apoyo prestado por mi amigo el profesor huancaino Csar Paredes Vrgas a quien quiero expresar mi sincero agradecimiento.

cap. comp. com. prev. c. ms ref. DAR P. DTJ ed. esp. GA JA JR Jura Jus

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa) Juzgado de paz (letrado) "Investigacin sobre el Sida" artculo Tribunal Superior del Land Bayern Corte Suprema Sentencias de la Corte Suprema (coleccin de) obra citada captulo comprese comentario previo a com ms referencias bibliogrficas "Derecho alemn del automvil" Derecho Penal Jornadas de Juristas Alemanes edicin especialmente "Archivos de Goldamm" "Papeles jurdicos de trabajo" "Panorama Jurdico" "Formacin jurdica" "Instruccin Jurdica"

JZ LC LH LK MDR NJW NStZ n. marg. n. p. (nota) OLG p. p. e. P. g. RG RGSt SchwZStr : SK StrV V. v. t. VKS WK y s(s). ZfRV ZStW ZVR

"Peridico de los Juristas" Libro conmemorativo Libro Homenaje Comentarios de Leipzig al Cdigo Penal "Revista Mensual de Derecho alemn" "Nuevo semanario jurdico" "Nueva Revista de Derecho Penal" nmero de margen nota al pie de pgina Tribunal Superior del "Land" pgina por ejemplo parte general Tribunal (supremo) del Reich Sentencias del Tribunal del Reich (coleccin) "Revista suiza de Derecho penal" Comentario Sistemtico del Cdigo Penal Revista "Defensor penal" ver ver tambin "Recopilacin del Derecho de trfico" Comentarios Vieneses al Cdigo Penal (austriaco) y siguiente(s) "Revista de Derecho comparado" "Revista para la toda las ciencias penales" "Revista del Derecho de trfico" (Austria)

INDICE
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A MANERA DE PRESENTACIN: NOCIONES PRELIMINARES

- Manuel A. Abanto Vsquez 1.- Ubicacin de la problemtica 2.- El problema de la causalidad en los delitos de resultado 3.- La imputacin objetiva 3.1Los criterios de la imputacin objetiva a) La disminucin del riesgo b) Creacin de un riesgo jurdicamente relevante c) Aumento del riesgo permitido d) mbito de aplicacin de la norma e) Realizacin del plan f) Esfera de responsabilidad de la vctima g) Otros criterios 4.- Crtica a la Teora de la Imputacin Objetiva 5.- Concepciones especiales de la Imputacin Objetiva 6.- Ubicacin sistemtica de la Imputacin Objetiva 7.- Campo de aplicacin de la Imputacin Objetiva 8.- Conclusiones 9.- La Imputacin Objetiva en la doctrina y Jurisprudencia penal peruanas

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N N Mrgen Pgina INTRODUCCION - Dra. Paz Mercedes de la Cuesta Aguado LA TEORA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN LA TEORIA DEL INJUSTO EN ESPAA 1.- Introduccin 2.- La relacin de causalidad 3.- Los criterios normativos de Imputacin y la Teora de la Imputacin Objetiva 4.- Accin e Imputacin 5.- La Teora de la Imputacin Objetiva en tres niveles a) En el mbito de la creacin de un riesgo no permitido b) Sobre la realizacin del riesgo imputable en el resultado c) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal 6.- Conclusiones - CLAUS ROXIN LA ULTERIOR IMPUTACIN AL TIPO OBJETIVO I.- Delitos de Lesin 1.- Introduccin 2- Creacin de un riesgo no permitido a) La exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo b) La exclusin de la imputacin en caso de faltar la creacin de un peligro c) Creacin de peligros y cursos causales hipotticos d) La exclusin de la imputacin en los casos del riesgo permitido 3.- Realizacin del riesgo no permitido a) La exclusin de la imputacin cuando no se realiza el peligro b) La exclusin de la imputacin cuando falta la realizacin del riesgo permitido
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c) La exclusin de la imputacin en resultados no cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado d) Conducta alternativa ajustada al derecho y teora de la elevacin del riesgo e) Acerca de la combinacin de la teora del aumento del riesgo y la teora del fin de proteccin 4) El radio de accin del tipo a) Participacin en una propia puesta en peligro dolosa b) La puesta en peligro de otro consentida por ste c) La atribucin a un mbito de responsabilidad ajeno d) Otros actos LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES I) De la forma de culpabilidad a la forma de tipo efectivo II) Los criterios de la conducta improcedente III) Acerca de la concrecin de la creacin no permitida del peligro 1) Normas jurdicas 2) Normas del trfico [comercial, profesional y deportivo] 3) El principio de confianza a) En el trfico callejero b) En una actuacin conjunta con divisin del trabajo c) En relacin con los hechos delictuosos dolosos de otros 4) La figura mensurable diferenciada 5) Deberes de informacin y de omisin 6) La ponderacin de beneficios y riesgo IV) Acerca de la concrecin del mbito tipo de proteccin Normas Penales Alemanas citadas

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(*) Manuel A. Abanto Vsquez Abogado. Profesor de Derecho Penal Doctorado en la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo (Alemania)

A MANERA DE PRESENTACION: NOCIONES PRELIMINARES


CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL(*)
Para quienes todava no se han adentrado en los senderos tortuosos de la dogmtica penal, les parecer extrao que se dedique un libro a un tema tan especfico y poco conocido en nuestro medio como el de la "imputacin objetiva". El penalista nacional, tradicionalmente "legalista" en el sentido de aplicar la ley al pie de la letra, no entiende muchas veces que la sta no dice, no puede decirlo todo. Errneamente se cree que la doctrina, no puede ser de mucha utilidad en el trabajo prctico de dar o buscar solucin a casos penales. Nada ms alejado de la verdad: si los fallos judiciales no son motivados con explicaciones doctrinarias, fcilmente puede caerse en la arbitrariedad. Si los jueces pudieran "interpretar" y aplicar las leyes slo basndose en lo que ellos creen que sta dice, se hace imposible controlar su labor judicial. Precisamente el tema de la "imputacin objetiva" y la discusin que ha motivado en la doctrina y en la jurispru-

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dencia alemanas, demuestra palpablemente cmo pueden y deben actuar teora y prctica, doctrina y labor judicial, para tratar de dar una solucin ms justa a los problemas jurdico-penales concretos, as como para concretar el principio de legalidad reconocido no slo por la leyes, sino tambin por los "escpticos" de la doctrina. A continuacin, daremos una explicacin inicial sobre la problemtica de la "imputacin objetiva", la cual ser desarrollada despus in extenso, y con especial referencia al derecho espaol por la Dra. DE LA CUESTA AGUADO con respecto al derecho alemn, por el profesor CLAUS ROXIN.

1.- Ubicacin de la Problemtica


Como es sabido, los delitos pueden clasificarse en delitos de mera actividad, cuando el tipo solamente requiere la ejecucin de la conducta descrita (p. e. el allanamiento de morada, la violacin, etc.) y delitos de resultado, cuando la parte objetiva del tipo exige la causacin de un resultado (p. e. el homicidio, las lesiones, etc.). Se podra pensar, entonces, que una vez realizada la accin tpica, en el primer caso, y una vez ocasionado el resultado, en el segundo, tendra que afirmarse la tipicidad objetiva, para, luego de verificada la tipicidad subjetiva, cerrar el captulo de la tipicidad y pasar a examinar la antijuricidad. La separacin espacio-temporal entre la accin del actor y el resultado lesivo final del bien jurdico permite, sin embargo, muchas variantes e hiptesis. En muchos casos se presentan dudas acerca de la razonabilidad y necesidad poltico-criminal de hacer responsable al autor por el hecho delictuoso causado por l. Se tiene que determinar de alguna manera que el "causar" el resultado a travs de la conducta del actor es "jurdicamente esencial".

Es por eso que, desde hace algn tiempo y despus de mltiples intentos por solucionar los problemas "manipulando" la teora de la causalidad, la doctrina ha venido considerando la necesidad de agregar una exigencia ms de carcter normativo (no prevista expresamente en la ley) dentro de la tipicidad. Nos estamos refiriendo a la "imputacin objetiva". Segn esta teora, "para que un determinado comportamiento pueda ser entendido como que realiza el tipo, no basta la realizacin material del mismo, sino que es preciso que dicha realizacin material sea imputable jurdicamente a aquel comportamiento" 2 . Es decir, no basta p. e. con haber causado, dolosa o imprudentemente, una muerte o una lesin corporal para que el sujeto activo haya realizado el tipo; es necesario, adems, que dicho resultado tpico pueda serle imputado objetivamente a l, con base en determinados criterios que sern explicados ms adelante. La "imputacin objetiva" implica la admisin en la tipicidad, en contra de la doctrina clsica, de un elemento de valoracin. Esto no es incompatible con la comprensin moderna de la tipicidad, pues se ha reconocido a sta, ampliamente un carcter de proceso de atribucin valorativo 3. La teora de la imputacin objetiva no solamente ha encontrado aplicacin en los delitos dolosos de comisin. Su importancia es inclusive ms evidente en los delitos de omisin impropia (o de comisin por omisin), donde el tipo objetivo ni siquiera requiere una relacin de causalidad propiamente dicha, sino solamente que al sujeto activo le sea imputable objetivamente el no haber impedido el resultado cuando debi haberlo hecho en virtud de su posicin de

JAKOBS. D. P., p. g Berln, 1993, p. 184, n. marg. 4a.

Santiago MIR PUIG, Derecho Penal, p. g., Barcelona 1990, p. 229. BUSTOS, El delito culposo, Santiago de Chile, 1995, p. 30 y s.

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garante. En los delitos culposos o imprudentes la imputacin objetiva alcanza tales ribetes que incluso algunos autores sugieren que todo el tipo objetivo sera un problema de imputacin objetiva, es decir sta absorbera la problemtica de la infraccin del deber de cuidado, la previsibilidad, la reconocibilidad o la evitabilidad del resultado, salvo que el tipo legal prevea otros requisitos especficos 4 . Finalmente, la imputacin objetiva ha llegado a influenciar tambin en el concepto de autor, puesto que slo puede ser considerado autor del resultado tpico aqul a quien puede imputrsele objetivamente tal hecho. En el presente trabajo se proceder a exponer y analizar la teora de la imputacin objetiva desde el punto de vista aplicativo de los delitos (dolosos) de accin. Esta decisin no slo se basa en el hecho de que se trata del grupo ms polmico, complejo e ilustrativo, sino tambin porque la teora todava no se encuentra tan desarrollada en los dems delitos como para poder hablarse de un consenso general. 2. El problema de la causalidad en los delitos de resultado
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alemana y espaola estimaron que la accin y el resultado tpico se vinculaban nicamente por una relacin causal ; cuando se daba esta relacin, el tipo objetivo se tena por realizados. Para poder explicar dicha relacin causal se idearon muchas teoras. Al principio se aplic la "teora de la condicin", tambin llamada "teora de la equivalencia de las condiciones". Segn ella, toda condicin de la cual ha dependido la produccin de un resultado es causa de ste, sin importar su mayor o menor proximidad o importancia. Para reconocer las condiciones con carcter de "causa" se empleaba la frmula llamada de la "condicio sine qua non" ("condicin sin la cual" no se habra producido el resultado) : se suprima mentalmente la conducta investigada, para saber si el resultado hubiera acaecido de todas maneras o no. En caso de que el resultado no se hubiera producido, se consideraba que tal conducta haba sido "causal" (si A no hubiera disparado a B, ste no hubiera muerto. Conclusin : la accin de A es causa de la muerte de B). El problema de esta frmula era que conduca a incluir una cantidad infinita de causas del resultado, las cuales nada tenan que ver jurdico-penalmente con la situacin concreta. As podra considerarse causa el hecho de fabricar el revlver o el cuchillo con los que alguien mat a otro, o, como se deca llevando el ejemplo a la exageracin, que incluso Adn y Eva seran responsables penalmente por todos los delitos cometidos hasta ahora, pues si se suprimiera mentalmente la accin de procreacin que ellos efectuaron, no habra descendencia humana y con ello no se habra producido ningn delito. Aparte de este inconveniente, la frmula de la "condicio

Durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia

As ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Munich 1994, p. 892 y ss., esp. n. marg. 10 y ss. Esta es, sin embargo una posicin hasta ahora aislada. Mayormente se considera todava en la tipicidad de los delitos culposos a la infraccin del "deber de cuidado", delimitando su relevancia jurdico penal con ayuda de los criterios de imputacin objetiva. V. entre otros MIR PUIG, D. P. p. g., Barcelona, 1990, p. 294 y ss. ; BUSTOS, 1995, p. 37 in fine y s. V. al ltimo autor crticamente contra Roxin, idem, p. 43, nota 28 y p. 63 y s., nota 44. En realidad, ambas posiciones son perfectamente atendibles, pues llevan a los mismos resultados dentro de la tipicidad; la diferencia se origina en la discusin terica sobre la primaca del desvalor del acto o del resultado. Sistemticamente, sin embargo, parece ser ms coherente la posicin de Roxin, pues la previsibilidad del resultado que fundamente la infraccin del deber de cuidado tiene que basarse necesariamente en la "teora de la adecuacin" (v. expresamente el propio BUSTOS, idem, p. 44), la cual a su vez no es ms que un criterio de la imputacin objetiva.

Luis ARROYO ZAPATERO, "La proteccin de la seguridad en el trabajo", Madrid, 1981, p. 95.

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sine qua non" lleva a resultados insatisfactorios en ciertos casos, negando la causalidad, cuando debera afirmarla, y afirmndola cuando debera negarla: a) Casos de "desconocimiento de la virtualidad de la condicin supuesta". Aqu se desconoce el efecto daino de una sustancia para la salud de las personas. P. e. se desconoce la propiedad de un medicamento para causar malformaciones en los fetos de las gestantes que consumieron el producto (caso de la "Talidomina" en Alemania). La causalidad tiene que negarse, pues se ignora si el resultado se producira de igual manera de no haberse ingerido el medicamento. Si se supiera que el resultado daoso fue producido por el medicamento, pero se desconociera cul de las sustancias que lo componen fue exactamente la causante, no habra problemas para afirmar una "causalidad general". b) Casos de "causalidad hipottica". Estos se presentan cuando otra causa, igual a la que se analiza, hubiera producido el mismo resultado, si la primera causa no se hubiera realizado. El ejemplo clsico es el de A que vierte veneno en el caf de B, al cual C tambin hubiera echado veneno, si A no lo hubiera hecho. O tambin cuando A dispara y mata a B, justo cuando C tambin se dispona a hacerlo. En ambos casos, si se suprimiera la conducta de A, el resultado no desaparecera, pues otra persona tambin lo hubiera causado. c) Casos de "causalidad cumulativa". Cuando el resultado fue causado por dos o ms condiciones, cada una de las cuales era suficiente para producirlo, no servira de nada suprimir mentalmente una de ellas, ya que el resultado se producira de igual manera. Ejemplo : A y B efectan, al mismo tiempo, disparos mortales contra C y causan su muerte. d) Casos de "causalidad adelantada". Estos casos se derivan de los anteriores. Aqu hay dos o ms cau-

sas puestas en movimiento, pero una produce el resultado antes que la otra, la cual tambin lo hubiera hecho. Ejemplo : A y B vierten, por separado, sendas cantidades mortales de veneno en la taza de caf de C, pero el veneno de A acta ms rpido y ocasiona la muerte de C. Aqu tendra que negarse la causalidad de la accin de B y afirmarse la de A, pese a que el resultado tambin se hubiera producido, si se eliminara mentalmente la accin de este ltimo. e) Casos de "desviacin del curso causal" o "cursos causales indirectos o mediatos". A hiere a B, pero ste muere recin debido a que la ambulancia que lo transportaba al hospital colisiona con otro vehculo. Si se suprime hipotticamente la conducta de A, desaparecera el resultado, por lo cual ste tendra que ser considerado como el causante de la muerte de B. Tal solucin sera a todas luces insatisfactoria. Todos estos problemas pusieron en duda las bondades de la frmula de la "condicio sine qua non" y, con ello, a la "teora de la condicin", pese a que muchos de ellos podan ser solucionados con una adecuada reelaboracin de la frmula'. Se pretendi, entonces, superar la teora de la condicin mediante otras teoras causales que, con formulaciones ms restringidas, obtuvieran resultados convincentes. Aparecieron as las teoras de la "causa eficiente", la "ltima condicin", "la interrupcin del nexo causal" (llamadas teoras individualizadoras porque buscaban destacar una sola condicin) y la "teora de la adecuacin" 7 . Todas ellas trataron de otorgar carcter de causa nicamente a aqulla que

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Consltese la detallada exposicin que realiza MIR PUIG, p. 232 y ss. Se remite aqu a MIR PUIG, p. 241 y ss.

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interesara al Derecho Penal. Sin embargo, puesto que estas teoras utilizaban criterios normativos, no podan ser consideradas como teoras de la causalidad, ya que la causalidad es un concepto naturalstico. El Derecho Penal no puede desconocer, o siquiera modificar, conceptos ontolgicos ya dados 8 . Por otro lado, como ya se dijo, una teora pura de la causalidad no poda establecer un lmite al gran nmero de acciones que podan ser contempladas como "causa". 3.- La imputacin objetiva Finalmente se lleg al siguiente resultado en la discusin doctrinaria : Se reconoce a la "teora de la condicin" como la nica teora vlida de la causalidad. La relacin causal sigue siendo elemento del tipo objetivo, pero constituye presupuesto de la imputacin objetiva. Se reconoce la necesidad de elaborar criterios que limiten la relevancia jurdico-penal del gran nmero de acciones tpicas, exigiendo que, adems de la causalidad de la accin para la realizacin del resultado, tambin exista una "relacin de riesgo" entre ambas 10 .
3.1.- Los criterios de la imputacin objetiva

en torno a los criterios propuestos por el alemn Claus ROXIN. El principio general en el que se basan estos criterios exige, en principio, que la accin humana haya producido un riesgo desaprobado legalmente, el cual adems debe haberse realizado en el resultado y debe encontrarse comprendido por el fin de proteccin de la norma". Siempre que falte la relacin causal, en el sentido de la teora de la condicin, faltar tambin la imputacin objetiva debido a la ausencia de la creacin de un riesgo. Pero no toda causa del resultado guarda una necesaria relacin de riesgo con la accin correspondientel 2 .
a. La "disminucin del riesgo"
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Mediante este criterio puede negarse la' imputacin objetiva en los casos de desviacin de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve. Ejemplo: A y B pasean por la calle ; al pasar debajo de un edificio, A se da cuenta de que est a punto de caer un macetero sobre la cabeza de B. Rpidamente A empuja a B, evitando que le caiga el macetero en la cabeza, pero ocasionando, al mismo tiempo, que le caiga en el brazo, donde ste sufre lesiones. Obviamente habra aqu una dismincin del riesgo de lesin corporal, por lo cual procede negar la imputacin objetiva. Mayores problemas se presentan cuando los bienes jurdicos en cuestin son distintos (p. e. se evita la muerte, pero se provoca lesiones), ya que si bien se ha disminuido el riesgo para un bien jurdico, se ha creado al mismo tiempo un riesgo para otro. Aqu caben dos soluciones: o bien

En la doctrina penal, entre aquellos que admiten la teora de la imputacin objetiva, la discusin se viene dando

GIMBERNAT ORDEIG. "Delitos cualificados por el resultado y relacin de causalidad". Madrid, 1966, p. 117 y ss. Elena LARRAURI, "Notas preliminares para una discusin sobre la imputacin ob9 jetiva", ADPCP: Madrid, 1988. p. 717. LARRAUR1, p 732 y ss.

II

V. ROXIN, 1994, p. 299 y s., n. marg. 39 al 41 ; v. t. el mismo autor en "La doctrina de la atribucin objetiva", Discurso de invstidura de Doctor h. c. en la Universidad de Barcelona del 15-06-1994, p. 23 in fine. 2 MIR PUIG, p. 245.

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se acepta la imputacin objetiva del riesgo creado para negar despus la antijuricidad por darse un caso de estado de necesidad ; o bien se considera el riesgo creado como un minus en relacin al riesgo ms grave desviado y se niega consecuentemente al imputacin objetiva"
CEREZO MIR opina que estos casos deben ser tratados como un problema del dolo o, si ello no bastara (el actor quera el resultado ms grave), resueltos afirmando una causa de justificacin como la legtima defensa.

b. - "Creacin de un riesgo jurdicamente relevante"

Para BUSTOS, este criterio no es objetivo, pues no puede prescindir de elementos subjetivos, como la intencin. En efecto, en la solucin de los casos problemticos resulta decisivo saber si las desviaciones del golpe y sus consecuencias eran deseadas o no". TORO asume la (antigua) propuesta de Jescheck, en el sentido de que en estos casos debe aplicarse la causa de justificacin del riesgo permitido. ROXIN critica esta solucin porque supone reconocer la tipicidad de una lesin corporal, pese a que en realidad la accin ha tendido a evitar el riesgo (ms grave) para la integridad fsica. Sin embargo, la rplica de Toro es bastante acertada, cuando afirma que hay que un paralelo entre la situacin dada y la que se presenta en las causas de justificacin, en las cuales el autor intenta evitar una lesin al bien jurdico. Habra, entonces, una doble utilizacin de este criterio si se le utilizara tambin en la imputacin objetiva. Adems no hay ningn elemento adicional que distinga este criterio con el estado de necesidad 15

Este criterio se corresponde con la anterior teora causal de la adecuacin, con la diferencia de que ahora se aplica despus de afirmada la causalidad. Segn l, procede negar la imputacin objetiva (no la causalidad, como antes) cuando la accin no ha creado el riesgo relevante de una lesin al bien jurdico. La ausencia de este riesgo relevante se comprueba mediante un juicio de adecuacin, es decir, cuando el resultado no hubiera sido objetivamente previsible. Ejemplo :el sobrino heredero enva a su to al bosque, con la esperanza de que le alcance un rayo y muera. Aunque el riesgo de lesin del bien jurdico "vida" era deseado por el actor, ste no poda ser objetivamente, previsible. Tambin puede, de esta manera, darse solucin a casos de desviacin del curso causal, como el del herido por una bala disparada por A, que muere a consecuencia del accidente que sufre la ambulancia que lo transportaba al hospital. Aqu deben diferenciarse las causaciones del resultado "adecuadas" de las "inadecuadas". Las acciones inadecuadas, o bien no suponen un riesgo para la lesin del bien jurdico, o ste es mnimo. Se plantea como ejemplo el caso de que un tirador inexperto da en el blanco (matando a quien quera matar), pese a que ex-ante tal resultado hubiera sido juzgado como poco probable incluso para un tirador experto. MIR PUIG afirma aqu la imputacin objetiva, pero slo para los delitos dolosos, pues la intencin se manifiesta en una conducta dirigida a la lesin de un bien jurdico que ha demostrado exteriormente ser peligrosals. Para CEREZO MIR y TORO, en el caso dado tendra

13

MIR PUIG, p. 246. Solucin parecida adoptan OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal p.g., Madrid 1985, p. 99. BUSTOS, "Imputacin objetiva", en : Estudios penales y criminolgicos, XI, 1989, 14 p.132 y ss. ls TORO LPEZ, "Fin de proteccin y mbito de prohibicin de la norma", en Estudios penales y criminolgicos, X,1987.

16

MIR PUIG, p. 247 y ss. Vase tambin, con algunos matices OCTAVIO DE TOLEDO/ HUERTA TOCILDO, p. 93 y ss.

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que excluirse el dolo. El actor, en realidad solamente "desea" el resultado, y este "desear" no es elemento del dolo. Esta concepcin es criticada por GIMBERNAT ORDEIG, quien niega la posibilidad de diferenciar entre "querer" y "desear". En tanto el actor considere su accin como idnea para realizar el resultado, no se puede decir que solamente lo ha "deseado"' 7 . En las acciones adecuadas el actor utiliza actos lcitos para realizar el resultado tpico. Este sera el caso del sobrino heredero que hace subir a su to a un avin, a sabiendas de que en ste hay una bomba escondida que va a estallar durante el vuelo. Aqu procede la aplicacin del criterio del "riesgo permitido" que se ver a continuacin. En resumen, la crtica a este criterio se basa en lo siguiente: Hay un traslado a los delitos dolosos de elementos que constituyen el tipo culposo. Para los delitos culposos este criterio sera intil, pues los elementos de ste presuponen el injusto culposo. Este criterio y el del "aumento del riesgo permitido" se superpondran, pues solamente cuando el actor ha sobrepasado el riesgo permitido, elevando el riesgo de una lesin, aparece ste como jurdicamente relevante'.

primer caso, el propietario de la fbrica de pinceles omiti desinfectar los pelos de cabra que entregaba a sus trabajadores para su manufacturacin. Estos sufrieron serias infecciones, las cuales, sin embargo, tambin se hubieran producido, si el propietario hubiera cumplido con su deber de cuidado, pues los desinfectantes disponibles en la poca en que se produjeron los hechos no eran capaces de eliminar la bacteria productora de la infeccin. En el segundo caso, un conductor excede la velocidad mxima permitida y atropella a un ciclista ebrio, el cual se desplazaba de manera tan descuidada por la carretera que tambin hubiera sido atropellado, si el conductor hubiera respetado la velocidad preceptuada. Aqu, entonces, procede negar la imputacin objetiva cuando la conducta del actor no ha significado una elevacin delviesgo permitido (el riesgo de que atropellen al ciclista y de que se infecten los trabajadores ya estaba dado). GIMBERNAT critica este criterio, dado que habra casos en los que la conducta imprudente del actor presupone una elevacin del riesgo, pese a lo cual sera ms justa la exclusin de la tipicidad. Ella no se lograra mediante el criterio del "riesgo permitido", sino con el del "mbito de proteccin de la norma". Ejemplo: el guardabarreras ferroviario omite imprudentemente bajar las barreras al pasar un tren, lo cual permite que un suicida se arroje a las vas y muera. Obviamente sera aqu injusto afirmar la imputacin objetiva del resultado por haberse dado un aumento del riesgo permitido. Por otro lado, con el criterio del "aumento del riesgo permitido" tambin se llega a negar la imputacin objetiva all donde debera afirmrsele. P. e. un asesino va a una farmacia con la receta de un veneno que un mdico amigo le ha proporcionado, a sabiendas de lo que iba a hacer con ella. Sin embargo, el actor no necesita mostrar la receta del farmacutico , pues ste no la exige. El farmacutico no aument el riesgo ; sin embargo, sera a todas luces injusto negar la imputacin objetiva de su accin. Por otro lado, tampoco el farmacutico aument el

c.- Aumento del riesgo permitido


Con ayuda de este criterio se puede solucionar casos clsicos de cursos hipotticos causales, como los de la jurisprudencia alemana del "pelo de cabra" y del "ciclista ebrio". En el

GIMBERNAT ORDEIG, 1966, p. 150. LARRAURR1, p. 748.

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riesgo con su lesin al deber de cuidado. Adems, este criterio parece ser, ms bien, un elemento constitutivo de los delitos imprudentes, en los cuales no podra, por lo tanto, ser utilizado como criterio de imputacin objetiva". Por el contrario, OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO defienden la utilizacin de este criterio de imputacin objetiva y rechazan el del "mbito de proteccin de la norma". Con este ltimo se llegara a negar la proteccin de bienes jurdicos prcticamente perdidos, pero a cuya lesin el autor ha contribuido. La comprobacin del "aumento del riesgo" debera realizarse mediante una reflexin ex-post y, en caso de dudas, debera aplicarse el principio in dubio pro reo 20 . d.- mbito de aplicacin de la norma Pese a haberse dado un aumento del riesgo, la imputacin objetiva tambin puede ser negada, si el resultado acaecido no era aquel que la norma quera evitar. Los casos que se solucionan, con ayuda de este criterio, se pueden agrupar de la siguiente manera: 1.- Casos en los cuales el riesgo no se realiza en el resultado. P. e. en las desviaciones del curso causal: A muere, no a consecuencia del disparo de B, sino por el accidente automovilstico cuando era llevado al hospital. Para algunos autores, basta aqu con una correcta utilizacin del concepto dolo. As, cuando se d una desviacin esencial del curso causal representado por el autor, tendra que excluirse el dolo.

Sin embargo, MIR PUIG considera necesario recurrir a este criterio, debido a la existencia de casos en los cuales el actor haba contado con la produccin del resultado, incluso accidentalmente. El mbito de proteccin de la norma abarca la produccin del resultado accidental, por lo que se podra afirmar la imputacin objetiva 21 . 2.- Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido, dicho resultado se sita fuera del mbito de proteccin de la norma. Ejemplo: la madre de A muere de un infarto al corazn al enterarse que su hijo fue muerto por B. La muerte de la madre no podra imputarse a B. Se critica aqu que, cuando el actor quera precisamente el resultado ulterior, o cuando ste fue causado imprudentemente, es imprescindible recurrir a elementos subjetivos. Con ello la imputacin objetiva dejara de ser "objetiva"22 . e.- "Realizacin del plan" Un criterio, relativamente nuevo, propuesto por Roxin, consiste en la "realizacin del plan" en los delitos dolosos. Segn l, la imputacin objetiva puede afirmarse slo cuando el resultado corresponde al plan del autor. De esta manera se comprende casos de aberratio ictus, dolo general y desviaciones inadecuadas del curso causal. As, cuando A apuala a B y, creyndolo muerto lo arroja a un ro, donde ste recin encuentra la muerte al ahogarse, (caso de dolo general), no habra problemas al afirmar la imputacin objetiva, pues el plan del autor (muerte de B) se ha realizado.

19

GIMBERNAT ORDEIG, "Qu es la imputacin objetiva ?, en Estudios penales y criminolgicos, X, 1987, p. 178. TORO es de la misma opinin, p. 399. OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO. p. 99 y ss.

21 22

MIR PUIG, p.249. LARRAURI, p.239 y ss., 1989.

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Sin embargo, esto presupone el abandono, una vez ms, del marco del tipo objetivo, pues se incluyen elementos subjetivos23 . Por eso ROXIN ya no refiere este criterio de "imputacin objetiva" al resultado dentro del tipo objetivo en sus ms recientes publicaciones, sino lo trata dentro de la "imputacin al dolo". El ejemplo problemtico es solucionado ahora dentro del tipo subjetivo (bajo la rbrica criticada del "dolus generalis"). Aqu la doctrina dominante verifica de manera general la existencia de una desviacin no relevante del curso causal ; para otros la desviacin causal es relevante y por lo tanto existe slo una tentativa y, eventualmente, un concurso real de tentativa de delito doloso con un delito culposo consumado, mientras que Roxin diferencia en dos grupos de casos 24 : cuando el resultado final del desvo causal estaba cubierto por el dolo del autor (en ese caso : irrelevancia del desvo causal por realizacin del plan del autor y existencia de consumacin) y cuando no lo estaba (el desvo sera relevante y slo habra tentativa). El primer caso es el del ejemplo arriba propuesto. No ocurre lo mismo cuando, en un ejemplo citado por Roxin, el violador, con dolus eventualis, estrangula a la vctima para hacerle perder el conocimiento y violarla, pero la cree muerta y la entierra (arroja al ro, etc.) donde efectivamente muere.

proporciona droga a otra persona, la cual muere despus de una sobredosis. Igualmente podra pensarse en los casos que tambin podran ser resueltos mediante la aceptacin de la causa de justificacin del "consentimiento" : el masoquista que sufre graves lesiones por parte de quien l acept como compaero de sus "juegos erticos".

g) Otros criterios
Como la teora de la imputacin objetiva es una teora en plena elaboracin, todava es posible que se encuentren nuevos criterios. Por lo pronto, el autor de esta teora en su versin moderna ya ha incluido nuevos criterios o ha sistematizado mejor los ya conocidos (v. al ' respecto el artculo de dicho autor en este libro). Particularmente destaca el criterio de la "atribucin a un mbito de responsabilidad ajena" y los casos de "daos subsecuentes" y de shock en los delitos imprudentes 25.
4. Crtica a la Teora de la Imputacin Objetiva
-

Aunque la teora de la imputacin objetiva ha encontrado aceptacin en la doctrina dominante de Alemania y Espaa, todava hay posiciones minoritarias que la rechazan. En Alemania, los seguidores ms estrictos del finalismo la consideran superflua porque muchos de los problemas que pretende solucionar podran ser resueltos mediante una correcta (extensiva) conceptuacin del dolo y una mejor interpretacin de los elementos del tipo objetivo. As, p. e. cuando un mdico proporciona un medicamento a un moribundo para que ste pueda vivir el tiempo suficiente y as

f.- "Esfera de responsabilidad de la vctima"


Un resultado grave no debe ser imputado a quien dio inicio al curso causal, si el peligro de su produccin fue libremente aceptado por la vctima. El peligro de cesin ha entrado en la esfera de responsabilidad de la vctima. Se niega, en este criterio aquellos casos en que p. e. alguien

23

LARRAURI, p. 249, 1989. ROXIN, refirindose a ste y a casos similares, 1994, p. 425 y ss.

25

v.

ROXIN, 1994,p. 332 y ss. 904 y s.

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escribir su testamento, la accin del mdico no sera tpica, pues no habra "matado". No hay necesidad de recurrir a la imputacin objetiva (aumento de riesgo o mbito de aplicacin de la norma o aumento del riesgo permitido), pues con una correcta interpretacin del verbo "matar", en el sentido de "acortamiento de la vida", quedara claro que el mdico no ha cometido la accin tpica ; lo que l ha hecho es "alargar la vida" del paciente 26 . Para la imputacin objetiva slo habra lugar en los delitos culposos. En Espaa son los causalistas los que se oponen a la teora de la imputacin objetiva. Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, bastara la comprobacin de una bien entendida causalidad para solucionar los problemas presentados por los defensores de la teora en cuestin. Esta causalidad se afirmara cuando las consecuencias de la accin pudieron haber sido previstas por un espectador imaginario que tuviera todos los conocimientos del autor y de la humanidad. En los casos de cursos causales atpicos, la solucin estara en el dolo, pues ste presupone va el conocimiento del curso causal. No habra dolo, p. e., en el caso del herido de bala que muere en camino al hospital por un accidente de trnsito, porque el autor del disparo actu sin dolo al no haber podido conocer el curso causal completo. Por ltimo, otros casos podran ser contemplados posteriormente a nivel de las causas de justificacin y de exculpacin 27. Contra esta crtica son posibles muchas rplicas. En primer lugar resulta evidente que, tal como lo hacan las antiguas teoras causales, los causalistas espaoles no respetan el carcter naturalstico de la causalidad, al utilizar cri-

terios normativos que les permiten excluir las causas del resultado que no interesen al Derecho Penal. Por otro lado, la solucin del dolo es discutible, en cuando se extiende demasiado su concepto. En efecto, el concepto de dolo reconocido por la doctrina mayoritaria slo comprende el "conocer y querer" la realizacin de la situacin objetiva descrita por el tipo del injusto 28 . Quien dispara con la intencin de matar, y a sabiendas de que su accin es suficiente para causar el resultado de muerte, ya realiz el tipo subjetivo de homicidio. Esta valoracin no tendra que cambiar en nada, si la vctima no muere en seguida, sino despus, por una causa distinta. Finalmente, la solucin que se busca, mediante la exclusin de la antijuricidad y de la culpabilidad sera, por un lado, sistemticamente criticable, pues retrasa la solucin de los casos, que pueden ser solucionados antes, en la tipicidad. Por otro lado, tambin seran evidentes las consecuencias jurdicas negativas, ya que ello supondra admitir el injusto, con lo cual es posible la participacin punible en hechos que al final no ameritan sancin penal.
5.- Concepciones especiales de la imputacin objetiva

En la doctrina hay importantes autores que si bien aceptan la teora de la imputacin objetiva, le dan una connotatin especial. Juan BUSTOS parte de una concepcin puramente valorativa, en la cual la causalidad, como concepto naturalstico, no tiene ninguna cabida. El contenido de la tipicidad, desde la perspectiva de la norma de prohibicin, est ne-

zs

KAUFMANN, Atribucin objetiva en el delito doloso ?, ADPCP, Madrid 1985, p. 807 y ss. 27 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON, Derecho Penal, p. g. 1987, Valencia, p. 319 y
SS.

MIR PUIG, p. 255.

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cesaria y lgicamente referido a valores, los cuales solamente se refieren a acciones y no a resultados. Si se considera globalmente el bien jurdico protegido y su efecto material, tiene necesariamente que definirse a la tipicidad y a la antijuricidad como dos niveles muy distintos de valoracin. Puesto que a la antijuricidad pertenecen todas las valoraciones (aparte de las que pertenecen al Derecho Penal) que el bien jurdico extrae del ordenamiento jurdico general, la "imputacin del resultado" slo podra ubicarse all, mientras que en la tipicidad slo habr lugar para una "atribucin" objetiva de la accin, determinada en funcin de diversos criterios valorativos 29 . Entre otros criterios, pueden emplearse, para esta "atribucin objetiva", los criterios de imputacin objetiva propuestos por Roxin, a excepcin del de la "realizacin del plan", adems de otros criterios generales y especficos (p. e. el error) 30. En la antijuricidad, h imputacin objetiva del resultado tendr la funcin de limitar las situaciones dadas a aqullas que realmente afectan un bien jurdico. Los criterios a utilizarse aqu dependern de la estructura del tipo correspondiente. En los delitos dolosos, el criterio de la "realizacin del plan", completado en el caso concreto por la teora de la adecuacin, podr resolver los casos de "dolo general", aberratio ictus y error in objecto y error in persona. En los delitos culposos, podr aplicarse el criterio de los "dos cursos causales hipotticos", es decir, que se negar la imputacin objetiva de la situacin tpica, cuando la lesin o peligro concreto tambin hubiera ocurrido si la conducta, en vista de las circunstancias, hubiera sido objetivamente cuidadosa. Final-

mente, en los delitos de omisin, es suficiente el procedimiento tradicional de la "inclusin hipottica" de la conducta preceptuada : (el resultado no se hubiera producido, si el sujeto activo hubiera efectuado la conducta cuidadosa 31 . Una posicin parecida es defendida por Wolfgang FRISCH, quien separa la imputacin de la accin de la imputacin del resultado, pero dentro de la tipicidad. Contra esta posicin (y tambin indirectamente contra la posicin de BUSTOS) ROXIN objeta acertadamente que, en el fondo e independientemente de los resultados similares a que se llegue con su concepcin y con la de FRISCH, siempre de trata de imputacin del resultado y que el desvalor de la accin y por lo dems, el desvalor del resultado son inseparables a la hora de determinar una accin tpica 32. LUZN PEA afirma que muchos problemas pueden ser solucionados recurriendo a la teora de la autora y participacin, Sin necesidad de "sobrecargar" la imputacin objetiva. As, no tendra sentido discutir sobre la imputacin objetiva cuando se puede comprobar que se haba dado una simple participacin en una autolesin no punible (lo cual lleva tambin a la impunidad de la participacin), o cuando se trata de una mera participacin en un delito imprudente (la que siempre es impune) 33 . Esto se puede apreciar claramente en un caso proveniente de la jurisprudencia espaola : el periodista Vinader haba publicado a fines de 1979 y principios de 1980, en una revista espaola de gran difusin, informes minuciosos sobre agrupaciones antiterroristas, autores de atentados violentos en contra del grupo terrorista ETA. En estos informes se haban dado a conocer los datos personales y fotos de los supuestos

BUSTOS, "Manual de Derecho Penal", p. 188 y ss 199 y s. V. t. para los delitos culposos 1995, p. 63 y ss., esp. nota 44. 3 BUSTOS. "Imputacin objetiva", p. 132 y ss.
21'

BUSTOS. Imputacin objetiva, p. 140 y ss. ROXIN, 1994, p. 301, n. marg. 42. 33 LUZN PEA, "Derecho penal de la circulacin", 1985,p. 275 y ss.
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extremistas de derecha. Das despus, estas personas fueron asesinadas por miembros de la ETA. Vinader fue entonces procesado y condenado como autor de homicidio culposo, porque se consider dada la causalidad entre la publicacin de los informes y los asesinatos. El Tribunal Supremo confirm esta sentencia". En este caso, la causalidad podra resultar por lo menos dudosa (in dubio pro reo), ya que no era realmente seguro que los asesinos haban ledo los informes periodsticos. Pero, an si se hubiera podido probar la causalidad, no debi haberse considerado al periodista como autor de homicidio culposo. Para ser autor mediato de un delito (los autores directos en el caso seran los directores del diario donde trabajaba el periodista) se requiere un "dominio potencial del hecho", es decir, en el caso concreto, el imputado debi haber podido controlar objetivamente los acontecimientos con una conducta cuidadosa. Como ello no fue as, a Vinader slo poda acusrsele de participacin en un delito imprudente, la cual, como se sabe es impune". Opinin parecida comparte MIR PUIG. Para l, la relacin de autora es parte de la imputacin objetiva. Se basa, para ello, en una interpretacin particular del art. 14 del anterior Cdigo Penal espaol (similar al vigente art. 28 del C. P. espaol de 1995) 36 . Afirma MIR que tanto el inductor (instigador) como el partcipe necesario, si bien constituyen causa del resultado, no son sus autores, hayan podido preverlo o no ; ellos solamente son equiparados por la ley

al autor. Para la ley no realiza el tipo cualquier persona que causa previsiblemente el resultado, sino slo aquellas a las que, adems, puede serles imputado el hecho como su propia obra 37 . Finalmente JAKOBS, con una concepcin funcionalista del Derecho Penal, desconoce las virtudes del concepto "bien jurdico" y lo reemplaza por "las expectativas de comportamiento socialmente exigibles al autor" (lesin del deber en vez de lesin de bienes jurdicos). Se convierte as a todos los delitos en delitos de omisin. En la tipicidad corresponde, consecuentemente, verificar si el autor tena una posicin de garante y si su omisin de comportamiento socialmente esperado le es imputable objetivamente, en cuanto l haya creado un riesgo jurdicamente dsaprobado que se ha realizado en el resultado". Esta posicin ha merecido fuertes crticas, no por su especial concepcin de la imputacin objetiva, sino por su alejamiento del principio de proteccin de bienes jurdicos".
6.- Ubicacin sistemtica de la imputacin objetiva

La mayora de los autores ubica la imputacin objetiva dentro de la tipicidad. Sin embargo, aqu tambin hay divergencias : mientras para unos forma parte del tipo objetivo, para otros debe funcionar como un correctivo de la accin tpica (despus de afirmada la tipicidad objetiva y subjetiva, pero antes de pasar a la antijuricidad).

37 34 35

Sentencia del Tribunal Supremo de 29-01-83. LUZN PEA, p. 281. Segn el Art. 14 del C. P. espaol, son considerados como autores aquellos que : 136 Participen directamente en la realizacin del hecho ; 2- Obliguen o induzcan directamente a otro a su realizacin ; y 3-Contribuyan con una accin a la realizacin del hecho, sin la cual ste no se hubiera producido.

MIR PUIG, p. 250.

" Vase JAKOBS, STRAFRECHT A.T., Berln 1991, p. 44 y ss. tambin vase Yesid REYES : '`Fundamentos tericos de la imputacin objetiva" ADPCP, Madrid 1992, p. 959 y ss.
39

Vase, entre otros, la crtica que hace Arthur KAUFMANN : "Subsidiaritiitsprinzip und Strafrechi", en Festschrift fr Heinrich Henkel, Berln-New Yorx 1974, p. 101 y s.

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La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal

A manera de presentacin: Nociones Preliminares En realidad, ambas posiciones no tienen por qu llevar a resultados diferentes, pues ambas aplican similares criterios de imputacin objetiva dentro de una categora penal donde lo objetivo y lo subjetivo estn indisolublemente relacionados. Por otro lado, si bien la postura de la doctrina alemana dominante parece ser sistemticamente la ms correcta (un "correctivo" de la tipicidad implicara un tercer nivel dentro de la tipicidad, difcilmente justificable), no se puede tampoco desantender el hecho de que muchos casos de imputacin objetiva se refieren al tipo subjetivo. Es por eso que Roxin, consecuentemente, tambin prev problemas tradicionales de "imputacin objetiva" dentro del tipo subjetivo, con criterios propios para solucionar los casos problemticos que all se presentan (fundamentalmente las desviaciones de los cursos causales).

En Espaa, aparte de la particular posicin de BUSTOS, hay una tendencia importante a considerar a la imputacin objetiva despus de la verificacin de la accin tpica (GIMBERNAT ORDEIG, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, LARRAURI). Se argumenta que la utilizacin de la imputacin objetiva en el tipo objetivo implica a veces una duplicidad de elementos que normalmente fundamentan los tipos dolosos y culposos. Adems, puesto que ella tiene que tomar en cuenta las intenciones y conocimientos del actor, sera dudoso su carcter "objetivo", contradiccin que sera ms evidente si se le ubicara en el tipo objetivo. Por todo ello, a la imputacin objetiva le correspondera, ms bien, el carcter de segundo correctivo, despus del tipo objetivo y del tipo subjetivo. Pero, adems, los criterios a utilizar tendran que diferenciarse segn los delitos de los que se trate. En el marco de los delitos dolosos slo seran de aplicacin la "previsibilidad objetiva", "la elevacin del riesgo permitido" y "el mbito de proteccin de la norma, pues los otros criterios ya forman parte de las caractersticas constitutivas de estos delitos". La doctrina alemana dominante entiende, por el contrario, que la "teora de la imputacin objetiva" es un elemento del tipo objetivo que rene una serie de criterios normativos los cuales, luego de afirmada la causalidad en los delitos de resultado, permiten afirmar o descartar la imputacin de un resultado tpico a la accin del sujeto activo'". Esta posicin es tambin la ms usual y es defendida por una parte de la doctrina espaola".

7.- Campo de aplicacin de la Imputacin Objetiva


La doctrina tiende a extender la aplicacin de la imputacin objetiva ms all de los delitos de resultado. Segn los autores, sera posible que en los delitos de mera actividad se realicen acciones corporales que impliquen la realizacin de la conducta tpica, pese a que ello no hubiera sido posible de predecir ex-ante". ste sera el caso, p. e., de un empleado pblico que no cumple con un mandato legal. La imputacin objetiva tendra que negarse si posteriormente se comprueba que aqul no estaba objetivamente en condiciones de seguir la orden, incluso as l lo hubiera deseado.'" Debido a su particular punto de vista (la total exclusin

40
81

LARRAURI, 1989, p. 245. ROXIN, 1994, p. 282 y s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 1996, p. 277 y ss.; JAKOBS, 1993, p. 184 y s.: WESSELS, Strafrecht, AT, 1990, p. 52 42 V. PAZ DE LA CUESTA AGUADO, c. ms ref., Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, Valencia. 1995, p. 26 y s.

43

MIR PUIG, p. 249.

" OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, p. 91. Observacin : el C.P. espaol contiene delitos de desobediencia (art. 369 a 372).

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de la causalidad de la tipicidad), BUSTOS ampla la utilizacin de la imputacin objetiva a todos los delitos. La limitacin de esta teora a los delitos de resultado, dice Bustos, es producto de una concepcin que parte del resultado causado, con lo cual no habra impedimento para encontrar cualquier criterio de imputacin "normativa" referida a ste". Tambin JAKOBS llega a una aplicacin amplia de la imputacin objetiva, como ya se vio antes. TORO va ms lejos cuando afirma que la imputacin objetiva es un principio superior metdico, el cual se extiende a todos los campos del sistema penal. Slo quedaran fuera aquellos casos irregulares como los delitos de peligro y la tentativa inidnea. As, p.e., en la induccin debera verificarse que la conducta contenga el peligro de contradecir la norma de prohibicin correspondiente". En todo caso parece ser que el trasfondo de la problemtica de la imputacin objetiva est desbordando los fines por los cuales fue incluida, al principio, para solucionar problemas en la tipicidad. La concepcin ms garantista hasta ahora sigue siendo la de su principal impulsor, el profesor Claus ROXIN. Este autor trata de fijar los lmites de la teora de la "imputacin objetiva", haciendo referencia a criterios poltico-criminales, as como al "principio de culpabilidad". As, el principio de culpabilidad se reflejara ya a nivel de la tipicidad (parte externa del principio de culpabilidad) para excluir las "casualidades" del injusto mediante los criterios de la imputacin objetiva 47, especialmente cuando se trata de excluir

la imputacin debido a la falta de realizacin del riesgo permitido, pese a haberse dado una infraccin de la "norma de cuidado" y existir un resultado tpico". Por otro lado los principios poltico-criminales de "exclusiva proteccin de bienes jurdicos" y de no represin ante la falta de "necesidad de pena" permitiran decidir cundo, pese a la existencia de causalidad y de una realizacin del riesgo creado en el resultado, no debe imponerse sanciones penales. Esto se reflejara especialmente con el "principio de intensificacin" (del peligro para bienes jurdicos) para solucionar problemas de cursos causales hipotticos, excluyendo la imputacin cuando el resultado no es abarcado por el "fin de proteccin de la norma de cuidado", y en los diferentes supuestos de relevancia del "radio de acciri del tipo penal", en los que la imputacin se desva hacia la vctima o terceros los cuales asumen la responsabilidad por los sucesos ocurridos".
8. Conclusiones:
-

La inclusin en la tipicidad de criterios de imputacin objetiva es producto de la necesidad de limitar la afirmacin de casos tpicos que razonablemente deberan excluirse desde el principio por carecer de relevancia jurdico-penal. Sin embargo, se ha exagerado su importancia aplicativa, pues muchos problemas propuestos por la doctrina, pueden solucionarse sin tener que recurrir a la imputacin objetiva. Sobre todo puede llegarse a resultados satisfactorios interpretndose correctamente los elementos del tipo

BUSTOS, "Manual de Derecho Penal", p. 117. TORO, p. 47 47 V. al respecto ROXIN, "Culpabilidad y exclusin de la culpabilidad en el Derecho Penal", Ponencia en el Congreso de Buenos Aires del 9 al 13 de setiembre de 1996, p. 4y s.
45

48 49

V. ROXIN, 1994,p. g., p. 310 y ss., marg. 63 y ss. Comp. ROX1N, 1994, p. g., p. 305, n. marg. 51, p. 312 y ss., n. marg. 68 y ss., p. 321 y ss., n. marg. 85 y ss. V. tambin el mismo autor en "La doctrina ...", p. 45 y s

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objetivo. Tambin en los delitos culposos y omisivos hay que distinguir aquellos "autnticos" casos donde se necesita un correctivo normativo como la imputacin objetiva, de aquellos otros, en los que bastan los elementos propios de esos tipos de delitos. Por otro lado, si bien es comprensible la crtica en el sentido de que la "imputacin objetiva" tiende a una total subjetivizacin de la tipicidad, debido a que sus criterios introducen muchos elementos subjetivos en el tipo objetivo, atentando contra el sistema, esta crtica no es decisiva. ROXIN mismo responde a esta crtica argumentando que, por un lado que el anlisis de lo subjetivo, es decir de los conocimientos del actor en el caso concreto son indispensables para determinar la imputacin objetiva, pues influye p. e. en la afirmacin de la creacin de un peligro ilcito (no permitido) o en el grado de autorresponsabilidad" de la vctima. Por otro lado, es propio de las conductas humanas la inseparabilidad estricta entre lo objetivo de lo subjetivos. Pero lo que s puede ser criticado es la falta de seguridad que en muchos casos ofrece la teora de la imputacin. As se observa que incluso aplicando las reglas de la teora de la "imputacin objetiva" puede llegarse a resultados totalmente opuestos, pues a la hora de aplicar el criterio respectivo, no siempre se tiene la misma idea sobre sus alcances. P. e. para aplicar el criterio del "aumento del riesgo", unos parten de una evitacin del resultado en caso de una conducta alternativa cuidadosa "con la probabilidad rayana en la seguridad", otros aplican el "in dubio pro reo", otros se contentan con la "posibilidad" de la evitacin del resultado, etc. As, en el caso del ciclista ebrio unos niegan la imputacin objetiva del atropellamiento por el camionero

infractor de las reglas de trfico, quien no guard la distancia debida al adelantar a la vctima, pues se afirma que un conductor prudente tampoco hubiera podido evitar el resultado ; otros afirman la imputacin objetiva por "aumento del riesgo"51 . Otros casos clsicos, pero de poca importancia prctica, tambin han merecido diferente valoracin entre los autores : as unos afirman que debe excluirse la imputacin objetiva cuando una accin autnoma reemplaza la causalidad destinada a lesionar el bien jurdico ; p. e. cuando se dispara contra a quien estaba a punto de ser muerto por un derrumbe, mientras que otros anteponen el principio de "proteccin de bienes jurdicos"". Finalmente tambin se llega a resultados totalmente opuestos en los casos en los que la infraccin del deber de cuidado es causal para la afeccin de bienes jurdicos durante las acciones de rescate. As se discute si el constructor de una casa es responsable por las lesiones o muerte de los bomberos llamados para apagar el fuego producido debido a las insuficiencias en la construccin. Unos afirman la realizacin del riesgo no permitido en el resultado, y con ello, la imputacin objetiva (Jescheck, Jakobs, Schnke/Schroeder/Cramer), mientras que otros (ROXIN) excluyen la imputacin por no incluirse los resultados lesivos dentro del radio de accin del tipo penal 53. La inseguridad se traslada entonces de la causalidad a los criterios mismos de la imputacin objetiva.

51

5 V. ROXIN,

doctrina...", p. 37-39.

V. la exposicin de las diferentes posiciones al respecto y con mas ejemplos JESCHECK/WEIGEND (quienes comparten la opinin de Roxin), p. 584 y s. ; v. tambin ROXIN, 1994, p. 314, n. marg. 72. V al respecto e inclinndose por esta ltima concepcin, ROXIN, 1994, p. 305, n. marg. 51. V. ref. bibliogrficas en ROXIN, 1994, p. 332 y ss., n. marg. 104 y ss.

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Pero, entonces, qu se puede decir de la validez de la teora de la imputacin objetiva despus de la crtica ? El mismo ROXIN ha dado los argumentos hasta ahora vigentes para su legitimidad 54 : 1.- La teora de la "imputacin objetiva" acta descartando la responsabilidad penal en casos en los que una aplicacin ciega de los esquemas dogmticospenales la afirmara. Es decir, mayormente acta in bonam partem. 2.- Slo la teora de la "imputacin objetiva ofrece criterio "racionales" y por lo tanto "controlables" para la solucin de casos problemticos presentados. 3.- En ltima instancia, su justificacin est en una necesidad poltico-criminal de proteger los bienes jurdicos en funcin del bienestar social y de la libertad individual en un Estado de Derecho. Es en este sentido que la "imputacin objetiva" resulta una construccin til y necesaria, aunque su ubicacin sistemtica y, por lo tanto, su legitimidad siga permaneciendo en la oscuridad 55 . Ella lleva a resultados ms razonables y, dentro de su inseguridad, a resultados ms seguros que los basados en las teoras tradicionales vinculadas exclusivamente a la "teora de la causalidad". 9. La Imputacin Objetiva en la Doctrina y Jurisprudencia Penal Peruanas
-

Si bien la doctrina peruana ms autorizada no ha permanecido ajena a la teora de la imputacin objetiva, no le ha dedicado hasta ahora toda la importancia que se merece. HURTADO POZO ha diferenciado claramente entre la causalidad (cuestin emprica) y lo relevante para el Derecho penal (cuestin jurdica), resaltando la necesidad de "determinar si el resultado (previsto en la ley como efecto extremo y diferente de la accin) puede ser imputado al autor como si fuera su obra 56 . Al principio haba recepcionado la nueva "teora del riesgo", interpretndola en el sentido de que la creacin o el aumento del peligro de realizacin del resultado hara que el comportamiento del autor sea considerada como "causa", y no como criterio de una "imputacin objetiva" 57 . En todo caso ya haba advertido acertadamente que el problema consistira en sealar "la magnitud del riesgo que debe representar el acto del agente para poder considerarlo penalmente significativo". Como se ha visto, la doctrina moderna todava no ha dado ninguna respuesta definitiva a este respecto, lo cual lleva a soluciones diferentes dentro de los propios partidarios de la teora de la imputacin objetiva. Posteriormente, HURTADO ha admitido con ms nfasis la diferenciacin entre causalidad e imputacin objetiva, integrando a esta ltima a nivel de la tipicidad de todos los delitos 58. En los comentarios del nuevo Cdigo Penal tampoco se observa un mayor desarrollo de este tema. Entre los

Para finalizar, veamos brevemente cul es la atencin que los ltimos desarrollos doctrinarios de la imputacin objetiva han merecido en nuestro medio.
5.6 57 58 54 55

HURTADO POZO, Derecho Penal, p. g., Lima 1987, p. 342. V. dem, p. 346. Comp. HURTADO POZO, "El principio de legalidad, la relacin de causalidad y la culpabilidad: reflexiones sobre la dogmtica penal", Nuevo Foro Penal N 39, p. 27 al 32, Bogot 1988; "Mtodo de resolucin de casos penales", Nuevo Foro Penal N 26. p. 167 y ss., Bogot 1992.

Comp. ROXIN, 1994, p. 45 y S. V. el mismo ROXIN, 1994, p. 299, n. marg. 38. En el mismo sentido PAZ DE LA CUESTA AGUADO, p. 29.

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autores hay que destacar a VILLAVICENCIO, quien, no obstante, slo menciona a la imputacin objetiva en cuanto a sus vinculaciones con la "teora de la causalidad adecuada", sealando acertadamente que sta forma parte de aquella". La jurisprudencia nacional se ha topado con muchos casos problemticos, idneos para incorporar la teora de la imputacin objetiva, deslindndola de la causalidad. Sin embargo, los jueces, en los pocos casos de motivacin doctrinaria de las sentencias, se han limitado a aplicar la causalidad, la adecuacin social (previsibilidad) o incluso a reconocer un "versari in re ilicita". As, cuando X y Y persiguen a Z, quien haba dado muerte a M. G., y en su huida Z cae al ro y perece, X y Y no deberan ser responsables por homicidio, pese a lo resuelto por el Tribunal Correccional basndose en la afirmacin de la causalidad". HURTADO POZO, ya haba citado este caso, dando a entender que se necesita algo ms que la causalidad, es decir criterios normativos, para delimitar la responsabilidad penal (la culpabilidad, el abarcamiento del curso causal por el dolo, la previsibilidad del resultado en los delitos culposos). Es claro que siguiendo la moderna teora de la imputacin objetiva se hubiera tenido aqu que afirmar la causalidad y negar la imputacin objetiva por delito doloso consumado (ausencia del aumento del peligro) o falta de realizacin del peligro en el resultado y discutir quizs el homicidio imprudente. Lo que ha hecho la Corte Suprema no es ms que reconocer una "responsabilidad objetiva".

En otros casos, los Tribunales peruanos han adoptado la teora de la "causalidad adecuada", la que en realidad, como se ha visto antes, forma parte de la "imputacin objetiva". As, se ha considerado como "causa verdadera y nica" a aquellas acciones infractoras de las reglas de trfico o del deber de cuidado que previsiblemente, segn el curso ordinario de las cosas, pueden provocar accidentes. Ello ocurri en el caso del conductor X, quien al principio invadi antirreglamentariamente el lado derecho de la va, obligando al chofer Y, que vena en sentido contrario a desviarse hacia el lado izquierdo ; al retomar X el lado correcto de la va se produjo un choque con Y. La Corte Suprema neg la "causalidad"61 . En otro caso, M. Ch. dej pn la va pblica a una yegua chcara, la cual se encabrit al pasar un camin y, levantndose sobre las patas traseras golpe en el crno a D. L., quien viajaba en el camin. Aqu, por el contrario, la Corte Suprema declar fundada la sentencia condenatoria, admitiendo que la causa del resultado fue la omisin de cuidado y que el resultado "conforme al desarrollo normal de las cosas, muy bien poda suceder" (previsibilidad) 62 . Como se observa, en la solucin de estos casos, la Corte Suprema ha empleado un concepto de "previsibilidad" tan amplio que, por lo menos tericamente, nunca hubiera podido excluir la "causalidad", pues, en resumidas cuentas, todo parece ser previsible. Precisamente estos errores (fatales para el procesado) demuestran claramente lo acertada que es la crtica de ROXI N al criterio "previsibilidad" (y a

" Comp. VILLAVICENCIO, Cdigo Penal, Lima, 1992, p. 83. c) Caso citado por HURTADO POZO, p. 345 ; ejecutoria suprema del 2-04-1964, en Revista de Jurisprudencia Peruana 1964, p. 1194.

Ejecutoria suprema de 09-10-1935, en Anales Judiciales, 1935, p. 264 (citada por Hurtado Pozo, p. 345). (>2 Ejecutoria Suprema citada por Hurtado Pozo, 17-08-1936. Revista de los Tribunales 1936, p. 283.

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otros criterios tradicionales del tipo objetivo de los delitos imprudentes), por su vaguedad y por ofrecer menos garantas en la solucin de casos prcticos ; es ms seguro establecer dicha "previsibilidad" mediante los criterios jurdicos de la imputacin objetiva'. En otros casos, la Corte Suprema a llegado a resultados ms justos, aunque la fundamentacin siga siendo deficiente. As se lleg a ordenar la absolucin del acusado por accidente de trnsito "cuando est de manifiesto la imprudencia de la vctima', y cuando el choque de vehculos con muerte de la vctima se produjo "debido a la rapidez e imprevisibilidad de los acontecimientos" 65 . En un caso muy interesante, el procesado, reunido en un restaurante con varios amigos, y sin estar en estado de ebriedad, quiso levantarse de la silla, pero la cartuchera de su revlver se trab en el respaldar del asiento. Al querer destrabar el arma de manera violenta y rpida, se produjo un disparo que impact en la frente de una mujer que comparta la mesa. Aqu se lleg a aplicar el "in dubio pro reo" en favor del acusado de homicidio imprudente, ante las dudas sobre el carcter "imprevisible" de los hechos y de las posibilidades de evitacin del resultado 66. En resumidas cuentas, la doctrina nacional, y con muchas limitaciones, slo se ha referido brevemente a la problemtica de la imputacin objetiva. Nuestra jurispruden-

cia, acostumbrada por lo dems a una escasa fundamentacin doctrinaria en sus fallos, hasta ahora no ha tomado noticia de estos desarrollos conceptuales. Es de esperar que en algn momento se manifieste al respecto. Despus de este ligero repaso por el estado actual de la teora de la imputacin objetiva, cuyo ms amplio y fundamentado desarrollo es realizado a continuacin, debe haber quedado claro lo mucho que falta por hacer en la doctrina nacional. Obras como las del maestro CLAUS ROXIN no slo son tiles a nivel terico, sino tambin ayudan en la solucin de casos penales y en la fundamentacin de las resoluciones judiciales. Precisamente, animados por el deseo de contribuir al perfeccionamiento y a la actualizacin jurdica de los alumnos de Derecho penal y de todos los interesados, hemos emprendido la tarea de traducir esta importante parte de su Manual "Strafrecht. Allgemeiner Teil", bajo la autorizacin expresa del profesor ROXIN. Igualmente se incluye, como introduccin, la valiosa contribucin de la profesora espaola PAZ DE LA CUESTA AGUADO, amiga nuestra, de reconocida trayectoria en la investigacin doctrinaria referida a la problemtica de la causalidad e imputacin objetiva en el Derecho Penal. Esperamos que este esfuerzo genere un efecto multiplicador y motive a otros colegas tan o ms capaces que nosotros a colaborar de manera similar en la formacin de una doctrina penal peruana mejor elaborada, actualizada y capaz de responder a los desafos del mundo moderno. Nosotros, por nuestra parte, seguiremos empeados en hacerlo. Lima, 15 de abril de 1997 Dr. Manuel A. Abanto Vsquez

ROXIN, 1994, p. 893 y s., n. marg. 13 ; v. tambin "La doctrina ...", p. 33 in fine y s. Ya antes de manera parecida ver la crtica de HURTADO POZO a la teora de la "causalidad adecuada", p. 345. Ejecutoria Suprema del 28-10-1942, publicada en "El Peruano" de 32-01-1943. 65 Ejecutoria Suprema de 22-08-1958, Revista del Foro 1958, N 3, p. 669-670. Ejecutoria Suprema de 28-12-1987, Anales Judiciales, tomo LXXV (1987), Lima, 1993, p. 143.
"

INTRODUCCIN
(*) Dra. Paz Mercedes de la Cuesta Aguado Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Cdiz

LA TEORA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN LA TEORIA DEL INJUSTO EN ESPAA (*) 1.- Introduccin El problema de la imputacin objetiva, uno de los ms fascinantes de los que se plantea actualmente la dogmtica penal, supone el replanteamiento de temas tan clsicos como la propia estructura del concepto de delito, o la funcin y eficacia del concepto de accin como elemento previo a la tipicidad. Ello no es ms que fruto de la inercia de la propia evolucin de la dogmtica jurdico penal que muestra que los nuevos conceptos y los nuevos planteamientos siguen profundizando en el anlisis y la comprensin de elementos que en teoras anteriores ya haban sido defindos de forma germinal o incipiente. As, de la misma forma que el racionalismo que se impuso en el siglo XVIII haba bebido en las fuentes escolsticas', VON LISZT construy

trad. de Felipe Gonzlez Vicen, Madrid 1974, p. I I I; La corriente continental que sucede al ius commune desde GROCIO y desemboca en la doctrina romanista o pandectista alemana del siglo XIX, representa la ms absoluta proyeccin de un Derecho romano clsico de los principios y del sistema jurdico contemporneo (CLAVERO. B., Tenias de Derecho: Derecho Comn, Sevilla 1979, p. 209).

WELZEL, H., Introduccin a la filo.sofa del derecho,

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su sistema a partir de las aportaciones de PU FFENDORF al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no invent ex-novo su concepto de la accin final, sino que por el contrario, la caracterstica fundamental de la finalidad del actuar humano ya haba sido afirmada por FILANGHERI 2 o IHERING 3 . Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros das se han dirigido a la bsqueda y delimitacin terica de los requisitos y exigencias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la produccin de un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico'''. Efectivamente, no es necesario recordar cmo la evolucin del concepto de delito ha ido perfilndose de la mano de distintas concepciones filosficas que daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el significado del actuar humano en el delito. Esta evolucin no slo no ha acabado, sino que estn adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino recicladas- teoras que a partir siempre de la cuestin bsica de la atribucin intentan realizar nuevas interpretaciones, cada vez ms normativas del concepto y de los elementos del delito.

El trmino atribucin debe entenderse aqu como relacin por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de tal subsuncin se decide la exigencia (o no) de responsabilidades penales5 . No deja de ser paradjico el hecho de que algunos autores reclamen -en los ltimos aos- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intento sistematizador del concepto de delito 6 . La preeminencia del concepto causal-naturalstico u ontolgico de accin', como concepto genrico comprensivo de la atribucin> , en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satisfactoriamente los problemas dogmticos que se le han ido planteando. Y el delito doloso de accin ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el ms representativo de las formas>, de delitos, en cuya estructura se basaba la teora del

Para FILANGHER1, C., Ser pues accin voluntaria la que depende la de determinacin de la voluntad, precedida de los estmulos del apetito, y del conocimiento del fin y de las circunstancias de la accin, y ser involuntaria la accin que procede de violencia de ignorancia, Ciencia de la Legislacin, T. IV trad. por Juan Rivera, Madrid 1821, p. 93. VON 1HERING, R., El fin en el Derecho, Buenos Aires, Argentina, (sin fecha), pp. 11 y 12 (obrar y obrar con un fin son trminos equivalentes). Grficamente afirma CUELLO CONTRERAS que causalismo, finalismo y normativismo constituyen paradigmas que, utilizados con las debidas cautelas permiten resumir lo que ha sido objeto de un vivo debate en los ltimos cincuenta aos de Dogmtica Penal, CUELLO CONTRERAS, J., Prlogo a libro Teora del delito imprudente (Doctrina general y regulacin legal, de SERRANO GONZALEZ MURILLO, J.L., Madrid 1991, p. 17.

En este sentido, siguiendo a PAREDES CASTAON, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (rgimen jurdico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, p. 50, debemos distinguir entre juicios descriptivos, juicios valorativos y juicios de atribucin. Juicios descriptivos son aquellos en los que se atribuye al ohjetode la accin una cualidad verificable empricamente ((juicio de peligrosidad o de causalidad, segn este autor). Los juicios de valoracin y de atribucin no son verificables empricamente, pero mientras el juicio de atribucin supone un acto de otorgamiento de sentido a fenmenos (descritos mediante juicios descriptivos); el juicio de valoracin es la comprobacin entre el hecho realmente ocurrido y la pauta ideal de sucesos (o aplicado a las conductas humanas: entre conducta ideal y conducta real) y la consiguiente toma de posicin sobre aqul por parte del juzgador (p. 52).
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fue el primero en desarrollar la idea de que la accin libre es contemplada como perteneciente al autor. Puede verse en JESCHECK, H.H. Tratado de Derecho Penal, parte general. trad. MANZANARES SAMANIEGO, J.L. ed. alemana, Granada 1993, p. 378. Durante mucho tiempo el tipo penal fue concebido de tal manera que prcticamente consista y se agotaba en la causacin del resultado tipico por una accin (GIMBERNAT ORDEIG, E., El sistema de Derecho penal en la actualidad en Estudios de Derecho Penal, 2' ed., Madrid 1980. p. 139.). El tipo penal consiste en la descripcin de la conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante la amenaza con una pena- para que dicha conducta no se corneta (p. 145).

SAMUEL PUFENDORF,

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su sistema a partir de las aportaciones de PUFFENDORF al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no invent ex-novo su concepto de la accin final, sino que por el contrario, la caracterstica fundamental de la finalidad del actuar humano ya haba sido afirmada por FILANGHERI 2 o IHERING 3. Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros das se han dirigido a la bsqueda y delimitacin terica de los requisitos y exigencias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la produccin de un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico 4 . Efectivamente, no es necesario recordar cmo la evolucin del concepto de delito ha ido perfilndose de la mano de distintas concepciones filosficas que daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el significado del actuar humano en el delito. Esta evolucin no slo no ha acabado, sino que estn adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino recicladas- teoras que a partir siempre de la cuestin bsica de la atribucin intentan realizar nuevas interpretaciones, cada vez ms normativas del concepto y de los elementos del delito.

El trmino atribucin debe entenderse aqu como relacin por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de tal subsuncin se decide la exigencia (o no) de responsabilidades penales5 . No deja de ser paradjico el hecho de que algunos autores reclamen -en los ltimos aos- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intento sistematizador del concepto de delitos. La preeminencia del concepto causal-natural stico u ontolgico de accin', como concepto genrico comprensivo de la atribucin en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satisfactoriamente los problemas dogmticos que se le han ido planteando. Y el delito doloso de accin ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el ms representativo de las formas de delitos, en cuya estructura se basaba la teora del

Para FILANGHERI, C., Ser pues accin voluntaria la que depende la de determinacin de la voluntad, precedida de los estmulos del apetito, y del conocimiento del fin y de las circunstancias de la accin, y ser involuntaria la accin que procede de violencia de ignorancia, Ciencia de la Legislacin, T. IV trad. por Juan Rivera, Madrid 1821, p. 93. VON IHERING, R., El fin en el Derecho, Buenos Aires, Argentina, (sin fecha), pp. 11 y 12 (obrar y obrar con un fin son trminos equivalentes). Grficamente afirma CUELLO CONTRERAS que causalismo, finalismo y normativismo constituyen paradigmas que, utilizados con las debidas cautelas permiten resumir lo que ha sido objeto de un vivo debate en los ltimos cincuenta aos de Dogmtica Penal, CUELLO CONTRERAS, J., Prlogo a libro Teora del delito imprudente (Doctrina general y regulacin legal, de SERRANO GONZALEZ MURILLO, J.L., Madrid 1991, p. 17.

En este sentido, siguiendo a PAREDES CASTAON, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (rgimen jurdico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, p. 50, debemos distinguir entre juicios descriptivos, juicios valorativos y juicios de atribucin. Juicios descriptivos son aquellos en los que se atribuye al objetode la accin una cualidad verificable empricamente ((juicio de peligrosidad o de causalidad, segn este autor). Los juicios de valoracin y de atribucin no son verificables empricamente, pero mientras el juicio de atribucin supone un acto de otorgamiento de sentido a fenmenos (descritos mediante juicios descriptivos); el juicio de valoracin es la comprobacin entre el hecho realmente ocurrido y la pauta ideal de sucesos (o aplicado a las conductas humanas: entre conducta ideal y conducta real) y la consiguiente toma de posicin sobre aqul por parte del juzgador (p. 52). SAMUEL PUFENDORF, fue el primero en desarrollar la idea de que la accin libre es contemplada como perteneciente al autor. Puede verse en JESCHECK, H.H. Tratado de Derecho Penal, parte general. trad. MANZANARES SAMANIEGO, J.L. 4' ed. alemana, Granada 1993, p. 378. Durante mucho tiempo el tipo penal fue concebido de tal manera que prcticamente consista y se agotaba en la causacin del resultado tipico por una accin>, (GIMBERNAT ORDEIG, E., El sistema de Derecho penal en la actualidad en Estudios de Derecho Penal, 2' cd., Madrid 1980. p. 139.). El tipo penal consiste en la descripcin de la conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante la amenaza con una pena- para que dicha conducta no se corneta (p. 145).

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delito. Efectivamente, la realidad social reclama, cada vez ms, nuevas formas delictivas tipificadoras de la imprudencia y la omisin (o de la omisin imprudente), que empujan de nuevo a la doctrina a las races tericas de las cuales surge la teora del delito, en bsqueda de nuevas soluciones que expliquen y formulen la esencia y el contenido de aqul, desde el reconocimiento de la importancia que actualmente adquieren en la dogmtica y en la realidad los fenmenos de la imprudencia y de la omisin. Estas dos categoras de delitos, relegadas tradicionalmente a un segundo plano; a ser consideradas expresa o implcitamente formas minuciadas de la actividad humana o formas imperfecta del delito doloso 8 empiezan a ocupar parcelas importantes del ncleo de la problemtica jurdico penal como consecuencia de los avances sociales que han convertido a nuestra sociedad en una sociedad de riesgos. Es decir, una sociedad donde el cuidado y el cumplimiento exacto de las normas tcnicas 9 en amplios sectores de la vida cotidiana, se convierten en nica garanta de inmunidad de valores bsicos en nuestra sociedad como son la vida y salud de las personas, por no decir el medio ambiente. La comprensin y el anlisis de estas nuevas circunstancias y necesidades de regulacin han motivado, sin duda, el replanteamiento de viejas cuestiones y son motor, o como mnimo importante aliciente, para la revisin del significado de elementos importantes del delito: aqullos que forman parte de la exacta definicin de la premisa menor en el ejercicio lgico de subsuncin del hecho en la norma. O dicho de otro modo, los elementos objetivos del tipo de injusto.

que ha de desembocar en el juicio global de responsabili-

Que el tipo objetivo es el primer elemento del anlisis

dad penal, es cuestin que cobra adeptos en la doctrina. El tipo objetivo constituira el primer paso para analizar, con posterioridad, el tipo subjetivo; y la teora de la imputacin objetiva intenta determinar, con carcter general, las propiedades objetivas que han de concurrir en un comportamiento para que ste sea imputable' a un autor para, a partir de esta atribucin, iniciar el anlisis de la exigencia de responsabilidades penales. Pero para ello la doctrina es consciente de que tiene que resolver dos cuestiones de carcter y trascendencia general. 1.- Las condiciones o presupuestos, que, en concreto, han de cumplirse para poder atribuir a un autor un comportamiento. 2.- La ubicacin sistemtica, dentro del concepto de, delito, de tales presupuestos o condiciones.
2.- La Relacin de Causalidad.

Sistemticamente la constatacin de una relacin entre accin y resultado debe situarse, en los delitos dolosos de resultado, en la tipicidadll como presupuesto previo a la atribucin de la conducta a su autor mediante la aplicacin de los criterios de la imputacin objetiva 12 . La constatacin

WELZEL, H., Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzgen, cd., Berln 1940, p. 79 y ss. BOIX REIG, J.I ORTS BERENGUER, E./ VIVES ANTON, T.S., La reforma penal de 1989. Valencia 1989, p. 81.

JAKOBS, G., Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berln-Nueva York 1993, p. I84, nmero marginal 3.

I Vase GIMBERNAT ORDEIG, E., El sistema de Derecho Penal en la actualidad, cit., p. 139 y ss. En tal sentido, vase MUOZ CONDE, F., De lo vivo y de lo muerto en la obra de Armin Kaufmann en Nuevo Foro Penal (55) 1992, p. 12; JIMENEZ DE ASUA, L.,

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de la relacin de causalidad consiste en la aplicacin a la aparicin de un resultado de principios explicativos lgicos que excluyen, antes de realizar una valoracin jurdico-normativa 13 , aquellos supuestos que no son en ningn caso consecuencia de un actuar humano'''. En sentido positivo, consiste en la explicacin -lgica- de cundo un resultado fue consecuencia de una accin. Pero no siempre la produccin del resultado tiene carcter necesario, pues se pueden enunciar supuestos donde la explicacin de la relacin entre accin y resultado no es de naturaleza causal -al margen de los delitos de omisin impropia-. Son los supuestos de la denominada causalidad psquica o aqullos

otros donde la explicacin de la produccin del resultado se puede fundamentar en una explicacin estadsticals. En este orden de cosas, es preciso constatar previamente cmo en la doctrina se viene confundiendo dos trminos distintos: necesidad y causalidad. Esta aclaracin puede ser importante a efectos de salir del crculo cerrado a que estas cuestiones pueden conducir'''. Y es importante distinguir ambos conceptos porque aunque tradicionalmente a la relacin de causalidad le fuera atribuido por la doctrina inspirada en la fsica clsica newtoniana carcter necesario, o la propiedad de necesidad, hoy habra quiz que plantearse la desaparicin de la identificacin entre causalidad y necesidad. La consideracin de la causalidad como una relacin lgico-formal conlleva la exigencia de abandonar criterios de necesidad cientfico-naturales. La relacin de causalidad pasa, entonces, de ser un elemento imprescindible y prcticamente el ms importante de la tipicidad, a convertirse en un indicio prescindible, segn la materia objeto de anlisis y segn la estructura tpica; a ser un presupuesto que permita la posterior atribucin de la conducta a su autor, lo que en definitiva habr de realizarse a partir de la aplicacin de los criterios de la imputacin objetiva. En cualquier caso se presupone la posibilidad de aclarar lgicamente por qu una determinada accin humana produjo un resultado tpico. A la estructura lgico-formal que el conocimiento humano utiliza para explicar la relacin entre accin y resultado se le llama causalidad; y al

Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, 1963, p. 499; HORN, E., Comentario previo al pargrafo 1, nmero marginal 38 en Systematicher Kommentar zum Strafgesetzbuch; WELZEL, H., Derecho Penal alemn. Parte general. Traduccin de la 11' ed. alemana por J. Bustos Ramirez y S. Yez Prez, Santiago (Chile) 1976, p. 66; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado Barcelona, 1989, pp. 590 y ss.; LAMPE, E.J., Die Kausalitt und ihre strafrechtliche Funktion en Gedachtnisschrift fr Armin Kaufmann, ColoniaBerln 1989, p. 190 y ss; MAURACH, R./ ZIPF, H., Strufrecht. Allgemeiner Teil. Teilband 1, Heidelberg, 1992, p. 252, nmero marginal 36. 13 GOMEZ BENITEZ, J.M., Teora jurdica del delito. Derecho Penal. Parte general, Madrid 1988 (reimpresin), p. 172. GIMBERNAT ORDEIG, E., Que es la imputacin objetiva? en Estudios Penales y Criminolgicos X (1985-86), pp. 175 y 179: Para el viaje de explicar por qu lo que no es accin o no es causante del resultado tpico o no es doloso (en los tipos dolosos) o no es imprudente (en los tipos imprudentes) no es tampoco tpico, no se necesitan las alforjas de la imputacin objetiva. Esas alforjas se necesitan para explicar por qu lo que es accin (dolosa o imprudente) causante un resultado tpico a veces y no obstante, tampoco es tpico. En este sentido se pronuncia tambin la Sentencia de 23 de abril de 1992 (caso de la colza) cuando afirma que la exigencia de causalidad natural no se ve afectada por la teora de la imputacin objetiva a la que con frecuencia ha recurrido la jurisprudencia pues los criterios que proporciona esta teora no reemplazan, sino que limitan la causalidad jurdico penalmente relevante. Vase tambin con los problemas que plantea LARRAURI, E., Notas preliminares para una discusin sobre la imputacin objetiva en ADPCP XLI (1988), p. 769. 14 Vase EBERT, U./ KHL, K., Kausalitt und objektive Zurechnung en JURA 1979, pp. 561 y ss. y, posteriormente en JURA 1990, pp. 38 a 49.

DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, Valencia 1995, p. 43. 16 Vase DE LA CUESTA AGUADO, PM. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, cit., p. 44.
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principio segn el cual a cada resultado precede una causa que lo origina, se le denomina principio de causalidadi 7. La doctrina que intentaba explicar desde un punto de vista jurdico penal los criterios y requisitos para la constatacin de la relacin causal entre accin y resultado ha sido principalmente la denominada teora de la condicin o teora de la equivalencia de las condiciones". No creo necesario entrar a describir las serias y acertadas crticas que contra dicha teora, sobre todo en su enunciacin tradicional basada en la formula de la supresin hipottica (conditio sine qua non) se han realizado y que ha exigido a la doctrina una constante reformulacin de la misma. An as, y pese a ello, es mayoritaria actualmente la doctrina que sustenta la constatacin de la relacin de causalidad entre accin y resultado como paso previo para una posterior imputacin en la arriba enunciada teora de la equivalencia de condiciones. La razn de esta fidelidad doctrinal estriba en que, en ltima instancia, la teora de la condicin lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la produccin del resultado y an actualmente es aceptada con carcter general en la medida en que ofrece la frmula ms bsica y elemental": entre accin y resultado tiene que existir una relacin segn la cual la accin ha debido intervenir como componente necesario de una condicin suficiente en la produccin del resultado 20 . Por ello, actualmente la funcin principal que cumplira la teora de la condicin es la de servir de referente terminolgico para

designar el primer paso en el proceso de seleccin de conductas que ha de realizar el juez. La frmula hipottica ser aplicable aqu como mtodo de falsacin 21 o comprobacin posterior, pero no como fundamentacin lgica a la solucin 22 . Si esta relacin es la que nos va a indicar quien es el autor, parece sensato pensar que debe integrar el tipo penal. Ahora bien, si integra el tipo, ser preciso -como efectivamente se exige por la doctrina y la jurisprudencia- fundamentarlo. Esta fundamentacin debe derivar de una argumentacin lgica. A estos efectos, entiendo que cuando en el mbito jurdico penal se habla de causa no se hace en sentido filosfico sino en el del conocimiento espontneo ordinario de todos los hombres 23 con un grado medio de socializacin, los cuales aplican el principio de causalidad y la estructura lgico formal de la causalidad, como evidente e inmediata, a la explicacin de la produccin de resultados. En los ltimos aos se asiste a una importante crisis del sistema causal en el mbito filosfico que ha tenido crucial trascendencia en el mbito penal. De la misma forma que las distintas concepciones filosficas sobre la causalidad han tenido reflejo y recepcin en la doctrina jurdico penal, la incapacidad del moderno pensamiento filosfico para superar la crisis interna entre determinismo e indeterminismo se manifiesta en la incapacidad, en el mbito penal, de encontrar un concepto de relacin causal que permita la superacin de los estrechos mrgenes de la ley necesaria de

SENIK, A., Causalidad y determinismo en Gran Larousse Universal, p. 2558 Vase DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. Tipicidad e Imputacin objetiva, Valencia 1996, pp. 119 ss. 19 Vase en profundidad en SAMSON, E., Hypothetische Kausalverldufe im Strafrecht, Frankfurt a. M. 1972. 20 PUPPE, I., Der Erforlg und seine Kausale Erkliirung im Strafrecht, cit., p. 911; tambin en Causalidad en ADPCP XLI (1992), p. 691.
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21

22

TORIO LOPEZ, A., Cursos causales no verificables en Derecho Penal en ADPCP XXXVI (1983), p. 232.

Para la correcta comprensin de los trminos aqu empleados puede ser muy interesante la lectura del libro de ATIENZA, M., Tras la Justicia, Barcelona, 1993, especialmente en sus pginas 119 a 128. 23 Ms ampliamente en DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, cit., pp. 30 ss.

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carcter natural, para ser sustituida por criterios de probabilidad limitada normativamente. El concepto y sistema causal sufren en el mbito penal un hundimiento en tres frentes: 1.- Se abandona el concepto de accin como categora a priori y piedra angular del sistema, que tiende a convertirse en la accin tpica con funciones clara y estrechamente delimitadas. 2.- Las teoras causales se restringen a la teora de la condicin, de carcter ontolgico, con un campo de aplicacin muy estricto y a un momento previo y no necesario en todo caso a la imputacin objetiva del resultado por medio de criterios normativos. En este sentido una de las ms importantes aportaciones de la teora de la imputacin objetiva ha sido delimitar perfectamente los mbitos de actuacin de criterios ontolgicos (relacin accin tpica-resultado como antecedente necesario-consecuencia) y normativos (delimitacin de la accin tpica). As, la funcin de la causalidad entendida como forma lgica de conocimiento y explicacin de relaciones antecedente necesario-consecuencia consiste, en sentido negativo, en excluir aquellos antecedentes no necesarios o no suficientes del anlisis jurdico penal. Y en sentido positivo, en delimitar la materia sobre la que ha de versar el juicio normativo, afirmando la condicin de antecedente de uno o varios comportamientos respecto a un resultado. 3.- La funcin de designacin del comportamiento antecedente respecto del resultado se atribuye a la causalidad, concepto actualmente afectado por la crisis del determinismo en el mbito cientfico y filosfico. El indeterminismo pugna por introducirse como posible fundamentador de la relacin de causalidad junto a la ley necesaria.

La teora de la condicin concepta la relacin causal como relacin material entre accin y resultado, pero identifica causalidad con necesidad: de ah que la nica fundamentacin posible de la relacin entre accin y resultado sea la que deriva de una ley de carcter necesario procedente de la experiencia o de la ciencia". Pero si abandonamos esta arcaica terminologa, que no responde ni a las necesidades ni a los conocimientos actuales y concebimos la relacin de causalidad como una relacin lgico-formal, podremos, en el mbito jurdico penal, dar explicacin terica satisfactoria a las situaciones que, de hecho, exigen fundamentar dicha relacin lgico-formal con otros criterios diferentes a los cientfico-naturales de carcter necesario cuando stos no puedan ser de aplicacin, bien por razn del objeto, bien por razn del conocimiento 25 . 3.- Los Criterios de Imputacin y la Teora de la Imputacin objetiva 1.- Para constatar la existencia de nexo causal entre accin y resultado se ha de realizar por el juzgador un juicio ex-post de carcter naturalstico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lgico de la causalidad y constata una relacin exterior y objetiva entre un comportamiento humano que acta como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que respondern a las caractersticas del resultado tpico. Pero an el juzgador no ha efectuado ningn juicio de carcter nor-

24

DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, cit., pp. 80 ss.

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DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. Tipicidad e Imputacin objetiva, cit.. pp. 122 ss.

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mativo. La constatacin de tal relacin entre accin y resultado - cuando se requiera- ser el requisito previo para, a continuacin, investigar si de tal relacin de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso ser comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales no pueden ser imputables ya desde un punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios de carcter normativo y derivados del fin del Derecho penal han sido agrupados y sistematizados por la denominada teora de la imputacin objetiva, como criterios de imputacin. Inicialmente, la teora de la imputacin objetiva surge de la evolucin de las teoras causales que intentaban restringir el amplsimo concepto de causa de la teora de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por qu determinadas acciones que desde el punto de vista natural eran causa no podan sin embargo ser consideradas tpicas, sin necesidad de acudir al correctivo de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba demasiado lejos. Recurdese que en sus orgenes la teora de la imputacin objetiva es defendida por autores que comparten la estructura neoclsica (causal) del delito 26
.

ye al Derecho penal y a las normas penales (prevencin). El sistema del cual se deriva esta concepcin es, pues, un sistema funcional) , o teleolgico-racional27. La teora de la imputacin objetiva se impuso en Alemania a partir de los aos 70 gracias al giro hacia una dogmtica penal fundada poltico criminalmente 28 , que ha permitido la superacin del antiguo dogma causal". Para ello ROXIN parte de la justa observacin de que la construccin sistemtica y conceptual penal, conforme a la tradicin continental europea (y sobre todo alemana) ha sido dependiente siempre de las tendencias filosficas y no de las tendencias poltico criminales. Para superar los inconvenientes de abstraccin excesiva y alejamiento de las soluciones ofrecidas de las necesidades reales, ofrece dos vas de solucin: En primer lugar, los problemas dogmticos cuya solucin no tiene influencia en la punibilidad, pueden y deben ser dejados de lado. Y en segundo, el sistema jurdico penal ha de ser de tal modo concebido que los conocimientos obtenidos a travs de l, no requieran de correccin posterior. Para la obtencin de estos fines es necesario dos cosas: los conceptos jurdicos de la parte general tienen que ser determinados desde sus consecuencias jurdicas y su conexin sistemtica tiene que originarse en criterios directrices poltico-criminales".

La concepcin mayoritaria actual de la teora de la imputacin objetiva ha abandonado la iniciales fundamentaciones ontolgicas de LARENZ y se basa en consideraciones teleolgico-normativas derivadas del fin que se atribu27

MA RTINEZ ESCAMILLA, M., La imputacin objetiva del resultado, Madrid 1992., p. 31.

" Con el advenimiento e implantacin del concepto final de delito, algunos de estos problemas se solucionaban ya en el mbito de la tipicidad subjetiva gracias al correctivo del dolo. Pero no as los problemas ms importantes que solan referirse a conductas al menos parcialmente imprudentes.

ROXIN expresamente quiere fundamentar de nuevo el concepto de delito. ROXIN, C., Poltica criminal y sistema de Derecho penal, trad. de Muoz Conde, Barcelona 1972, p. 39. 29 ROXIN, C., Poltica criminal y sistema de Derecho penal, 3 ROXIN, C., Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 52. cit.. p. 42. Al respecto, AMELUNG, K., Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poltico criminal de Roxin en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fitndatnerales, de SCHONEMANN, B. (ed.), Madrid 1991, pp. 94 ss.

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El punto de partida para la construccin de este nuevo sistema dogmtico es la configuracin de sus principios superiores en una teora penal 31 . A estos efectos el fin de la pena es exclusivamente la prevencin, tanto la general como la especial, entendiendo la general como prevencin integradora positiva. Pero en aras de la libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el lmite absoluto de todos los objetivos preventivo generales y especiales 32 . No es exagerado afirmar que la teora de la imputacin objetiva se encuentra en una fase de expansin y purificacin doctrinal. Se encuentra en fase de expansin, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clsicos LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios aplicables a nuevos supuestos (ROXIN). No existen an, adems coincidencia doctrinal en la ubicacin en el sistema de la teora del delito de los criterios de la imputacin objetiva. As, mientras algunos autores apuestan por su inclusin en la antijuridicidad 33 , parte importante de la doctrina se inclina por ubicarla en la tipicidad, siendo esta ltima la postura que aqu se defiende. La doctrina tampoco es unnime a la hora de considerar la extensin de los principios y criterios de la imputacin objetiva. Ciertamente, tales criterios, restrictivos originariamente de una desmesurada causalidad natural, surgen para su aplicacin en el mbito de los delitos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmaciones -y sobre todo de los efectos a que conduce- ha incitado a algunos autores a propugnar su extensin, no slo a los delitos dolosos de resultado sino a intentar una teora general aplicable a todas las modalidades tpicas 34 .

Segn sto se pueden distinguir, al menos, dos corrien35 tes : a.- Restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes segn las cuales se puede considerar que una accin que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor, con criterios de carcter normativo complementarios y restrictivos de la causalidad. La mayora de los seguidores de esta postura, histricamente la primera, conciben los criterios de la teora de la imputacin objetiva bsicamente como criterios teleolgico-interpretativos que posibilitan la restriccin normativa del concepto de causa de la teora de la condicin. Por esta va y en base a estos criterios, se intentan resolver, sin manipular el concepto de causa -de carcter ontolgico, en el sentido de fundamentado en conocimientos nomolgicos de carcter emprico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicacin de la teora de la condicin ajustada a las leyes de la naturaleza produca soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurdico penal. La teora de la imputacin objetiva debe sus presupuestos inicialmente a la teora de la causacin adecuada y a la teora de la relevancia36 , por lo que esta formulacin estricta de la teora de la imputacin objetiva es bsicamente de aplicacin a los delitos de resultado (no a los delitos de

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ROXIN, C., Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 46. ROXIN, C., Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 47. 33 BUSTOS RAMIREZ, J./ HORMAZABAL MALAREE, H., Significacin social y tipicidad en Estudios penales y criminologcos V (1989-81), p. 41. 34 En definitiva, como afirma MUOZ CONDE, F., (De lo vivo y de lo muerto en la
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obra de Armin Kaufmann en Nuevo Foro Penal 55 (1992) p. 11) es la relacin entre teoras de la causalidad y teoras de la imputacin objetiva, un problema en el que lo que verdaderamente se plantea es la relacin entre planos ontolgicos y planos normativos a la hora de verificar la imputacin de un determinado resultado al autor de una accin (u omisin). 35 Ms ampliamente REYES ALVARADO, Y., Imputacin objetiva. Santa Fe de Bogot 1994, p. 78. . 36 Ms ampliamente MUOZ CONDE, F/ GARCA ARN, M., Derecho Penal. Parte general. Valencia 1996, p. 245.

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mera actividad) y en especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede plantear problemas (que en los delitos dolosos podran ser solucionados por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo). Esta corriente goza de gran aceptacin en Espaa, primero, porque soluciona problemas prcticos evidentes; segundo, porque se encuadra muy bien en el esquema impuesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios de la estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los presupuestos fundamentales de los que tales concepto del delito partan. b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teora de la imputacin objetiva se enmarca en una visin funcionalista del Derecho penal y responde a unos parmetros que trascienden el mbito del tipo objetivo y se manifiestan en todas las categoras del delito37 . Esta corriente asigna a la teora de la imputacin objetiva una mayor implicacin en la determinacin del concepto de delito, desde una visin funcionalista y normativista del Derecho penal". Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentacin de convertir de nuevo la tipicidad en el estudio de la accin. Recurdese por ejemplo el concepto ultranormativo de accin propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por SCHNEMANN". La accin definida como el hacer

responsable al culpable por una lesin de la validez de la norma (Sich-schuldhaft-zustndig-Machen fr einen Normengeltungsschaden) en definitiva no es ms que un concepto material de delito. Junto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios hasta ahora considerados seguros (ontolgico-normativos de carcter cientfico natural) por criterios lgicovalorativos o jurdico-normativos (tambin valorativos). Hago esta distincin entre criterios ontolgicos y normativos, porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente ontolgico y lo nomolgico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley cientficonatural es un conocimiento nomolgico, y eri ese sentido, normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicacin de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) de carcter cientfico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto a un conocimiento (y al criterio en l fundamentado) lgico-valorativo o jurdico. El conocimiento jurdico, tambin normativo, a nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomolgico cientfico natural y es que en aqul tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el cientfico-natural. En el mbito de la teora del delito a ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios cientfico-naturales fundamentaran la imputacin (a travs de la relacin de causalidad) y los criterios jurdico-valorativos intervendran para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha podido constatar cmo los criterios supuestamente ontolgicos del principio de causalidad no son de aplicacin generali-

DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputacin objetiva. cit., p. 131. En Espaa, en parte porque no se comparten mayoritariamente los presupuestos de los que parte y, sobre todo, porque son rechazados algunos de los resultados a los que conduce, cuando se produce una excesiva normativizacin del concepto de delito, esta postura tiene menos adeptos, sobre todo en sus versiones ms extremas. 39 SCHUNEMANN, B., Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omi38

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sin en Alemania en Omisin e imputacin objetiva en Derecho Penal, de GIMBERNAT/SCHNEMANN/WOLTER (ed.), Madrid 1994, p. 12.

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zada40 . Pero, y sobre todo, que tal relacin de causalidad, no es ms que un relacin de carcter lgico, una forma de pensamiento humano, segn el cual a una accin ha de suceder un resultado. Se trata entonces de la emisin de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido y origen, que pueden ser de carcter ontolgico, nomolgico, y en ciertos casos incluso valorativo o jurdico-normati vo, en el sentido de fundamentadores racionales y explicativos de un consecuente necesario no materializado ni constatable (delitos de peligro). En definitiva, por tanto, este primer momento de la imputacin se ha convertido en un juicio de pronstico, en unas ocasiones contrastable mediante un mecanismo de falsacin o comprobacin posterior (delitos de resultado material) y en otros casos solo contrastable con argumentos lgico-formales. El abandono del carcter ontolgico de la relacin de causalidad aboca, por un lado, a la necesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya fundamentadores) de la imputacin objetiva a todas las modalidades tpicas de la teora del delito y, por otro, a desdibujar los perfiles de distincin entre el primer momento de la imputacin (relacin de causalidad o juicio lgico formal basado en criterios cientfico-naturales) y el segundo (aplicacin de los criterios jurdico-normativos de la imputacin objetiva) 41 .

El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina ms actual a partir de la revisin del concepto de imputacin resulta atractivo en la medida en que abre nuevas vas de investigacin para la resolucin de los problemas planteados por las nuevas necesidades de intervencin penal derivadas de una sociedad estructuralmente basada en el riesgo 42 . En parte porque intenta construir definitivamente un concepto de delito que pueda abarcar sin desajustes, acciones y omisiones dolosas o imprudentes, en parte porque construye (o al menos lo intenta) un tipo objetivo que definitivamente admita tanto conductas dolosas como imprudentes 43; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e inspiradora a las normas de valoracin y determinacin. No obstante en ocasiones puede adivinarse que tras los nuevos conceptosse encuentra un cierto baile de etiquetas. Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHNEMANN advierte textualmente que la subsuncin

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No lo son ni a los supuestos de causalidad hipottica, ni en los delitos en los que no hay un resultado materializado independiente de la propia accin. Por otro lado, una cosa es describir realidades sobre las que se va a desarrollar el 41 juicio normativo y otra el propio juicio normativo en s. Para la descripcin de la realidad hay que tener en cuenta todo lo que se produce histricamente (partiendo del resultado y conociendo todas las circunstancias). En este sentido la posicin del juzgador ha de ser indudablemente ex-post, en la medida en que se encuentra con posterioridad a unos hechos. Una vez que se ha determinado la existencia de una serie de circunstancias y resultado en el delito de lesin, se intentar relacionar el resultado producido con un autor a travs de una conducta. Para ello, el primer paso ser buscar un fundamento que a nuestra lgica parezca suficiente (relacin causal).

Se acude entonces a la teora de las condiciones en su frmula de condicin ajustada a las leyes de la naturaleza. Si segn estas leyes el juez puede emitir un juicio segn el cual el resultado es causa de la accin del autor, podremos continuar adelante. Aqu todava no hay ningun juicio de reproche, pero el juzgador s realiza una valoracin que da lugar a la manifestacin de un conocimiento, con los medios de conocimiento nomolgicos (leyes de la naturaleza); ontolgicos (circunstancias que se dieron en el caso concreto) y lgicos (de la relacin lgica entre accin y resultado). El fruto de esta valoracin es la constatacin o no del nexo causal, de la relacin entre accin y resultado. 42 Vase BARATTA, A., Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal: una discusin en la perspectiva de la criminologa crtica en Pena y estado ] (1991), pp. 45 y ss. SGUBB I, F., 11 reato come rischio sociale, Bolonia, 1990, passim. Tambin el breve comentario de LARRAURI, E., La herencia de la criminologa crtica, Madrid 1991, p. 229. 43 Ms an: la teora moderna de la imputacin objetiva abarca todo el sistema del derecho penal (WOLTER J., La imputacin objetiva y el sistema moderno de Derecho Penal en Omisin e imputacin objetiva en derecho penal, de G1MBERNAT/ SCHNEMANN/WOLTER (ed.), Madrid 1994, p. 65).

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presupone una desnormativizacin anterior y suficiente de los conceptos jurdicos, lo que tiene lugar reconduciendo los conceptos jurdicos a un lenguaje coloquial, con los que se determina el suceso real y a travs de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital concreto por medio de definicin o sub-definicin de un mbito de significado cada vez mayor para que la subsuncin tenga lugar. El concepto de delito altamente normativo y altamente complejo propagado por JAKOBS debe, por lo tanto, tambin ser desglosado en su categoras particulares y ser desnormativizado todo lo posible. Pero esta afirmacin genrica puede tener dificultades prcticas cuando el lenguaje coloquial al que debe ser reconvertido el trmino jurdico (jurdico-normativo- valorativo, dira yo) no existe como tal, sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones derivadas de juicios de pronstico nomolgico-natural (cuando la perturbacin" del bien jurdico se constate a partir de un juicio de pronstico sobre la probabilidad de lesin efectiva del objeto de la accin y/o del bien jurdico protegido). II.- Se ha acusado a la Teora General del delito de partir del delito doloso, relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero histricamente las acciones imprudentes no tenan la trascendencia lesiva que hoy en da, en el mbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punicin de la imprudencia fuera una excepcin. Por ello, a partir de la teora de la imputacin del derecho cannico, recogida y sistematizada por PUFFENDORF, los autores de la teora clsica 45 formulan su concepto de delito, considerando a la imprudencia como una forma de

imputacin extraordinaria, junto a la actio libera in causa. En estos supuestos la imputacion ordinaria del hecho ha quedado excluida a causa de la ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a su autor precisamente por haber desconocido las circunstancias fcticas 4e. Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente haba de ser analizada en la culpabilidad, de forma que la tipicidad era idntica en uno y otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logr nunca despegar de la inicial consideracin de la imprudencia como una forma minuciada de actividad humana, como dolo defectuoso y ni explicar razonablemente la estructura de la imprudencia. Aunque es cierto que sto tampoco lo haba hecho la teora causal. Sin embargo, el finalismo s que consigui extender la idea de que se poda distinguir ya en la tipicidad entre delitos dolosos y delitos imprudentes, si bien se encontr con grandes dificultades para definir de forma autnoma la tipicidad imprudente. El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de escuelas y unificar el concepto de delito, impuls a la doctrina, bajo el influjo del funcionalismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que haban sido admitidas tanto por finalistas como por neoclsicos en un importante esfuerzo superador de las diferencias doctrinales acerca del concepto y estructura del delito. Se impulsa de esta forma la teora de la imputacin objetiva como uno de estos puntos de encuentro, la cual, analizada bajo el prisma normativista y globalizador imperante 47,

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Vase en HRUSCHKA, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin en Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho penal, de LUZN PEA/MIR PUIG, (coor.), Pamplona 1995, p. 181. Vase muy interesante SILVA SNCHEZ, J.M., Introduccin en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid 1991, p. 19. Del mismo, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona 1992, pp. 63 ss.

LAURENZO COPELLO, P, El resultado en Derecho Penal, Valencia 1992, p. 180. 45 Un anlisis somero de la cuestin puede verse en WELZEL, H., Derecho penal aleman. cit., pp. 182 ss.
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inicia un movimiento expansivo para extenderse a todas las formas de delito englobando unitariamente y sistematizando en una nica construccin todos los criterios normativos fundamentadores de la tipicidad en cualquiera de sus formas -pero que actuaran tambin en sentido negativo casi como las causas de justificacin- y que posteriormente, continuaran afectando a la propia estructura y concepto de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizador de la teora de la imputacin objetiva ha sido muy importante para clarificar y desarrollar el contenido de la accin de la tipicidad objetiva", que hasta esta teora no haba roto, de hecho, con un concepto de accin de origen causalista, puesto que los finalistas mayoritariamente seguan admitiendo un concepto general de accin delimitado por la teora de la condicin -en muchos casos, adems como elemento previo al concepto del delito- 49 . Pero la teora de la imputacin objetiva logra impulsar definitivamente el desarrollo conceptual de algunos elementos que se encontraban ya en el concepto germinal de accins previo a VON LISZT, para intentar reexplicar la tipicidad objetivas'.

Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputacin tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, a los de accin y a los de omisin, origina duplicidades y complicaciones innecesarias, lo que constituye el punto ms criticado de la formulacin de la teora de la imputacin objetiva.

4.- Accin e imputacin


Aunque la discusin acerca del concepto general de accin ocup durante mucho tiempo a la doctrina y las diferencias entre las diversas posturas (sobre todo entre causalistas y finalistas) parecan irreconciliables 52, en la actualidad, la discusin en torno al concepto de accin ha perdido virulencia y la doctrina intenta reconducirla a trminos ms modestos, pero ms prcticos. Por ello, la accin ha pasado, para muchos autores de ser un elemento previo a partir del cual se defina el delito, a ser el primer elemento de la tipicidad. A la doctrina penal actualmente no le intere-

Puede achacarse, sin embargo, a la teora de la imputacin objetiva un excesivo celo unificador y nonnativizador, que ha olvidado las diferencias esenciales entre las diferentes modalidades tpicas. 49 Vase WELZEL, H., Derecho penal alemn, cit., pp. 59 ss. 5 Califico a la categora de la accin as delimitada como accin germinal queriendo significar cmo en ella se encuentran ya en forma muy incipiente y desdibujada, muchos (o quiz todos) los elementos que posteriormente han ido desarrollndose conceptualmente por la doctrina hasta configurar los elementos que se ubican hoy en da mayoritariamente en la tipicidad objetiva, tras un largo proceso de depuracin conceptual y el paso, a veces por otros elementos de la categora del delito. 51 Antes de la construccin por BELING de la categora de la tipicidad, todos los elementos que hoy incluirnos en ella estaban en la categoria de la accin. Para BELING el tipo penal es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma (Die Lehre vont Verbrechen, Tbingen 1906. Puede verse en JAEN VALLEJO, M., El concepto de accin en la dogmtica penal. Madrid 1994).

48

En este concepto de accin se analizan relacin de causalidad y resultado. WELZEL al concebir su nuevo concepto de accin final advierte que el dolo, -fin- pese a ser un elemento de la accin debe ser ajeno sistemticamente a ella y lo ubica en la tipicidad, que poco a poco se ha ido fortaleciendo reconociendo nuevos elementos e incluso atribuyndose elementos que inicialmente se ubicaban sistemticamente en la antijuridicidad -elementos normativos, de valoracin global, riesgo permitido...A su vez, del concepto general de accin se empieza a desgajar el resultado, que se incluye como elemento tpico, y despus la relacin de causalidad. Pero, la idea inicial de BELING, segn la cual la tipicidad es fruto, manifestacin o consecuencia del principio de legalidad, no ha sido abandonado por todos, y en concreto, ha servido de fundamentacin al propio ROXIN (ROXIN, C., Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., pp. 27 ss.) 52 Vase CEREZO MIR, J., El delito como accin tpica, evolucin del concepto dogmtico del tipo en Libro homenaje al Profesor Jos Antn Oneca, Salamanca 1982, pp. 163 a 177; del mismo, - El concepto de la accin finalista como fundamento del sistema de derecho penal en ADPCP XII (1959), pp. 561 y ss, y El finalismo hoy, en ADPCP 46 (1993), pp. 5 a 19. Tambin NOVOA MONREAL, E., Causalismo y finalismo en Derecho penal, Bogot, 1982.

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sa un concepto a priori de accin, sino la accin tpica 53 , esto es, la accin seleccionada por el legislador en el tipo de entre las conductas existentes en la realidad. Si partimos de que la accin es el comportamiento voluntario y final que, por ser elemento que ha de concurrir en todo tipo puede estudiarse con anterioridad al tipo54 podemos llega a la absurda conclusin de que los delitos de omisin no precisan estar constituidos por ningn comportamiento humano 55 . Para obviarlo se afirma que los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisin positiva, un comportamiento humano, generalmente constituido por una actividad positiva. La no realizacin de la conducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecucin de una accin positiva distinta a aquella... Podra decirse que en los delitos de omisin existen tantos comportamientos (positivos) tpicos cuantas posibles conductas distintas a la realizacin de la accin esperada 56. Pero esta postura es insostenible, pues la omisin no requiere una accin distinta, sino de la omisin de un hacer activo ordenado y exigido. Ahora bien, del mismo modo que no toda accin es jurdico penalmente relevante, toda omisin tampoco lo es. Slo lo son aquellas omisiones que infrin-

gen el deber de actuar en un determinado sentido. Es decir, la omisin tpica. Esto incide en la idea de que el concepto general de accin no es un elemento previo y autnomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos tpicos, que, eso s, tienen que reunir una serie de caracteres para ser considerados humanos: en este sentido igual que cualquier hecho no es considerado accin -positiva (accin en sentido estricto)- humana; cualquier omisin tampoco ser considerada omisin humana (integrante entonces del concepto de accin en sentido amplio). Mas radical es CEREZO MIR, para quien la omisin no es accin. Entre la accin y la omisin la nica nota comn es la capacidad de accin y sta no, permite elaborar un concepto genrico de conducta. El concepto de accin finalista y el concepto de omisin a l referido pueden cumplir la funcin de elemento bsico, aunque no unitario del sistema 57 . Pero la funcin de elemento bsico no implica... la necesidad de que pertenezcan a la accin o a la omisin todos los elementos del tipo de injusto. Basta con que permita una interpretacin satisfactoria de todos los tipos de injusto". Sin embargo, quiz siga siendo conveniente distinguir un concepto general de accin (por utilizar una terminologa tradicional) del concepto de accin tpica. En este sentido el concepto general de accin cumplira la funcin de excluir aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano (actos de la naturaleza o de animales) o que sindolo no son voluntarios (actos reflejos, etc) 59 .

SILVA SNCHEZ, J.M., Introduccin, cit., p. 15, describe como rasgos fundamentales de la doctrina dominante: en primer lugar, el concepto de accin tiende a desdibujarse en favor del concepto de realizacin tpica... en segundo lugar. el tipo se entiende fundamentalmente como expresin del contenido del injusto (material) especfico de una figura de delito. En tercer lugar, en lo que hace al injusto, se acoge, como se ha dicho, la doctrina del injusto personal, integrndose desvalor de la accin y desvalor de resultado. sa MIR PUIG,S., Funcin de la pena y teora de delito en el estado social y democrtico de derecho, Barcelona 1979, p. 36. 55 MIR PUIG,S., Funcin de la pena y teora de delito en el estado social y democrtico de derecho, cit., p. 37 s. 56 MIR PUIG,S., Funcin de la pena y teora de delito en el estado social y democrtico de derecho, cit., p. 37.
53

CEREZO MIR, J., El finalismo hoy en ADPCP 46 (1993), p. 11 y 12. CEREZO MIR, J., El finalismo hoy, cit., p. 12. 59 Aqu se ubicara aquel concepto de evitabilidad de la conducta a que haca referencia MIR PUIG como elemento previo a la antijuridicidad entendida como antinormatividad MIR PUIG, S., Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal en ADPCP XLVII (1994), p. 27
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Ir74
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El hecho real existe como premisa inicial lgica para el ejercicio del juicio de subsuncin del hecho real en el supuesto de hecho de la norma. El concepto general de accin en la tradicional definicin del delito como accin tpica antijurdica y culpable es la premisa inicial lgica -de descripcin de lo acaecido en la realidad- que da lugar al juicio de subsuncin en la previsin tpica. Su funcin entonces sera describir un proceso externo no jurdico (el hecho realizado) necesario para la existencia del delito. Pero, una vez que entran en juego criterios normativos ya estamos en el mbito de la tipicidad 6. As, el cada vez ms simplificado concepto general de accin tiene como funcin primordial la exclusin de aquellos movimientos corporales carentes del contenido mnimo de voluntad, al menos respecto a la realizacin o abstencin del comportamiento, que caracterizan la accin del hombre como accin humana. Slo este concepto mnimo de accin puede aplicarse con carcter general a todas las formas de tipicidad. sta, sin embargo, habr de reunir caractersticas distintas segn que se trate de una accin dolosa, una accin imprudente, una omisin dolosa o una omisin imprudente. Junto a este elemento previo, que analizara con carcter general los requisitos esenciales del comportamiento para ser calificado como humano y propio del sujeto que lo realiza, en el sentido de dependiente de su personalidad, se analizara, dentro de la tipicidad, la accin tpica, que describira el concreto comportamiento exigido por los tipos de la parte especial, que se relacionara con el resultado -en su caso mediante una relacin de causalidad- y sobre la que se fundamentaran los dems elementos del delito.

El concepto de accin tpica ha de partir de una definicin de carcter normativo -que permita incluir tanto la accin como la omisin- que posteriormente habr de sufrir un proceso de desnormativacin para que en ella puedan subsumirse los comportamientos reales 61 . Mientras que el concepto de accin tpica ha de ir en relacin con un determinado tipo penal, lo que se analizara bajo el concepto general de accin no sera la concreta tipicidad de la accin, sino si tal accin rene los caracteres generales de toda conducta humana62 . As pues, tres seran las variables que inciden en la imputacin de una accin (en sentido amplio) y que requieren especficos criterios de imputacin en el mbito objetivo y, como consecuencia, en la estructura del tipo: accin, omisin, imprudencia. El dolo no es una variable, porque es un elemento subjetivo, y acta como criterio de imputacin en el tipo subjetivo. La diferencia entre delito imprudente y delito doloso afecta segn la doctrina tradicional al mbito subjetivo. Pero la distincin entre accin tpica dolosa y accin tpica imprudente no se limita a la concurrencia o no de dolo en el mbito subjetivo, sino que la tipicidad objetiva de uno y otro presenta ya elementos diferenciadores. Y sobre todo las reglas, requisitos y fundamentos de la imputacin de una u otra conducta son esencialmente distintas.
5.- La Teora de la imputacin objetiva en tres niveles

La propuesta de ROXI N, ms moderada, ha sido acogi-

61

60 Pueden verse al respecto las consideraciones de MIR PUIG, S., Funcin de la pena y teora de delito en el estado social y democrtico de derecho, cit, p. 33.

SCHNEMANN, B., Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin en Alemania en Omisin e imputacin objetiva en Derecho penal, Madrid 1994, p. 13. MIR PUIG, S Derecho penal. Parte general, Barcelona 1990. pp. 174 ss.

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da con calor en las doctrinas alemanas y espaola, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que diferencia tres niveles de imputacin 63: 1 .- La creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante o no permitido. 2.- La realizacin del riesgo imputable en el resultado. 3.- El fin de proteccin del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal. A grandes rasgos los criterios de imputacin en cualquiera de las modalidades de delito tendran idntica finalidad o fundamento prximo, pero habran de presentar particularidades segn se tratase de tipicidad dolosa o imprudente. En este sentido, cabra hacer las siguientes consideraciones:
a) En el mbito de la creacin de un riesgo no permitido

estos criterios han de ser valorados tambin en el tipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, stas son categoras especficas del injusto imprudente que no slo no sirven, sino que desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea este resultado de lesin o de peligro (sin perjuicio de que para determinar el concepto y el contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a criterios de probabilidad, previsibilidad y cuidado). Desde mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso", puesto que en ste la concurrencia del dolo obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso no importa para nada que objetivamente la produccin del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fuera. Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una persona inexperta en el manejo de armas, dispara con intencin de matar a un hombre que se encuentra a una distancia tal que incluso a un tirador experto le hubiera resultado difcil dar en el blanco. Se puede imputar a quien realiz la accin dolosa la produccin del resultado objetivamente ((poco previsible o, incluso, imprevisible?. Desde mi punto de vista esta pregunta es innecesaria. La previsibilidad no debe jugar aqu ningn papel. Aunque, quiz este supuesto tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues imprudentemente no se dispara contra nadie, todo lo ms, se dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la vctima, de tal forma que querer equiparar el trato entre con-

I) Parece admitido que la determinacin del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entre supuestos similares. Para ello habrn de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, as como las normas tcnicas, escritas o consuetudinarias, deontolgicas o de la experiencia que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene especial importancia en el mbito de los delitos imprudentes y desarrolla en ste, criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo objetivo del injusto imprudente (previsibilidad objetiva y diligencia debida). Parte importante de la doctrina considera que

64 63

Siguiendo la formulacin del WOLTER, J., La imputacin objetiva y el sistema moderno del Derecho penal en Omisin e imputacin objetiva en Derecho penal, cit , p.68.

En este sentido se pronuncia tambin MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, cit., p. 247, quien prefiere entender que en los tipos dolosos basta un mnimo de riesgo. Explcitamente ROXIN, C., Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 51: Abstractamente previsible y evitable lo es, en efecto, casi todo.

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ducta dolosa e imprudente puede ser distorsionador, porque el fundamento por el que una y otra se castigan es esencialmente distinto 65 . Algo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida. Pretender que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos los deberes de diligencia es poco til, y sobre todo, innecesario, pues quien dolosamente realiza una accin conducente a producir un resultado tpico, evidentemente est infringiendo las reglas de prudencia que pretenden garantizar la indemnidad de dicho bien jurdico. Sin embargo, estos dos factores cumplen su funcin importante en la imprudencia, por lo que seran elementos del tipo imprudente pero no del doloso. En el mbito del tipo imprudente podra tambin tener sentido el principio de confianza". El principio de confianza excluye la imputacin en la imprudencia cuando quien actu conforme a derecho lo hizo confiando en que los dems tambin lo haran y, como consecuencia de su conducta confiada, se produjo un resultado tpico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses en los que el resultado es fruto de una conducta errnea, ilcita o imprudente de un tercero 67. Este principio puede tener significado para excluir la imputacin en los supuestos de autora accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en mbitos de riesgo, como

pudieran ser el trfico rodado o los delitos contra el medio ambiente, el sujeto acta sin tener en cuenta las posibles actuaciones dolosas o imprudentes de terceros, que sumadas a la propia, podran dar lugar a la produccin del resultado tpico. As no sera imputable el resultado total producido a quien actu confiando en la actuacin correcta de los dems. Pero este mismo principio se puede entender y aplicar en sentido contrario, y as lo ha hecho la Jurisprudencia espaola para fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y mandos intermedios que incumplieron sus deberes de vigilancia confiando en que los trabajadores cumpliran las medidas de cuidado". En el mbito de los delitos contra el medio ambiente, la atribucin al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito derivados de su accin individual implicar la impunidad en muchos casos en los que de hecho existe una transgresin de los lmites del riesgo permitido. De forma que debe abstenerse de actuar quien realiza una actividad peligrosa a sabiendas de que su actividad es peligrosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar -legal o ilegalmentede forma que los efectos de la accin propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran -al interactuar conjuntamente- producir resultados tpicos 69 . II) Esta postura, segn la cual las modalidades tpicas sern distintas segn se trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente los requisitos para la imputacin (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una fundamentacin similar- conlleva el problema de que con

65

Vase DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputacin objetiva, Valencia 1996, p. 134. 66 Tambin ROXIN, C., Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 51: Instituciones jurdicas como el riesgo permitido o el principio de confianza, que se han desarrollado al margen de las categoras sistemticas, muestran el camino obligado para la tipificacin de los deberes, cuya elaboracin sistemtica nicamente puede dar a los tipos culposos la firme estructura que nos es evidente en los delitos dolosos. 67 JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., cit., p. 209.

Vase en tal sentido CORCOY BIDASOLO, M., Imputacin objetiva en el delito imprudente, cit., p. 45. 69 Puede verse en DE LA CUESTA AGUADO, PM., La prueba en el delito ecolgico, ternos, Madrid 1995, p. 16.
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anterioridad a la aplicacin de los criterios normativos de la imputacin objetiva se debe haber realizado un juicio -aunque sea meramente orientativo- sobre la concurrencia o no de dolo, con lo que se estara duplicando el juicio sobre el dolo, que es precisamente lo que se trata de evitar al establecer criterios o principios de imputacin comunes en la tipicidad objetiva. Pero si los criterios de la imputacin objetiva son reglas normativas de imputacin, cuya funcin es fundamentar un juicio sobre la posibilidad de subsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la descripcin tpica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determinada regla jurdica a una conducta, ser preciso conocer con anterioridad perfectamente el contenido y caractersticas de dicha conducta, antes de intentar realizar el juicio de subsuncin. Y para conocer cmo es una conducta se deben tener en cuenta todos los elementos y circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que concurren en la realizacin de una accin y en la produccin de un resultado. En favor de este argumento se puede argir que el Cdigo Penal espaol de 1995 tipifica expresa y separadamente los delitos dolosos de los imprudentes, lo cual viene a ratificar la postura aqu mantenida acerca de la diferenciacin entre ambas modalidades tpicas ya en el mbito del tipo objetivo. De ser esto as habra que realizar en el propio mbito de la tipicidad dos juicios distintos: Un juicio de caracter naturalstico (no normativo) sobre el hecho_que constara de: Una parte objetiva con los siguientes elementos: contenido de la accin realizada, relacin de causalidad, sujetos, objeto. Una parte subjetiva, que sera idntica al tipo subjetivo.

Un juicio de carcter normativo o imputacin, que ya no sera propiamente objetiva, pero se podra mantener esta terminologa para distinguirla de la imputacin derivada de la culpabilidad, que sera la imputacin subjetiva. En este momento trataramos de averiguar si un hecho doloso o imprudente puede ser considerado imputable a su autor y como consecuencia exigrsele responsabilidad por el mismo antes de analizar su antijuridicidad y culpabilidad. Otra solucin ms sencilla y prctica sera admitir que el juez o el interprete no pueden analizar conductas ni imputar acciones o resultados de forma abstracta sino en relacin a una norma concreta, con lo que el problema se reducira a un problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juez no le quedar ms remedio que plantearse la posible tipicidad dolosa y culposa, cuando la conducta realizada y el resultado producido puedan ser subsumidos tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo 70 . En cualquier caso, y al margen de los problemas ante-

70

Esta postura no es la admitida mayoritariamente por la doctrina -espaola o alemanapero podra ser admisible para quienes, como LUZN PEA, admiten la existencia de causas de exclusin de la tipicidad o causas de atipicidad en sentido estricto; LUZN PEA, D. Causas de atipicidad y causas de justificacin en Causas de justificacin y atipicidad en Derecho penal, cit., passim. De estas contradicciones se percata, entre otros, HRUSCHKA, quien en su artculo reglas de comportamiento y reglas de imputacin, cit., tras revisar la antgua teora de la imputacin concluye: queda as definida una estructura delictiva tripartita que resulta de la diferencia entre las reglas de comportamiento y reglas de imputacin en ambos niveles. No vale ciertamente el esquema postclsico Tipicidad/antijuridicidad/ culpabilidad ... Este esquema descansa en un desconocimiento de las estructuras que le sirven de base. Pero, de hecho, la propuesta de este autor no abandona tampoco el esquema clsico diseado por VON LISZT y BELING para volver al anterior diseado por PUFHaNDORF y perfeccionado por DARIES, sino que por el contrario distingue 1) la imputacin en el primer nivel de imputacin por la que son imputados el hecho y las circunstancias del hecho que son relevantes para emitir eventualmente el juicio

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riormente descritos, no puede obviarse la importancia de la delimitacin como elemento tpico del riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuacin del tipo a la evolucin social, de forma que se constituye en uno de los elementos ms activos de acercamiento de la ley a la realidad'. Pero adems, si el bien jurdico protegido ha de cumplir alguna funcin limitadora del mbito de la tipicidad mediante la exclusin de conductas incuas o levemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicacin del principio de insignificancia, estas funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto del riesgo permitido, pues ste permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la existencia de mbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad. III) Problema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo. En la doctrina espaola, tradicionalmente se vena considerando que el consentimiento era una causa de justificacin. La insatisfaccin de tal solucin en algunos supuestos permiti que la doctrina mayoritaria optase -casi al hilo de la alemana- por distinguir entre un consentimiento que excluira la tipicidad y otro que actuara como causa de justificacin (diferencia entre acuerdo y consentimiento) 72 . Desde mi punto de vista, sin embargo, el consentimiento slo puede ser analizado en la tipicidad (y

desde luego no caben duplicidades); pero en cualquier caso,


cuando el consentimiento deba ser analizado en la tipicidad

ha de hacerse independientemente del riesgo permitido. As, si analizamos el supuesto del deportista que acepta el riesgo de lesin, consentimiento y riesgo permitido cumplen funciones distintas: el riesgo permitido delimita el mbito del consentimiento; o dicho de otra forma: el consentimiento del jugador no abarca -destipifica-cualquier lesin, sino nicamente aquellas que han sido producidas dentro del riesgo permitido. b) Sobre la realizacin del riesgo imputable en el resultado Para que un resultado sea imputable es preciso que, adems de la relacin de causalidad exista una relacin de riesgo, es decir, que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. Si no existe esa relacin de riesgo 73 , no se puede imputar el resultado, aunque en algn caso pueda existir responsabilidad por frustracin o tentativa. El juicio sobre la realizacin del riesgo en el resultado ha de realizarse ex post. Entonces, no podr imputarse la conducta:

73

de antijuridicidad (o sea, la tipicidad); 2) el propio juicio de antijuricidad... y 3) la imputacin en el segundo nivel de imputacin por la que se imputa el hecho antijurdico a la culpabilidad (p. 185). 71 DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputacin objetiva, cit., p. 133. 72 Por todos, BACIGALUPO, E., El consentimiento del lesionado en el Dereco penal y la dogmtica espaoles y MAIWALD, M., El consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmtica penal alemanes en Justificacin y exculpacin en Derecho penal, cit., pp. 109 ss.

CORCOY BIDASOLO, M., Imputacin objetiva en el delito imprudente en Causalidad e imputacin objetiva, Madrid 1994, p. 49, distingue entre un primer juicio de imputacin denominado Presupuesto de imputacin: en l se trata de determinar, de acuerdo con criterios teleolgicos, la existencia de la creacin de un riesgo tpicamente relevante como consecuencia de la infraccin de la norma de cuidado. En un segundo momento se trata de probar la relacin de riesgo y en este caso s que estamos frente a un juicio estrictamente objetivo y ex post sobre la existencia de un nexo normativo entre conductas y relatado, al que denomina imputacin objetiva en sentido estricto. En esta lnea puede verse PAREDES CASTAN, J.M., El riesgo permitido en Derecho Penal. cit. pp. 51 ss.

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a) Si el resultado es consecuencia de la realizacin de otro riesgo distinto al creado por el comportamiento del autor.

Este criterio intenta explicar por qu no se imputan los resultados producidos por cursos causales anmalos o desviaciones del curso causal. Pero, en los delitos imprudentes, tiene adems una manifestacin especfica cuando el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo creado por la infraccin de la norma de cuidado y que sta trata de proteger (incremento de riesgo en relacin con el fin de la norma de cuidado lesionada). Se trata de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -falta la diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado no es fruto del riesgo contra el que la norma de cuidado intenta proteger.
b) Si no existe incremento del riesgo de produccin del resultado en relacin con la conducta real.

Segn la teora del incremento del riesgo, formulada por ROXI N, la conducta imprudente ha debido incrementar el riesgo de produccin del resultado 75. Para averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habr que realizar una comparacin entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Si de tal anlisis resultara que el riesgo no se ha incrementado respecto a la conducta alternativa hipottica adecuada a derecho, el resultado no ser imputable. De esta forma, si se comprueba, que si el empresario en el caso de los pelos de cabra o el anestesista del caso de la cocana hubieran actuado correctamente tambin se hubieran producido los resultados lesivos, stos no les seran imputables. Alguna doctrina considera, sin embargo, que no deben tenerse en cuenta posibles conductas alternativas hipotticas76 conforme a derecho, sino que habra que equiparar estos supuestos a aqullos en los que el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al creado por la infraccin de la norma de cuidado y que sta trata de proteger (incremento de riesgo en relacin con el fin de la norma de cuidado lesionada). De este breve resumen se deduce que tambin los criterios de este segundo nivel de imputacin funcionan cuando no existe un elemento subjetivo tal como el dolo, es decir, que el autor no persigue con su accin el resultado tpico. Y funcionan en la imprudencia precisamente porque ya sabemos que no existe dolo. Es decir, que el conocimiento inicial del carcter no doloso ya lo conocemos antes de rea-

Se analizan bajo este epgrafe aquellos supuestos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aunque quien actu infringiendo la norma de cuidado, hubiera actuado conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran parte de la doctrina, siguiendo a ROXIN 74 acude a la denominada teora del incremento del riesgo (Risikoerhohungslehre). Para este autor el comportamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el permitido, incrementando la probabilidad de produccin del resultado. Para averiguarlo, se llevar a cabo una comparacin entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Para ello se tendrn en cuenta no solo los factores reconocibles ex ante, sino los conocidos una vez producido el resultado.

75 76

MARTNEZ ESCAMILLA, La imputacin objetiva del resultado, cit., pp. 193 ss.

.ROXIN, C., Problemas bsicos del Derecho penal, Madrid, 1976, pp. 167 y ss. En igual sentido MARTNEZ ESCAMILLA, M., La imputacin objetiva del resultado, cit., p. 234 ss. Vase tambin, crtico, SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, J.L., Teora general del delito imprudente (doctrina general y regulacin legal), Madrid 1991, p. 110.

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lizar el juicio objetivo. Argumento que viene a ratificar aqul de que la imputacin objetiva no es tan objetiva, pues los criterios a aplicar dependern de la modalidad de la conducta en atencin al elemento subjetivo. c) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal. Bajo este epgrafe se trata un innumerable nmero de casos en los que no existe imputacin en base a diferentes consideraciones normativas que sirven a la interpretacin del tipo en cuestin77 . Pero quiz su ubicacin sistemtica como tercer criterio o nivel de imputacin, no sea muy correcta, pues en realidad se trata de introducir criterios de poltica-criminal en la interpretacin de los tipos, lo cual ha de realizarse, supuesto por supuesto, en la parte especial, sin que puedan darse criterios genricos aplicables a todos los tipos penales.
6.- Conclusiones

romper con dicha estructura no acaba de configurarse algo realmente distinto, sino ms bien un aglomerado en el que elementos propios de la culpabilidad vuelven a formar parte del concepto de accin que tiende a engullir la tipicidad y la antijuridicidad -para volver a un concepto de delito sinttico como la accin culpable-. Pero quiz el mayor mrito de la obra de ROXIN y de la teora de la imputacin objetiva sea el haberse mostrado sensible a una realidad social nueva y haber intentado definir conceptos que permitan describirla correctamente en el seno del Derecho penal y del concepto dogmtico del delito. En nuestra sociedad actual, efectivamente, surgen nuevas situaciones que exigen respuestas cada vez ms valorativas y normativizadas (jurdicas, convencionales). El riesgo -como expresin normativa del conflicto social- implica una nueva concepcin del bien jurdico como criterio de solucin al conflicto resuelto en la pauta de conducta contenida en la norma primaria.

De la orientacin teleolgico funcionalista del Derecho penal fundamentada en la prevencin general positiva se extraen importantes consecuencias para toda la Teora General del delito. Consecuencias que a partir de la norma primaria considerada como norma de conducta (Verhaltensnorm) y de la subsiguiente introduccin de la evitabilidad en el concepto de la accin suponen la revisin de conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura del concepto de delito, pero conservando todava los elementos tradicionales de aqul, a saber, tipicidad, antijuridicidad (o tipo de injusto) y culpabilidad. Y cuando se intenta

77

MARTNEZ ESCAMILLA, M., La imputacin objetiva del resultado. Una primera aproximacin en Causalidad e Imputacin objetiva, cit., p. 343.

LA IMPUTACIN ULTERIOR AL TIPO OBJETIVO


(cap. 11, a. marg. 36 al 112, p. 298-336)
[298 pgina original en el libro

1.- DELITOS DE LESIN La dogmtica antigua supona que el tipo objetivo ya 36 estaba completo con la causalidad de la conducta del autor para la produccin del resultado. En los casos en los cuales apareca inadecuada una punicin, se trataba de liberar de pena, en los delitos de comisin dolosos, negando el dolo. As se encuentra todava en WELZEL 57 el "ejemplo frecuentemente empleado" de aqul que " ante la proximidad de una tormenta, enva a otro al bosque con la esperanza de que le alcance un rayo". Si en contra de toda probabilidad este resultado se produce, siguiendo la teora de la equivalencia, no hay por qu dudar de la causalidad del

Welzel, Derecho penal (D.P.), IP edicin, p. 66.

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aconsejador58 . Si con ello se considera completado el tipo objetivo, entonces solamente se puede eludir una punicin negando el dolo. Esto tambin es efectuado por Welzel cuando opina que aqu slo habra una esperanza o un deseo en el "hombre de atrs" [Hintermann], mas no una voluntad poderosa de intervenir realmente en los hechos, tal como lo exigira el dolo. Sin embargo, esta fundamentacin no convence : es indiscutible que el autor quera subjetivamente exactamente aquello que objetivamente ha causado. El planeamiento y el curso real de los hechos se corresponden. Si a pesar de todo no queremos considerar correcta una punicin, esto radica en primer lugar en la casualidad objetiva de los hechos. Slo porque objetivamente juzgamos que la causacin puramente casual de una muerte no es homicidio en sentido jurdico, el dolo dirigido a ste no es un dolo homicida, sino uno dirigido a algo impune. Algo parecido ocurre en el caso tpico de que A dispare 37 a B con dolo homicida, causndole solamente una lesin leve, pero ste muere en un incendio del hospital al cual haba sido trasladado para su tratamiento mdico. Hay consenso en que en tales constelaciones slo debe aceptarse una tentativa de homicidio. [299 >] No obstante, cuando la jurisprudencia y la doctrina (todava) dominantes argumentan que faltara el dolo de homicidio porque ste tendra que extenderse al curso causal, no se hace ms que trasladar el problema, otra vez y sin razn, al lado subjetivo. Pues en el plano objetivo puede juzgarse que la muerte a travs del incendio en el hospital no es obra de A, de tal manera que la consumacin del hecho no tiene que excluirse recin debido a la ausencia del dolo. Puesto que la tentativa,
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que debera afirmarse en todo caso, tambin presupone un dolo de homicidio, solamente se puede negar el dolo con respecto al resultado concreto de muerte, si ya no se considera ms como "homicidio", en el sentido del tipo, la causacin de la muerte tal como ha ocurrido. Esta es una cuestin de la imputacin objetiva y no un problema del dolo. Luego, es primeramente tarea de la imputacin al tipo objetivo informar sobre los hechos que hacen de una causa- 38 cin (como frontera ms lejana de una posible imputacin) una accin tpica, es decir, por ejemplo de una causacin de muerte una accin homicida jurdicamente relevante. La posibilidad de imputar tambin al tipo subjetivo tal accin homicida y considerarla as como dolosa ser tratada en el captulo siguiente (cap. 12) [captulo que aqu no se traduce]. La reactivacin de la teora de la imputacin, que haba cado completamente en el olvido en la segunda mitad del siglo 19 en el curso del pensamiento causal orientado en las Ciencias naturales, recin ha sido efectuada a partir de los aos sesenta del presente siglo 59 . Sus resultados son por ello todava muy inseguros y no han sido recepcionados por la Jurisprudencia80 . Sin embargo, en la ciencia se impone cada vez ms la concepcin de que la imputacin al tipo objetivo tiene que realizarse segn dos principios relacionados entre ellos61 :

58

Baumann/Weber, D.P., p. g., 9' ed., cap. 17 11 4a, pretenden establecer aqu una "excepcin de la teora de la equivalencia" ; comp. all tambin las dems soluciones de urgencia adoptadas en la literatura.

Un libro pionero -relativamente poco atendido- es el de Hardwig : "La imputacin. Un problema central del Derecho penal", 1957. 6 Por el contrario, la teora de la imputacin objetiva ya se ha impuesto ampliamente en la jurisprudencia austriaca, comp. Triffterer, en LH a Klug, 1983, p. 419. Esta comprensin fundamental casi no se discute hoy en da en la ciencia alemana. Un rechazo global de la teora de la imputacin objetiva todava puede encontrarse, desde la perspectiva finalista, en Hirsch, LH a Colonia, 1988, p. 403 y ss.
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a) Un resultado causado por el actor slo debe ser im- 3 ( putado al tipo objetivo cuando la conducta del autor ha creado un peligro para el objeto de la accin no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado tambin en el resultado concreto. A manera de ejemplo, en el caso mencionado al principio (el caso de la tormenta) no hay un homicidio en el sentido del art. 212 [del C. P. alemn] porque el enviar al bosque no crea un peligro de muerte jurdicamente relevante. En el caso del incendio del hospital, el disparo del autor ha creado ciertamente un peligro no permitido de muerte para la vctima ; pero el peligro proveniente de una lesin producida por un disparo no se ha realizado en el incendio del hospital, de tal manera que por este motivo el resultado no puede imputarse al autor como homicidio consumado. Mientras que la ausencia de la creacin de un peligro lleva a la impunidad, la falta de realizacin del peligro en una lesin tpica del bien jurdico slo tiene por consecuencia la desaparicin de la consumacin, de tal manera que, dado el caso, puede imponerse una sancin penal por tentativa. [300->] b) Generalmente es imputable el resultado cuando 40 constituye la realizacin de un peligro creado por el autor, de tal manera que se completa el tipo objetivo. Pero aun as puede excepcionalmente negarse la imputacin cuando el radio de accin del tipo no incluye el impedir tales peligros y sus efectos. Cuando, por ejemplo, A motiva a B a escalar el Himalaya, y ste - tal como A lo haba previsto- sufre un accidente mortal, entonces A no solamente ha causado la muerte de B, sino tambin se ha realizado un peligro causado por A en la muerte de B. A pesar de ello, A no ha cometido una accin punible de homi-

cidio. Pues si, segn el Derecho [alemn] vigente, incluso es impune la induccin al suicidio, la simple induccin a un propio peligro o autopeligro (que es de lo que se trata aqu) tambin tiene que ser impune. El radio de accin de los arts. 212, 222, 230 no se extiende entonces a acciones para impedir autolesiones dolosas, de manera que, por ese motivo, el resultado no puede ser imputado al inductor. Resumiendo se puede decir, entonces, que la imputa- 41 cin al tipo objetivo presupone la realizacin de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo permitido, y que se encuentra dentro del radio de accin del tipo. Esta concepcin ser explicada con mayor detenimiento a continuacin. La concepcin que se expone luego ya haba sido ex- 41a puesta por vez primera, en lo fundamental, en mi libro "Ideas sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho penal" , y, en cuanto al problema del aumento del riesgo relacionado con la conducta alternativa conforme a la ley, en mi trabajo "Lesin del deber y resultado en los delitos imprudentes"62 . Incluso he tratado de manera especial el radio de accin del tipo, bajo el punto de vista del fin de proteccin de la norma 62 a . Desde entonces la concepcin ha sido mejorada y desarrollada por muchos trabajos 62b . La teora de la imputacin tambin ha sido crecientemente

Roxin, LH a Honig, 1979, p. 133 ; el mismo ZStW, tomo 74 (1962), p. 411 (ambos tambin en : "Problemas fundamentales, p. 123, 147). 52 a Roxin, LH a Galias, 1973, p. 241. Siguiendo la lnea aqu expuesta han trabajado de manera especialmente fructfera : Burgstaller, 1974 ; Rudolphi, JuS 1979, p. 549 y ss. ; SK - Rudolphi ed.), com. prev. art. 1, n. marg. 38 al 81 a : Schnemann, JA 1975, p. 435, 511, 575, 647, 715, 787 ; Stratenwerth, LH a Galias, 1973, p. 227 ; Wolter, 1981 ; el mismo, 1984, p. 103 ; W. Frisch, 1988 : Castaldo 1992.

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recepcionada por la literatura de manuales y comentarios. Goydke (1992, p. 8 y ss.) trata sobre la influencia de esta teora en la reciente jurisprudencia. Otros autores tienen concepciones parecidas a la aqu desarrollada : Jakobs con su teora del "peligro modelo" [Modellgefah1 62c , Otto con el principio de la "capacidad de direccin" [Steuerbarkeit] 62 d y Toepel con el criterio de la "capacidad de planificacin racional" [rationale Planbarkeit] 62 e Kratzsch trata problemas de imputacin objetiva, en su monografa sobre "La direccin de conductas y la organizacin en el Derecho penal" (que investiga sobre todo la teora del injusto y de la tentativa) 62f , recurriendo a modelos explicativos del sistema de la teora ciberntica y de la teora de la organizacin. Reyes refleja "Los fundamentos tericos de la imputacin objetiva" (remitindose mayormente a Jakobs) de manera instructiva 1329 . Bajo el aspecto ulterior del Derecho penal en la sociedad de riesgo (comp. el cap. 2, nota marginal 23 b de este libro [se refiere al Manual]) Prittwitz 62h explica la creacin de riesgos como criterio de imputacin.
[301->j

En su amplia monografa sobre "La conducta tpica y la 42 imputacin del resultado" W. Frisch emprende, correspondientemente con el ttulo de su libro, pero en contra del procedimiento seguido aqu y en la doctrina dominante, una separacin entre "la conducta tpica" y "la imputacin del resultado". Segn esto, no es una cuestin de la

imputacin del resultado el que el autor haya creado un riesgo desaprobado y cun lejos vaya el radio de accin del tipo, sino de la conducta tpica, mientras que a la teora de la imputacin le corresponde "solamente la relacin causal y la relacin de realizacin entre el riesgo fundamentador de la conducta tpica y la produccin del resultado" 63. Al hacer esta separacin no se considera que finalmente siempre se trata de imputacin o de no-imputacin del resultado. Al causante no se le imputa el resultado cuando el curso causal ha sido particularmente irregular. Desde el punto de la concepcin aqu representada tambin se opone a esta separacin de "conducta tpica" e "imputacin del resultado" el hecho de que el desvalor de la accin y el desvalor del resultado estn unidos inseparablemente (ms al respecto cap. 10, nota marginal 96 y ss. [del Manual]) : sin un resultado de muerte y su imputacin no hay una accin homicida y ninguna "conducta tpica" (sino mximo una tentativa de accin homicida, pero que tambin presupone un resultado de tentativa). Por lo dems, la separacin emprendida por Frisch no tiene importancia esencial para la concreta resolucin de problemas. Bustos Ramrez" declara, de manera ms amplia, que la imputacin objetiva "no tendra lugar a nivel de la tipicidad", que ella ms bien tendra "su ubicacin sistemtica en la antijuricidad". Los criterios que desarrollo a continuacin son considerados por dicho autor como "claramente vlidos", si bien solamente "como criterios de atribucin de una situacin en el tipo".

Jakobs, 1972. bm Otto, LH a Maurach, 1972, p. 92 y ss. ; el mismo JuS 1974, p. 705 y 62e Toepel, 1992, p. 197 y ss. 62f Kntzsch, 1985 ; comp. tambin el mismo, LH a Oehler, 1985, p. 65. 62g Reyes, ZStW tomo 105 (1993), p. 108. 62h Prittwitz, 1993, p. 335 y ss.

62c

SS.

W. Frisch, 1988, p. 67. " Bustos Ramrez, LC a Armin Kaufmann, 1989, p. (de acuerdo al orden de las citas efectuadas :) 235, 236, 229.
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2. CREACIN DE UN RIESGO PROHIBIDO


a) La exclusin de la imputacin cuando hay dismi- 43 nucin del riesgo

Se produce desde el principio una falta de creacin del riesgo y con ello de imputabilidad cuando el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un riesgo ya existente para la vctima; es decir cuando mejora la situacin del objeto de la accin. Quien no puede interceptar una piedra que ve volar amenazadoramente hacia la cabeza de otro, pero puede desviarla hacia una parte del cuerpo que peligra menos 65 , no comete un delito de lesiones pese a su causalidad. Lo mismo ocurre con el mdico que slo puede retrasar la muerte inevitable del paciente (n. marg. 17). Casos de este tipo no son raros y no pueden ser resueltos mediante la teora de la adecuacin (n. marg. 3134), pues el curso causal que modifica el resultado es plenamente predecible por el actor y, a menudo, incluso querido por l. Sin embargo, una imputacin del resultado debe ser excluida porque no tendra sentido prohibir acciones que no empeoran la situacin del bien jurdico protegido, sino la mejoran. Ciertamente, segn la doctrina tradicional podran solucionarse los casos de disminucin del riesgo bajo el punto de vista de la antijuricidad, aceptando un estado de necesidad justificante (art. 34). Pero, esto supondra, en primer lugar, que se considere la disminucin del riesgo como lesin tpicamente delictuosa del bien jurdico, lo cual precisamente falta. As, [302 >] tambin se ha impuesto rpidamente la exclusin de la imputacin en caso de disminucin de riesgos 66.
-

Por supuesto, la situacin es distinta cuando alguien no 44 debilita un peligro existente, sino lo reemplaza por otro, cuya realizacin es al final menos daina para el autor que lo que hubiera sido la realizacin del peligro original. P. e. alguien arroja a un nio desde la ventana de una casa que se est incendiando, lesionndolo considerablemente, pero salvndolo de esa manera de morir durante el incendio ; o alguien encierra a otro sin poder explicarle que no hay otra solucin que "sacarlo de circulacin" para preservarlo de un secuestro. Aqu el autor realiza acciones tpicamente delictivas que tienen que imputrseles como realizacin del tipo ; pero l puede justificarse mediante un consentimiento presunto o mediante el art. 34 [estado de necesidad justificante'. Naturalmente, en el caso concreto puede ser difcil la delimitacin entre la disminucin de un mismo peligro y su reemplazo por otro. No obstante, el principio de diferenciacin no es cuestionado por ello, pues esta dificultad coincide con el problema previo general de la separacin entre tipo de delito y excepcin, entre tipicidad y antijuricidad.
b) La exclusin de la imputacin en ausencia de la creacin de un peligro

Tambin debe rechazarse la imputacin al tipo objetivo 45 cuando el autor, si bien no ha disminuido el riesgo de una lesin para el bien jurdico, tampoco lo ha elevado de ma-

65

ee

Comp. al respecto Roxin, LH a Honig, 1970, p. 136 ; E. A. Wolff, 1965, p. 17, 23. Comp. solamente Jescheck, D. P., p. g. (4' ed.), cap. 28 IV 1 LK (1 1' ed.)-Jescheck, com. prev. art. 13, n. marg. 94 ; Otto. NJW 1980, p. 422 : SK (5' ed.)-Rudolphi, com.

prev. art. 1, n. marg. 58 ; Schonke/Schroder/Lenckner (24 ed.), com. prev. art. 13, n. marg. 94 ; Stratenwerth, D. P., p. g. (3' ed.), n. marg. 224 ; Wessels, D. P., p. g. (23' ed.), cap. 6 11 5 ; OLG Stuttgart NJW 1979, p. 2573 ; Schlchter, JuS 1976, p. 519 y s. ; Puppe, ZStW 92 (1980), p. 883 y ss. rechaza, desde su punto de vista, incluso una causacin. Sobre la discusin con el diferente punto de vista de Armin Kaufmann comp. Roxin, en : LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 237 y ss. 67 Igualmente Wessels, D. P, p. g. (23' cd.), cap. 6 11 5 ; Otto, NJW 1980, p. 422.

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nera jurdicamente considerable. Es aqu donde debe ubicarse el ejemplo ya mencionado de la tormenta (n. marg. 36), y tambin cualquier otra induccin a realizar actividades cotidianas jurdicamente irrelevantes, como el ir a pasear por la gran ciudad, el subir escaleras, baarse, escalar montaas, etc. Aun cuando estas conductas pueden llevar a accidentes en situaciones excepcionales, al Derecho no le interesan los riesgos mnimos adecuados socialmente y vinculados a aquellas, de tal manera que una causacin del resultado derivada de estas conductas no es imputable desde el principio. Puesto que la ejecucin de una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa no puede ser prohibida, tambin falta una accin homicida tpicamente delictuosa cuando, excepcionalmente, tal accin se vuelve causal para una lesin de un bien jurdico. Lo mismo ocurre cuando un peligro ya existente es incrementado de manera no mensurable. Entonces, el antiguo problema universitario de la punibilidad por delito de inundacin (art. 313) de aqul que vaca una jarra de agua en las aguas marinas que estn a punto de romper el dique de contencin [303->] debe ser resuelto en ese sentido: si bien puede afirmarse la causalidad debido a la modificacin del resultado (as sea extremadamente pequea) (n. marg. 17), en todo caso, esta conducta no puede ser imputada al tipo del art. 313 como la realizacin de una inundacin, pues los peligros que esta disposicin penal quiere prevenir no son incrementados agregando una mnima cantidad de agua68. El principio de imputacin de la "creacin y aumento del 46 riesgo" se corresponde en lo esencial con la teora de la adecuacin (nota marg. 31 y ss.) y con el principio de la "finalidad objetiva" [objektive Bezweckbarkeit] desarrollado

ya hace dcadas por Larenz 69 y Honig 70 . Una conducta que no hace peligrar de manera relevante a un bien jurdico protegido legalmente, slo casualmente puede vincularse con resultados, as que estos no pueden ser producidos, en este contexto, de manera final. Por eso tambin rige la prognosis posterior-objetiva (n. marg. 32) al momento de juzgar la cuestin de la creacin del peligro, de igual manera como se ha impuesto en la teora de la adecuacin. Esto significa : todo depende de si un observador razonable antes del hecho (ex ante) haba considerado que la conducta respectiva era riesgosa o incrementaba el riesgo. Para esto tambin se tiene que premunir a dicho observador con los conocimientos especiales del autor concreto (comp. n. marg. 32). Entonces, cuando alguien aconseja a otro dar un paseo, sabiendo que un asesino acecha en el camino, tiene por supuesto que afirmarse la creacin de un peligro ; si el paseante es muerto, se producir la punicin por asesinato (art. 211) u homicidio (art. 212). (Cuando el actor inmediato no est relacionado con el que dio maliciosamente el consejo, ambos son punibles como autores accesorios independientes de un delito de homicidio). Los problemas prcticos que resultan en el juicio de la 47 creacin no permitida de riesgos, se presentan sobre todo en acciones no dolosas. Por ello estos problemas sern examinados con ms detalle recin con relacin a los delitos imprudentes (cap. 24, n. marg. 14 y ss.). c) Creacin de peligros y cursos causales hipotticos Recientemente ha adquirido mayor atencin 71 el pro- 48

" Comp. sobre todo esto Roxin, LH a Honig, 1970, p. 136 y ss.

Larenz, 1927. Honig, LH a Frank, 1930, tomo 1, p. 174 y ss. 71 V. tambin la monografa de Samson sobre "Cursos causales hipotticos en el Derecho penal", 1972.
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blema de si, y eventualmente en qu medida deben considerarse cursos causales hipotticos en el juicio sobre la creacin o la elevacin de un riesgo. Como sabemos, para la causalidad, en los delitos de comisin, los cursos causales hipotticos son irrelevantes (n. marg. 19, 30) ; no obstante, esto no impedira atribuirles un efecto excluyente de la imputacin. En este campo todava hay mucho que aclarar. Sin embargo, hay consenso por lo menos en cuanto al caso ms importante : la imputacin de una realizacin tpica antijurdica no puede ser descartada cuando estaba disponible un reemplazante que hubiera asumido el hecho en caso de que el actor se hubiera retirado (principio de asuncin) 72 . [304->] Entonces, cuando durante una guerra se fusila de ma- 49 nera antijurdica a alguien, el autor no puede liberarse recurriendo a criterios de imputacin (respecto a la causalidad comp. n. marg. 19) y defenderse diciendo que en caso de negativa otro hubiera realizado el fusilamiento. Quien roba una cosa no puede invocar que, en caso contrario bajo las circunstancias dadas otro hubiera tomado sin duda la cosa ; es decir, sta habra estado perdida de cualquier manera para el propietario. Esto resulta de la idea teleolgicamente obligatoria de que el ordenamiento jurdico no puede retirar sus prohibiciones por el hecho de que otro estaba dispuesto a infringirlas 73 . De lo contrario se producira la impunidad slo porque en lugar de una sola persona decidida a cometer el hecho haba varias -un resultado evidentemente irracional. Por ello no debe discutirse un aumento del peligro

en tales casos arguyendo que el objeto tpico de proteccin de todas maneras estaba perdido, es decir, no poda peligrar ms mediante el autor. El peligro realizado es la realizacin de un peligro creado nicamente por el autor, y esto, segn el motivo explicado, slo puede ser considerado bajo aspectos normativos. Tampoco un autor imprudente puede hacer valer el argumento, tal como un autor doloso, de que la lesin del bien jurdico causada por l, de no haberse producido mediante el hecho imprudente, tambin la hubiera causado otro (BGHSt tomo 30, p. 228 ; comp. nota marg. 19). Todo esto tambin tiene que valer cuando el autor re- 50 emplazante habra actuado de conformidad con el Derecho'''. Luego, siempre es punible por delito de daos quien tala un rbol ajeno, pero que el propietario mismo tambin haba querido talar, o quien mata una vaca ajena que de todas maneras habra tenido que ser sacrificada por motivos sanitarios. Igualmente debe condenarse por homicidio en el caso tpico de aqul particular que (estando en vigencia la pena de muerte) ocupa el lugar del juez ejecutor y pone en funcionamiento l mismo la silla elctrica. Pues cuando el legislador solamente permite una accin tpica a determinadas personas o funcionarios, esta restriccin slo puede imponerse cuando se mantiene estrictamente la prohibicin frente a otros. Llevara a situaciones intolerables que cualquiera pueda "arrestar" impunemente a otros, pese a las reglas legales sobre competencia y jurisdiccin, slo por el hecho de que la Polica ya estaba facultada para ello por un mandato judicial. No constituye ninguna excepcin

72 73

El trmino proviene de Sarnson comp. Samson, 1972, p. 129-151. Comp. sobre todo Samson, 1972, p. 137 y ss. SK-Rudolphi, com. prev. art. I, n. marg. 60 Stratenwerth. D. P., p. g., n. marg. 228: Knhl, JR 1983, p. 34.
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En contra de Samson, 1972, p. 142 y s. De la misma manera que aqu, no obstante, Schrinke/SchrOder/Lenckner (24' ed.), com. previo art. 13, n. marg. 98 : Jescheck, D. P. p. g., cap. 28 IV 2 W. Frisch. 1988, p. 565 y ss.

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a esta regla 75 el que quede impune quien, en una situacin de legtima defensa, emprende en su defensa una accin lesionadora que cualquier otro hubiera realizado, puesto que aqu el actor tiene el mismo motivo de justificacin (auxilio necesario) que el que hubiera tenido el reemplazante. [305->] Por el contrario, la imputacin es excluida all donde el 51 autor solamente modifica una causalidad natural, sin empeorar en general la situacin de la vctima. Samson 76 propone el siguiente caso : F conduce un vagn por un tramo de dos vas, pero este tramo est obstruido por un derrumbe, por lo cual F no podra frenar oportunamente y se estrellara contra una roca. A cambia las agujas de tal manera que el vagn pasa de la va izquierda a la derecha, la cual tambin est bloqueada por el derrumbe. F perece en esta otra va. En constelaciones de este tipo no son vlidos los motivos que excluyen la consideracin de causas humanas de reemplazo (nota marg. 48-50). Puesto que cuando hay la disminucin del riesgo (nota marg. 43) los cursos causales hipotticos son de todas maneras relevantes para la imputacin, hay buenos motivos para imputar la modificacin de causalidades naturales solamente cuando mediante ellas se aumenta o se anticipa temporalmente el dao ; es decir cuando se le intensifica (principio de la intensificacin) 77. Pues bajo el punto de vista de la proteccin del bien jurdico da lo mismo que la vctima muera en la va izquierda o en la derecha, y la simple modificacin de un suceso, que fatalmente se pone en marcha independientemente del

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autor, al ser valorada socialmente 78 , no aparece como un homicidio independiente . Si el actor ha querido daar ms a la vctima mediante su intervencin (p. e. ha acelerado su muerte o incrementado su lesin), entonces slo queda la posibilidad de la punicin por tentativa, cuando slo consigue producir una modificacin no daina del resultado. La solucin tambin puede ser trasladada al caso en que un curso causal proveniente de una persona ha abandonado su mbito de dominio. As es impune quien desva un proyectil de tal manera que alcanza a la vctima en otra parte del cuerpo, pero con la misma intensidad y sin aumentar el dao79 , o es solamente punible por una tentativa segn el art. 223a, cuando quera empeorar la lesin. Por otro lado hay dudas contra una exclusin de la im- 52 putacin cuando alguien no solamente modifica una causalidad natural, sino la reemplaza por una accin autnoma, p. e. disparando a la vctima de un derrumbamiento (n. marg. 51) en el momento de la colisin mortal. Tambin en tales casos, que por cierto casi nunca tendrn importancia prctica, se niega a menudo una imputacin porque la situacin de la vctima no ha sido empeorada 80 . No obstante, el reemplazo de una causalidad natural mediante una

Pero aparentemente s lo es para SK-Rudolphi, com. prev. art. 1, n. marg. 61. Samson, 1972, p. 98. 77 Samson, 1972, p. 96 y ss.
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Igual que aqu Schnke/Schr6der/Lenckner, com. prev. art. 13, n. marg. 98 ; E. A. Wolff, 1965, p. 22 ; en sus resultados tambin Samson, 1972, p. 96 y ss. ; SK-Rudolphi, com. prev. art. 1, n. marg. 59 y s. ; Stratenwerth, D. P., p. g., n. marg. 228 y s ; pero en sentido contrario Jescheck, D. P., p. g., cap. 28 IV 2. 79 As tambin Samson, 1972, p. 144 y s. 80 As sobre todo Samson, 1972, p. 110 y ss., y siguiendo su posicin, SK-Rudolphi, com. prev. art. 1, n. marg. 59 y s. ; Stratenwerth, D. P., p. g., n. marg. 228 y s.; pero diferentemente y de igual manera que aqu Schnke/Schrder/Lenckner, com. previo art. 13, n. marg. 98 ; E. A. Wolff, 1965, p. 22 ; Jescheck, D. P., p. g., cap. 28 IV 2 ; W. Frisch, 1988, p. 567.