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REVISTA DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO

DEFENSORIAL

DEBATE

No 3 - Mayo 2001
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DEFENSORIA DEL PUEBLO / REVISTA

Comit Consultivo Fernando Alvarez de Miranda (Espaa) Rodrigo Alberto Carazo (Costa Rica) Eduardo Cifuentes (Colombia) Jaime Crdoba Trivio (Colombia) Diego Garca-Sayn (Per) Juan Mndez (Argentina) Linda Reif (Canad) Mireille Roccatti Velzquez (Mxico) Leo Valladares Lanza (Honduras) Editor Walter Albn Peralta Comit Editorial Samuel B. Abad Yupanqui Walter Albn Peralta Roco Villanueva Flores Coordinador Samuel B. Abad Yupanqui

Defensora del Pueblo Jirn Ucayali 388, Lima 1, Per Telfono: 426-7800 Fax: (51-1) 426-7889 Internet: http://www.ombudsman.gob.pe Email: defensor@ombudsman.gob.pe Lima, Per, mayo del 2001 Hecho el depsito legal Registro No 2000-3147 Detalle de cartula: Andrea Paz

INDICE

Presentacin ENSAYOS El derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos Juan E. Mndez Caractersticas especiales del papel del Defensor del Pueblo en pases en transicin Ivn Bizjac El ombudsman como canal de acceso a la justicia Walter Albn Peralta La Defensora del Pueblo, la defensa de los derechos humanos y la promocin de la democracia en el sistema interamericano Carla Chipoco Cceda El debido proceso y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: tendencias actuales y posibilidades de aplicacin por las defensoras del pueblo Luis Huerta Guerrero El uso de los mapas legales en la defensa de las poblaciones y los recursos naturales en la amazona norte Miguel Donayre Derechos humanos y autonoma local: lneas de accin de la Defensora del Pueblo en materia de tributacin municipal Susana Klien Uztegui INFORMES Informe Especial al Congreso de la Repblica sobre el ejercicio del derecho de reunin durante los das 26 y 27 de julio y los sucesos del 28 de julio del ao 2000 Informe Defensorial N 56. La aplicacin de la causal de retiro por renovacin en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional

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RESOLUCIONES DEFENSORIALES Resolucin Defensorial N 062-2000/DP. Se aprueba el informe defensorial N 51 El Sistema Penal Juvenil en el Per: Anlisis Jurdico y Social en el que se examina la situacin de los adolescentes infractores en el marco del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes. Resolucin Defensorial N 007-DP/2001. Se propone derogar el artculo 374 del Cdigo Penal que sanciona el delito de desacato y el artculo 7 del Decreto Ley N 25475 sobre la apologa al terrorismo, por afectar la vigencia de la libertad de expresin. Resolucin Defensorial N 008-DP/2001. Se insta a alcaldes a adecuar el diseo urbano y edificaciones de sus respectivas ciudades a fin de erradicar progresivamente las barreras fsicas que impiden garantizar el acceso y desplazamiento de las personas con discapacidad. DOCUMENTOS La reforma y control de los servicios de inteligencia Demanda de Inconstitucionalidad presentada por la Defensora del Pueblo contra el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones por vulnerar la libertad de expresin y el derecho a la informacin; y sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional dicha norma Propuestas de la Defensora del Pueblo para la instalacin de una Comisin de la Verdad en el Per. Proyecto de Decreto Supremo que crea la Comisin de la Verdad 263

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PRESENTACIN

Actualmente el Per viene atravesando un perodo de transicin que est permitiendo la puesta en prctica de una serie de medidas democratizadoras necesarias para garantizar la gobernabilidad en el pas. Ciertamente muchas de las deficiencias que se presentaban hasta fines del ao pasado han venido siendo subsanadas o se encuentran en vas de ser superadas. De esta manera, han sido repuestos los magistrados del Tribunal Constitucional; se ha derogado la norma que homologaba las atribuciones de los jueces titulares y provisionales; han sido restituidas las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura; se ha desactivado al Servicio de Inteligencia Nacional; se ha superado el impase respecto a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros aspectos. Esta nueva etapa, sin embargo, ha conducido a que se presenten nuevos temas en los que la Defensora del Pueblo no puede permanecer ajena. As por ejemplo, la necesidad de no olvidar ni ocultar el pasado reciente y dejar para las generaciones futuras una memoria histrica y colectiva que les permita conocer lo sucedido, conduce a la exigencia de la creacin de una Comisin de la Verdad que siente las bases para una reconciliacin nacional. Por otro lado, la desactivacin de los servicios de inteligencia obliga a que se cuente con una nueva regulacin que garantice controles democrticos para evitar que se repitan los excesos y arbitrariedades cometidos. En este sentido, nuestra primera seccin, ENSAYOS, la inicia el profesor argentino Juan Mndez con Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, en el que analiza la obligacin de los Estados de investigar las violaciones masivas y sistemticas de derechos fundamentales y procesar y castigar a quienes resulten responsables, as como el derecho de las vctimas y de la sociedad de conocer lo sucedido. Seguidamente tenemos Caractersticas especiales del Defensor del Pueblo en pases en transicin, en el que el Defensor del Pueblo de Eslovenia, Ivn Bizjak, comenta los problemas que enfrentan los defensores del pueblo en pases de Europa del Este, as como el importante rol que juega esta institucin en la modernizacin del Estado y la transicin a la democracia. A continuacin, en El ombudsman como canal de acceso a la justicia se examina la importancia de dicha institucin en su contribucin a la vigencia de la justicia y detalla las manifestaciones ms frecuentes de intervencin del ombudsman en materia judicial. Los siguientes dos ensayos abordan el trabajo de la Defensora del Pueblo y su relacin con el sistema interamericano de derechos humanos. As, Carla Chipoco en La Defensora del Pueblo, la defensa de derechos y promocin

de la democracia en el sistema interamericano examina las actuaciones realizadas por la Defensora del Pueblo en este campo. Por otro lado, Luis Huerta en El debido proceso y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: tendencias actuales y posibilidades de aplicacin por las Defensoras del Pueblo efecta un anlisis de este derecho y las interpretaciones de la Corte Interamericana que sirven de orientacin a la labor defensorial. Finalmente, se publican dos ensayos que analizan la labor de la Defensora del Pueblo del Per en dos temas especficos como son la proteccin del medio ambiente y la tributacin municipal. As, en El uso de los mapas legales en la defensa de las poblaciones y los recursos naturales de la amazona norte Miguel Donayre a partir de una queja planteada por una poblacin de la amazona peruana estudia la utilizacin del principio precautorio en la proteccin del medio ambiente para las generaciones futuras. Posteriormente, Susana Klien en Derechos humanos y autonoma local: lneas de accin de la Defensora del Pueblo en materia de tributacin municipal analiza las pautas de actuacin de dicha institucin para la verificacin del legtimo ejercicio del poder tributario local y el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes. La seccin INFORMES incluye dos investigaciones. La primera de ellas, Informe Especial al Congreso de la Repblica sobre el ejercicio del derecho de reunin durante los das 26 y 27 de julio y los sucesos del 28 de julio del ao 2000, se realiz con motivo de los sucesos acaecidos antes y durante la denominada Marcha de los Cuatro Suyos y se comenta el seguimiento realizado por la Defensora del Pueblo de los desplazamientos y movilizaciones de los participantes, as como la actuacin que con ese motivo desarrollaron las autoridades locales y nacionales. La segunda, es el Informe Defensorial N 45, denominado La aplicacin de la causal de retiro por renovacin en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, realizado a partir de quejas recibidas por oficiales instituciones castrenses que cuestionaban su pase al retiro por renovacin de cuadros por basarse en resoluciones administrativas que no se encontraban motivadas y que vulneraban el debido proceso. Nuestra siguiente seccin se encuentra dedicada a las RESOLUCIONES DEFENSORIALES, que registran principios y parmetros de nuestra actuacin o sustentan la posicin institucional respecto a temas particulares. La Resolucin Defensorial N 062-2000/DP aprueba el informe defensorial N 51 El Sistema Penal Juvenil en el Per: Anlisis Jurdico y Social en el que se examina la situacin de los adolescentes infractores en el marco del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes. La Resolucin Defensorial N 007-2001/DP propone derogar el artculo 374 del Cdigo Penal que sanciona el delito de desacato y el artculo 7 del Decreto Ley N 25475 que sanciona la apologa del terrorismo, por afectar la vigencia del derecho a la libertad de expresin y resultar incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, la Resolucin Defensorial N 0082001/DP insta a los alcaldes provinciales y distritales a adecuar el diseo urbano y edificaciones de sus respectivas ciudades a fin de erradicar progresivamente las barreras fsicas que impiden garantizar el acceso y desplazamiento de las personas con discapacidad.

Por ltimo, en la parte DOCUMENTOS se incluye un estudio sobre la reforma y control de los servicios de inteligencia, en el que se formulan algunas propuestas destinadas a contribuir a su diseo democrtico. Tambin se publica la demanda de inconstitucionalidad presentada por la Defensora del Pueblo contra el segundo prrafo de la Ley Orgnica de Elecciones que prohiba la difusin de encuestas a boca de urna el da de las elecciones por vulnerar la libertad de expresin y el derecho a la informacin, y adems se incluye la sentencia del Tribunal Constitucional que declar fundada dicha demanda. Finalmente, se publica la propuesta de nuestra institucin para la instalacin de una Comisin de la Verdad en el Per y el proyecto de decreto supremo que la creara, elaborado por un grupo de trabajo interinstitucional conformado mediante Resolucin Suprema en el que se encuentra la Defensora del Pueblo. De esta manera, el presente nmero de la Revista DEBATE DEFENSORIAL analiza los temas reseados, esperando contribuir a generar espacios de dilogo y reflexin que permitan iniciar cambios hacia un Estado democrtico de derecho que los peruanos y peruanas anhelamos y merecemos.

Lima, mayo del 2001

Walter Albn Peralta Defensor del Pueblo en funciones

ENSAYOS

JUAN MNDEZ

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EL DERECHO A LA VERDAD

El derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos*


Juan E. Mndez* * Miembro de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Director del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Notre Dame I. INTRODUCCIN

Las recientes experiencias de transicin de la dictadura a la democracia en Amrica Latina han sido la ocasin para una rpida actualizacin de principios fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, en cada caso las nuevas sociedades democrticas debieron enfrentar el problema de qu hacer con el legado de las violaciones masivas y sistemticas del pasado, y en el debate nacional as gestado se ech mano del auxilio que el derecho internacional poda prestar para fundamentar alguna obligacin afirmativa o negativa por parte del Estado respecto a tales graves crmenes. Hasta qu punto las normas del derecho internacional pueden o no zanjar definitivamente esa cuestin seguir siendo materia de amplio debate. Lo cierto es que la acumulacin de experiencias y la creciente atencin que la opinin pblica internacional presta a este tema, han generado dialcticamente la aparicin de principios emergentes en derecho internacional, uno de cuyos ms claros preceptos es que, en presencia de violaciones masivas y sistemticas de los derechos ms fundamentales (a la vida, a la integridad fsica de las personas, al debido proceso o a un juicio justo), el Estado est obligado a investigar, procesar y castigar a quienes resulten responsables, y a revelar a las vctimas y a la sociedad todo lo que pueda establecerse sobre los hechos y circunstancias de tales violaciones. Este artculo se ocupar brevemente de la fundamentacin de ese principio emergente, para abordar con mayor detenimiento las consecuencias que el mismo tiene para el derecho interno y para su justiciabilidad. Antes, sin embargo, se imponen algunas precisiones. Hablamos de principio emergente porque reconocemos que no se trata de una norma claramente descripta en un tratado internacional y cuya vigencia fuera, por ello, incuestionable. Se trata ms bien de un modo llamativamente uniforme y pacfico de interpretar tales normas para situaciones que no

Artculo publicado en ABREG, Martn y Christian COURTIS (compiladores). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires: CELS, 1997, pp. 517-540. La Defensora del Pueblo agradece al autor y al Doctor Vctor Abramovich, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS-, por la autorizacin para la publicacin de este artculo. ** El autor agradece la colaboracin y comentarios del Dr. Francisco Cox.

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fueron previstas en su momento. Esta es, por otra parte, la forma usual de generar derecho internacional, especialmente en materia de derechos humanos, cuyo desarrollo progresivo se cumple precisamente a travs de opinio juris y jurisprudencia de rganos de proteccin que dan contenido enriquecedor a normas necesariamente escuetas1 . El hecho de que se trate de principios emergentes y no de normas convencionales claras no les resta eficacia como normas vinculantes. Por tratarse de la recta interpretacin de normas cuya obligatoriedad no se discute, su eficacia corre la misma suerte que la de ellas. En derecho internacional, tanto las normas explcitas (convencionales o consuetudinarias) como sus interpretaciones y alcances, tienen una vida jurdica incierta por las limitaciones de la coercin en nuestra materia. Sin embargo, para ambos tipos de obligaciones se vienen abriendo camino formas de hacerlas cumplir. Lo importante es que ningn Estado puede considerarse exento de consecuencias en sus relaciones internacionales si decide ignorar sus obligaciones respecto a los derechos humanos; por lo mismo, una vez establecida la existencia de una obligacin internacional, las instituciones de derecho interno encargadas de hacer efectivo el Estado de Derecho deben encontrar la manera de satisfacerla2 . Una segunda precisin tiene que ver con el hecho de que estos principios surgen de la experiencia concreta que llamamos transiciones a la democracia. Nos parece importante destacar que ello es un mero accidente histrico y no significa que los principios as surgidos se apliquen restrictivamente a situaciones de ese tipo. Por el contrario, las obligaciones a que haremos alusin son de aplicacin universal, y se nutren de experiencias que poco tienen que ver con la transicin a la democracia. En primer lugar, el debate sobre la superacin de la impunidad excede el marco de los problemas de la transicin en pases como Per y Colombia, donde no se trata de gobiernos democrticos de reciente data que deben acarrear las consecuencias de violaciones cometidas por dictaduras militares en las que las actuales autoridades no tuvieron papel alguno. Adems, las transiciones en pases de Europa Oriental y en Sudfrica, aunque s son indudablemente trnsitos de la dictadura a la democracia, presentan problemas muy distintos de los de Amrica Latina, en cuanto al tipo de violaciones cuyo legado debe superarse, en cuanto a las redes de complicidades y silencios que dificultan la asignacin de responsabilidades, en cuanto a la subsistencia de estamentos militares que conservan una cuota de poder al margen de las autoridades constituidas, y en cuanto a la explosividad de los enfrentamientos

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NIKKEN, Pedro. La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos: Su desarrollo progresivo. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid: Civitas, 1987. Cf. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Caso Gallardo vs. Mxico, Informe 43/96, Informe Anual Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1996, Washington, prr. 102. En esta resolucin, la CIDH ha dicho que sus resoluciones deben ser implementadas por los Estados conforme a su derecho interno. A nuestro juicio, ese deber de ajustar el derecho interno a una obligacin internacional no requiere el paso previo de que dicha obligacin sea precisada o declarada por un rgano de jurisdiccin supranacional.

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tnicos que subyacen al tratamiento, tanto de los crmenes del pasado como de las responsabilidades del presente. Por ltimo, las transiciones terminan y sin embargo las cuestiones relacionadas con el pasado las sobreviven, como lo demuestra el caso argentino, en que se registra un serio debate pblico sobre qu le debe la sociedad a los familiares de los desaparecidos a trece aos del fin de la dictadura y cumplidos todos los hitos que podamos convenir para el fin de la transicin3 . De hecho, el tema de qu hacer sobre el legado de violaciones graves vuelve a la agenda de nuestros pases independientemente de que nuestros dirigentes declaren a la transicin cumplida o a los sectores de la sociedad reconciliados. Esa preocupacin recurrente de la sociedad obliga a las instituciones, tarde o temprano, a enfrentar el problema. Finalmente, queremos destacar que, si bien en este artculo nos concentraremos en el derecho a la verdad que surge de estas obligaciones, el mismo es inseparable de un derecho a la justicia de contenido ms general y que implica obligaciones de parte del Estado que tambin habremos de precisar. Como adelanto, queremos destacar que no concebimos a este derecho a la verdad como a una alternativa a la obligacin de investigar, procesar y castigar, ni como una opcin vlida para el Estado dentro de un men de posibilidades, siendo las otras ofertas del men las obligaciones de reparaciones a las vctimas, la depuracin de las fuerzas armadas y de seguridad de los elementos que se sepa han cometido atrocidades, y la misma obligacin de castigar esas atrocidades por va del proceso penal.

II. UN PRINCIPIO EMERGENTE EN DERECHO INTERNACIONAL El debate sobre el efecto de leyes de auto-amnista dictadas por los militares, y sobre la posible promulgacin por parte de gobiernos democrticos de nuevas leyes con el mismo efecto, se convirti en los aos 80 en punto central de las transiciones. A su vez, ese debate gener en el movimiento internacional de los derechos humanos una discusin sobre la existencia de normas internacionales que podan regir la materia, y casi de inmediato una produccin de materiales cuya acumulacin en el tiempo va conformando una serie de principios sobre los cuales hay claro consenso. La posibilidad de procesar penalmente a quienes hasta muy poco antes haban sido seores de la vida y de la muerte de sus conciudadanos se plante en la Argentina con singular fuerza a partir de 1983. Aunque la situacin reconoca anteceden3 En otro artculo hemos argumentado la necesidad de extraer el tema de la lucha contra la impunidad de los lmites estrechos de la transicin. MNDEZ, Juan E. Accountability for Past Abuses. En: Human Rights Quarterly, Vol. 19, N 2, mayo 1997, Johns Hopkins University Press. Una versin del mismo artculo se public antes en la serie Working Papers (N 230), Kellogg Institute, University of Notre Dame, 1996. El argumento principal para un tratamiento ms universal es que el nfasis sobre los problemas propios de la transicin termina dando a los gobernantes democrticos excusas para el incumplimiento de sus obligaciones.

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tes (Grecia, al final de la dictadura de los coroneles), el problema planteaba evidentes problemas ticos, polticos y jurdicos, uno de los cuales y no el menor en importancia era la amenaza real de nuevos golpes de Estado y el retorno a las prcticas del pasado. Los partidarios de los juicios debieron desde el inicio argumentar contra medidas legales tendientes a impedirlos. No se trataba solamente del efecto jurdico de otorgar leyes de auto-amnista dictadas por los propios dictadores (como en Chile), sino tambin de discutir la oportunidad y conveniencia de nuevas leyes que favorecieran la impunidad de estos crmenes, esta vez sancionadas por parlamentos elegidos democrticamente. Una medida del xito parcial que tuvieron los organismos de derechos humanos lo constituye el hecho de que en Argentina y en Uruguay tales leyes debieron ser llamadas de otra manera* , ya que la amnista, con su carga moral positiva de olvido y no punibilidad, no poda aplicarse a las atrocidades como desapariciones, ejecuciones extrajudiciales y torturas. Desde ese primer momento, los que luchaban contra la impunidad recurrieron al derecho internacional en busca de argumentos. Aunque las analogas con Nremberg no eran del todo satisfactorias, est claro que desde el fin de la Segunda Guerra Mundial el derecho internacional haba establecido principios que resultaban ahora de gran utilidad: la obligacin de castigar el genocidio; la de hacer punible en derecho interno la tortura; el deber de castigar los crmenes de guerra bajo las Convenciones de Ginebra; la inaplicabilidad de la obediencia debida como defensa en caso de rdenes manifiestamente ilegales; la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad; la inaplicabilidad de la defensa de delito poltico en caso de extradicin por tales crmenes, y la obligacin de extraditar o juzgar. Tomados en su conjunto, estas normas representaban una tendencia de la comunidad internacional a impedir la impunidad de ciertos crmenes considerados moralmente repudiables, aun cuando no se formulara en trminos de una clara prohibicin contra amnistas o indultos. El derecho internacional no prohibe a los poderes pblicos nacionales ejercer ciertas formas de clemencia; pero s establece lmites para ello. Sin embargo, este cmulo de antecedentes dispersos requera una elaboracin y sistematizacin, que se empez a dar en el mbito del derecho internacional a partir de ese debate. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos debi ocuparse de denuncias que impugnaron las leyes de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado (Uruguay) y de Punto Final y de Obediencia Debida (Argentina). Para ello, deba ser coherente con pronunciamientos previos de la misma Comisin contra leyes de auto-amnista dictadas por las dictaduras de Chile, Argentina y Brasil. Adems, como los hechos que resultaran impunes por efecto de estas nuevas leyes incluan miles de desapariciones forzadas, deba seguir los lineamientos de mltiples declaraciones de la Asamblea General de la OEA y de la de Naciones Unidas, que calificaban a la prctica de la desaparicin forzada como crimen de lesa humanidad.

Nota de los compiladores: sobre las leyes de punto final y obediencia debida, ver tambin, en el mismo ejemplar, OLIVEIRA, Alicia, y GUEMB, Mara Jos, La verdad, derecho de la sociedad.

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Oliver Jackman, como Presidente de la CIDH, pronunci un discurso ante la Asamblea General de la OEA de 1989, que condenaba estas nuevas leyes en forma inequvoca4 . Finalmente, la CIDH dict las resoluciones 28 y 29, contra Argentina y Uruguay respectivamente, en las que establece la incompatibilidad de estas leyes de pseudo-amnista, y de los decretos de indulto del Presidente Menem, con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos5 . En el mbito interamericano, esta doctrina de incompatibilidad de leyes de impunidad con las obligaciones del Estado se vio reforzada con las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus primeros casos contenciosos contra Honduras y sobre desapariciones forzadas de personas. Aunque no hubo ocasin de pronunciarse sobre los obstculos legales que pudieran presentar leyes internas de amnista, la Corte desarroll una teora sobre las obligaciones afirmativas de los Estados cuando estn en presencia de violaciones a la Convencin de la gravedad intrnseca de las desapariciones, obligaciones que naturalmente se hacen extensivas a gobiernos sucesivos aunque estos ltimos no hayan sido responsables de ellas. Por tratarse de crmenes de lesa humanidad, dijo la Corte, las desapariciones hacen surgir en el Estado la obligacin de investigarlas, procesar y castigar a los responsables entre los agentes del Estado, y revelar a las familias y a la sociedad todo cuanto pueda establecerse sobre la suerte y paradero de las vctimas* . Adems, esta obligacin subsiste mientras dure cualquier incertidumbre sobre el destino de ellas6 . Se trata de un deber afirmativo porque se lo encuadra no slo en la obligacin genrica de respetar los derechos sino en la de garantizar su ejercicio, conforme al art. 1.1 de la Convencin Americana. De esta manera, queda claro que, al menos cuando se trata de violaciones que tienen carcter de crmenes de lesa humanidad, el derecho de las vctimas frente al Estado no se agota en la obtencin de una compensacin pecuniaria, sino que requiere una reparacin integral que incluye el derecho a la justicia y al conocimiento de la verdad. Con base en parte en la doctrina sentada en Velsquez, as lo ha manifestado el Relator Especial de Naciones Unidas para Restitucin, Indemnizacin y Rehabilitacin de las Vctimas de Violaciones Flagrantes a los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, el jurista holands Theo Van Boven, luego

Discurso de Oliver Jackman, Presidente de la CIDH, ante el primer Comit de la XIX Asamblea General al presentar el Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Noviembre de 1989. CIDH, Informe 28/92 e Informe 29/92, en Informe Anual Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1992. Recientemente se dict el Informe 36/96 en contra de Chile por el Decreto Ley de Amnista del ao 1978. Nota de los compiladores: sobre obligaciones del Estado, ver tambin, en el mismo ejemplar, KAWABATA, J. Alejandro, Reparacin de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Corte IDH, casos Velsquez Rodrguez y Godnez Cruz, Sentencias sobre el Fondo, 29 de julio de 1988, prrafos 166, 175, 181 y otros. En igual sentido se pronunci la Corte en el caso Caballero, Delgado y Santana, Sentencia sobre el Fondo, 8 de diciembre 1995, punto resolutivo N 5.

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de un completsimo estudio7 . Otros relatores especiales, en el mbito de sus propios mandatos, tambin han coincidido con Van Boven. En los ms recientes pronunciamientos, ellos se han ocupado especficamente de este emergente derecho a la verdad que tienen las vctimas y sus familiares8 . El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que es el rgano de interpretacin autorizada del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ha tenido ocasin de pronunciarse tambin sobre leyes limitativas del derecho de las vctimas a la justicia y al conocimiento de la verdad. Lo ha hecho tanto en el contexto de casos sometidos a su consideracin bajo el Protocolo Facultativo, como en comentarios a los informes peridicos por pases que son partes del tratado, como en sus comentarios autorizados a ciertos artculos del Pacto. Desde la perspectiva de este Comit, las leyes de amnista son incompatibles con las obligaciones internacionales del Estado si su efecto es el de crear un ambiente general de impunidad para las violaciones ms serias de este tratado. En el caso Quinteros vs. Uruguay, el Comit se refiri especficamente al derecho de la familia de una persona secuestrada desde dentro de la embajada de Venezuela en Montevideo, a conocer la suerte y paradero de su ser querido9 . En casos planteados contra las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, el Comit rehus pronunciarse invocando falta de competencia, aduciendo que los hechos principales haban ocurrido antes de la entrada en vigencia del Pacto para la Argentina10 . Sin embargo, en los comentarios a informes peridicos por pases signatarios, el Comit ha insistido en inquirir sobre los efectos jurdicos de estas leyes y ha reiterado su parecer de que son incompatibles con el Pacto si contribuyen a crear un clima de impunidad para estas violaciones11 . El Comit ha afirmado que las amnistas son en general incompatibles con el deber de los estados de investigar (actos de tortura), de garantizar que los habitantes estn libres de dichos actos dentro de su jurisdiccin, y de asegurar que ellos no ocurran en el futuro12 .
7 El informe del Relator Especial fue precedido por un seminario, cuyos aportes fueron publicados por Universidad de Limburgo y SIM, Summary of the discussions en Seminar on the Right to Restitution, Compensation and Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms, Maastricht, Holanda, 11 al 15 de marzo de 1992. 8 Question of Impunity of perpetrators of Violations of Human Rights (Civil and Political Rights), final report prepared by Mr. L Joinet, pursuant to Subcommission Resolution 1995/35, U.N. ESCOR, Commn on Hum. Rts., 48th Sess., Provisional Agenda Item 10, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/ 1996/18 (1996). Ver tambin la reunin de expertos convocada por L. Despouy, Relator Especial sobre Estados de Emergencia, segn su Octavo Informe Anual (UN Doc. E/CN.4/ Sub. 2/1995/20/ Corr.1). Segn la minuta de esa reunin de expertos, ellos coincidieron en afirmar que el derecho a la verdad ha alcanzado estatus de norma de derecho internacional consuetudinario. Aunque se trata de una afirmacin de gran apoyo a nuestras tesis, y con el debido respeto que nos merecen los antecedentes profesionales de dichos expertos, creemos que el asunto requiere mayor elaboracin. 9 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1992/1993, OEA/Ser./L/V/II.83 Doc. 14, 12 de marzo de 1993, p. 162 y siguientes. 10 Comunicacin N 275/1988, S. E. vs. Argentina, 26 de marzo de 1990, prr. 5.3. 11 Informe Argentina 1995, Per 1996. 12 CDH-ONU, Comentario General N 20 (44)(Artculo 7), doc. ONU CPR-C-21-Re-Add.3, 7 de abril de 1992, prr. 15.

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Cabra agregar por lo menos dos argumentos adicionales basados en el derecho internacional de los derechos humanos. Una es la clusula de varios tratados que establece que algunos derechos son tan importantes que no son derogables ni aun durante los estados de emergencia13 . Una ley de amnista cuyo efecto fuera prohibir hasta la indagacin de la verdad sobre hechos violatorios de esos derechos fundamentales, constituira una legitimacin de tales hechos y una derogacin a posteriori de los mencionados derechos. Las clusulas de no derogabilidad prohiben tanto la suspensin previa de esos derechos como la legitimacin posterior de tal suspensin. En segundo lugar, el derecho a la verdad sobre violaciones masivas y sistemticas del pasado es parte integrante de la libertad de expresin, que en todos los instrumentos internacionales se vincula con un derecho a la informacin en posesin del Estado14 . Estas decisiones judiciales y pronunciamientos de rganos especializados van configurando un cuerpo de doctrina, sustentado adems en el trabajo intelectual de conocidos especialistas que les han dado sistematicidad y rigor15 . Lo importante es consignar que estos aportes doctrinales parecen gozar de amplio consenso entre los autores, ya que no conocemos artculos u obras que pongan en duda sus aseveraciones esenciales16 . Tambin es importante destacar que, desde la publicacin de todos estos antecedentes, la comunidad internacional ha dado algunos pasos tendientes a poner en prctica alguna forma de jurisdiccin universal para este tipo de crmenes, incluyendo sus aspectos relacionados con el derecho a la verdad. As, con auspicio de Naciones Unidas se han creado Comisiones de la Verdad en El Salvador, Hait y ms recientemente en Guatemala, y se financi un esfuerzo de esclarecimiento parecido en Honduras, emprendido por el Comisionado Nacional para los Derechos Humanos de ese pas, Leo Valladares. El Consejo de Seguridad, en uso de sus atribuciones bajo el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, ha creado dos tribunales

13 Art. 4, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 27, Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 14 Art. 13.1, Convencin Americana; art. 19.2, Pacto Internacional. Ver tambin, The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information, 1 de octubre de 1995, de prxima publicacin por Article XIX, Londres. 15 La mejor argumentacin de este principio emergente de una obligacin del Estado frente a este tipo de violaciones est en ORENLICHER, Diane. Addressing Gross Human Rights Abuses: Punishment and Victim Compensation. En: Human Rights an Agenda for the Next Century, Louis Henkin y John L. Hargrove (eds.). Washington: American Society of International Law, 1994. De la misma autora, ver Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime. En: 100 Yale Law Journal 2537, 2551-94, 1991. En el mismo sentido, ROHT-ARRIAZA, Naomi (ed.), Impunity and Human Rights in International Law and Practice. Nueva York: Oxford U. Press, 1995. 16 El artculo de Orentlicher en Yale L. J. fue objeto de crtica por Carlos Nino, y sta de una contestacin de Orentlicher, todos aparecidos en el mismo nmero. Sin embargo, los argumentos de Nino son de oportunidad y factibilidad poltica, y a nuestro juicio no ponen en duda la existencia de principios jurdicos de validez universal sobre este tema.

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penales internacionales para reprimir y castigar delitos de genocidio, crmenes de guerra y de lesa humanidad en la ex Yugoslavia y en Rwanda. Y en el seno de la Asamblea General ha cobrado decidido impulso la vieja idea de un Tribunal Penal Internacional de carcter permanente, cuya creacin se espera para 199817 .

III. CONTENIDO DE LA OBLIGACIN DEL ESTADO Los crmenes de lesa humanidad son violaciones de los derechos a la vida, a la integridad fsica y a la libertad cometidos de manera masiva y sistemtica. Las desapariciones, las masacres, las ejecuciones extrajudiciales, la tortura y la detencin arbitraria prolongada, son crmenes de lesa humanidad. Si bien toda violacin de una obligacin internacional hace surgir una obligacin de parte del Estado responsable de reparar el dao causado18 , cuando se trata de crmenes de lesa humanidad la obligacin del Estado es ms amplia. No puede reducirse a una indemnizacin monetaria, porque ello implicara permitir a los Estados mantener la impunidad a cambio de dinero. El concepto de reparacin integral requerira ante todo un esfuerzo por volver al status quo ante, remedio que en la mayora de los casos no ser posible. Pero adems no puede considerarse integral la reparacin si no incluye la investigacin y revelacin de los hechos y un esfuerzo por procesar y castigar penal y disciplinariamente a quienes resultaren responsables. El derecho a la verdad es parte, entonces, de un ms amplio derecho a la justicia que tienen las vctimas de este tipo de crmenes. Para ser ms especficos, las obligaciones del Estado que nacen de estos crmenes son cudruples: obligacin de investigar y dar a conocer los hechos que se puedan establecer fehacientemente (verdad); obligacin de procesar y castigar a los responsables (justicia); obligacin de reparar integralmente los daos morales y materiales ocasionados (reparacin); y obligacin de extirpar de los cuerpos de seguridad a quienes se sepa han cometido, ordenado o tolerado estos abusos (creacin de fuerzas de seguridad dignas de un Estado democrtico). Estas obligaciones no son alternativas unas a las otras, ni son optativas; el Estado responsable debe cumplir cada una de ellas en la medida de sus posibilidades y de buena fe. Decimos en la medida de sus posibilidades porque se trata de obligaciones de medio y no de resultado. Por ejemplo, el hecho de que en una causa los presuntos autores resulten absueltos por falta de pruebas no hace incurrir al Estado en violacin de la obligacin de Justicia, si la causa se ha procesado y perseguido de buena fe. Huelga decir que todas estas obligaciones deben cumplirse en condiciones compatibles con las normas internacionales sobre

17 En relacin con este tema se puede consultar FERNNDEZ, Silvia. Elementos para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional Eficaz e Independiente, y GUARIGLIA, Fabricio. Algunas Reflexiones sobre el Proyecto de Estatuto para un Tribunal Penal Internacional Permanente. En: Revista IIDH, N 23, enero-junio 1996. 18 Corte Internacional de Justicia, Barcelona Traction, ICJ Reports, 1970.

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debido proceso de ley. En tal sentido, algunas de las leyes de lustracin de los pases del Este europeo, aunque tienden a poner en conocimiento de la sociedad la verdad de lo acontecido durante los regmenes comunistas, son condenables porque imponen sanciones como la inhabilitacin para ciertos puestos a los que resulten nombrados en las listas de los ex-servicios de inteligencia, sin darles a los sancionados oportunidad alguna para hacer sus descargos. Si bien estas cuatro obligaciones son interdependientes, debe destacarse que cada una admite un cumplimiento separado. Como se ha dicho, no es permisible que el Estado elija cul de estas obligaciones habr de cumplir. Pero si una de ellas se hace de cumplimiento imposible, las otras tres siguen en plena vigencia. As, es posible que una ley de pseudo-amnista imponga un obstculo insalvable a la obligacin de investigar, procesar y sancionar penalmente a los responsables. Sin embargo, el Estado sigue obligado a indagar la verdad all donde todava impere el secreto y el ocultamiento, y a revelar esa verdad a los familiares de las vctimas y a la sociedad. Para dar otro ejemplo, si se interpretara el alcance de una ley de pseudoamnista en forma tan amplia que hiciera precluir para siempre el derecho a la reparacin en favor de las vctimas, esa ley constituira expropiacin sin debido proceso y violacin del derecho de propiedad de los familiares afectados19 . En el marco de esta cudruple obligacin, importa dilucidar qu verdad es la que el Estado est obligado a buscar y a revelar. Asumimos que el Estado no est inmediatamente en posesin de todos los elementos de juicio para establecer los hechos que permanecen ocultos. Por ejemplo, es posible que haya documentacin en archivos secretos, o agentes del Estado con conocimiento de los hechos pero que guardan un mal entendido espritu de cuerpo o se escudan errneamente, como se ver infra en el derecho a no declarar contra s mismos. Por ello, en todos estos casos estaremos ante la necesidad de un esfuerzo sostenido y sistemtico de investigacin y acumulacin de evidencias, esfuerzo que casi siempre demandar atencin y recursos humanos y materiales de envergadura. En primer lugar, ese esfuerzo deber estar destinado a establecer la verdad sobre la estructura represiva que condujo a la comisin de crmenes de lesa humanidad, incluyendo las lneas de mando, las rdenes impartidas, los establecimientos que se hayan utilizado y los mecanismos utilizados conscientemente para asegurar la im-

19 La Corte Suprema chilena declar la inaplicabilidad de la ley 16.519 del 27 de julio de 1966, que conceda amnista a los responsables de delitos previstos en la ley de abusos de publicidad (ley 15.576). Dicha amnista se hizo efectiva a los efectos civiles provenientes de esos delitos e infracciones. Pues bien, al fallar el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la Corte expres: Que lo dispuesto en los preceptos que preceden, y otras disposiciones de nuestra legislacin que es inoficioso recordar, se infiere que el ofendido por el delito o cuasidelito tiene derecho de dominio, que se llama tambin propiedad, de un crdito contra el ofensor, que adquiri y se incorpor a su patrimonio desde el momento de la ejecucin del hecho punible, derecho que es de carcter esencialmente civil, personal, incorporal y susceptible de ser transmitido por causa de muerte y cedido en el juicio una vez deducida la accin. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1966, segunda parte, seccin cuarta, p. 363.

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punidad y el secreto de estas operaciones. Se trata del modelo seguido por la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas (Conadep), establecida por el Presidente Ral Alfonsn en la Argentina, y presidida por el escritor Ernesto Sbato. El Informe Sbato no se plante establecer la suerte y paradero de cada una de las casi 9,000 personas desaparecidas cuya identidad comprob, porque la continuidad natural de la actividad de la Conadep eran las causas penales que se procesaran caso por caso y con mejores posibilidades de establecer esos hechos en forma pormenorizada. En Chile, en cambio, se saba de antemano que la mayor parte de los crmenes de lesa humanidad no seran procesados penalmente por imperio de la ley de autoamnista que Pinochet haba dictado en 1978, y cuyo efecto jurdico de ley penal ms benigna y de derecho adquirido para los potenciales acusados no se quera alterar. Por ello, la llamada Comisin Rettig se plante la necesidad de establecer una verdad circunstanciada para cada una de las vctimas cuyo caso llegara a su conocimiento20 . Esta verdad individualizada, verdadero hallazgo de la experiencia chilena, es la obligacin que el Estado y la sociedad debe a cada vctima y a cada familia de un desaparecido, obligacin que como dijo la Corte Interamericana en Velsquez permanece en vigencia en tanto subsista cualquier incertidumbre sobre la suerte y paradero de la vctima del abuso estatal. A pesar de lo mucho que se ha hecho en la Argentina para romper el ciclo de impunidad (mucho en comparacin con otros pases), es esta verdad individualizada la que en la amplia mayora de los casos sigue sin conocerse. Es por eso que el legado de la represin ilegal del gobierno del Proceso irrumpe repetidamente en la conciencia colectiva y en el debate pblico, como lo hizo durante varios meses a partir de las revelaciones del Capitn de Corbeta Adolfo Scilingo21 . Es a todas luces evidente que el Estado argentino tiene a su disposicin elementos de juicio que constituyen un rico acervo por donde empezar a averiguar lo que pas con cada desaparecido. Se puede empezar con los archivos de la Conadep y de todas las causas fenecidas por aplicacin de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida; se deben identificar los centenares de restos humanos enterrados como NN; se puede obligar a agentes del Estado que, como Scilingo, conocen aspectos importantes de los hechos, a prestar su colaboracin. Por ello, la falta de accin en este sentido compromete la responsabilidad internacional de la Argentina. Un tercer aspecto del contenido de la verdad a investigar y revelar es el que concibe al esfuerzo como un proceso en el cual las vctimas o sus familiares son
20 Informe Comisin de Verdad y Reconciliacin. T. I, at. 3, 1991. Tambin ver ZALAQUETT, Jos. Confronting Human Rights Violations Committed by Former Governments: Principles Applicable and Political Constraints. En: State Crimes: Punishment or Pardon, Nueva York: Aspen Institute, 1989, reimpreso en 13 Hamline L. Rev. 623, 1990. 21 VERBITSKY, Horacio. El Vuelo, Buenos Aires: Planeta, 1995. Ver tambin el histrico mensaje del General Martn Balza del 25 de abril de 1995 (ver MNDEZ, Juan E. Dead Reckoning. En: Hemisfile, Vol. 7, N 2, marzo-abril 1996, p. 9) y las acciones judiciales entabladas por familiares de desaparecidos a raz de esas revelaciones, El Derecho, 14 y 15 de septiembre de 1995.

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invitadas a ser odas por un ente estatal o al menos representativo de la sociedad en que viven, despus de que las autoridades se han negado a escucharlas y aun a recibirlas, cuando no las han hecho objeto de intimidaciones y amenazas para que no persistan en la averiguacin de la verdad. La Comisin Rettig y ms recientemente la Comisin de Verdad y Reconciliacin de Sudfrica hicieron hincapi en la necesidad de constituirse en lugares remotos del territorio nacional y de escuchar a las vctimas en audiencias pblicas, como parte de este proceso saneador. Escuchar a las vctimas es, claro est, slo un primer paso en la averiguacin de los hechos, ya que las familias no quieren que el informe final simplemente repita lo que ellas ya saben, y tambin porque sus dichos deben, en todo caso, ser corroborados. Pero el proceso en s mismo es parte del contenido de la obligacin, ya que el establecimiento de la verdad no puede hacerse al margen de los aportes que las vctimas hagan, y ms concretamente porque el objetivo fundamental de cicatrizar las heridas en el tejido social slo se puede lograr si se altera radicalmente la relacin que hasta ese momento el Estado y la sociedad tenan con las vctimas. En otros casos, las Comisiones de la Verdad han producido informes que incluan una verdad limitada. Por ejemplo, la establecida como parte de los acuerdos de paz para El Salvador incluy muy buena informacin sobre algunos casos (como el asesinato de los Jesuitas) pero relativamente poca sobre la estructura de los escuadrones de la muerte, un fenmeno represivo particularmente importante en ese pas. Adems, su informe incluy casos atribuibles a la oposicin armada, pero solamente de parte de una de las facciones del Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional. Estas limitaciones indudablemente restaron peso y valor a la experiencia, pero en todo caso el esfuerzo tuvo un balance positivo, tanto porque se reconoci que esos lmites eran propios de lo exiguo del tiempo asignado, como por el reconocimiento de que los comisionados y sus asesores trabajaron con absoluta buena fe e imparcialidad. La enseanza es, a nuestro juicio, que la verdad a descubrir debe ser comprensiva y representativa de la realidad represiva a la que se dirige, pero tambin que una verdad limitada es de todos modos vlida a condicin de haber sido obtenida imparcialmente y sin ocultamiento de otros aspectos significativos. Un debate importante se ha producido sobre si las comisiones de la verdad deben nombrar o no a los presuntos autores de los crmenes cuya identidad conocen a travs de su actividad investigativa. Ni la Comisin Sbato ni la Rettig incluyeron tales nombres, aunque en cada caso pasaron los antecedentes a la justicia para indagaciones ulteriores. La Comisin para El Salvador, en cambio, s public los nombres de los agentes presuntamente responsables y ello hizo an ms evidente la limitacin antes apuntada sobre el cubrimiento del universo represivo de los doce aos de guerra sucia en ese pas. En el caso de Sudfrica, como la misma Comisin de Verdad y Reconciliacin debe conceder amnistas individuales a quienes confiesen sus crmenes, y las presentaciones son pblicas, la individualizacin de autores ser inevitable. En Guatemala, la Comisin de la Verdad que inicia sus labores en estos das tiene expresamente limitado su cometido por los acuerdos de paz a no establecer responsabilidades individuales22 .

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Autores influyentes como Jos Zalaquett afirman que bajo ninguna circunstancia una Comisin de la Verdad debe revelar nombres, porque ello invadira automticamente la esfera de los rganos de justicia y vulnerara el derecho de los nombrados a un juicio justo, aun si el efecto de tal mencin sea una condena exclusivamente moral. A nuestro juicio, ello depende de la posibilidad concreta de que al informe de la Comisin de la Verdad sigan procesos penales contra los presuntos responsables. Si ese es el caso, convendr que la Comisin de la Verdad reserve esos nombres y someta los antecedentes respectivos a la justicia. Pero en muchos casos la Comisin de la Verdad ser el nico o el ltimo paso en direccin a la ruptura de la impunidad; en esa circunstancia, la reserva de los nombres de los presuntos autores har del informe algo menos que toda la verdad y se contribuir as ms bien al ocultamiento. Si no va a haber posibilidad de procesamiento y castigo, la Comisin de la Verdad debera revelar los nombres, a condicin de arbitrar algn medio para dotar a los as nombrados de un mnimo de debido proceso para ser escuchados antes de sufrir una condena moral. Otros esfuerzos conciben a las comisiones de la verdad como un intento de esclarecimiento de la verdad histrica, como lo hace el acuerdo respectivo del proceso de paz para Guatemala, y cuya Comisin, presidida por el jurista alemn Christian Tomuschat, acaba de iniciar sus actividades. Como lo revela el texto mismo del acuerdo, las partes han tratado en Guatemala, en forma no muy bien disimulada, de limitar al mnimo el esfuerzo investigativo de la Comisin para que no revele hechos concretos ni responsabilidades personales ni institucionales. Aun as, es de esperar que la probidad de los comisionados recin nombrados, la seriedad del trabajo de los funcionarios que Naciones Unidas contrate para asistirlos, y especialmente la presin de los organismos no gubernamentales de Guatemala, resulten en una considerable ampliacin del enfoque de esta Comisin. Desde ya, sin embargo, es posible destacar la falacia de intentar zanjar interpretaciones de acontecimientos histricos por sta o por cualquier otra va. La naturaleza misma de los acontecimientos histricos es que se prestan siempre a interpretaciones encontradas. Ni las Comisiones de la Verdad ni los procesos penales deben aspirar a hacer ms que lo que pueden hacer eficazmente: establecer una base fctica innegable sobre la cual se pueda luego avanzar con mayor precisin en las distintas interpretaciones de la historia23 . En definitiva, el esfuerzo debe estar dirigido al conocimiento y al reconocimiento, como lo ha expresado recientemente el autor ingls Timothy Garton-Ash en relacin con el experimento sudafricano24 . El conocimiento consiste en la verdad
22 Acuerdo sobre el establecimiento de la Comisin para el esclarecimiento histrico de las violaciones a los derechos humanos y los hechos de violencia que han causado sufrimientos a la poblacin guatemalteca, adoptado el 23 de junio de 1994 en Oslo. 23 OSIEL, Mark. Ever Again: Legal Remembrance of Administrative Massacre, 144 U. Penn. L. Rev. 463, 680 (1995). 24 GARTON-ASH, Timothy. The Curse and Blessing of South Africa. En: The New York Book Review, Vol. XLIV, N 13, 14 de agosto de 1997. Del mismo autor y sobre el tema de los archivos de la Stasi de la ex Alemania Oriental, ver The File. Londres: Harper Collins, 1997.

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de hechos que, a partir de la evidencia acumulada, ya no puedan negarse. Se podr siempre aducir causas exculpatorias de orden ideolgico o histrico, o razones de emergencia, de fuerza mayor, estado de necesidad, o imperioso requerimiento de la salvacin nacional, aunque se expresen estas justificaciones en sentido figurado o retrico. Pero lo importante es que, como ha ocurrido en gran medida en el Cono Sur, no puedan ya razonablemente negarse los hechos incontrastables de las atrocidades cometidas. En cuanto al reconocimiento, es una especie de transformacin que sufre la verdad histrica cuando ella es asumida en forma oficial por la sociedad y por el Estado, al decir del filsofo norteamericano Thomas Nagel25 . Al establecer los hechos de esta manera solemne y oficial, la sociedad le dice a las vctimas que su padecimiento no ha pasado desapercibido y que se lo conoce y se lo reconoce con la intencin de contribuir a evitar que se repita en el futuro.

IV. LA OBLIGACIN ESTATAL Y EL PROBLEMA DE LA JURISDICCIN Al suscribir tratados internacionales, los Estados se comprometen a que las disposiciones en ellos contenidas se conviertan en derecho interno. Esto es especialmente cierto en el caso de tratados que consagran derechos para las personas. En la mayora de los pases latinoamericanos, los tratados internacionales son parte integrante del derecho nacional* desde el momento de su ratificacin, sin necesidad de legislacin de implementacin. Ms an, en las constituciones ms recientes se consagra el principio de que tales tratados tienen rango constitucional o, cuando menos, que ocupan un rango intermedio: inferior en jerarqua a la Constitucin pero superior a las leyes. De ah que la inexistencia de legislacin especfica no puede ser obstculo para la vigencia de un derecho que se encuentra consagrado en un instrumento internacional. Desde luego, una obligacin internacional puede cumplirse de varias maneras y por va de diversos poderes del Estado. Al derecho internacional le es indiferente que esa obligacin se cumpla por va administrativa, judicial o del Poder Legislativo, de la misma manera que la divisin de poderes sera inoponible a la comunidad como causal de incumplimiento de una obligacin solemnemente contrada ante ella. Por ello, en principio sern vlidas diversas experiencias o intentos de dar cumplimiento a la obligacin de investigar y revelar la verdad sobre violaciones masivas y sistemticas de los derechos humanos fundamentales. Es posible concebir tal cumplimiento, por ejemplo, por va de una comisin investigadora del Congreso, o por va de una Comisin de la Verdad organizada bajo el mbito del poder
25 Citado por Lawrence Weschler en Epilogue, State Crimes, Op. Cit., nota 17, p. 93. Tanto en Garton-Ash como en Nagel, la palabra inglesa que aqu se traduce como reconocimiento es acknowledgement. * Nota de los compiladores: sobre incorporacin del derecho internacional en el derecho interno, ver en el mismo ejemplar, DULITZKY, Ariel. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado.

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administrador, o hasta por una oficina del Defensor del Pueblo26 . Lo que importa es que el Estado cumpla, que lo haga de buena fe y en forma completa dentro de la medida de sus posibilidades. Reconocemos que esta clusula de en la medida de sus posibilidades puede abrir una inmensa vlvula de escape a los Estados para el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Sin embargo, nos parece que esta es una obligacin de medio y no de resultado, ya que no es inconcebible que ciertos aspectos de la verdad estn perdidos para siempre. Adems, la obligacin de cumplir de buena fe, vigente siempre como mtodo de interpretacin de toda obligacin internacional27 , ser siempre una forma de acotar ese margen, conforme a las circunstancias. Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien corresponder arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en derecho interno el Poder Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es al estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporacin de las normas internacionales al derecho interno. Por ello, no podemos estar de acuerdo con la invocacin de falta de jurisdiccin que se hace en el voto del Dr. Cortelezzi, formando mayora, para rechazar el pedido de medidas de investigacin e informacin en una de las causas reabiertas a raz de las declaraciones del Capitn Scilingo28 . Si las normas procesales son insuficientes o guardan silencio sobre cmo dar eficacia a una obligacin que se percibe como efectiva y vinculante, la responsabilidad de los tribunales es la de disear un remedio adecuado lo que en el derecho anglosajn suele llamarse fashioning a remedy. Para ello no es necesario echar mano a concepciones fantasiosas ni antojadizas de las atribuciones que cada tribunal tiene; basta con aplicar analgicamente medidas previstas en los ordenamientos procesales (citacin de testigos, obtencin de documentos, etc.). Esta aplicacin analgica es posible sin mayor violencia a las funciones tradicionales de los jueces, porque el fin inmediato de cada medida es el mismo el conocimiento de la verdad de los hechos aunque el propsito ltimo no sea castigar penalmente ni imponer indemnizacin por responsabilidad civil. Tampoco nos parece persuasivo el argumento de que las leyes de pseudo-amnista o decretos de indulto hagan imposible tales medidas. Para ello se alegan dos variantes argumentativas: una es que ya no existe causa penal porque el efecto jurdico de esas leyes y decretos es el de dar por fenecida la accin penal29 . La otra es que no se puede citar a quienes conocen de los hechos porque se violara el

26 Ejemplo de esta ltima es el informe del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras, Leo Valladares. Ver su informe Los Hechos Hablan por S Mismos, publicado en versin inglesa por Human Rights Watch, Washington, 1994. 27 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31 y art. 26. 28 CNCrim. y Correc. Fed., en pleno, julio 18, 1995; Causa N 76, Hechos ocurridos en el mbito de la Escuela de Mecnica de la Armada, en El Derecho, Buenos Aires, jueves 14 de septiembre de 1995, p. 10. 29 Ibd, voto Dra. Riva Aramayo, p. 14.

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principio de non bis in idem as como su derecho a negarse a declarar contra s mismos30 . El primer argumento es de un excesivo formalismo, y reduce la actividad jurisdiccional a la accin penal. En rigor, en la peticin a que aludimos no se insta la accin penal contra persona alguna, sino que se solicitan medidas de esclarecimiento de hechos cuyo conocimiento compete a los tribunales, y con el objeto de dar cumplimiento a una obligacin internacional. El segundo argumento es tambin insostenible, porque las medidas de investigacin propuestas al slo fin de dar eficacia al derecho a la verdad no son homologables a un proceso penal. El presunto responsable de un delito no puede invocar el ne bis in idem si las preguntas que se le formulan no estn destinadas a sancionarlo penalmente. De la misma manera, su derecho a no declarar contra s mismo se reduce exclusivamente a aquellas declaraciones que puedan resultar en una sancin penal. Como tal sancin est definitivamente excluida por virtud de las leyes y decretos que consagraron la impunidad de los hechos, la persona que conoce de ellos est obligada a responder a las preguntas que le formulen los tribunales, tanto por su calidad de testigo como por su condicin de agente del Estado que debe coadyuvar al cumplimiento de obligaciones de ese Estado. En este caso, la obligacin de declarar es anloga a las obligaciones de prestar testimonio en causas civiles o administrativas, en las cuales no rige tal derecho a no colaborar con la justicia, ni an en el caso de que el declarante fuera tambin demandado, lo cual ni siquiera es el caso de estas medidas investigativas. Lo contrario sera dar a las leyes y decretos de impunidad un alcance no contemplado y que hara aun ms flagrante el privilegio en favor de los presuntos actores represivos: no slo se beneficiaran de la extincin de la accin penal, sino que adems, a diferencia de otros testigos, se les dara inmunidad para no colaborar con la accin de la justicia. Como ha dicho Harry Blackmun, ex juez de la Corte Suprema norteamericana, una ley del Congreso jams debe ser interpretada de modo de violar el derecho de gentes si existe cualquier otra interpretacin posible31 . Esto significa que, en todo momento, el juez debe buscar la interpretacin ms restrictiva de las leyes de impunidad, de modo de hacerlas compatibles con otras obligaciones internacionales del Estado. No obsta a esta tesis el hecho obvio de que, en algunas circunstancias, ser el Ejecutivo el poder que est en mejores condiciones de cumplir con la obligacin de investigar y revelar la verdad, ya que los documentos estarn en archivos dependientes del Ejecutivo, y porque los agentes con conocimiento de los hechos sern integrantes de las fuerzas armadas o de seguridad, por definicin dependientes de la rama ejecutiva. Si el Ejecutivo cumple de buena fe con el contenido de la obligacin en su totalidad, no habr papel alguno que tenga que jugar el Poder Judicial. Si en cambio no hay voluntad poltica en el Ejecutivo de seguir investigando la verdad
30 Ibd, voto Dr. Cortelezzi, p. 10. 31 BLACKMUN, Harry. The Supreme Court and the Law of Nations. En: 104 Yale L.J. 39, citando el caso Murray vs. Schooner Charming Betsy, 6 US (2 Cranch) 64, 118 (1804).

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hasta dar respuesta completa al inters legtimo de cada vctima, los tribunales tienen la obligacin de arbitrar medios para hacer efectivo ese cumplimiento, mediante rdenes impartidas por los jueces a las autoridades administrativas respectivas o mediante allanamientos de locales o citaciones para declarar como testigos32 . Afortunadamente, las batallas jurdicas para obtener el reconocimiento del derecho a la verdad no terminan con las leyes de amnista, condenadas moralmente con fuerza cada vez mayor. En la Argentina, una de las varias causas reabiertas a raz de las declaraciones de Scilingo se encuentra a decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En ella, el nuevo Procurador General de la Nacin, Nicols Eduardo Becerra, ha emitido un dictamen favorable a la peticin de que la Cmara Federal de la Capital asuma su competencia y realice diligencias para establecer el destino y paradero de los desaparecidos en dependencias del I Cuerpo de Ejrcito durante la guerra sucia33 . La misma Cmara Federal, en peticiones similares referidas a la causa por los crmenes cometidos en la Escuela de Mecnica de la Armada, ha convocado a algunos testigos a prestar declaracin con similar propsito. En el Uruguay, el senador Rafael Michelini ha iniciado una intensa campaa para formar una Comisin de la Verdad sobre el tema de los desaparecidos durante la dictadura militar. Como parte de esa campaa, el senador Michelini radic ante un juzgado penal una notitia criminis sobre el presunto enterramiento clandestino de esos desaparecidos, luego de su fusilamiento. El juez Alberto Reyes ha dado curso a la peticin con base en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, recientemente incorporada al derecho interno uruguayo, y cuyo art. 10 prohibe la invocacin de circunstancias excepcionales para violar las obligaciones all asumidas34 . En Guatemala, la ley de amnista dictada en diciembre de 1996 para culminar el proceso de paz es la primera en su gnero que contiene excepciones a su aplicabilidad a crmenes gravsimos. Adems, las organizaciones no gubernamentales de ese pas han presentado acciones judiciales, hasta ahora exitosas, para impedir su extensin a algunos de los crmenes ms notorios de los ltimos aos35 .

32 Un segundo argumento del voto del camarista Cortelezzi en el caso aludido es que el Estado argentino ha dado cumplimiento sustancial a la obligacin. Aunque el grado de cumplimiento del Estado argentino, por va de la Conadep y de los juicios a los comandantes es altamente loable, no se ha hecho todo lo que est en manos del Estado hacer para dar a cada familia la informacin particularizada sobre el destino y paradero de cada desaparecido, aspecto fundamental de lo que, como vimos, integra el contenido del derecho a la verdad. 33 Aguiar de Lapac, Carmen s. Recurso Extraordinario (Causa N 450), dictamen del 8 de mayo de 1997. 34 MICHELINI, Felipe,. El largo camino de la verdad. En: Revista IIDH, N 24, de prxima aparicin. 35 Ver en general, Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado, Memoria del Taller Internacional Metodologa para una Comisin de la Verdad en Guatemala, Alianza contra la Impunidad, Guatemala, 1996.

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V.

CONFLICTO ENTRE VERDAD, JUSTICIA Y RECONCILIACIN

Aunque el derecho a la verdad y a la justicia tenga slidos fundamentos jurdicos, es preciso abordar los argumentos polticos y ticos que a menudo se esgrimen para defender polticas pblicas que favorecen el olvido y la clemencia. El argumento ms frecuentemente utilizado para justificar las leyes de amnista es la necesidad de la reconciliacin nacional para cerrar un ciclo de enfrentamientos. Este objetivo es prioritario, especialmente en momentos en que un pas procura encontrar soluciones negociadas a un conflicto armado, como en El Salvador y en Guatemala. La amnista es necesaria para facilitar la reintegracin de combatie ntes a la vida poltica pacfica, y esa necesidad ejerce poderosa presin en favor de una amnista simtrica para los integrantes de las fuerzas armadas regulares. Tal tipo de amnista es adems un requisito del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos no internacionales36 . Pero esa amnista exigida por el derecho internacional es la que se refiere a delitos propios del conflicto mismo, como los de rebelin y sedicin, y no a las violaciones gravsimas a las leyes de la guerra que hayan cometido los insurgentes. Paralelamente, es admisible una amnista que cubra las violaciones relativamente leves cometidas por las fuerzas del orden, como arrestos arbitrarios y malos tratos leves, pero la amnista que ponga fin al conflicto no debe cubrir ni crmenes de guerra ni crmenes de lesa humanidad. De todos modos, sera un error oponerse al objetivo de la reconciliacin nacional. Antes bien, el objeto fundamental de toda poltica dirigida a reivindicar la verdad y la justicia debe ser la reconciliacin37 . Pero la reconciliacin no puede ser impuesta por decreto. La preservacin de la impunidad para los crmenes ms graves supone exigir de las vctimas que renuncien a su derecho, sin exigir de los que violaron sus derechos ninguna conducta especial. El resultado no es una reconciliacin verdadera, porque la reconciliacin requiere algn acto de contricin por parte de los responsables de los daos cometidos, as como algn gesto por parte de la sociedad y el Estado para con las vctimas. Entre los autores que reconocen la necesidad de comportamientos afirmativos por parte del Estado para restaurar la verdad y la justicia frente a violaciones masivas y sistemticas, hay quienes postulan la necesidad de poner el nfasis en la investigacin y divulgacin de los hechos violatorios y de las circunstancias que los rodearon, pero prefieren no exigir de los Estados demasiado en cuanto a procesar penalmente a los responsables. El principal exponente de esta corriente es Jos Zalaquett, para quien el conocimiento de toda la verdad es condicin de legitimidad de toda poltica pblica dirigida a superar la impunidad38 . Otros favorecen directamente la renuncia a todo intento de procesamiento penal y proponen el estableci36 Art. 6 (5), Protocolo Adicional I de 1977 a las Convenciones de Ginebra. 37 ZALAQUETT, Jos. Balancing Ethical Imperatives and Political Constraints: The Dilemma of New Democracies Confronting Past Human Rights Violations, 43 Hastings L. J., 1992, p. 1430. 38 Ibd.

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miento de Comisiones de la Verdad como nica respuesta39 . As concebidas, las comisiones de la verdad se convertiran en pobres sustitutos de la justicia (justicia con minscula al decir de Garton-Ash) y su efecto sera peor an que el de no hacer nada. Precisamente el valor de las Comisiones de la Verdad ms exitosas es que su creacin no estaba basada en la premisa de que no habra juicios, sino que eran un paso en el sentido de la restauracin de la verdad y, oportunamente, tambin de la justicia. Esto no significa negarle valor a un esfuerzo serio y honesto de confrontar a la sociedad con la verdad sobre los crmenes horrendos del pasado reciente. Creemos, con el juez Richard Goldstone, de Sudfrica, que un esfuerzo tal constituye un paso importante en la direccin de la justicia40 . Pero lo es slo bajo la condicin de que las vctimas y la sociedad lo reciban como un elemento de una poltica global y comprensiva de superacin de la impunidad y no como un intento de canjear el derecho a la justicia por un informe. Adems, aunque las Comisiones de la Verdad sean una novedad digna de ser estudiada y adaptada a diversas situaciones, su proliferacin en aos recientes reclama un estudio detenido. Las experiencias mencionadas hasta ahora son uniformemente positivas, aunque con algunas variaciones. Pero tambin se han dado experimentos fallidos, como el de Hait, en que la Comisin de la Verdad auspiciada por Naciones Unidas no produjo ninguna informacin importante que no se conociera de antemano, y cometi adems el gravsimo error de mantener su propio informe en el secreto durante varios meses41 . Es de esperar que la Comisin de la Verdad recientemente constituida en Guatemala rinda mejores frutos pero, como se menciona ms arriba, las condiciones de su creacin por va de los acuerdos de paz no son alentadoras. La atencin del mundo est hoy puesta en la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin de Sudfrica, cuyo perodo de funcionamiento culmina a fines de 1997. Se trata del primer intento de vincular especficamente los objetivos de verdad, justicia y reconciliacin en el cometido mismo de la comisin, que preside el Arzobispo Desmond Tutu. La ley de creacin incluye una amnista (indemnity en el lenguaje
39 KRAUTHAMMER, Charles. Truth, Not Trials, The Washington Post, 9 de setiembre de 1994; FORSYTH, David. Conferencia Legal Justice for Human Rights Violations: A Political Analysis, Kroc Institute for International Peace, Universidad de Notre Dame, 5 de febrero de 1996; PASTOR, Roberto, citado en The Nation: Nuremberg Isnt Repeating Itself, The New York Times, 19 de noviembre de 1995. En la medida en que estos autores se basan en los escritos de Zalaquett, distorsionan su posicin. Aunque indudablemente Zalaquett favorece la Verdad por encima de la Justicia, l admite que para los crmenes de lesa humanidad el derecho internacional exige el castigo. Su posicin es que los gobiernos democrticos deben ser alentados a procesar penalmente a los violadores de derechos humanos si pueden hacerlo, pero que no debemos exigirles que cumplan esa obligacin si al hacerlo se pone en peligro la estabilidad democrtica y se arriesga la recurrencia de los hechos que precisamente se quieren superar. Cit., p. 1428. 40 Citado en Garton-Ash, ver supra nota 23. 41 BRODY, Reed. Impunity Continues in Haiti, en NACLA Report on the Americas, septiembreoctubre 1996.

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EL DERECHO A LA VERDAD

jurdico sudafricano) condicionada a la confesin de los crmenes y a la veracidad del testimonio respectivo. Al final del proceso, quienes no se hayan valido de la oportunidad de solicitar la amnista o quienes no hayan sido veraces y completos en sus dichos pueden ser procesados penalmente. Tambin sern excluidos de la misma quienes, a juicio del panel especial conformado por jueces que otorga el beneficio, hayan actuado con especial malicia o para ganancia personal42 . Entre tanto, algunos juicios penales por atrocidades cometidas durante el rgimen del apartheid se vienen procesando. Al final, las condiciones especiales de Sudfrica seguramente resultarn en un alto grado relativo de impunidad para los mltiples crmenes atroces ocurridos entre 1960 y 1993, y habr que juzgar la validez de la Comisin de Verdad y Reconciliacin conforme a sus resultados. Pero entre tanto se ha conseguido ya arrojar mucha luz sobre hechos que se mantenan ocultos, se ha logrado concitar la atencin de la ciudadana sobre los mismos, y se ha impuesto la condicin a quienes se creen con derecho a pedir clemencia en aras de la reconciliacin a que hagan su propio aporte a la cicatrizacin de las heridas en el cuerpo social. En definitiva, conviene recordar que el derecho a la verdad no slo es parte integral del derecho a la justicia, sino que en algunas circunstancias se hace efectivo de manera ms completa y satisfactoria mediante procesos penales transparentes y conducidos con todas las garantas de un juicio justo. Esta afirmacin no se hace para negar validez a las comisiones de la verdad, sino para salir al cruce a cierto prejuicio contra los procesos penales a los que se ve automticamente como expresiones de una actitud vengativa, o en todo caso como inherentemente desestabilizadores43 . En realidad, la experiencia histrica no avala esa postura. El juicio contra los integrantes de las juntas militares en la Argentina no slo contribuy tanto como la Conadep al conocimiento y al reconocimiento social de las atrocidades del Proceso, sino que ha tenido un efecto profundamente estabilizador sobre la democracia del pas. Por supuesto, la postura inversa no es demostrable; el argumento poltico en favor de los juicios no puede basarse en una apuesta sobre el comportamiento eventual de los enemigos de la democracia (lo cual a su vez depende del poder residual relativo que todava conserven), sino en la calidad de la democracia que se pretende construir a la salida de una tragedia nacional signada por el crimen de Estado y su impunidad44 . Importa aqu analizar si hay o no ventajas comparativas que indiquen la conveniencia de tratar de satisfacer el derecho a la verdad por va de una Comisin de la Verdad o por va de los juicios penales. Es cierto que las comisiones de la verdad
42 Repblica de Sudfrica, Ley de Promocin de la Unidad Nacional y Reconciliacin (Promotion of National Unity and Reconciliation Bill) B 30-95. 43 Ver cita 35. 44 MNDEZ, Juan E. Introduction, en Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies, A. James McAdams (ed.), U. of Notre Dame Press, 1997. Adems de los argumentos jurdicos para la obligacin de castigar, la mejor exposicin de los argumentos ticos y polticos en favor de los procesos penales en casos de crmenes de lesa humanidad en NEIER, Aryeh, What Should be Done About the Guilty, en New York Review of Books, 1 de febrero 1990, p. 32.

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pueden concentrar el esfuerzo en pocos meses o aos y forzar as la atencin de la comunidad nacional en un proceso de esclarecimiento que tiene, por lo mismo, un efecto de catarsis social de gran valor. Tambin tienen el mrito de dar rpida satisfaccin al legtimo inters de las vctimas en ser escuchadas y respetadas en su sufrimiento por un cuerpo oficialmente delegado para representar a la sociedad en esa tarea. Y por cierto, pueden cumplir una tarea muy til de recopilacin preliminar de pistas y evidencias que luego facilitarn enormemente la labor de fiscales y jueces. Pero como mtodo de averiguacin de los hechos las comisiones de la verdad tienen una limitacin importante, porque a pesar de los esfuerzos investigativos y de corroboracin, tendern a reflejar mucho ms la visin de las vctimas o en todo caso dependern, para una visin ms equilibrada, de la cooperacin de los represores, que rara vez se presta voluntariamente. Precisamente por no ser rganos jurisdiccionales, las comisiones de la verdad en general no cuentan con los instrumentos de investigacin y de autoridad estatal para hacerse de pruebas compulsivamente, como s lo hacen los tribunales de justicia. Adems, todo proceso de bsqueda de la verdad fctica es implcitamente falible; ni las comisiones de la verdad ni los tribunales estn exentos de cometer errores. Pero como mtodo de llegar a la verdad, no se ha encontrado hasta ahora forma ms eficiente que la confrontacin sistemtica del procedimiento contencioso45 . Adems, la verdad obtenida en juicio en que los acusados gozan de igualdad de armas para confrontar la prueba de cargo, ofrecer la propia e invocar causales de justificacin de todo tipo tiene un poder persuasivo y una calidad especial que la hace innegable. Ese carcter de innegable de los hechos en disputa es al que debe aspirar el Estado que quiera cumplir de buena fe con su obligacin de hacer respetar y garantizar el ejercicio del derecho a la verdad.

45 En relacin con los lmites del procedimiento como mtodo para alcanzar la verdad, ver FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Madrid: Trotta, 1995, pp. 51-70.

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LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN PASES EN TRANSICIN

Caractersticas especiales del papel del Defensor del Pueblo en pases en transicin*
Ivn Bizjak Defensor del Pueblo de Eslovenia

Las condiciones en pases en transicin se diferencian de aquellas de pases con democracias establecidas. Los segundos se encuentran atravesando un proceso de democracia reforzada y de respeto a un gobierno basado en principios de legalidad, lo que al mismo tiempo significa que se encuentran establecidos los mecanismos para la debida proteccin de los derechos del individuo y la garanta de su seguridad. Como resultado de las numerosas incapacidades en la maquinaria normativa e institucional del Estado, el papel del Defensor del Pueblo en condiciones de transicin y en condiciones que llevan al establecimiento de un nuevo Estado es ms importante que en aquellas de democracia tradicional, ya que el Defensor del Pueblo contribuye al fortalecimiento de la democracia, al gobierno basado en principios de legalidad y a la modernizacin de las entidades estatales. Esta reglamentacin se refiere a las condiciones en pases en transicin de Europa Central y Oriental. La primera parte analiza algunas caractersticas especiales de la transicin y las metas claves de la transformacin democrtica, hasta la realizacin donde el Defensor del Pueblo puede aportar su contribucin. La segunda parte enfoca los modos en los cuales el Defensor del Pueblo puede influenciar para resolver los problemas claves relacionados con la transicin. Como punto de partida, veremos el caso de Eslovenia y con relacin a esto, la soluciones del Defensor del Pueblo en derechos humanos. El Defensor del Pueblo tambin toma en cuenta informacin disponible de los pases en juego y sus informaciones estn parcialmente basadas en resultados de una encuesta llevada a cabo a los defensores del pueblo de pases en transicin, donde se pregunt a los entrevistados sus puntos de vista acerca de la caracterstica especial del papel y la influencia del Defensor del Pueblo en dichas circunstancias. Once defensores del pueblo de pases de Europa Central y Oriental participaron en esta encuesta1 .

* Conferencia realizada en el marco de la 7ma. Conferencia del IlO, Durban, Sudfrica. 1 Defensores del Pueblo o instituciones relacionadas de los siguientes pases tomaron parte en la encuesta: Bosnia-Herzegovina (Federacin), Croacia, Latvia, Hungra, Macedonia, Moldavia, Polonia, Rumania, Eslovenia, Ukrania, Uzbekistn.

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I.

CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA TRANSICIN

Transicin significa un cambio de un sistema social y econmico a otro. Tengo la intencin de dejar el aspecto econmico de lado, a pesar de que puede decirse que esta transformacin tambin se refleja en la defensa de derechos humanos, particularmente aquellos de naturaleza social. En el campo poltico esto implica una transicin de un sistema esencialmente totalitario a un sistema democrtico, el establecimiento de un Estado basado en un principio de legalidad y derechos humanos. El sistema del cul la transicin eslovena se deriva no era favorable para los derechos humanos. A pesar de los esfuerzos hechos hacia una democracia, La prctica y la cultura de proteger los derechos humanos no fue establecida. En la esfera social, sin embargo, una sensibilidad poderosa hacia temas de derechos humanos fue establecida antes del desmantelamiento del sistema antiguo. Esto se reflej claramente en los esfuerzos para lograr independencia y para democratizar el previo Estado comn y en la Constitucin eslovena. Esta sensibilidad disminuy considerablemente ms tarde, especialmente dentro de esos sectores de sociedad civil que se convirtieron en una elite poltica. Al mismo tiempo, se dio un debilitamiento de la sociedad civil, que actualmente se siente sobre todo en la redaccin de principios en reas donde la sociedad civil tiene que desempear el papel correctivo a los deseos de las elites polticas. Una transicin tipo transformacin significa cambios radcales para la legislatura, la estructura de autoridades y la prctica de las entidades estatales. Con la actualizacin de cambios democrticos pareca posible que este enorme trabajo podra terminarse en un corto tiempo. Sin embargo, cada vez se ve ms claramente que esto es un proceso largo y complejo. Es particularmente muy difcil y moroso lograr un cambio de mentalidad para cambiar la prctica de las entidades estatales y de sus funcionarios. En Eslovenia y en otros pases que aparecieron despus del colapso del comunismo, existe otra necesidad para establecer la subjetividad integral estatal y resolver los numerosos temas que trajo la independencia. Esto es slo un breve perfil de los procesos que an se encuentran en desarrollo en Eslovenia y en otros pases de Europa Central y Oriental. Las consecuencias de dichos cambios son por un lado inestables, y debido a los frecuentes cambios, no siempre consistentes en un sistema legal; y por otro lado, las entidades estatales se encuentran tan sobrecargadas de pedidos, que poder decidir los cambios es a veces un proceso largo e ineficiente. A esto deben aadirse los errores que ocurrieron en el pasado. Al mismo tiempo mucha gente encuentra problemas que anteriormente eran desconocidos, particularmente el desempleo y problemas sociales. 1. Un Estado democrtico basado en el principio de legalidad Los derechos humanos slo pueden protegerse en un Estado democrtico basado en principios de legalidad. La transicin es un paso a ese Estado. El que hablemos de medios de transicin, quiere decir que estamos conscientes que an no

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hemos logrado la meta. La transicin requiere un cambio (modernizacin) de la legislacin, estructura y prctica, pero esto no puede lograrse sin un cambio fundamental en el pensar de aquellos que toman las decisiones. Un Estado basado en principios de legalidad puede definirse como un gobierno fundado en principios de legalidad ms que en principios del pueblo (Bobbio). Entiendo el concepto del Estado basado en principios de legalidad en un sentido tangencial. Dadas las condiciones favorables de una operacin convergente de todas las estructuras a las cuales se refiere el principio de legalidad desde la legislacin, al ejercicio directo de autoridad el ideal de legalidad puede lograrse con deseo, y a travs de una operacin muy atenta de todos los mecanismos establecidos para ello, es posible preservar un estado de cosas que es lo ms cercano posible a lo ideal. De este modo es posible eliminar y prevenir irrupciones de reglas por parte de individuos, de lo que ningn Estado puede estar inmune, sea un caso de arbitrariedad del ltimo funcionario en la ventanilla de informaciones de la unidad administrativa, de un polica en la calle, o de una entidad legislativa. Para poder establecer los principios de legalidad debe existir la ley, un sistema legal integral, interconectado, consistente, que cambia y se adapta de tal modo que mantiene y refuerza la confianza de los ciudadanos en la ley que es igual para todos y que al presente se implementa. Todos pueden esperar por medio de esto el estar protegidos en sus derechos e intereses y al mismo tiempo saber que no ser posible evitar las sanciones prescritas si su conducta no est de acuerdo con lo establecido. Por supuesto, la situacin ideal descrita slo confirma el punto bsico, que un Estado basado en el principio de legalidad es un ideal. Una consolidacin democrtica es por otro lado sine qua non para la afirmacin efectiva y la proteccin de los derechos humanos. Este elemento es especialmente importante para formas no judiciales de proteccin de los derechos humanos, tales como las instituciones del Defensor del Pueblo. No tengo la intencin de llegar a meditaciones teolgicas en lo referente a la definicin de democracia. Lo importante para la discusin del marco que permite la proteccin eficaz de los derechos humanos son las dos dimensiones fundamentales de democracia como las define Dahl. Estas son la competencia pluralista y la participacin poltica. La realizacin de estas dos dimensiones tiene una gran influencia en el comportamiento de una minora selecta y medios que no pueden actuar arbitrariamente con impunidad o permitir un sistema legal que brinde una prioridad clara a grupos especficos mientras se marginaliza a otros. Un sistema de incertidumbre organizada, para utilizar la definicin de democracia de Przevorski, podra generar la usurpacin de poder por un cierto grupo de lite, lo que resulta la amenaza ms grande al respeto de derechos y libertades. Por supuesto una competencia verdaderamente pluralista no aparece tan pronto como las elecciones multipartitas se hacen posible. Esto es inclusive ms verdadero de la participacin poltica en el sentido ms amplio de la palabra. Para poder juzgar cuan lejos podemos ir por el camino de la transformacin, sera oportuno examinar hasta qu punto se ha llevado a cabo el procedimiento y mnimos institucionales que

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sabemos de la teora de Dahl2 . A pesar de que este criterio ha sido formalmente reunido, est claro que substantivamente algunos de ellos son implementados de manera muy dbil en muchos pases de transicin, particularmente en lo referente al pluralismo de fuentes de informacin y la conexin casual entre principios de gobierno y el deseo de sus votantes. 2. El aspecto social de la transicin Mientras consideramos los aspectos legales y polticos de la transicin, no debemos olvidar el aspecto social. Tanto como las libertades, la democracia requiere un nivel social tolerable. El proceso de transformacin trae nuevos problemas sociales en varias categoras. Normalmente hablando, muchas personas estn enfrentando la amenaza de querer y pobreza, que es lo opuesto de lo que esperaban. Este desarrollo es para mucha gente un factor que mina su dignidad humana y por lo tanto los derechos fundamentales basados en ella no necesitan ser demostrados especficamente. Para establecer un Estado democrtico slido que respete los derechos humanos, es importante establecer vlvulas de seguridad social extensivas, al mismo tiempo que democracia y una economa de mercado3 . De otro modo existe el peligro de que los resultados logrados democrticamente de principios econmicos y sociales, se mantengan por debajo de un umbral de tolerancia dado para grandes secciones de la poblacin4 .

II. EL PAPEL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EN PASES EN TRANSICIN Despus de esta reflexin teortica de las caractersticas especiales de las circunstancias de la transicin, veamos los problemas concretos que encara el Defensor del Pueblo y el modo de resolverlos. 1. Problemas fundamentales que se derivan de transiciones circunstanciales Algunos problemas especficos para pases en transicin han sido ya mencionados en la primera seccin. Veamos en primer lugar qu problemas de transicin son percibidos por el Defensor del Pueblo en los diferentes pases en transicin. La encuesta preguntaba: Observa usted en su pas algn problema especial que sea

2 Los mnimos de procedimiento e institucionalidad de Dahl: libertad de expresin, derecho activo de votar, derecho pasivo de votar, derecho de las elites para competir en votos, pluralismo de fuentes de informacin, elecciones libres y justas e instituciones que establecen una conexin causal entre las polticas del gobierno y el deseo de los votantes. 3 Cf. MERCAL. Teorije transformacija, demokraticna konsolidacija postavtoritarnih druzb. En: Kaj je politika?. Ljubljan: Ed. Adolf Biblic, 1977. 4 Ibd.

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importante para el Defensor del Pueblo y que sea resultado de la transicin?. Las respuestas de los defensores del pueblo en pases de transicin han sido clasificadas en tres grupos: Legislacin: Legislacin se encuentra an inestable (Rumania) Legislacin no se encuentra en lnea con convenciones internacionales y la Constitucin (Bosnia Herzegovina) Insuficiente conocimiento de cambios de legislacin dentro del pblico, especialmente con respecto al sistema de vivienda y el sistema de asistencia social (Latvia) Irregularidades en la legislacin, especialmente inestabilidad de regulaciones en la esfera comercial impuestos, obligaciones, etc (Polonia) Organizacin de trabajo de entidades estatales: Reforma del sistema judicial es necesaria (Uzbekistn) Estndar profesional inapropiado y ticas personales dentro de oficiales a cargo de la proteccin de derechos humanos (Latvia) Uniformidad de autoridad reflejada en control estricto de los tribunales (Bosnia-Herzegovina) Demoras en los procesos legales (Polonia) Ineficiencia de soluciones tradicionales legales (Ukrania) Falta de tradicin en la proteccin de derechos humanos (BosniaHerzegovina) Administracin no profesional y politizada y polica (Bosnia-Herzegovina) Inconsistencia del sistema de cuidado de salud (Polonia) Problemas sociales y polticos: Serias violaciones de derechos sociales y econmicos (Ukrania) Problemas de migracin, ecologa y desempleo (Moldavia) Condiciones econmicas dificultan el ejercicio de los derechos de los demandantes, especialmente en lo relacionado a asistencia social, vivienda, el derecho a la dignidad personal, derechos de los nios y el derechos del minusvlido (Rumania) Cambio de estructura de propiedad en todos los sectores (Croacia) Lmites de recursos destinados para seguridad social (Polonia) A pesar de que se mencionan diferentes problemas para diferentes pases, la mayora de ellos es aplicable a todos. Las respuestas confirman los principales problemas de un proceso de transicin y tambin son identificados por el Defensor del Pueblo en Derechos Humanos de Eslovenia5 .

5 BIZJAK, Ivn. Clovekove pravice v Sloveniji danes. En: Clovekove pravce v Sloveniji danes Studijski dan Komisije Pravicnost n mir. Ljubljana: Druzina, 1999, pp 15-16.

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No se ha establecido un sistema legal estable y como resultado, los principios legales son dbiles y algunas veces contradictorios; muy seguido se utiliza la posibilidad de una decisin arbitraria y los ciudadanos perciben estos cambios a las leyes que traen soluciones incompletas, como violaciones a sus derechos. No es sorprendente que de manera seguida se presenten pedidos para hacer revisiones de constitucionalidad y legalidad y recientes anulaciones de las variadas leyes. Las demoras en la emisin de reglamentos ejecutivos son ms la regla que la excepcin y por lo tanto, ni siquiera las reglas importantes para los derechos del individuo pueden comenzar a implementarse correctamente. Se ha intentado llenar los vacos legales por medio de analogas, que generalmente terminan siendo en detrimento del individuo. Las instituciones legales no toman decisiones dentro del tiempo legal establecido o dentro de un perodo razonable. Algunas de ellas no implementan las reglamentaciones debidamente. El tiempo necesario para proteger los derechos en los tribunales tiene el mismo efecto en muchos casos, como si dicha proteccin no hubiera existido nunca. Muchos problemas sociales se van tornando peores, lo que consecuentemente significa la marginacin de un sector de la poblacin y hace que se los conduzca a una posicin donde no vean ningn futuro ni salida alguna. Esto es aplicable en particular a aquellos problemas cuya causa radica en un perodo largo de desempleo. El Defensor del Pueblo de Polonia tambin cita los inestables informes del sistema legal y la falta de claridad en el frecuente cambio de reglamentaciones, y a su vez llama la atencin a los problemas de interpretacin de las reglamentaciones utilizando solamente instrucciones internas o correspondencia 6 . Con respecto a problemas relacionados con la duracin de procesos en los tribunales, el Defensor del Pueblo de Hungra seala que los jueces muy seguido entienden su independencia recientemente adquirida como intocable e irresponsable. Otras tantas caractersticas ligadas a la transicin provienen de informes del Defensor del Pueblo de Eslovenia, que indica que se rectifican demasiado lento descaradas irresponsabilidades; la informacin pblica acerca de las intenciones del gobierno es inadecuada; el tiempo dentro de los departamentos para resolver problemas es demasiado largo; la actitud del gobierno hacia el ciudadano no es frecuentemente adecuada en lo relacionado al respeto de su dignidad y la provisin de una total forma de asistencia e informacin; existe insuficiente cuidado para ciertos grupos que cargan los pesos ms grandes en la transformacin econmica; an no existen caminos eficaces para quejarse en muchas reas; y hay un sentido inadecuado de trabajo bien regulado por parte de entidades estatales y otros7 .

6 Comisionado para Proteccin de Derechos Civiles, Informe Anual N 1996197, Varsovia, 1997. 7 Informe Anual del Defensor de Derechos Humanos, 1997.

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En relacin con los problemas que atienden los defensores del pueblo en diferentes pases de transicin, se puede decir que es verdad que stos incluyen todos los problemas citados en sus informes por los defensores del pueblo de Europa Oriental. Los problemas mencionados anteriormente son problemas adicionales y de un tema especial en pases de transicin. La mayora de los problemas especiales mencionados son de una naturaleza sistmica, por lo tanto no slo involucran una irregularidad que afecta a solamente un individuo. El solucionar estos problemas depende de cambios sistmicos en el gobierno, que por un lado significa que es difcil resolverlos, y por el otro, que la actividad del Defensor del Pueblo puede contribuir para lograr estos cambios. 2. La influencia del Defensor del Pueblo en la constatacin de problemas Se reflejan las caractersticas de la transicin en la tarea del Defensor del Pueblo y tambin en el mtodo de trabajo mismo. Por lo tanto, vamos a mencionar algunas experiencias que sealan las caractersticas especiales en la proteccin no judicial de los derechos humanos en una democracia recientemente establecida particularmente en el caso de Eslovenia, con algunas referencias a experiencias en otros pases de similar situacin. Se puede decir que son iguales la mayora de las caractersticas que diferencian la tarea del Defensor del Pueblo en las democracias nuevas de Europa Central y Oriental de aquellas del trabajo de sus colegas en democracias con largas tradiciones. Si vamos a la informacin emprica, observamos en comparacin (en el caso de defensores debidamente establecidos en pases de transicin) que existe un nmero ms elevado de agravios que en pases Occidentales. Irlanda es una buena comparacin para Eslovenia con un nmero de habitantes comparable, un Defensor del Pueblo con poderes similares y con una institucin que funciona en un modo similar. Sin embargo, el Defensor del Pueblo de Irlanda recibe cada ao aproximadamente el mismo nmero de quejas que el Defensor del Pueblo de Eslovenia, a pesar de que la poblacin de Irlanda es casi el doble que la de Eslovenia. En 1999 el Defensor del Pueblo de Irlanda recibi 3,986 quejas y el de Eslovenia, 3,411. En 1998 las cifras fueron 3,779 y 3,448 respectivamente. Existe tambin un porcentaje de quejas justificadas. En las democracias tradicionales entre el 10% y 15% de las quejas son justificadas, mientras que en Eslovenia ms de una cuarta parte de stas en los primeros dos aos fueron justificadas, y a pesar de que el porcentaje declin en el tercer ao, se mantuvo de veinte para arriba. Las razones para esta situacin pueden encontrarse en los problemas sistmicos, pues el gobierno no acta con suficiente rapidez y eficacia. La funcin del Defensor del Pueblo en condiciones de transicin es tal vez ms importante que en los pases con una larga tradicin democrtica. Yo comprob esta teora a travs de una pregunta directa hecha en una encuesta: Si usted compara la funcin del Defensor del Pueblo en un pas en transicin con aquel defensor de un pas tradicionalmente democrtico piensa usted que la funcin del Defensor del

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Pueblo en un pas en transicin es ms importante, menos importante o igualmente importante?. De las nueve respuestas, siete sealaron que la funcin del Defensor del Pueblo es ms importante bajo estas circunstancias, mientras cuatro fueron de la opinin que tiene la misma importancia que en una democracia tradicional. Cuando se les pregunt cmo evaluaban las condiciones de trabajo en un pas en transicin en comparacin con una democracia tradicional (si el Defensor del Pueblo puede hacer menos, o si no hay una diferencia), seis defensores opinaron que el Defensor del Pueblo puede hacer ms, tres dijeron que puede hacer menos y dos no vean la diferencia. Vale la pena interpretar las respuestas a estas dos preguntas en conjunto. Claramente, la visin principal es que la institucin tiene ms importancia en condiciones de transicin, mientras que unos pocos defensores del pueblo son de la opinin que tiene mayores resultados eficientes. Podemos asumir que algunos defensores del pueblo son de la opinin que la institucin tiene la misma importancia porque consideran que debido a las circunstancias desfavorables no pueden poner en vigencia sus propuestas. Esta asuncin est confirmada por el comentario del Defensor del Pueblo de Rumania, quin considera que la funcin del Defensor del Pueblo es igualmente importante pero que esto depende del deseo de cooperacin por parte de las autoridades. Piensa que el efecto del Defensor del Pueblo es menor, cuando explica que las expectativas del pblico son sumamente altas y que las presentes condiciones no son adecuadas como para poner en prctica soluciones efectivas. Para resumir, el Defensor del Pueblo en pases en transicin se inclina a ver la gran importancia de la institucin en dichos pases, sin embargo, en la opinin de los otros defensores, estas mismas circunstancias son lo que impide poder trabajar eficientemente. El Defensor del Pueblo puede tener gran influencia en el proceso de transformacin y modernizacin del Estado en tres reas clave: en la adaptacin de la legislacin, la adaptacin de las estructuras e instituciones, y en el cambio de prctica de las autoridades pblicas. En el rea de legislacin, poner atencin a las reglamentaciones inadecuadas y obsoletas es en s mismo importante, ya que el gobierno y los parlamentos tienden a dar prioridad a las reglamentaciones en las esferas econmicas y en temas de poltica en general, mientras que las reglamentaciones que son fundamentales para la afirmacin y proteccin de los derechos humanos son muy seguido puestas de lado. La introduccin de nuevas reglamentaciones est tambin conectada con problemas para los individuos. Ni siquiera la legislacin ms profunda puede visualizar todas las situaciones que puede traer la vida. Algunas personas se encuentran, por lo tanto, en situaciones imposibles. Algunas veces es suficiente proponer una interpretacin menos rgida que la presente, a pesar de que casi siempre la nica solucin es cambiar la reglamentacin. Tambin ocurren conflictos y vacos legales con la reciente promulgacin de leyes individuales, lo que las entidades estatales tienden a solucionar en detrimento del individuo. En lo que respecta a la posibilidad de proponer al gobierno o al ministerio a cargo el cambio de una ley u otra reglamentacin, la posibilidad de que ello se encuentre abierto para el Defensor del Pueblo en Eslovenia es tambin importante: puede pedir al Tribunal Constitucio-

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nal que revise la constitucionalidad de una ley y puede tambin registrar una queja constitucional a nombre de la persona afectada. Por medio del uso adecuado de estas posibilidades, el Defensor del Pueblo puede notoriamente acelerar la armona de las leyes con la Constitucin y con documentos legales internacionales. De gran ayuda en este proceso son la ratificacin de documentos legales internacionales y la judicatura de entidades responsables para supervisar su implementacin. La tarea del Defensor del Pueblo est basada en los derechos humanos, y la libertad garantizada constitucionalmente. Bajo las provisiones de la Constitucin eslovena, se ejercen directamente estos derechos sobre la base de la Constitucin. De gran importancia para la tarea del Defensor del Pueblo en Eslovenia es el hecho de que documentos legales internacionales ratificados en Eslovenia estn incorporados en el sistema domstico legal. De este modo tambin es posible la aplicacin de la Convencin Europea de los Derechos Humanos. Esto tambin incluye las posibilidades de apelar directamente a la judicatura de las entidades fundadas sobre la base de esta Convencin. Lo mismo se aplica para otras convenciones ratificadas del Consejo de Europa tales como la Convencin sobre la Prevencin de la Tortura, o de las Naciones Unidas como la Convencin sobre los Derechos del Nio. Las advertencias, opiniones y propuestas del Defensor del Pueblo pueden tambin ser importantes en lo relacionado a la adaptacin de las estructuras e instituciones del Estado a los estndares de un Estado basado en los principios legales. Sobre la base de los problemas derivados de las quejas de individuos es posible identificar incapacidades en el trabajo de las entidades estatales. Es posible proponer cambios organizacionales, por ejemplo, donde la organizacin existente no permite la eficaz declaracin al derecho de quejarse, y tambin un refuerzo apropiado y cambios organizacionales donde los procedimientos son irrazonables y largos. De particular importancia es la funcin del Defensor del Pueblo en democracias restauradas al cambiar la prctica de las entidades estatales, especialmente respecto de su actitud hacia los ciudadanos. El simple hecho de que alguien vigile a estas entidades tiene una gran influencia para la exactitud de su trabajo. Esa es una funcin preventiva, que es particularmente importante en el caso de entidades que aplican la ley. Es igualmente importante, por cierto, la funcin el Defensor del Pueblo al cambiar la actitud del Estado hacia los individuos, quienes lo buscan para poder afirmar sus derechos e intereses. El principio de el poderoso Estado est todava profundamente arraigado en la mente de los funcionarios del Estado. El Defensor del Pueblo puede ejecutar el principio de que el Estado existe para los ciudadanos ms que a la inversa. 3. Democracia, responsabilidad y Estado basado en el principio de legalidad El grado de influencia del Defensor del Pueblo en varios aspectos de la situacin en un gobierno est ilustrado por las respuestas dadas por los defensores del pueblo en pases en transicin a las preguntas que contiene la encuesta mencionada anteriormente.

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En la Tabla 1 se muestra un anlisis de las respuestas a las preguntas relacionadas con la influencia del Defensor del Pueblo en la consolidacin de la democracia y la puesta en marcha de los principios de un gobierno basado en principios legales y de responsabilidad.
Tabla 1
Preguntas Cul piensa usted es el grado de influencia de la lnstitucin del Defensor del Pueblo en la promocin y refuerzo de democracia en su pas? En cunto estima usted la influencia del Defensor del Pueblo en: - responsabilidad de aquellos en el gobierno - deteccin de irregularidades - conocimiento de las ineficiencias de los ciudadanos - interconexin social - determinacin de prioridades en el proceso de toma e decisiones - procedimientos democrticos - transparencia en la tarea del gobierno Mejoras en el trabajo del gobierno de acuerdo con los principios de gobierno basado en principios legales: - nivel de influencia general - legalidad del trabajo de instituciones estatales - mejoras en la prctica de entidades administrativas - mejoras en el trabajo de los tribunales Alto Mediano Bajo

3 9 5 1 3 7 7

6 2 6 7 3 2 3

2 0 0 1 5 2 1

5 5 7 3

5 5 3 2

1 1 1 6

Esto es, por supuesto, un asunto de la imagen que tienen de la influencia de sus instituciones los defensores del pueblo. Sin embargo, se puede sacar algunos estimados predominantes de estas respuestas. La creencia en la influencia del Defensor del Pueblo en lo que respecta al fortalecimiento de democracia es muy alta y casi unnime. No es sorprendente ver un acuerdo general del alto grado de influencia del Defensor del Pueblo en lo referente al entendimiento que tienen de los ciudadanos de las ineficiencias del gobierno. Est claro que esa conciencia por parte de los ciudadanos tiene un efecto destructor a lo largo de la responsabilidad vertical. En la opinin de los que respondieron, el Defensor del Pueblo tiene un alto grado de influencia en lo referente a la ejecucin de los procedimientos democrticos y la mejora en la transparencia de las tareas del gobierno. Al imponer responsabilidad dentro de aquellos gobernantes, la opinin imperante es que el Defensor del Pueblo tiene un grado de influencia de mediano a alto. Una razn por la cual esta influencia

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no es ms grande puede ser resultado del bajo nivel de cultura poltica en pases de transicin, que es tambin aparentemente de baja responsabilidad vertical. Como concierne a la influencia del Defensor del Pueblo poner en marcha los principios de un Estado basado en los principios legales, los defensores del pueblo dan su ms alto puntaje a su influencia en la mejora de la operacin prctica de entidades administrativas. Aqu existen temas muy concretos en los que es posible de la manera ms directa indicar violaciones de principios y ayudar a cambiar el mtodo de trabajo. En el tema un poco ms amplio de la influencia del Defensor del Pueblo en lo referente a la legalidad del trabajo de las instituciones estatales se da una evaluacin un poco ms baja. A pesar de esto, el Defensor del Pueblo claramente estima su grado de influencia en la realizacin de un Estado basado en principios legales como sumamente alto, excepto en el caso de mejoras en su trabajo en los tribunales, lo que sin embargo es comprensible ya que los poderes del Defensor del Pueblo estn sumamente limitados en esta rea y el judicial tiende a ser un sistema bastante conservativo y cerrado. 4. Derechos humanos Hemos visto que muchos defensores del pueblo enfatizan como un perfil especial de condiciones de transicin los problemas relacionados al ejercicio de ciertos derechos humanos fundamentales y especialmente de derechos sociales y econmicos. La Tabla 2 nos muestra cmo los defensores del pueblo ejecutan su influencia en este campo.
Tabla 2
Pregunta Cmo valora la influencia del Defensor del Pueblo en las mejoras de proteccin de derechos humanos? Por favor indique el nivel de influencia estimado y la importancia de la tarea del Defensor del Pueblo para varias categoras de derechos humanos: Derechos fundamentales (vida, libertad y seguridad personal, proteccin de tortura, etc.) Derechos civiles (libertad de expresin, libertad de profesin religiosa, libertad de asamblea, el derecho al voto, vida familiar, derecho a un juicio justo, igualdad ante la ley) Derechos sociales Derechos econmicos Derechos de minoras Derechos de grupos vulnerables (los incapacitados, nios, mujeres, extranjeros) Alto Mediano Bajo

8 8 6

3 2 5

0 0 0

3 1 7 7

7 5 3 2

1 5 0 1

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Desde el punto de vista de los defensores del pueblo, sus grados de influencia en la proteccin de derechos humanos es muy alto, as como su influencia en el fortalecimiento de democracia. Para obtener un cuadro ms detallado dividimos estos derechos en un nmero de categoras, para verificar la evaluacin de manera ms desagregada. Es aparente por las respuestas que los defensores del pueblo se sienten ms prominentes en su evaluacin de derechos personales y civiles y aquellos de miembros de grupos especiales. Sus posibilidades para proteger derechos sociales son ms pobres y dentro de stos, los ms difciles de proteger son los derechos econmicos. La afirmacin de derechos sociales depende en gran parte de los recursos que el Estado le proporcione para estos casos. En muchos pases estos recursos son mdicos y por esta razn el reconocimiento de sus nuevos derechos y la garanta de los derechos existentes para todos aquellos autorizados son muy limitados. Las condiciones econmicas afectan el ejercicio de los derechos econmicos y el grado de eficiencia de la influencia del defensor en este campo. 5. La influencia del Defensor del Pueblo en la formulacin de principios El papel del Defensor del Pueblo est principalmente ejemplificado en la conduccin de los problemas especficos que el individuo tiene con relacin al Estado. Al investigar e identificar irregularidades, el Defensor del Pueblo posee una manera de eliminar la irregularidad identificada. La forma ms bsica de irregularidad que se presenta es una especfica accin u omisin por parte de una entidad bajo la jurisdiccin del Defensor del Pueblo, que no es ni lgica ni correcta o que es arbitraria en un modo que no es permisible. Sin embargo, un sistema especfico de ineficiencia puede presentarse como un motivo del problema, y esto slo puede ser corregido haciendo un cambio de principios especficos. La identificacin de problemas es parte del papel del Defensor del Pueblo en la formulacin de principios. En la mayora de los casos el papel del Defensor del Pueblo como participante en la formulacin de principios no es controversial. Sin embargo, dada la naturaleza apoltica de la institucin, puede volverse problemtica en las preguntas y las respuestas con respecto a cules puntos de vista polticos estn involucrados. Esto es particularmente evidente cuando el Defensor del Pueblo llama la atencin a problemas en el rea de derechos sociales y econmicos. Aqu el Defensor del Pueblo corre el riesgo de que su advertencia de un problema especfico sea entendida entre los partidos polticos como si estuviera actuando en el inters de aquellos partidos cuyo manifiesto incluye la conduccin de dichos problemas. El Defensor del Pueblo no puede detener este peligro, pero es necesario tener una justificacin de ms peso hacia el problema identificado y de algn control en la formulacin de soluciones alternas. Es evidente de los informes del Defensor del Pueblo que es ms difcil tener xito con recomendaciones que representan propuestas para la formulacin o alteracin de principios especficos, que con aquellos que meramente de refieren al estudio de un problema especfico. Esto es por supuesto comprensible, ya que en

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esos casos la realizacin de las recomendaciones depende de numerosos participantes. Sin embargo, es extremadamente importante en este campo, si las recomendaciones del Defensor del Pueblo concuerdan con los esfuerzos de otros participantes, como por ejemplo grupos interesados o a pesar de los peligros mencionados anteriormente, partidos polticos. No es sorprendente que muchos grupos interesados traten de hacer uso del Defensor del Pueblo y su influencia estableciendo una agenda para las soluciones que ellos proponen. Algunos intentos de este estilo son tambin de naturaleza especulativa con los grupos interesados deseosos de hacer uso de la influencia del Defensor del Pueblo para realizar sus propios intereses parciales o lograr cambios de principios en reas donde no es posible hablar acerca de regulaciones inadecuadas. Una actitud recapacitada por parte del Defensor del Pueblo es comprensible y necesaria en estos casos. Esto se aplica an ms a iniciativas de cambio de principios en reas donde existe un conflicto de intereses de varios grupos. El Defensor del Pueblo puede juzgar si el problema presentado es uno de los que necesita ser estudiado y tratar para que sea manejado por la entidad de toma de decisiones. Sin embargo, la propuesta de soluciones normalmente no es apropiada en estos casos. Los once defensores del pueblo de pases en transicin que tomaron parte en la encuesta dieron una respuesta afirmativa a la pregunta de si su institucin propuso algunos cambios de principios. En relacin a cuatro de estas reas en las que se propusieron cambios, las respuestas afirmativas fueron como sigue:
Proteccin normativa de derechos humanos Trabajo prctico de entidades estatales con referencia a derechos humanos Buena administracin (mejoras en administracin pblica) Mejoras de mecanismos sociales 11 10 7 8

Ninguno de ellos utiliz la oportunidad de citar ningn rea adicional. Las respuestas indican que todos los defensores del pueblo que fueron interrogados estn incluidos en la formulacin de principios que conciernen el aspecto normativo y ejecutivo de la proteccin de derechos humanos, mientras que ms lejanamente se involucran en cambios de principios diseados para mejorar el funcionamiento de los mecanismos sociales y de administracin. Cuando se les solicit que estimaran el promedio del ndice de xito de sus propuestas de cambio de principios, los defensores dieron estimados con indicadores del 2-4 (de la escala del 1 al 5). Dos defensores del pueblo no respondieron a esta pregunta, mientras que uno hizo un crculo en el 1 y 5. La distribucin de las respuestas puede verse en la tabla que sigue a continuacin.

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Estimado 1 2 3 4 5

Frecuencia 0 1 4 3 0

Se puede observar de estas respuestas que el Defensor del Pueblo al proponer los cambios de principios tiene bastante xito. Por supuesto, podemos decir al mismo tiempo que es menor que en casos de otras propuestas y recomendaciones, en los que la mayora de defensores del pueblo citan un noventa y ms por ciento de ndice de xito. 6. Prevencin de la corrupcin La corrupcin es un problema especfico en todos los pases en transicin, pero vara en seriedad de pas a pas. En algunos casos inclusive representa una seria amenaza a la prspera implementacin de una transformacin democrtica. Por este motivo, una prominente lucha contra la corrupcin es de vital importancia. Los defensores del pueblo en Europa Central y Oriental no tienen poderes explcitos con respecto a la lucha contra la corrupcin, como es el caso en pases alrededor del mundo (por ejemplo Filipinas e Indonesia). Estos encuentran este problema indirectamente en la investigacin de quejas relacionadas con el trato arbitrario, inapropiado e ilegal. Una posible causa dicho comportamiento es casi siempre la corrupcin en la administracin y por esta razn la presencia del Defensor del Pueblo tiene una labor preventiva. Por supuesto, el papel del Defensor del Pueblo en este campo est limitado a slo unas pocas reas y formas de corrupcin y el de operacin es indirecto. Por ello, no es sorprendente que los defensores del pueblo den respuestas diferentes a las preguntas de si ellos consideran la prevencin de la corrupcin como parte de su tarea. De los once que respondieron, seis lo hicieron afirmativamente y cinco negativamente. A aquellos que no consideran la prevencin de la corrupcin como parte de su trabajo se les pregunt qu mecanismos tienen a su disposicin para la prevencin de la corrupcin. Dieron la siguiente apreciacin de las tres posibilidades ofrecidas:
Mecanismo Investigacin de quejas individuales Procesos de iniciativa propia Posibilidad de acceso a todos los documentos Nmero de respuestas 6 3 4

El Defensor del Pueblo polaco menciona como una posibilidad adicional en este campo el poder iniciar procesos disciplinarios o sanciones oficiales, que muchos

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otros defensores del pueblo tambin tienen el poder de iniciar. El Defensor del Pueblo de Rumania tambin enfatiza la importancia de enviar informes al parlamento.

III. CONCLUSIN Debido a las circunstancias especficas que afectan la posicin del individuo en pases en transicin (sistemas legales inestables, transformacin de instituciones, crisis sociales), los aspectos tradicionales del papel del Defensor del Pueblo estn ligados a otros adicionales. El Defensor del Pueblo puede contribuir a una transformacin ms rpida en reas en las cuales los participantes polticos no prestan atencin, ni influencian la prevencin de (principalmente) conflictos sociales, ni ayudan a cambiar la prctica de las entidades estatales y la mentalidad de los oficiales estatales y junto con esto, puede contribuir a la modernizacin del Estado, a la consolidacin de la democracia y al fortalecimiento de responsabilidad de las agencias individuales de autoridad.

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EL OMBUDSMAN COMO CANAL DE ACCESO A LA JUSTICIA

El Ombudsman como canal de acceso a la justicia*


Walter Albn Peralta Defensor del Pueblo (e)

I.

LA JUSTICIA COMO VALOR Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Todo Estado tiene entre sus funciones principales la de resolver conflictos de intereses o voluntades y garantizar la realizacin de los derechos fundamentales de sus ciudadanos y ciudadanas. Estos deberes configuran el contenido esencial del valor de la justicia y de su correlato como derecho fundamental, expresado en la tutela judicial efectiva. El rgano formalmente constituido para encauzar la realizacin de estas funciones en un Estado de Derecho es el Poder Judicial. A l le corresponde asegurar que los poderes pblicos y las personas estn sometidas a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico a fin de garantizar sus bienes y derechos fundamentales, la seguridad jurdica y la consecucin de la paz social. No obstante, los sistemas de justicia en los pases de Amrica Latina, atraviesan por largas crisis que limitan las posibilidades de los ciudadanos y ciudadanas de acceder a la proteccin judicial de sus derechos o intereses. Los problemas que concurren y agudizan estas crisis son, entre otros, los relacionados a los costos del litigio, la dilacin de los procesos, la precariedad econmica de amplios sectores de la poblacin, las diferencias de poder entre los litigantes, la corrupcin o la injerencia poltica en las decisiones judiciales. Estas dificultades explican el alto ndice de quejas interpuestas ante la Defensora del Pueblo del Per contra el Poder Judicial. As, durante su ltimo periodo reportado al Congreso de la Repblica, que va del 11 de abril de 1999 al 10 de abril del 2000, la Defensora registr 927 quejas contra el Poder Judicial, que representan el 8.75% del total de quejas, ocupando el segundo lugar entre las instituciones ms quejadas. Sin duda los problemas descritos han restado confianza en el sistema de administracin de justicia, motivando la tendencia en la poblacin a buscar otros canales de acceso a la justicia y proteccin de sus derechos. En ese contexto, la institucin del ombudsman, prevista para la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales supervisando la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos, se convierte tambin en uno de esos canales.

* El autor agradece el valioso aporte de la Dra. Erika Garca-Cobin.

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II. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO HUMANO La Declaracin Universal de Derechos Humanos consagra en sus artculos 7, 8 y 10 el derecho humano a la justicia1 . Por su parte, la Convencin Americana de Derechos hace lo propio en sus artculos 8 y 25. El derecho a la justicia es identificado en el campo de los derechos humanos como aquel que posibilita la vigencia y proteccin de los dems, en un sistema legal, igualitario y moderno que pretenda no slo reconocer los derechos de todos, sino garantizar efectivamente su cumplimiento2 . De esa manera, si bien el acceso a la justicia constituye un derecho humano ms, resulta especialmente relevante, por cuanto es a travs del mismo que encontramos los instrumentos normativos indispensables para hacer efectivos los otros. Sobre el concepto del derecho de acceso a la justicia existen diferentes posiciones. Una de ellas lo restringe a la capacidad de recurrir al sistema judicial, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover una actividad jurisdiccional3 . Una perspectiva ms amplia sin embargo, integra en este derecho, adems, la posibilidad de obtener una solucin justa, lo que implica a su vez el respeto del debido proceso, el derecho a un recurso efectivo y la posibilidad de restitucin, compensacin y rehabilitacin. Esta ltima describe mejor los alcances de lo que debemos entender por acceder a una tutela judicial efectiva de los derechos ciudadanos, lo que exige contar con todos los medios y garantas que posibiliten ese propsito. Es tambin en esta perspectiva que ubicamos la responsabilidad del Ombudsman que en sntesis comprende el derecho a la tutela judicial o administrativa a travs de las garantas del debido proceso y los mecanismos alternativos de solucin de conflictos como son la mediacin y conciliacin. En el marco de estas consideraciones podemos encontrar algunos lineamientos para definir la naturaleza de las funciones que competen a la Defensora del Pueblo en la proteccin y promocin del comentado derecho, ya sea a travs de la super-

2 3

Declaracin Universal de Derechos Humanos: Artculo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen sin distingos, derecho a igual proteccin de la ley Artculo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o la ley. Artculo 10: Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin en materia penal. Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Artculo 8: Garantas Judiciales () Artculo 25: Proteccin Judicial () CAPELLETTI, Mario y Bryant GARTH. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp. 12-13. SOL RIERA, Jaume. La proteccin de la vctima en el proceso penal.

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visin de la actuacin del Poder Judicial, su funcin mediadora para defender los derechos de las personas, la promocin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, su intervencin coadyuvante en procesos jurisdiccionales o su labor propositiva para la atencin de problemas generales.

III. EL OMBUDSMAN Y LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Tal como se ha sealado, una de las expresiones de la actuacin del Ombudsman como canal de acceso a la justicia es su posibilidad de intervenir en el sistema de administracin judicial, posibilidad que presenta una gama de experiencias distintas. Sin embargo, a pesar de esta variedad son los principios de autonoma e independencia judicial, los que definen el tipo de intervencin del Ombudsman4 . As, en el derecho comparado se pueden encontrar las siguientes modalidades de actuacin o supervisin del Ombudsman sobre el sistema de administracin de justicia5 : Prohibicin absoluta de intervencin (Noruega, Dinamarca, Portugal y Gran Bretaa). Intervencin limitada respecto del funcionamiento material de la administracin de justicia en cuanto servicio pblico6 . Bajo este sistema se supervisa la actividad administrativa del Poder Judicial en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso. Supervisin incluso sobre la interpretacin normativa de los jueces y tribunales (Suecia y Finlandia)7 . Facultad para interponer procesos constitucionales como hbeas corpus, amparo y accin de inconstitucionalidad (Espaa, Colombia, El Salvador y Per). Tomando como referencia la experiencia peruana resulta interesante detallar algunas de las manifestaciones ms frecuentes de intervencin del Ombudsman en materia judicial, previstas normativamente y desarrolladas por la Defensora del Pueblo del Per.

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Defensora del Pueblo. Anlisis comparado. Lima: Comisin Andina de Juristas, 1996, p. 69. ABAD YUPANQUI, Samuel. Defensora del Pueblo y administracin de justicia. Elementos para el debate. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios III. Serie Lecturas sobre temas constitucionales N 12. Lima: Comisin Andina de Juristas, 1999. PECES-BARBA, Gregorio. Conclusiones. Una recapitulacin y unas propuestas. En: Diez aos de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas. Madrid: Universidad Carlos III, 1992, p. 300. EKLUNDH, Claes. El Ombudsman especializado en materia judicial. Resumenes de las ponencias presentadas al VI Congreso Internacional del International Ombudsman Institute, Buenos Aires, 1996.

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La Constitucin peruana de 1993 en su artculo 162 establece que corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la adecuada prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. Dada su misin constitucional la Defensora del Pueblo se halla comprometida con la proteccin del derecho a la justicia, no obstante su actuacin en este sentido debe orientarse por la ley que la regula, la Ley N 26520. 1. Intervencin frente a quejas presentadas por la vulneracin del debido proceso Un tema que merece especial tratamiento es el referido al mal funcionamiento de la administracin de justicia o la violacin del derecho al debido proceso. Como se mencion anteriormente, los parmetros que definen la intervencin del Ombudsman en materia judicial son la independencia y autonoma del Poder Judicial. Tales principios se expresan en la Constitucin peruana a travs de los artculos 43 referidos a la divisin de poderes, y 139 incisos 1) y 2) sobre unidad, exclusividad e independencia de la funcin jurisdiccional. La norma constitucional es clara al establecer que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin Es necesario conjugar sin embargo estas disposiciones con el derecho constitucional al debido proceso (artculo 139 inciso 3) y el deber del Ombudsman de ejercer su defensa (artculo 161 de la Carta de 1993). En consecuencia, la intervencin debe ser tal que protegiendo el derecho al debido proceso, no interfiera en las decisiones jurisdiccionales. Ello determina una distincin entre la actividad jurisdiccional y la actividad administrativa del Poder Judicial. En este orden de ideas podemos concluir que corresponde al Ombdusman supervisar la actividad desarrollada por la administracin de justicia en su calidad de servicio pblico, la misma que comprende el deber de respetar el debido proceso. Con relacin a este derecho, la Defensora del Pueblo del Per ha realizado diversas actuaciones entre las que pueden destacarse las contenidas en el informe defensorial sobre las dilaciones indebidas en la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En efecto, ante las constantes quejas por dilacin presentadas contra esta Sala, un estudio de la situacin definitivamente determinada por la alta carga judicial acumulada condujo a la Defensora del Pueblo a recomendar la creacin de una Sala Suprema Transitoria Especializada en derecho laboral, a fin de encomendar a sta la resolucin de los recursos de casacin en esta materia. Esta recomendacin fue acogida por el Poder Judicial y, al inicio del ao judicial del 2000, se anunci su creacin. De esta manera, se logr descongestionar y tutelar el derecho al debido proceso de miles de personas.

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Otro ejemplo de una actuacin eficaz ante el sistema judicial tuvo lugar con relacin a la situacin de los requisitoriados por terrorismo en las comunidades campesinas de la sierra central del Per. Identificada la dimensin del problema y en tanto no se aprobara una modificacin legislativa que permitiera resolverlo, se establecieron coordinaciones efectivas con la Sala Superior Corporativa Nacional para casos de Terrorismo. Estas coordinaciones permitieron adoptar las medidas necesarias para agilizar los procesos y posibilitar que los campesinos pudieran obtener su absolucin a travs de procesos ventilados en sus propios territorios comunales adonde se traslad el personal de la indicada Sala. As ocurri por ejemplo en la localidad de Pacucha en Andahuaylas donde 84 campesinos fueron finalmente juzgados y absueltos de la acusacin de la que haban sido objeto sin que existieran indicios razonables al efecto. De otro lado, con relacin al derecho al debido proceso la Defensora del Pueblo elabor informes especiales en torno a la necesidad de reformar la justicia militar y sobre el incumplimiento de sentencias judiciales por parte de la administracin estatal, a propsito de numerosas quejas presentadas ante la institucin, y cuyos alcances los sealamos ms adelante. 2. Intervencin en caso que un hecho violatorio de derechos humanos est siendo investigado por el Poder Judicial No obstante el principio que cautela la no injerencia tratndose de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo autoriza en materia de la proteccin de los derechos humanos a desarrollar la investigacin defensorial y a tener acceso a la informacin oportuna, as como aportar los elementos pertinentes de su propia investigacin. Ello con la finalidad de contribuir a la administracin de justicia. De esta manera, si como resultado de su investigacin considera que se ha producido un funcionamiento anormal o irregular de la administracin de justicia, lo pondr en conocimiento del Consejo Transitorio del Poder Judicial8 o del Ministerio Pblico, segn corresponda (artculos 14, 17 y 24 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo del Per). En este sentido han tenido lugar diversas actuaciones defensoriales como en el caso de un periodista peruano llamado Johnny Pezo quien fue sometido a proceso judicial por el supuesto delito de apologa del terrorismo y cuyos familiares plantearon un pedido de intervencin a la Defensora del Pueblo. El seor Pezo haba sido amenazado y obligado por el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru a leer un comunicado de esta organizacin por una emisora radial en Yurimaguas, en la que laboraba. El periodista ley el comunicado, advirtiendo a los oyentes que lo haca bajo coaccin y en defensa de su integridad fsica. La advertencia fue hecha antes y despus de leer el comunicado. Finalizado el inciden8 Ley N 27367, Ley que desactiva las comisiones ejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Pblico y crea los Consejos Transitorios para ambas instituciones.

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te Johnny Pezo y el dueo de la emisora dieron su testimonio y sentaron su denuncia ante la Direccin Nacional Contra el Terrorismo (Dincote). A pesar de ello, dos das despus el seor Pezo fue detenido, bajo un atestado distinto al que haba originado su denuncia. El fiscal provincial formul denuncia y juez penal abri la instruccin. La Defensora del Pueblo del Per llev a cabo entonces una investigacin no jurisdiccional sobe el caso del periodista. Tuvieron lugar entonces entrevistas con autoridades judiciales, del Ministerio Pblico, periodistas, y ciudadanos de los distintos sectores de la comunidad, adems, se tuvo acceso al expediente judicial de conformidad con lo establecido en los artculos 14 y 16 de la Ley N 26520. Como quedara sealado, la investigacin no jurisdiccional a cargo de la Defensora del Pueblo no puede sustituir ni interferir con las funciones constitucionales que corresponden al Ministerio Pblico y al Poder Judicial. Su finalidad es la de contribuir con la defensa de los derechos fundamentales, as como con la plena vigencia de los principios y valores que rigen a todo Estado democrtico de derecho, comprendiendo sin duda la garanta judicial al debido proceso. De este modo, luego del anlisis de los elementos recabados en la ciudad de Yurimaguas, nuestra institucin elabor un informe ofreciendo los resultados de la investigacin, los mismos que ofrecan elementos de juicio suficientes como para sustentar ante la Fiscala Superior de Lambayeque y a la Primera Sala Penal Especializada de Terrorismo de la Corte Superior de Lambayeque, que tenan bajo su jurisdiccin dicho caso, la no responsabilidad penal del periodista. En dicho informe se seal que la libertad de expresin poda verse afectada por las amenazas de los grupos subversivos, y por tanto resultaba indispensable considerar dichas amenazas como circunstancias de exclusin de responsabilidad penal, no solamente por la trascendencia general de la vigencia de los derechos a la libertad personal y de expresin involucrados en el caso, sino sobre todo teniendo en cuenta la severidad de las normas en materia de terrorismo. Dos meses despus de su detencin, la Sala resolvi no haber lugar a juicio oral para Johnny Pezo, con lo cual recuper su libertad. 3. Legitimacin activa en procesos constitucionales Un canal especial de intervencin previsto para la institucin del Ombudsman en el mbito de la administracin de justicia corresponde a su facultad para iniciar y seguir procesos constitucionales. Esta va le permite recurrir al juez para demandar el respeto de derechos fundamentales o constitucionales a travs las distintas garantas constitucionales tales como el hbeas corpus, amparo, hbeas data, accin popular y accin de cumplimiento. La Defensora del Pueblo ha orientado la oportunidad de su intervencin bajo esta modalidad con criterio discrecional dependiendo de la certeza y gravedad de la violacin, el estado de indefensin del afectado, su trascendencia colectiva y la posibilidad de someter a la jurisdiccin la proteccin de los intereses difusos, espe-

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cialmente de aquellas causas que comprometen el inters e importancia de sectores con mayores dificultades para acceder a la justicia. A travs de la interposicin de acciones de garanta se somete a la consideracin de los operadores judiciales determinados criterios y argumentos de interpretacin normativa en favor de los derechos fundamentales y principios democrticos que pueden ser acogidos en las decisiones judiciales. A modo de ejemplo podemos citar la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo del Per el 19 de diciembre de 1996 en contra del artculo 337 del Cdigo Civil que estableca que la sevicia, injuria grave y la conducta deshonrosa (reconocidas como causales de separacin de cuerpos y de divorcio) son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, la costumbre y la conducta de ambos cnyuges. Esta norma pretenda atender a consideraciones que permitieran distinguir entre las personas para calificar una situacin de hecho por la que se afectaban derechos. La Defensora del Pueblo consider que esta norma transgreda el derecho a la vida, a la integridad moral, fsica y psquica, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputacin, entre otros. El Tribunal Constitucional tramit la demanda y dict sentencia declarndola fundada en el extremo relativo a la sevicia y conducta deshonrosa. La sentencia precis, en coincidencia con los argumentos expuestos por la Defensora del Pueblo, que en este caso la preservacin del vnculo matrimonial no puede primar sobre la violacin de los derechos fundamentales de uno de los cnyuges, y que le son inherentes al margen de su grado de instruccin, costumbres e identidad cultural.

IV. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PARTICIPACIN DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO 1. La figura del amicus curiae Es conocida la posibilidad de que en el desarrollo de un proceso internacional de proteccin de derechos humanos, un tercero, institucin u organizacin de derechos humanos, pueda intervenir a travs de la figura de origen anglosajn del amicus curiae para proporcionar informacin relevante para el caso, argumentar a favor del inters general o aportar elementos jurdicos en beneficio de una de las partes9 . El Ombudsman, vinculado intrnsecamente con la vigencia de los derechos humanos, goza de plena legitimidad para colaborar, a travs del amicus curiae, con las instancias internacionales de decisin en el anlisis de los casos sometidos a su competencia.
9 FANDEZ LEDESMA, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. 2 edicin. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pp. 462-463.

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De esta manera, la Defensora del Pueblo del Per intervino por ejemplo a favor del derecho a la libertad individual del ciudadano Gustavo Cesti, cuyo caso se estaba ventilando ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este proceso, el Consejo Supremo de Justicia Militar haba incumplido una resolucin de hbeas corpus a su favor, firme y definitiva de la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima. Se consider de especial relevancia intervenir ante la Corte, dada la trascendencia colectiva que para la vigencia del hbeas corpus implicara la expedicin de una sentencia de dicha Corte, que precisara la obligacin de todos los poderes pblicos, incluyendo los tribunales militares, de acatar las sentencias de hbeas corpus. Adems interesaba a la institucin del Ombudsman el derecho a la libertad y al juez natural del seor Cesti, cuya supuesta responsabilidad penal deba ser resuelta por el tribunal competente en el fuero ordinario. El 29 de setiembre de 1999 la Corte Interamericana dict sentencia ordenando la libertad de Gustavo Cesti Hurtado. Asimismo, la Defensora del Pueblo ha intervenido ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en calidad de amicus curiae a favor de diversos pensionistas, quienes pese a contar con sendas sentencias firmes no lograban su ejecucin y, por tanto, el pago de su pensin. En la actualidad, estos casos se encuentran an en trmite ante dicho organismo. 2. El acceso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos Particular relevancia tuvo la intervencin de la Defensora del Pueblo para proteger el acceso a la jurisdiccin supranacional que se vio recortado por la arbitraria decisin del gobierno de retirarse de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs de la resolucin legislativa 27152. Dicha decisin contradeca lo dispuesto por la Convencin Americana de Derechos Humanos, adems de lo previsto por el artculo 205 de la Constitucin. Segn el citado dispositivo, agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte. Ante esta situacin a nivel interno, la Defensora del Pueblo exhort tanto al Poder Ejecutivo como al Congreso de la Repblica sobre la ausencia de sustento jurdico para proceder al retiro unilateral de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, que el Per haba libremente aceptado. Por su parte, en el plano internacional, expuso su posicin a los rganos del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos y solicit a la Comisin Interamericana que demandara a la Corte una opinin consultiva sobre la materia. Este pedido no lleg a concretarse pues la propia Corte en los casos Baruch Ivcher y Tribunal Constitucional sentencias de competencia, desestim la decisin del gobierno por considerar que no se encontraba amparada por la Convencin Americana de Derechos

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Humanos. Pese a ello, el gobierno peruano mantuvo su situacin de rebelda, afectando el derecho de acceso a la justicia supranacional de todos los peruanos, hasta el 19 de enero del ao 2001. En esa oportunidad, se public en el diario oficial El Peruano la resolucin legislativa 27401, que derog la resolucin legislativa 27152. Asimismo, esta misma resolucin encarg al Poder Judicial realizar todas las acciones necesarias para dejar sin efecto las consecuencias del dispositivo derogado, restablecindose a plenitud para el Estado peruano la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Todas las actuaciones defensoriales realizadas quedaron registradas en el Informe Defensorial En defensa del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.

V.

INTERVENCIN Y MEDIACIN PARA LA SOLUCIN PRE O EXTRA JUDICIAL DE CONFLICTOS Y DEFENSA DE DERECHOS HUMANOS

1. El Ombudsman como rgano de justicia bsica La justicia bsica es entendida como el conjunto de rganos y mecanismos previstos por el Estado para la atencin de conflictos, previa o alternativa a las instancias del Poder Judicial. En este sentido, la labor del Ombudsman constituye una modalidad de acceso a la justicia bsica, pues est destinada a la proteccin de los derechos de las personas frente al aparto estatal, canalizada muchas veces a travs de la mediacin para dar solucin a los conflictos suscitados. Una de las caractersticas de la justicia bsica es que ella representa un canal ms directo, cercano y sencillo para la poblacin con menores posibilidades de acceder a las instancias tradicionales de justicia. Consciente de la gravedad de su responsabilidad, la Defensora del Pueblo se preocupa por ofrecer a la ciudadana un servicio eficaz, ya sea que su intervencin resuelva un problema concreto o que aporte una solucin con efectos generales. Por lo dems, una de las condiciones para la eficacia de la institucin estar en relacin directa con el funcionamiento de las dems vas de acceso a la justicia bsica, llmense jueces de paz, comunidades nativas, cooperacin con la Polica Nacional y los gobiernos locales en materia de seguridad ciudadana, entre otras. 2. Atencin de quejas y petitorios La Defensora del Pueblo cumple una funcin preponderantemente mediadora entre el Estado y las personas, para la defensa de sus derechos. Ello se condice con su atribucin en torno a la investigacin de las quejas, atencin de petitorios e intervenciones de oficio, que para el caso peruano est contenida en los artculos 14, 17, 20 y 28 de la LODP.

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El propsito es verificar y esclarecer los hechos para determinar el marco de los derechos vulnerados y el mbito de los deberes de funcin que corresponde exigir a cualquier entidad estatal o empresa de servicios pblicos. Una vez recibida la queja de la persona, el Ombudsman realiza la investigacin correspondiente, solicitando informacin a la entidad quejada y desarrollando todas las acciones necesarias para encontrarse en condiciones de elaborar un informe final con conclusiones especficas y, de ser el caso, las recomendaciones respectivas. Otras veces, se conciertan reuniones de coordinacin entre la institucin quejada, la persona o agrupacin que presenta el reclamo y la Defensora del Pueblo, para llegar a un arreglo que provea a las personas una solucin justa y favorable a la afectacin de su derecho. En este marco, la magistratura de la persuasin sigue siendo el instrumento por excelencia del Ombudsman, argumenta y convence, para lograr un cambio de actitud de la administracin estatal a favor del respeto de la ley y la Constitucin. 3. Tareas extra judiciales. La Comisin Ad Hoc de Indultos Una reflexin especial merece la experiencia de la Comisin Ad Hoc creada por Ley N 26655 en el Per, para la recomendacin de indulto o derecho de gracia a favor de las personas condenadas o procesadas por delito de terrorismo o traicin a la patria con pruebas insuficientes. Posteriormente esta Comisin asumi la tarea adicional de proponer la conmutacin de pena para aquellos que se haban acogido a la ley de arrepentimiento. La Defensora del Pueblo del Per tuvo a su cargo la Secretara Tcnica de esta Comisin, presidida por el Defensor del Pueblo, e integrada por el padre Hubert Lanssiers, Representante del Presidente de la Repblica y el Ministro de Justicia. Como consecuencia de las recomendaciones formuladas, han obtenido el indulto 544 personas injustificadamente condenadas o procesadas por terrorismo. Esta Comisin concluy sus funciones el 31 de diciembre de 1999. Actualmente, las funciones que ejerca la Comisin ad hoc, han pasado a una comisin especial en el Ministerio de Justicia. La tarea desarrollada por la Comisin Ad-Hoc, ha resultado sumamente valiosa como para encontrar en ella el germen de una frmula destinada a avanzar en la bsqueda de la justicia y la reconciliacin en el largo camino que queda por recorrer para la solucin de los problemas acumulados en materia de derechos humanos derivados de los aos de violencia poltica10 .

10 Defensora del Pueblo: al servicio de la ciudadana. Primer informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la Repblica. Lima: Visual Service, 1998, pp. 390-391.

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VI. LABOR PROPOSITIVA EN TEMAS DE TRASCENDENCIA GENERAL El Ombudsman asume con frecuencia una labor propositiva tratando de responder a problemas colectivos de afectacin de derechos fundamentales. La recepcin cotidiana de quejas ciudadanas le permite identificar aquellos problemas que inciden con particular gravedad sobre grupos o categoras de personas que las coloca en una situacin especial de indefensin. Esta facultad optimiza los niveles de eficacia de la institucin para el cumplimiento de su misin, aportando un elemento ms en favor del acceso a la justicia de la poblacin. En el Per, precisamente para propiciar remedios colectivos como solucin a problemas planteados por muchas personas de manera individual, se llevan a cabo investigaciones de carcter general conducentes a modificar polticas pblicas o interpretaciones legales que resultan contrarias al inters de un determinado colectivo de personas. En la misma direccin, estas investigaciones tienen el propsito de fomentar modificaciones en las normas administrativas o en la legislacin correspondiente por lo que sus destinatarios, adems de los responsables de la conduccin de las distintas entidades de la administracin estatal, son las Comisiones especializadas del Congreso de la Repblica. Con esta orientacin y en el marco de la promocin del derecho de acceso a la justicia, la Defensora del Pueblo del Per elabora permanentemente diversos informes que responden a problemas de especial trascendencia. Entre los referidos informes encontramos por ejemplo aqul relacionado con la necesidad de garantizar el acceso de las personas al juez natural ante la vocacin expansiva de la justicia militar que progresivamente ha ido extendiendo su mbito de competencia, juzgando a civiles y ampliando el concepto de delito de funcin. En este sentido, la Defensora del Pueblo ha insistido en la necesidad de reformar la Constitucin, el Cdigo de Justicia Militar y la Ley Orgnica de Justicia Militar para circunscribir la competencia de la justicia militar al mbito estrictamente castrense, evitar que los civiles sigan siendo juzgados por tribunales militares y permitir la revisin de las sentencias dictadas por los tribunales militares por la Corte Suprema. Estos fueron los planteamientos sustantivos del Informe Defensorial Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Per, De otro lado, en el Per se ha presentado una preocupante situacin ante la constatacin de un elevado nmero de sentencias judiciales firmes que la administracin estatal tanto a nivel central como local se negaba a acatar. As por ejemplo, entre el 11 de setiembre de 1996 y el 11 de setiembre de 1998 se presentaron a la Defensora del Pueblo 101 casos que involucraban a un mayor nmero de personas en los cuales sendas sentencias no eran acatadas. Diversas razones fueron alegadas tratando de justificar dicho incumplimiento, una de ellas estaba vinculada a la falta de presupuesto para el pago de pensiones, bonifaciones o la reposicin de trabajadores despedidos. Ante esta circunstancia, la Defensora del Pueblo insisti en la necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva, derecho fundamental que sin duda se ve vaciado de contenido cuando las sentencias judiciales no se cumplen.

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Todas las actuaciones defensoriales realizadas quedaron registradas en el Informe Defensorial N 19 Debido proceso e incumplimiento de sentencias por parte de la administracin estatal. Actualmente se encuentra en su etapa de leaboracin final un informe sobre los costos de la justicia en los procesos de amparo, hbeas data y accin de cumplimiento, especficamente referido al cobro de tasas judiciales. En efecto, a pesar de la mayor importancia que tiene el acceso a la justicia para una persona cuyos derechos humanos han sido vulnerados, el ordenamiento jurdico vigente a diferencia del pasado no la exonera del pago de tasas judiciales, salvo cuando se trata del hbeas corpus. A nuestro juicio, la exoneracin de las tasas en estos procesos resulta compatible con el deber del Estado de proteger los derechos humanos, establecido en el artculo 44 de la Constitucin y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 2 y 25). En consecuencia, con arreglo a esta obligacin el Estado debe establecer un proceso sencillo, rpido y efectivo ante el Poder Judicial para la tutela de los derechos humanos. Pero adems, la importancia trascendental de tales derechos en un Estado democrtico torna razonable la exoneracin de todo tributo que pretenda gravar este mbito del servicio de justicia. Por ello, los argumentos basados en la eficiencia econmica o en la necesidad de desalentar a los litigantes, no pueden equipararse o prevalecer frente a los valores que encarnan los derechos humanos y su ncleo axiolgico definido en funcin de la dignidad del ser humano. De esta manera, corresponder al Congreso de la Repblica la modificacin legislativa necesaria para que, atendiendo a esta recomendacin defensorial, se apruebe la exoneracin del pago de tasas judiciales en tales procesos.

VII. DEMOCRATIZACIN DE LA JUSTICIA Y PROCESO DE TRANSICIN EN EL PER Siendo la administracin de justicia un aspecto central de la democracia, es inters del Ombudsman colaborar desde el mbito de su competencia, con un proceso de reforma del Poder Judicial que garantice a la ciudadana su derecho de acceder a la justicia. En tal sentido, en su calidad de institucin consultora del Dilogo y Concertacin para el Fortalecimiento de la Democracia en el Per auspiciado por la OEA, la Defensora del Pueblo ha venido proponiendo y apoyando la adopcin de acuerdos a favor de la independencia y autonoma del Poder Judicial. Los cambios producidos en el marco de este proceso y de la transicin democrtica en el Per nos permiten confiar en la configuracin de un modelo potencialmente capaz de superar las deficiencias relacionadas con el sistema judicial. As, la restitucin de las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura con capacidad para designar y cesar magistrados, el cese de las comisiones ejecutivas y la creacin de los consejos transitorios en el Poder Judicial y el Ministerio Pblico; la

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derogacin de la norma que homologaba las atribuciones de los jueces titulares y provisionales, el pleno funcionamiento del Tribunal Constitucional, as como la superacin del impase frente a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, abren un espectro de posibilidades democratizadoras para la administracin de justicia en el pas. A ello debemos sumar las expectativas que se centran sobre la Academia Nacional de la Magistratura para la capacitacin y formacin de jueces, y la participacin de la ciudadana en la eleccin o revocacin del mandato de los jueces de paz, que suponen una reforma que esperamos se desarrolle a cabalidad.

VIII. REFLEXIN FINAL En Amrica Latina y en general en el mundo globalizado, la justicia es reconocida como un valor esencial del Estado democrtico de derecho. Bajo esta perspectiva, el Ombudsman, que tiene un importante compromiso para aportar a la construccin de la institucionalidad democrtica debe contribuir al diseo y ejecucin de polticas pblicas orientadas a brindar a cada ciudadano y ciudadana los servicios de una administracin de justicia gil eficiente y de calidad, adems de cautelar eficazmente la vigencia de los derechos fundamentales. En el nimo de contribuir a la proteccin de los derechos de las personas, las Defensoras del Pueblo pueden constituirse en actores de especial relevancia para ayudar a resolver los conflictos que surgen cotidianamente, acercando la justicia a las personas. Claro est sin perder de perspectiva que el Ombudsman no es una instancia jurisdiccional que pueda dictar sentencias o imponer criterios y debe en consecuencia orientar su actuacin asumiendo que su fortaleza y magisterio se sustentan en su capacidad de colaborar y persuadir para contribuir a la solucin de conflictos. En esta misma direccin, y como lo sealramos antes, la intervencin defensorial no se agota en la solucin del caso concreto sino que su actuacin puede tener un alcance general aportando alternativas globales que puedan incidir en la solucin de los problemas estructurales existentes. Precisamente, los caminos hasta aqu expuestos para garantizar un mejor acceso a la justicia, sobre todo en relacin a aquellas personas con mayor grado de vulnerabilidad y marginacin, no intentan sino dar cumplimiento a nuestra responsabilidad tica y funcional. Corresponde a la ciudadana evaluar y debatir las lneas de accin formuladas, que en definitiva slo tratan de garantizar el objetivo final que gua la labor de todo Defensor del Pueblo: la defensa y promocin de los derechos humanos.

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DEFENSORA DEL PUEBLO, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

La Defensora del Pueblo, la defensa de los derechos humanos y la promocin de la democracia en el sistema interamericano*
Carla Chipoco Cceda Adjunta del Defensor del Pueblo para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad El presente trabajo abordar los canales de actuacin que ha desarrollado la Defensora del Pueblo del Per para la defensa de derechos y promocin de la democracia en el marco del sistema interamericano. Destacando que la existencia y consolidacin del sistema interamericano de proteccin ha cumplido un importante rol en el desarrollo de los derechos humanos y los valores democrticos.

I.

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PROMOCIN DE LA DEMOCRACIA EN UN MUNDO GLOBALIZADO

Si bien la globalizacin constituye un fenmeno que involucra una variedad de dimensiones sobre el desarrollo de las personas y las naciones, para efectos del tema que nos ocupa nos detendremos en su incidencia sobre la promocin de la democracia y la vigencia de los derechos humanos en el contexto mundial. Al respecto, aunque existan divergencias sobre los matices, podemos coincidir en que el actual sistema internacional globalizado ha establecido una relacin de estndares mnimos o valores homogneos que se materializan en el respeto por los derechos humanos y en la adopcin de regmenes democrticos en el mbito de la sociedad poltica. La exigibilidad y cumplimiento de dichos estndares mnimos encuentra su fundamento en el establecimiento de normas internacionales configuradas por el consenso logrado alrededor de ellos que, se concretan en acuerdos firmados en ejercicio de la soberana de cada Estado. Dichos compromisos han sido asumidos por los Estados, fundamentalmente, a partir de la post segunda guerra mundial en el caso de los derechos humanos y ms activamente despus de la cada de los socialismos reales en el caso de la democracia. Efectivamente, la internacionalizacin de los derechos humanos tuvo su origen en 1948 al finalizar la segunda guerra mundial, en un mundo conmocionado por la tragedia del holocausto nazi1 , surgiendo as la necesidad de situar la fundamentacin
* 1 La autora agradece la valiosa colaboracin de Erika Garca-Cobin Castro en la elaboracin del presente artculo. Cabe sealar, sin embargo, que la idea de la existencia de ciertos derechos bsicos que el hombre posee por su condicin de tal form parte del proceso que se inici el siglo XVIII con la aprobacin

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del sistema de derechos en una esfera por encima del mbito de la jurisdiccin interna de cada Estado. En este contexto naci en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos cuya vigencia ha dado lugar a un conjunto de instrumentos y pactos internacionales de proteccin de derechos humanos que se han ido desarrollando progresiva y especializadamente alrededor de las exigencias histricas y concretas de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas2 . Un orden internacional en el que se advierte una progresiva evolucin de los instrumentos jurdicos destinados no slo a la formulacin positiva de los derechos, sino tambin a su tutela y garanta y que permite la existencia de organismos supranacionales con capacidad para intervenir sobre la decisin de los Estados en determinadas materias, supone una nocin de soberana de contornos ms flexibles que los tradicionales, adquiriendo un significado especial en el mbito de la vigencia de los derechos humanos y la promocin de la democracia. En principio, la soberana de un Estado est referida a la facultad que tiene ste para regular sus asuntos internos y externos en forma autnoma, libre de injerencia o coaccin proveniente de otro Estado3 , y en esa medida la soberana se puede oponer fundamentalmente, cuando se trate de otro Estado, y en situaciones excepcionales frente a un poder interno. Por ello cumple un rol importante para la seguridad y existencia de los Estados. No obstante, cabe sealar que la soberana se encuentra regulada por el derecho internacional general, debiendo tener presentes tres elementos en su configuracin: las normas ius cogens, las obligaciones erga omnes y las responsabilidades derivadas de los acuerdos o convenciones internacionales pactados en ejercicio de la propia soberana4 . Estos tres elementos se encuentran presentes tambin en el plano que corresponde al de la vigencia de los derechos humanos y la democracia, encontrndose los Estados sometidos a obligaciones exigibles por la comunidad internacional que trascienden su jurisdiccin interna, en el marco de los sistemas de proteccin y promocin que para dichos fines se han creado durante los ltimos 50 aos. En este mbito se aade adems un elemento novedoso para la configuracin de esta soberana frente al derecho internacional tradicional. Los tratados sobre derechos humanos le otorgan al individuo subjetividad en el mbito de las relaciones internacionales, dotndolo de un conjunto de derechos exigibles a los Estados. As lo refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
de la independencia y la Constitucin Americanas en 1776, as como con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia de 1789. PREZ LUO, Antonio. Derechos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid: Editorial Tecnos, 1984, p. 51. MOYANO BONILLA, Csar. Soberana y derechos humanos en Liber amicorum Hctor Fix Zamudio. Volumen II. San Jos de Costa Rica: Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, p. 1143.

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contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin5 .

En el mbito de la titularidad de derechos, la internacionalizacin de los derechos humanos ha significado una ampliacin de los sujetos activos de derechos, que ha pasado de ser slo los nacionales de un determinado Estado para serlo todos los seres humanos, como es en el mbito de proteccin del sistema universal de las Naciones Unidas, o las personas que habitan en el continente americano, como en el caso de los ciudadanos miembros de los Estados que integran el sistema interamericano bajo el auspicio de la Organizacin de Estados Americanos. En este orden de ideas, creemos que es necesario poner especial nfasis en la creciente preocupacin de la comunidad internacional por el fortalecimiento y consolidacin de las democracias en los pases, a partir de la consideracin de que aquella constituye el medio natural para la consagracin y el respeto de derechos fundamentales. En ese sentido, la voluntad internacional por el establecimiento de regmenes polticos ptimos para el respeto de la dignidad humana y el desarrollo de los derechos que se encuentran conectados con ella, ha dado lugar a la generacin de un nuevo derecho humano: el derecho a la democracia6 . El 27 de abril de 1999 la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprob una resolucin sobre la promocin del derecho a la democracia, inaugurando el camino a su positivacin en el mbito universal.

II. LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS Y EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS La Organizacin de Estados Americanos, en cuyo seno nace el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, comparte con el sistema mundial de las Naciones Unidas un fin esencial, el pleno respeto a la dignidad del ser humano y el desarrollo de sistemas democrticos como regmenes propicios para su realizacin. En tal sentido, en el marco de la OEA se han aprobado y desarrollado

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MOYANO BONILLA, Csar. Op. Cit. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A, N 2, prr. 29. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 74 y 75). RODRGUEZ CUADROS, Manuel. El derecho humano a la democracia. En: El Comercio, 14 de mayo del 2000.

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un conjunto de resoluciones y acciones destinadas a promover la vigencia de los derechos humanos y la democracia en la regin7 . En esa lnea, la Carta de la Organizacin de Estados Americanos establece en su prembulo una referencia a que () el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. Por su parte, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que (...) los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias de bienestar general y del desenvolvimiento democrtico (Artculo XXVIII). En concordancia con ello, la Convencin Americana reafirma en su prembulo el propsito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. Dentro de la misma orientacin, la Convencin prohibe toda interpretacin de sus disposiciones en el sentido de excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno (Artculo 29). A partir de su creacin y en forma progresiva, se han ido adoptando una serie de Resoluciones, Protocolos y Pactos en el marco de la OEA, que han insistido en la promocin de la democracia en los pases miembros como condicin esencial para el pleno respeto de los derechos humanos. As se han logrado avances normativos en la regin, entre los que conviene destacar la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Compromiso de Santiago con la democracia y la renovacin del sistema interamericano, y la Resolucin N 1080 que establece un mecanismo de consulta urgente y accin colectiva para defender la institucionalidad democrtica. No obstante las crticas recibidas por este organismo, producto de los condicionamientos polticos y culturales con los que ha tenido que lidiar principalmente durante las tres primeras dcadas de su existencia, en una evaluacin general sobre su papel, podemos derivar que ste ha cumplido un importante rol promotor de los derechos humanos en el continente, y ha ejercido una influencia positiva para el desarrollo democrtico de los Estados miembros. Se debe tener en cuenta, adems, que en la regin se fueron desarrollando transiciones democrticas que sustituan a las dictaduras militares, crendose un clima especial que favoreci condiciones propicias para el desarrollo de la democracia representativa. En ese sentido, cabe sealar que el restablecimiento de las instituciones democrticas en varios pases americanos no fue ajeno al proceso de transformacin que ha experimentado el sistema interamericano, especialmente con la puesta en prctica de mecanismos de proteccin de los derechos humanos.
7 NIETO NAVIA, Rafael. El Estado democrtico en el sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos. En: Liber Amicorum Hctor Fix Zamudio. Volumen I. San Jos de Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, pp. 123-143.

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Sobre la base de reconocer la posibilidad de se puedan establecer lmites al poder como condicin necesaria para la vigencia de los derechos humanos, se concibi en el marco del proceso de evolucin de la OEA un sistema jurisdiccional que cumpliera un rol racionalizador del poder, capaz de contrapesar los excesos de los Estados con base en el respeto del principio pacta sunt servanda de los tratados internacionales sobre derechos humanos y del balance del poder internacional que asegura su cumplimiento8 . En este orden de cosas es fundamental destacar la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica y el papel que cumplen los dos rganos principales para la promocin y proteccin de esos derechos, como son la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisin Interamericana est prevista tanto en la Carta de la OEA como en la Convencin, por lo que puede ejercer sus funciones respecto de cualquier Estado miembro de la OEA, aunque con algunas particularidades; segn se trate de Estados que sean o no partes en la Convencin. Est facultada para tramitar las denuncias a la violacin de la Convencin as como aquellas vinculadas con la transgresin de la Declaracin. Mientras que la Corte, al ser un rgano de la Convencin y est llamada a actuar, en cuanto a su funcin contenciosa, en relacin a los Estados que han ratificado su competencia. Es competente tambin para tramitar las opiniones consultivas que le sean sometidas por cualquier Estado miembro de la Organizacin, sea o no parte en la Convencin. El sistema interamericano presenta un sistema general, contenido en la Carta de la Organizacin, en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, teniendo como rgano de promocin y proteccin a la Comisin Interamericana. Por otro lado, coexiste un sistema ms exigente y restringido, que se encuentra bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que obliga exclusivamente a los Estados partes en dicho tratado y cuyos rganos de proteccin son la propia Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El rgano comn a ambos sistemas, es la Comisin, que ha normado bajo una orientacin bsicamente unificadora la tramitacin de los procedimientos aplicables a las violaciones a la Declaracin y a la Convencin que se presenten ante ella. El sistema de proteccin interamericano de derechos humanos ha sido producto de una evolucin que ha permitido ir ampliando en forma progresiva su alcance y se ha construido bsicamente sobre la base del actuar de dos pilares fundamentales la Comisin y la Corte.

LANDA ARROYO, Csar. Proteccin de los derechos fundamentales a travs del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana. En: Revista IIDH, N 27 enero - junio 1998, p. 93.

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III. DEFENSORA DEL PUEBLO, PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS Y PROMOCIN DE LA DEMOCRACIA EN EL MBITO DEL SISTEMA INTERAMERICANO La Constitucin peruana de 1993 recoge en sus artculos 161 y 162 la institucin del Ombudsman o Defensor del Pueblo, concebida como una figura destinada a defender los derechos fundamentales de la persona a travs de la supervisin de la administracin estatal y la adecuada prestacin de los servicios pblicos. Esta institucin constituye un mecanismo de control orientado a que el Estado se someta al ordenamiento jurdico en salvaguarda de los derechos y libertades de los ciudadanos. La misin institucional pone en evidencia el papel que viene jugando la institucin del Ombudsman en la consolidacin de las democracias latinoamericanas, a travs de su importante funcin de mediacin entre la poblacin y los funcionarios pblicos (o entre aquella y los encargados de la prestacin de servicios pblicos). Ello implica una labor sistemtica de proteccin de derechos derivados de la dignidad humana, as como de promocin de los valores propios de una sociedad democrtica. En esa direccin, al colaborar con el control de la administracin pblica mediante la supervisin del cumplimiento de sus deberes, la Defensora del Pueblo aporta a la construccin, mantenimiento o fortalecimiento de un Estado democrtico cuya administracin est al servicio a la ciudadana. Si bien la Defensora del Pueblo cumple sus funciones preponderantemente en el mbito interno del Estado, no debe descuidarse la posibilidad que tiene de actuar en el nivel internacional. A tal efecto, debe tenerse presente que el artculo 205 de la Constitucin habilita a los peruanos y peruanas a acudir a los sistemas internacionales, estableciendo que agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte. Bajo este supuesto, consideramos que el Ombudsman, esencialmente vinculado con la defensa de derechos humanos de las personas frente al poder y excesos en los que pudiera incurrir el Estado al que pertenecen, goza de legitimidad para intervenir y coadyuvar ante las instancias internacionales de proteccin de derechos humanos en favor de los ciudadanos. En ese sentido, la Defensora del Pueblo del Per ha desarrollado una serie de actuaciones en el mbito del sistema interamericano y que describiremos a continuacin, que nos darn elementos para definir algunas pautas de desarrollo en este campo. 1. Amicus curiae La Defensora del Pueblo ha considerado la utilizacin de la figura denominada amicus curiae9 para contribuir, en el marco de un proceso internacional, al restable9 El amicus curiae es una figura de origen anglosajn prevista para que un tercero, institucin u organizacin de derechos humanos, pueda intervenir en el desarrollo de un proceso internacional

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cimiento de derechos humanos vulnerados por el Estado, a la determinacin de medidas que reparen de manera integral a las vctimas o sus deudos, y a la definicin de criterios que orienten la interpretacin, que en el mbito interno, se realice sobre los derechos fundamentales. As, la Defensora del Pueblo desde el inicio de sus funciones ha decidido su intervencin en tres casos sobre incumplimiento de sentencias judiciales atendiendo a la solicitud de las vctimas. El amicus curiae fue utilizado en el proceso seguido a favor de la libertad individual del ciudadano Gustavo Cesti, en el que se aportaron elementos jurdicos ante la Corte Interamericana para apoyar la posicin de que los ciudadanos tienen derecho a que un tribunal militar cumpla con la resolucin de hbeas corpus que se haya dictado a su favor por un juez competente, en este caso concreto por la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima. Con esta intervencin se pretendi, asimismo, que quedara sentada jurisprudencialmente la obligacin que corresponde a los tribunales militares, y en general a todos los poderes pblicos, de respetar las sentencias de hbeas corpus emitidas por un tribunal competente. La Corte Interamericana dict sentencia ordenando la libertad de Gustavo Cesti Hurtado el 29 de septiembre de 1999. En el segundo caso, el amicus curiae fue presentado ante la Comisin Interamericana en el proceso relativo al incumplimiento de sentencias judiciales sobre pensiones que favorecan a un grupo de ciudadanos y ciudadanas. Finalmente, la Defensora del Pueblo ha presentado un informe en calidad de amicus curiae a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el proceso seguido por el Sindicato de Trabajadores Municipales SITRAMUN, contra la Municipalidad Metropolitana de Lima por el incumplimiento de sentencias judiciales. La Municipalidad no ha cumplido hasta la fecha con los mandatos de reposicin y pago de remuneraciones, contenidos en las sentencias de procesos constitucionales de amparo resueltas a favor de los trabajadores municipales. Dicho informe establece que el incumplimiento de las sentencias judiciales desconoce lo estipulado por el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, al vulnerar el derecho a un recurso sencillo, rpido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes para la proteccin de derechos fundamentales, y adems infringe el deber de garantizar el cumplimiento de toda decisin en que se haya estimado procedente un recurso. De ello se desprende que el Estado peruano, a travs de todos sus rganos y en todos sus niveles incluyendo los gobiernos locales, tiene la obligacin de cumplir las sentencias expedidas en los procesos constitucionales de amparo que adquieran la calidad de cosa juzgada.

de proteccin de derechos humanos para proporcionar informacin relevante para el caso, argumentar a favor del inters general o aportar elementos jurdicos en beneficio de una de las partes. FANDEZ LEDESMA, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. 2 ed. San Jos de Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pp. 462-463.

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El informe agrega que se han violado los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva contenidos en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin peruana de 1993, y en el inciso 2) del mismo artculo, referidos a que ninguna autoridad puede retardar la ejecucin de resoluciones que han pasado en calidad de cosa juzgada. Entre las razones que sustentan la intervencin de la Defensora del Pueblo en estos casos destacan la trascendencia colectiva de un pronunciamiento de los rganos del sistema interamericano para garantizar el cumplimiento de sentencias firmes en materia de proteccin de los derechos humanos en el Per. El incumplimiento de sentencias judiciales, especialmente en el marco de procesos que garantizan derechos constitucionales, es un problema que se ha presentado en forma recurrente en el mbito de la administracin estatal como ha sido reseado en los informes anuales que se han presentado ante el Congreso de la Repblica respecto del cual consideramos de especial relevancia una decisin supranacional que oriente la actuacin de las entidades del Estado involucradas en el problema y que restituya los derechos vulnerados. Por otro lado, se ha considerado pertinente y dentro del mandato de defensa de los derechos humanos colaborar con los rganos del sistema interamericano en la solucin de las denuncias por violacin de los derechos fundamentales por parte del Estado peruano. 2. Incorporacin al ordenamiento interno de principios emergentes surgidos en el sistema interamericano Frente a la afectacin de derechos humanos la Defensora del Pueblo tiene la posibilidad y responsabilidad de apoyarse sobre principios que surgen en el derecho internacional de los derechos humanos para cumplir con su labor de defensa y promocin de los mismos. Teniendo en cuenta el desarrollo progresivo del sistema interamericano, en una variedad de casos estos principios no se expresan de manera explcita en los textos normativos sino que se desprenden de la jurisprudencia y actuacin de los organismos internacionales que componen los sistemas de proteccin. Estos principios, denominados emergentes han sido caracterizados en la doctrina como (...) un modo llamativamente uniforme y pacfico de interpretar tales normas para situaciones que no fueron previstas en su momento10 . Al respecto, la Defensora del Pueblo tiene la posibilidad de incorporar los mencionados principios emergentes a la actividad interpretativa que sobre las normas de derechos humanos se realiza en el ordenamiento jurdico interno. Ello, adems de proveer argumentos que favorezcan una solucin destinada a la vigencia y proteccin de los derechos humanos al caso concreto, contribuir con el fortalecimiento de una cultura democrtica en nuestra sociedad.

10 MNDEZ, Juan. The right to the truth En: Neuvelles tudes penales. N14, 1998. Traduccin libre.

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Como parte de la experiencia reciente de la Defensora del Pueblo del Per, se puede mencionar la oportunidad que ha tenido de introducir a travs de su actuacin algunos principios emergentes para el tratamiento de un tema principal en la agenda de la transicin a la democracia: su participacin en la comisin creada para el establecimiento de una Comisin de la Verdad. Las graves violaciones a los derechos fundamentales de las vctimas durante el periodo comprendido desde 1980 al 2000 como consecuencia del fenmeno de violencia que vivi el pas, han generado profundas heridas individuales pero tambin sociales en el Per. Es necesario esclarecer la verdad de los hechos as como las responsabilidades correspondientes, apuntando as a la reparacin integral de las vctimas y sus familiares, como condiciones indispensables para el desarrollo de un proceso slido de transicin democrtica y reconciliacin nacional. Las labores realizadas por la Defensora del Pueblo en favor del establecimiento de una Comisin de la Verdad le han permitido incorporar y desarrollar el emergente derecho a la verdad11 . 3. Actuacin pericial ante la Corte Interamericana Sobre la prueba pericial el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su artculo 44 establece que en cualquier estado de la causa la Corte podr:
(...) 1. Procurar de oficio toda prueba que considere til. En particular podr or en calidad de testigo, perito o por otro ttulo, a cualquier persona cuyo testimonio, declaracin u opinin estime pertinente. (...) 2. Solicitar a cualquier entidad, oficina, rgano o autoridad de su eleccin, que obtenga informacin, que exprese una opinin o que haga un informe, o dictamen sobre un punto determinado. Mientras la Corte no autorice, los documentos respectivos no sern publicados...

En aplicacin de este precepto, la Corte Interamericana se ha valido del auxilio del informe que realiza un perito para valorar los elementos que se someten a su consideracin y para los cuales es necesario tener conocimientos especializados en determinada materia12 . Los peritajes dispuestos por la Corte tienen valor probatorio, de lo que se desprende su importancia en el proceso, adems de la obligacin de que stos se reali-

11 Ibd. 12 SOLANO MONGE, Mara Auxiliadora. La prueba pericial ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Liber Amicorum Hctor Fix Zamudio, Volumen II. San Jos de Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, p. 1453-1454.

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cen con especial objetividad, conteniendo afirmaciones claras, precisas y sustentables13 . En lo que va del funcionamiento de la Defensora del Pueblo del Per, se ha actuado en calidad de perito propuesto por la Comisin Interamericana, a travs de la representacin del Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales en dos procesos ante la Corte. El peritaje tuvo como finalidad aportar elementos tcnico jurdicos relativos a la legislacin nacional sobre los derechos materia de ambos procesos. As, en enero de 1999 se intervino en el proceso de excepciones preliminares por afectacin a la libertad personal del seor Gustavo Cesti. En septiembre del ao 2000, la Comisin solicit nuevamente la presencia del Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales para que actuara presentando un informe pericial en el proceso seguido por el seor Baruch Ivcher por vulneracin del derecho a la nacionalidad, garantas judiciales, proteccin judicial, propiedad privada y libertad de expresin. El informe pericial expuesto present la normativa peruana relativa al derecho a la nacionalidad y un anlisis en relacin a la cancelacin de la nacionalidad del seor Ivcher evaluada a la luz de dicha normativa. En ambos casos la Corte declar la admisin del peritaje en lo concerniente al conocimiento del perito sobre cuestiones constitucionales relativas a los derechos en cuestin, canalizndose de esta manera una modalidad concreta de actuacin en el mbito del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. 4. En defensa del sistema interamericano Con fecha 08 de julio de 1999 el Congreso peruano adopt la Resolucin Legislativa N 27152 mediante la cual se aprob el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El 9 de julio de 1999, se deposit en la Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), el instrumento mediante el cual se declaraba que:
de acuerdo con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Repblica del Per retira la declaracin de reconocimiento de la clusula facultativa de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hecha en su oportunidad por el gobierno peruano. Este retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana producir efecto inmediato y se aplicar a todos los casos en los que el Per no hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte.

13 CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de derecho procesal penal. Tomo III. Buenos Aires: Ediar S.A. editores. Citado por SOLANO MONGE, Mara Auxiliadora. Op. Cit, p. 1456.

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A criterio de la Defensora del Pueblo dicha decisin vulneraba el derecho de los peruanos y peruanas a acceder a las instancias internacionales una vez agotada la jurisdiccin interna para proteger sus derechos fundamentales, reconocido en el artculo 205 de la Constitucin. La pretensin de desconocer la jurisdiccin de la Corte sobre los actos que constituyan violaciones a los derechos humanos configur adems un factor adicional de debilitamiento de nuestra frgil democracia. 4.1. Informe elaborado por la Defensora del Pueblo La Defensora del Pueblo present un informe al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Repblica sobre la carencia de fundamento jurdico para proceder al retiro unilateral de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, a la cual se haba sometido segn los canales normativos previstos para ello y en pleno uso de su soberana. Para difundir su posicin institucional al respecto, se elabor el Informe Defensorial N 26, En defensa del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. En el plano internacional, se dirigi a la Comisin Interamericana a fin de que solicite a la Corte una opinin consultiva sobre el problema presentado. Sin esperar a que dicho pedido se formulara la Corte emiti su decisin en las sentencias de competencia referidas a los casos del seor Baruch Ivcher y del Tribunal Constitucional declarando que el pretendido retiro, con efectos inmediatos del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte era inadmisible, desestimando as la decisin del gobierno por considerarla contraria a la Convencin Americana de Derechos Humanos. La decisin de la Corte no determin una variacin de actitud en el gobierno peruano que mantuvo su posicin de rebelda hasta el 19 de enero del ao 2001. 4.2. Gestiones en la Mesa de Dilogo y Concertacin para el Fortalecimiento de la Democracia en el Per OEA, para solucionar la problemtica surgida en torno al Estado peruano y la competencia contenciosa de la Corte Como es de todos conocido, con posterioridad a los resultados electorales del ao 2000, y al consiguiente informe final del canciller Eduardo Stein, Jefe de la Misin de Observacin Electoral de la OEA en el Per, este organismo adopta la Resolucin N 1753 en su XXX Asamblea General realizada en Windsor, el 5 de junio del 2000. Con ella se resuelve enviar al Per de inmediato una misin integrada por el Presidente de la Asamblea General y el Secretario General, con el fin de acompaar al gobierno peruano y a otros sectores de la comunidad poltica, en un proceso de fortalecimiento de la democracia en nuestro pas. La estrecha relacin de la Defensora del Pueblo con la defensa de la democracia motiv que sea invitada a participar como institucin asesora o consultora en la denominada Mesa de Dilogo y Concertacin para el Fortalecimiento de la Democracia en el Per.

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Con motivo de la instalacin en el Per de la Mesa de Dilogo, la Defensora del Pueblo promovi la inclusin del problema sobre la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana en la agenda de temas que deban revisarse con prioridad en esta instancia a fin de adecuar la conducta del gobierno peruano a las obligaciones internacionales que al respecto le correspondan. La posicin de la Defensora del Pueblo para favorecer una solucin a la problemtica planteada fue expuesta en la Sub Comisin que sobre esa materia se constituy en el seno de la Mesa. Dicha posicin se bas en una serie de consideraciones que a continuacin pasamos a detallar: a) Libre sometimiento del Estado peruano a la jurisdiccin de la Corte Interamericana La Convencin Americana es un tratado regional que busca promover y garantizar el respeto de los derechos humanos en las Amricas. Fue aprobada por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en noviembre de 1969. Entr en vigor el 18 de julio de 1978 al haber sido depositado el undcimo instrumento de ratificacin por un Estado Miembro de la OEA. A la fecha, veinticinco naciones americanas han ratificado o se han adherido a la Convencin14 . Este tratado regional es obligatorio para aquellos Estados que lo ratifiquen o se adhieran a l. En tal sentido en su artculo 74 inciso 2 establece que:
La ratificacin de esta Convencin o adhesin a la misma se efectuar mediante el depsito de un instrumento de ratificacin o de adhesin a la Secretara de la Organizacin de los Estados Americanos. Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor. Respecto de todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convencin entrar en vigor en la fecha del deposito de su instrumento de ratificacin o de adhesin.

El Per suscribi la Convencin el 27 de julio de 1977 y realiz el depsito de la ratificacin el 28 de julio de 1978. La Constitucin promulgada el 12 de julio de 1979, en su Decimosexta Disposicin Final y Transitoria la ratific constitucionalmente en todas sus clusulas, incluyendo sus artculos 45 y 62, referidos a la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

14 Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunci la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por comunicacin dirigida al Secretario General de la OEA el 26 de mayo de 1998.

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La Convencin en su artculo 33 estableci como rganos competentes para conocer los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes en la Convencin, a la Comisin y la Corte, sta ltima como instancia jurisdiccional. Estableci, asimismo, que los Estados podan reconocer
() en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin (artculo 62 inciso 2).

En tal sentido, el reconocimiento de la competencia de la Corte podra realizarse en el momento del depsito de la ratificacin o adhesin de la Convencin, o en cualquier momento posterior a la ratificacin o adhesin de la Convencin. Asimismo, podra hacerse incondicionalmente o bajo condicin de reciprocidad, por plazo indeterminado o para casos especficos. El Per acept la competencia de la Corte el 21 de enero de 1981 en los siguientes trminos:
(). de acuerdo con lo previsto en el prrafo 1 del artculo 62 de la Convencin antes mencionada, el Gobierno del Per declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin. Este reconocimiento de competencia se hace por plazo indeterminado y bajo condicin de reciprocidad.

b) Actividad jurisdiccional de la Corte Interamericana con relacin al Per La primera reunin de la Corte Interamericana se celebr el 29 y 30 de junio de 1979 y su instalacin se realiz en San Jos el 3 de septiembre de 1979. Desde el inici de sus funciones ha tramitado un total de 36 casos sobre violacin de la Convencin por los Estados partes, de los cuales 11 han sido presentados contra el Estado Peruano. Dichos casos han sido: Cayara, Neira Alegra, Loayza Tamayo, Castillo Pez, Cantoral Benavides, Durand Ugarte, Castillo Petruzzi, Cesti Hurtado, Baruch Ivcher, Tribunal Constitucional y Barrios Altos. Es importante resaltar que a pesar de que los Estados y la Comisin Interamericana tienen legitimidad para accionar directamente ante la Corte, slo existe un caso en el que un Estado ha hecho uso de esta facultad (Costa Rica). Ha sido la Comisin quien ha presentado casi la totalidad de las demandas ante la Corte.

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Total de casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos


Ao 1981 1986 1990 1992 1994 1995 1996 1997 1998 1999 Total 1 3 3 2 3 7 4 1 4 7 8 7 6 5 4 3 2 1 0 7 7

4 3 1 3 2 1 3

1981 1986 1990 1992 1994 1995 1996 1997 1998 1999

La CIDH ha presentado 35 casos entre 1986 y 1999 ante la Corte Interamericana. El total de casos tramitados por la Corte, asciende a 36, que incluye la remisin de un asunto por Costa Rica en 1981. Total de casos presentados por la Comisin ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado Peruano
CASO FECHADEINTERPOSICION DE LA DEMANDA 14 de febrero de 1992 10 octubre de 1990 12 de enero 1995 13 enero de 1995 8 de agosto 1996 8 de agosto 96 22 de julio 1997 9 de enero de 1998 31 de marzo de 1999 2 de julio de 1999 8 de junio del 2000 ESTADODELTRMITE

Caso Cayara Caso Neira y Alegra Caso Loayza Tamayo Caso Castillo Pez Caso Cantoral Benavides Caso Durand y Ugarte Caso Castillo Petruzzi Caso Cesti Hurtado Caso Baruch Ivcher Caso Tribunal Constitucional Caso Barrios Altos

Resuelto Con sentencia sobre reparaciones Con resolucin de cumplimiento de sentencia Con sentencia sobre reparaciones Con sentencia de fondo Con sentencia de fondo Con resolucin de cumplimiento de sentencia Interpretacin de sentencia de fondo Con sentencia de fondo Con sentencia de fondo Con sentencia de fondo

Conviene destacar al respecto que de un total de 945 casos que la Comisin Interamericana tramit entre 1999 y 2000, es decir en el lapso de un ao, 181 casos se refieren al Estado peruano. En cambio, la Corte Interamericana en 20 aos ha tramitado 36 casos de los cuales 11 casos se refieren al Estado peruano, lo que representa el 29.41% del total. En tal sentido, la pertenencia del Per al sistema

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interamericano no implica un desborde de casos porque la Comisin presenta ante la Corte aquellos casos lderes cuya solucin suponga adems de la proteccin de derechos para el caso concreto, un aporte a la jurisprudencia interamericana. c) Posicin de la Comisin y la Corte Interamericanas frente al pretendido retiro del Estado peruano de la jurisdiccin contenciosa de la Corte El 10 de setiembre de 1999 la Comisin Interamericana al presentar sus observaciones sobre la devolucin de la demanda y sus anexos por parte del Estado peruano en los casos Tribunal Constitucional y Baruch Ivcher, expres que:
() un Estado, en un acto unilateral no puede privar a un tribunal internacional de la competencia que ste ha asumido previamente; la posibilidad de retirar el sometimiento a la competencia contenciosa de la corte no est prevista en la Convencin Americana, es incompatible con la misma, y no tiene fundamento jurdico; y en caso de que no fuera as, para producir efectos, dicho retiro requerira de una previa notificacin de un ao, en aras de la seguridad y la estabilidad jurdicas.

La Corte, ante la Resolucin adoptada por el Per, en sus sentencias sobre competencia en los casos del Tribunal Constitucional ( 24 de septiembre de 1999) y Baruch Ivcher (24 de septiembre de 1999) expres en primer lugar que como todo rgano con competencias jurisdiccionales, tiene el poder inherente de determinar el alcance de su propia competencia. Asimismo, que no puede abdicar de esta prerrogativa, que adems es un deber que impone la Convencin Americana, para ejercer sus funciones segn el artculo 62.3 de la misma . Al analizar su competencia en los casos citados expres que:
() la aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte constituye una clusula ptrea que no admite limitaciones que no estn expresamente contenidas en el artculo 62.1 de la Convencin Americana. Dada la fundamental importancia de dicha clusula para la operacin del sistema de proteccin de la Convencin, no puede ella estar a merced de limitaciones no previstas que sean invocadas por los Estados partes por razones de orden interno.

En cuanto a la posibilidad de que un Estado retire su aceptacin de la competencia de la Corte, seal que:
No existe en la Convencin norma alguna que expresamente faculte a los Estados partes a retirar su declaracin de aceptacin de la competencia obligatoria de la Corte, y tampoco el instrumento de aceptacin por el Per de la Competencia de la Corte, de fecha 21 de enero de 1981, prev tal posibilidad.

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En cuanto a la posibilidad para desvincularse de la competencia contenciosa de la Corte, dicho rgano sostuvo que:
() la nica va de que dispone el Estado para desvincularse del sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte, segn la Convencin Americana, es la denuncia del tratado como un todo; si esto ocurriera, dicha renuncia slo producira efectos conforme al artculo 78, el cual establece un preaviso de un ao.

Finalmente, la Corte Interamericana declar inadmisible el retiro del Estado peruano de su competencia contenciosa. d) Propuesta de la Defensora del Pueblo En el contexto de la Mesa de Dilogo, en la que se encontraban representadas las distintas agrupaciones polticas, representantes del gobierno, la OEA y la Defensora del Pueblo, se sostuvo que los problemas comprometidos en la irregular situacin del Estado peruano se centraban en la determinacin sobre la jurisdiccin contenciosa de la Corte en los casos en que el Per no hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte al 9 de julio de 1999. Asimismo, que era necesario tomar posicin sobre si el retiro de la competencia contenciosa efectuado por el Estado peruano era inadmisible, y por tanto, la Corte continuaba en el conocimiento de los casos que le sean sometidos contra el Estado peruano por la Comisin Interamericana o por un Estado miembro. Finalmente se plante que deba determinarse si el Estado peruano poda permanecer sin ejecutar las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las alternativas planteadas por los participantes en el marco de la mesa de dilogo, como posibles soluciones a adoptarse fueron: El Estado peruano retira incondicionalmente el instrumento mediante el cual declin su aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Estado peruano sustituye el instrumento mediante el cual retir su aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte por otro, en el cual establece algunas precisiones admisibles en el Derecho Internacional. Asimismo, promulga una ley estableciendo el procedimiento interno de ejecucin de sentencias de organismos internacionales. El Estado peruano propone un dilogo con la Corte en el que se compromete a retirar el instrumento mediante el cual declin de la competencia contenciosa, si se acepta que cabe la posibilidad de modificar o sustituir los trminos de su adhesin. El Estado peruano solicita una Opinin Consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la posibilidad de establecer limitaciones al sometimiento de la competencia contenciosa de la misma.

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e) Solucin adoptada Cuando aparentemente las negociaciones en este tema haban llegado a una situacin de difcil entrampamiento, las condiciones de la negociacin variaron sustancialmente con la difusin del vdeo Kouri-Montesinos, el anuncio del ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori de recortar su mandato presidencial, su renuncia posterior presentada al Congreso desde Japn y el inicio del gobierno transitorio presidido por Valentn Paniagua en noviembre del 2000. Finalmente, el 19 de febrero del 2001 se public en el diario oficial El Peruano la Resolucin Legislativa N 27401 que derog la Resolucin Legislativa N 27152. Asimismo, se encarga al Poder Judicial realizar todas las acciones necesarias para dejar sin efecto los resultados que haya provocado la resolucin de retiro, restablecindose a plenitud para el Estado peruano la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

IV. REFLEXIONES FINALES El sistema interamericano de derechos humanos abre para la Defensora del Pueblo un amplio espectro de posibilidades en favor de su actuacin para la vigencia de los derechos fundamentales, la eficacia de las garantas previstas para su proteccin y la consolidacin de un Estado democrtico de derecho. Y es que la proteccin de derechos humanos y la promocin de la democracia no pueden realizarse de espaldas a un mundo globalizado que desde los ltimos cincuenta aos viene desarrollando progresivamente un derecho internacional de derechos humanos generador de obligaciones y responsabilidades para los Estados frente a los individuos. Las modalidades de intervencin de la Defensora del Pueblo en el mbito del sistema interamericano descritas en el presente trabajo ponen de manifiesto la importancia que tienen para la consolidacin de nuestra democracia y de una cultura de derechos y deberes, especialmente en este perodo de transicin. No descuidemos esta oportunidad de privilegio que nos sita frente a dos caminos alternativos: invertir el sentido de un proceso que realice cada vez mejor los derechos fundamentales y la posibilidad de contribuir significativamente a su desarrollo.

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EL DEBIDO PROCESO Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

El Debido Proceso y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: tendencias actuales y posibilidades de aplicacin por las defensoras del pueblo*
Luis Huerta Guerrero Investigador de la Comisin Andina de Juristas I. INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene como objetivo presentar un panorama general sobre la interpretacin del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sobre garantas judiciales y debido proceso, realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; tendencia interpretativa que a nuestra consideracin debe constituir una herramienta imprescindible para las Defensoras del Pueblo en sus diferentes mbitos de actuacin. El orden de los temas que a continuacin desarrollamos ha sido establecido tomando como referencia la estructura del artculo 8 de la Convencin Americana.

II. GARANTAS JUDICIALES Y DEBIDO PROCESO. ALCANCES GENERALES La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal1 . En este sentido, para la Corte el artculo 8 de la Convencin consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal2 , el cual abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial3 .

1 2 3

La principal fuente de informacin para este ensayo han sido las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las mismas que pueden ser consultadas en la pgina web de esta institucin o en la Red de Informacin Judicial Andina (www.cajpe.org.pe/rij). Asimismo, se ha tomado como referencia base para este trabajo el texto del captulo Garantas del debido proceso, incluido en el trabajo de investigacin Proteccin de los Derechos Humanos: Definiciones Operativas. Lima: Comisin Andina de Juristas, 1997, pginas 129-161, que estuvo bajo la responsabilidad del autor de este artculo. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal. Opinin Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, prrafo 117. Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, prrafo 74 Garantas Judiciales en Estados de Emergencia. Opinin Consultiva OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, prrafo 28.

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Sobre las garantas previstas en el artculo 8 de la Convencin Americana, la Corte ha precisado importantes caractersticas de alcance general que se deben tomar en consideracin de manera previa, antes de realizar un anlisis por separado de cada una de ellas. 1. El sentido de la expresin garantas judiciales como denominacin de los derechos reconocidos en el artculo 8 de la Convencin Americana Para la Corte Interamericana, el trmino garantas judiciales debe ser entendido como los mecanismos o recursos judiciales que permiten proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho4 . Por esta razn, la Corte entiende que el uso de la expresin Garantas Judiciales para denominar al conjunto de derechos reconocidos en el artculo 8 de la Convencin, puede generar confusin porque en esta disposicin no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto ni contiene un recurso judicial propiamente dicho 5 . En este sentido, la Corte ha sealado que el artculo 8 de la Convencin contiene el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales6 a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos7. Por estas razones, a nuestra consideracin, hubiera sido ms adecuado emplear la expresin Debido Proceso (y no la de Garantas Judiciales) para denominar al conjunto de derechos previstos en el artculo 8 de la Convencin. 2. El sentido de la expresin garantas mnimas, previsto en el artculo 8.2 de la Convencin Americana para los procesos penales, y su aplicacin a procesos de otro tipo La Corte Interamericana ha sealado que el artculo 8 de la Convencin distingue entre acusaciones penales y procesos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, pero aunque ordena que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas por un juez o tribunal en cualquier circunstancia, estipula adicionalmente, para el caso de los procesos penales, un conjunto de garantas mnimas. Para la Corte, el concepto del debido proceso en casos penales incluye, entonces, por lo menos, esas garantas mnimas. Al denominarlas mnimas la Convencin presume que, en circunstancias especficas, otras garantas adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido proceso legal8.
4 5 6 7 8 El hbeas corpus bajo suspensin de garantas. Opinin Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987, prrafo 25 Garantas Judiciales en Estados de Emergencia, prrafo 27. Ibd, prrafo 27. Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo 69. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. Opinin Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, prrafo 24.

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Si bien el artculo 8 de la Convencin Americana no especifica una lista de garantas mnimas en materias que conciernen a la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, como lo hace en el numeral 8.2 al referirse a materias penales, la Corte ha sealado que el elenco de garantas mnimas (previstas en el artculo 8.2 de la Convencin) se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en este tipo de materias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal9 . 3. El debido proceso como derecho exigible ante cualquier rgano o autoridad estatal La aplicacin de las garantas del artculo 8 de la Convencin no slo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo rgano estatal que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional. En este sentido la Corte ha sealado:
De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana10 .

En una decisin posterior la Corte volvi a abordar esta materia y precis que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal11 . Esta precisin la realiz la Corte Interamericana a propsito del primer caso sometido a su jurisdiccin, en el que se alegaba la afectacin del debido proceso en el mbito de un procedimiento administrativo. En aquella ocasin la Corte precis

Caso Tribunal Constitucional, prrafo 70. Este criterio ha sido reiterado en Excepciones al agotamiento de los recursos internos, prrafo 28; Caso Paniagua Morales, sentencia del 8 de marzo de 1998, prrafo 149; y en el Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, prrafo 125. 10 Caso Tribunal Constitucional, prrafo 71. Este criterio ha sido reiterado en el Caso Ivcher, sentencia del 6 de febrero del 2001, prrafo 104. 11 Caso Baena Ricardo y otros, prrafo 124.

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que es un derecho humano el obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administracin excluida de cumplir con este deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas12 . La posicin de la Corte Interamericana respecto al cumplimiento de las garantas previstas en el artculo 8 de la Convencin en el marco de los procedimientos administrativos qued confirmada en una ocasin posterior, en la cual seal: (...) pese a que el artculo 8.1 de la Convencin alude al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, dicho artculo es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad pblica, no judicial, dicte resoluciones que afecten la determinacin de tales derechos13 . Este criterio fue empleado por la Corte en un caso en donde se aleg el despojo arbitrario de la nacionalidad de una persona por parte de un Estado Parte (Per). En aquella oportunidad la Corte constat que existieron suficientes elementos para afirmar que durante las actuaciones administrativas no se le comunic a la vctima los cargos en su contra (adulteracin de expediente administrativo) ni se le permiti presentar testigos que acreditarn su posicin. Adems, la autoridad que dej sin efecto el ttulo de nacionalidad careca de competencia para llevar a cabo ese acto administrativo. En base a estas consideraciones, la Corte estim que el procedimiento desarrollado ante los rganos administrativos de migracin del Estado Parte no reuni las condiciones que exigen los artculos 8.1 y 8.2 de la Convencin Americana14 . 4. El debido proceso como derecho exigible en el marco de los procesos previstos para la proteccin de los derechos fundamentales Interesa resaltar de modo particular que la Corte Interamericana ha establecido la necesidad de que en el marco de los denominados recursos efectivos previstos en el artculo 25.1 de la Convencin Americana, tambin se respeten las garantas del debido proceso establecidas en el artculo 8 de la Convencin. Para la Corte, la relacin entre el artculo 8 (garantas judiciales) y 25 (proteccin judicial) de la Convencin Americana implican la consagracin del derecho de las vctimas a obtener proteccin judicial de conformidad con el debido proceso legal15 . Como se sabe, el artculo 25.1 de la Convencin establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
12 13 14 15 Ibd, prrafo 127. Caso Ivcher, prrafo 105. Ibd, prrafos 106-110. Caso Tribunal Constitucional, prrafo 103.

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derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin. Entre estos recursos, como lo ha sealado la Corte Interamericana, se encuentran los procesos de amparo y hbeas corpus, cuya efectividad puede quedar impedida por no respetarse el debido proceso16 . 5. El debido proceso como derecho exigible en los procesos de carcter sancionatorio Asimismo interesa resaltar de modo particular que la Corte Interamericana ha precisado que las garantas reconocidas en el artculo 8 de la Convencin deben ser observadas por el Estado en los procesos en donde se materialice su facultad para establecer sanciones. En este sentido ha dicho que el ejercicio de tal potestad, no slo presupone la actuacin de autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica adems la concesin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin17 . En una decisin posterior, en donde evalu el respeto del artculo 8 de la Convencin Americana en el marco de un procedimiento administrativo de carcter sancionatorio, la Corte precis que en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuacin de la administracin se encuentre regulada, y sta no puede invocar el orden pblico para reducir discrecionalmente las garantas de los administrados. Por ejemplo, no puede la administracin dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garanta del debido proceso18 . En el caso en donde esgrimi estas consideraciones la Corte lleg a constatar que los despidos de un determinado nmero de trabajadores estatales, fueron realizados sin un procedimiento administrativo previo a la sancin de destitucin. 6. El debido proceso durante los estados de excepcin La Corte Interamericana ha sealado que el concepto de debido proceso legal recogido en el artculo 8 de la Convencin Americana debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantas judiciales previstas para la proteccin de los derechos fundamentales, aun bajo los denominados estados de excepcin19 . En este sentido, para la Corte Interamericana los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de los estados o regmenes de excepcin,

16 As lo ha sealado la Corte en diversas oportunidades. Ver por ejemplo el Caso Tribunal Constitucional, prrafo 96 y el Caso Ivcher, prrafos 139-142. 17 Caso Tribunal Constitucional, prrafo 68. 18 Caso Baena Ricardo y otros, prrafos 126 y 127. 19 Garantas Judiciales en Estados de Emergencia, prrafo 29.

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en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales para proteger los derechos fundamentales puedan considerarse como efectivas garantas judiciales, en especial los procesos de amparo y hbeas corpus20 . 7. Las consecuencias de la inobservancia del debido proceso La falta de observancia del debido proceso puede originar diferentes consecuencias, como se tendr oportunidad de apreciar ms adelante. Interesa en esta seccin sealar que en una oportunidad la Corte consider tal situacin como un fundamento para estimar como ilegales las consecuencias jurdicas que se pretendieron derivar de un proceso en donde no se observaron determinados derechos previstos en el artculo 8 de la Convencin21 . Realizadas estas precisiones de alcance general sobre el debido proceso en la Convencin Americana, a continuacin se desarrolla el contenido especfico de los derechos previstos en su artculo 8, de acuerdo a lo establecido en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

III. DERECHO A LA IGUALDAD EN EL PROCESO El artculo 1.1 de la Convencin Americana establece la obligacin de los Estados Parte de respetar los derechos reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. La no discriminacin es un principio bsico y general relativo a todos los derechos humanos, que informa su goce y ejercicio. En este sentido, la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de sealar:
El artculo 1.1 de la Convencin, que es una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligacin de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualesquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma.22

20 Ibd, prrafos 30 y 41.3. 21 Caso Ivcher, prrafo 130. 22 Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin Consultiva OC-04/84, prrafo 53.

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Junto al reconocimiento del principio de no discriminacin, la Convencin Americana reconoce en su artculo 24 el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. Sobre esta disposicin, la Corte Interamericana ha sealado:
En funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohibe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibicin de discriminacin ampliamente contenida en el artculo 1.1 respecto de los derechos y garantas estipulados por la Convencin, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones (artculos 1.1 y 24), stos se han comprometido, en virtud de la Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley23 .

En base a estas consideraciones de la Corte, se puede concluir que el respeto al derecho a la igualdad ante la ley implica un mandato a toda autoridad estatal con potestad normativa para que se abstenga de establecer disposiciones que contengan preceptos discriminatorios. En el mbito del derecho al debido proceso, tanto el principio de no discriminacin como el derecho a la igualdad ante la ley deben ser objeto de estricta observancia. Por eso, el artculo 8.2 de la Convencin precisa que las garantas mnimas contenidas en esta disposicin son derechos que deben ser ejercidos en plena igualdad. Adems, aunque no se seale expresamente, este criterio tambin debe ser aplicado respecto a las otras garantas previstas en el artculo 8 de la Convencin, debido al mandato general de los artculos 1.1 (no discriminacin) y 24 (igualdad ante la ley) contenidas en el mismo tratado. En los casos contenciosos que ha conocido y resuelto, la Corte Interamericana no ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto al derecho a la igualdad en el proceso. Sin embargo, en una Opinin Consultiva tuvo oportunidad de emitir algunas consideraciones sobre este tema. En aquella oportunidad precis:
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales, (...) y a la correlativa prohibicin de discriminacin. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido

23 Ibd, prrafo 54.

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proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas24 .

Desde estas perspectiva, corresponde a los Estados identificar aquellos supuestos de hecho que impiden el acceso en condiciones de igualdad a la administracin de justicia, a fin de aprobar las medidas respectivas que permitan revertir esta situacin.

IV. EL ACCESO A LA JURISDICCIN (ARTCULO 8.1 DE LA CONVENCIN AMERICANA) Toda persona tiene el derecho de acceder al sistema judicial, para que los rganos llamados a resolver su pretensin la estudien y emitan una resolucin motivada conforme a derecho. Impedir este acceso es la forma ms extrema de denegar justicia. Este derecho se encuentra previsto en el artculo 8.1 de la Convencin Americana, cuando se hace referencia al derecho de toda persona a ser oda para la resolucin de sus controversias, con las garantas debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial. Al interpretar los alcances de este derecho en relacin a los casos de violacin de los derechos humanos, la Corte Interamericana ha reconocido el derecho de las vctimas y de sus familiares a acceder a la jurisdiccin competente a fin de que se investiguen los actos que lesionaron tales derechos, se determinen las responsabilidades del caso y se establezcan las reparaciones correspondientes25 . Este tema fue asimismo abordado por la Corte Interamericana a propsito de un caso en el cual estableci que las leyes de amnista que impiden la investigacin y sancin de las violaciones a los derechos humanos resultan incompatibles con la Convencin Americana. En esta decisin, la Corte seal que las leyes de amnista aprobadas por el Estado demandado (Per) impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente caso (sobre violacin al derecho a la vida y a la integridad personal) fueran odas por un juez, conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana26 . Al fundamentar su decisin, la Corte seal:
(...) son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
24 El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, prrafo 119. 25 Caso Villagrn Morales y otros, sentencia del 19 de noviembre de 1999, prrafo 227. Asimismo se puede ver este criterio en el Caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998, prrafos 96 y 97, y en el caso Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto del 2000, prrafo 129; ambos relacionados con supuestos de desaparicin forzada. 26 Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo del 2001, prrafo 42.

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extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos27 .

En los argumentos de esta sentencia, la Corte Interamericana precis que este tipo de amnistas conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana; adems, impide(n) la identificacin de los individuos responsables de violaciones a los derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide(n) a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente28 . En este sentido, como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte seal en esta decisin que tales normas carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen (el caso concreto) ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per29 . De otro lado, es importante sealar que en algunas ocasiones la Corte Interamericana se ha referido al derecho de acceso a la jurisdiccin en forma general, relacionndolo con las otras garantas del debido proceso previstas en el artculo 8 de la Convencin. As por ejemplo, en una oportunidad la Corte Interamericana seal que la justicia militar de un Estado Parte (Per) asumi una competencia que era propia de la justicia ordinaria, lo que a su consideracin implicaba una afectacin al derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia30 . Cabe sealar finalmente que la Corte ha llamado la atencin sobre la necesidad de garantizar el acceso a la justicia respetando el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminacin, desarrollados en el acpite anterior. Este aspecto ha sido remarcado por la Corte en una Opinin Consultiva, en la cual precis que en un proceso en donde exista una desigualdad real para ejercer una defensa apropiada existe la obligacin de adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar esos obstculos y deficiencias31 .

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Ibd, prrafo 41. Ibd, prrafo 43. Ibd, prrafos 44 y 51-4. Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, prrafo 128. Esta mismo criterio fue reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prrafo 112. 31 El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, prrafo 119.

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V.

DERECHO A UN TRIBUNAL COMPETENTE, INDEPENDIENTE E IMPARCIAL (ARTCULO 8.1 DE LA CONVENCIN AMERICANA)

El artculo 8.1 de la Convencin Americana establece que toda persona tiene derecho a ser oda, en cualquier proceso, por un tribunal competente, independiente e imparcial. El cumplimiento de estos tres requisitos permite garantizar la correcta determinacin de los derechos y obligaciones de las personas. Tales caractersticas, adems, deben estar presentes en todos los rganos del Estado que ejercen funcin jurisdiccional32 . Asimismo, la Convencin Americana establece que estos tribunales deben encontrase establecidos con anterioridad por la ley (artculo 8.1), aspecto sobre el cual la Corte se ha pronunciado en una ocasin. En ella la Corte consider que el Estado demandado (Per), al crear Salas y Juzgados Transitorios Especializados en Derecho Pblico y designar jueces que integraran los mismos, en el momento en que ocurran los hechos del caso sub judice, no garantiz (a la vctima) el derecho a ser odo por jueces o tribunales establecidos `con anterioridad por la ley, consagrado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana. A consideracin de la Corte, esos juzgadores no alcanzaron los estndares de competencia, imparcialidad e independencia requeridos por el artculo 8.1 de la Convencin33 . Es importante sealar asimismo que en una oportunidad la Corte consider que la falta de un tribunal competente, independiente e imparcial, constituye un factor que determina asimismo la violacin de otras garantas del debido proceso34 . A continuacin presentamos los alcances generales sobre el tribunal competente, independiente e imparcial desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como podr notar el lector, la Corte ha tenido oportunidad de abordar estos temas en varias oportunidades, sobre todo a propsito de situaciones en las cuales se cuestionaba la actuacin de los tribunales militares, lo cual nos permitir asimismo presentar los alcances sobre su jurisprudencia en relacin a estas instituciones. 1. El tribunal competente Se considera tribunal competente a aquel que de acuerdo a determinadas reglas previamente establecidas (territorio, materia, etc.), es el llamado para conocer y resolver una controversia. Tambin conocido como el derecho a un juez natural, esta garanta presenta dos alcances: por un lado, la imposibilidad de ser sometido a un proceso ante la autoridad de quien no es juez o que carece de competencia para resolver una determinada controversia; y por otro, que la competencia de los jueces y tribunales se encuentre previamente establecida por la ley.
32 Caso Tribunal Constitucional, prrafo 77. 33 Caso Ivcher, prrafos 114 y 115. 34 Caso Cantoral Benavides, prrafo 115.

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Las diferentes competencias de los tribunales se encuentran previstas en las normas internas de cada Estado, cuyo anlisis ha sido indispensable para que la Corte Interamericana aborde determinados casos en los que la garanta del tribunal competente ha sido afectada35 . Un tema de especial importancia a ser tratado en este acpite lo constituye la actividad de los tribunales militares. Si bien la Corte Interamericana no considera contraria a la Convencin la existencia de estos tribunales36 , estima necesario tomar en cuenta determinados criterios para su regulacin a nivel interno, especialmente en lo que se refiere a la prohibicin de la competencia para juzgar a civiles. En este sentido, la Corte Interamericana ha sido enftica en afirmar:
(...) en un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar37 .

A nuestro entender, de esta interpretacin de la Corte se desprende un mandato a los Estados Parte de la Convencin para que modifiquen aquellas disposiciones internas que permiten el juzgamiento de civiles por parte de tribunales militares. Excepciones como la gravedad de los delitos o el respeto pleno del debido proceso ante estas instancias, no aparecen para la Corte como justificaciones de una opcin diferente. De otro lado, la carencia de competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violacin de los derechos humanos tambin es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana, aunque de manera indirecta. A propsito de un caso en donde varias personas murieron durante la debelacin de un motn, la Corte seal que (los militares) hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedi en mucho los lmites de su funcin, lo que provoc la muerte de un gran nmero de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigacin y sancin de los mismos debi haber recado en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no38 .

35 Ver por ejemplo, el Caso Loayza Tamayo, sentencia del 17 de setiembre de 1997, prrafo 61. 36 En el caso Genie Lacayo, prrafo 84, la Corte precis que la circunstancia de que se trate de una jurisdiccin militar no significa per se que se violen los derechos humanos que la Convencin garantiza a la parte acusadora. 37 Caso Durand y Ugarte, prrafo 117. Este criterio fue reiterado en el caso Cantoral Benavides, prrafo 113. 38 Caso Durand y Ugarte, prrafo 118.

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Cabe sealar finalmente que la Corte Interamericana ha considerado que la existencia de los denominados jueces sin rostro afectan la garanta del tribunal competente prevista en el artculo 8.1 de la Convencin, ya que determinan la imposibilidad para el procesado de conocer la identidad del juzgador y, por ende, valorar su competencia, situacin que se agrava si se prohibe la recusacin de dichos jueces39 . 2. El tribunal independiente La independencia de los tribunales alude al grado de relacin que existe entre los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial, respecto a los dems rganos del Estado, en especial los de carcter poltico, como lo son el Ejecutivo o el Legislativo. En este sentido, los jueces se encuentran obligados a dar respuesta a las pretensiones que se les presentan, nicamente con arreglo a derecho, sin que existan otros condicionamientos para tal efecto. Asimismo, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, ningn juez o tribunal se encuentra sometido a la voluntad de las instancias superiores, debiendo en consecuencia mantener tambin su independencia respecto a todos los dems rganos judiciales. Las formas a travs de las cuales se puede garantizar la independencia de la judicatura son de diversa ndole. En este sentido, la Corte Interamericana, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea, ha sealado que la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duracin establecida en el cargo y con una garanta contra presiones externas40 . Asimismo la Corte ha precisado que uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas polticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitucin41 . La Corte Interamericana ha llamado la atencin sobre las dificultades para que la garanta del tribunal independiente sea respetada por los tribunales militares, debido a su conformacin. As lo dej sealado en una oportunidad, cuando realiz el siguiente anlisis sobre la justicia militar peruana:
(...) de conformidad con (las normas sobre la justicia militar) el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, mximo rgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignacin de funciones de sus inferiores. Esta constatacin pone en duda la independencia de los jueces militares42 .

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Caso Castillo Petruzzi, prrafo 133. Caso Tribunal Constitucional, prrafo 75. Ibd, prrafo 73. Caso Castillo Petruzzi, prrafo 130.

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3. El tribunal imparcial La garanta del tribunal imparcial permite contar con rganos jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias sern decididas por un ente que no tiene ningn inters o relacin personal con el problema, y que mantendr una posicin objetiva al momento de resolverlo. En consecuencia, la imparcialidad de los tribunales implica que las instancias que conozcan cualquier clase de proceso no deben tener opiniones anticipadas sobre la forma en que los conducirn, el resultado de los mismos, compromisos con alguna de las partes, etc. Asimismo, esta garanta obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido de las noticias o las reacciones del pblico sobre sus actuaciones, por informacin diferente a la que aparece en el proceso, ni por influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas de cualquier sector. La forma de acreditar la falta de imparcialidad de un juez o tribunal es un aspecto delicado. Al respecto es interesante tomar en cuenta aquellos casos en los cuales la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre este tema. Uno de estos casos se relacionaba con la conformacin de los tribunales militares. En aquella ocasin, la Corte seal que: En el caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador43 . En base a este argumento, la Corte consider afectada la garanta al tribunal imparcial prevista en el artculo 8.1 de la Convencin. En otra oportunidad, la Corte Interamericana estim que el Congreso de la Repblica del Per no actu con imparcialidad en un proceso de acusacin constitucional seguido contra tres magistrados del Tribunal Constitucional de ese pas. Entre sus argumentos, la Corte seal que algunos de los congresistas que participaron en las diferentes comisiones y subcomisiones que se nombraron durante el proceso de acusacin constitucional, haban enviado anteriormente una comunicacin a dicho Tribunal para que se pronunciara sobre la constitucionalidad o no de una determinada norma legal. Adems, en dicho proceso no se observaron las normas reglamentarias que prohiban que algunos miembros de las comisiones de investigacin participaran en la votacin sobre la destitucin de dichos magistrados44 .

43 Ibd, prrafo 130. Similar criterio fue reiterado en el Caso Cantoral Benavides, prrafo 114. 44 Caso Tribunal Constitucional, prrafo 78. Aunque resulta difcil imaginar que un Congreso pueda cumplir con el requisito de la imparcialidad, debido a que es esencialmente un rgano poltico, la Corte no analiza si es compatible con la Convencin la realizacin de juicios polticos por parte de esta institucin sino slo el hecho de que durante su desarrollo se respeten las garantas del debido proceso. En este sentido, la Corte slo seala (en el prrafo 63 de esta sentencia) que en un Estado de Derecho, el juicio poltico es una forma de control que ejerce el Poder Legislativo con respecto a los funcionarios superiores tanto del Poder Ejecutivo como de otros rganos estatales y cuya finalidad consiste en someter a los altos funcionarios a un examen y decisin sobre sus actuaciones por parte de la representacin popular.

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Como se aprecia, en los casos en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha evaluado la falta de imparcialidad de determinadas instancias jurisdiccionales, ha analizando la conducta o el comportamiento de sus integrantes.

VI. EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DE DURACIN DE UN PROCESO (ARTCULO 8.1 DE LA CONVENCIN AMERICANA) El artculo 8.1 de la Convencin Americana seala que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas dentro de un plazo razonable, derecho exigible en todo tipo de proceso. La referencia al plazo razonable tambin se encuentra prevista en el artculo 7.5 de la Convencin Americana, en relacin a la libertad personal, en el cual se establece que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso (...). Como se aprecia, el derecho al plazo razonable de duracin de un proceso tiene una connotacin adicional en el mbito penal, pues en caso de no cumplirse esa obligacin, el inculpado detenido o retenido tiene derecho a que se decrete su libertad. Ha sido precisamente a propsito de este tipo de procesos que la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema del plazo razonable. Para la Corte, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin y asegurar que sta se decida prontamente45 . La Corte ha dejado en claro que el concepto de plazo razonable no resulta de sencilla definicin46 . Para establecer un lapso preciso que constituya el lmite entre la duracin razonable y la prolongacin indebida de un proceso, la Corte ha sealado que es necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. En este sentido ha manifestado: Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales47 . Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duracin de un proceso: el anlisis global del procedimiento48 .
45 46 47 48 Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 70. Caso Genie Lacayo, prrafo 77. Ibd, prrafo 77 y Caso Surez Rosero, prrafo 72. Caso Genie Lacayo, prrafo 81.

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La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un plazo determinado en das calendarios o naturales como el mximo de duracin aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duracin de un proceso en un plazo razonable, segn las caractersticas de cada caso. A continuacin presentamos una sntesis de aquellas decisiones en las cuales la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de pronunciarse en relacin a este tema: En el caso Genie Lacayo, la Corte consider que desde la fecha en que se dict el auto de apertura del proceso penal iniciado para investigar su muerte, transcurrieron ms de cinco aos sin que se emita una sentencia firme, lapso que rebasaba los lmites de la razonabilidad previstos en el artculo 8.1 de la Convencin49 . La orden de la Corte en este caso, se dirigi a exigir al Estado demandado (Nicaragua) a que procure el restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, subsanar la demora objeto de la violacin sealada50 . En el caso Surez Rosero, la Corte advirti que un procedimiento penal seguido en su contra dur ms de 50 meses, lo que excedi el derecho a ser juzgado en un plazo razonable51 . En el caso Paniagua Morales y otros, los procedimientos seguidos para investigar determinadas violaciones a los derechos humanos ocurridas en 1987 y 1988, no contaban con una decisin final o an continuaban en la etapa de investigacin a la fecha de la decisin de la Corte Interamericana (marzo de 1998), lo que a consideracin de sta excedi el principio del plazo razonable52 . Para la Corte, la responsabilidad de esta situacin recae sobre el Estado demandado (Guatemala), el cual deba hacer cumplir dichas garantas53 , pero no precisa mayores aspectos.

Tema de especial inters para el cmputo del plazo razonable que debe durar un proceso lo constituyen las fechas que se deben considerar como inicio y final del mismo. Estas varan segn las circunstancias de cada situacin, como se ha tenido oportunidad de apreciar en los tres casos mencionados. En este sentido, la fecha de inicio del cmputo del plazo razonable puede ser aquella en la cual se produjo la detencin de una persona (cuando no exista orden judicial) o la fecha de la primera resolucin con la que se da inicio a un proceso judicial, etc. En todo caso, la Corte
49 Ibd, prrafo 81. La Corte no toma en consideracin para este cmputo la etapa de investigacin policial ni el plazo que se emple por parte del Estado para formular la respectiva acusacin ante el juez de primera instancia, pero no lo hizo porque estas etapas no fueran relevantes para computar el plazo razonable, sino porque en este caso la dilacin indebida se demostraba fcilmente con el tiempo que el expediente transcurri en el Poder Judicial sin que se dicte sentencia definitiva. 50 Ibd, prrafo 96. 51 Caso Surez Rosero, prrafo 73. 52 Caso Paniagua Morales y otros, prrafo 152. 53 Ibd, prrafo 155.

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ha considerado que el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, (...) y que, particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse54 . Se debe sealar asimismo que el concepto de plazo razonable ha sido utilizado por la Corte Interamericana al momento de analizar el tiempo de duracin de los procesos de amparo y hbeas corpus. En este sentido ha afirmado que tales procesos son ilusorios e inefectivos, si durante la tramitacin de stos se incurre en un retardo injustificado de la decisin, situacin que resulta lesiva del artculo 25 de la Convencin Americana que reconoce el derecho de toda persona a contar con un recurso efectivo para la proteccin de sus derechos fundamentales55 .

VII. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA (ARTCULO 8.2 DE LA CONVENCIN AMERICANA) El artculo 8.2 de la Convencin Americana establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En cuanto al contenido de este derecho, la Corte ha precisado lo siguiente:
el principio de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del artculo 8.2 de la Convencin, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla56 .

La Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre determinadas conductas lesivas a la presuncin de inocencia. En un caso seguido contra el Estado peruano, la Corte seal que ste, por conducto de la jurisdiccin militar, infringi el artculo 8.2 de la Convencin, que consagra el principio de presuncin de inocencia, al atribuir a la seora Mara Elena Loayza Tamayo la comisin de un delito diverso a aquel por el que fue acusada y procesada, sin tener competencia para ello, pues en todo caso (...) esa imputacin slo corresponda hacerla a la jurisdiccin ordinaria competente57 . De esta frase se podra desprender que existieron dos elementos para sealar que hubo violacin de la presuncin de inocencia: por un lado, la falta de competencia del tribunal que conoci el proceso penal contra la inculpada y, por el otro, el hecho de que su pronunciamiento versara sobre un delito distinto por el cual fue acusada y procesada.
54 55 56 57 Caso Surez Rosero, prrafo 71. Caso Tribunal Constitucional, prrafo 93. Caso Cantoral Benavides, prrafo 120. Caso Loayza Tamayo, prrafo 63.

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En otro caso sometido a su jurisdiccin, la Corte consider contraria a la presuncin de inocencia la presentacin de una persona ante los medios de comunicacin vestido con un traje infamante, como autor del delito de traicin a la patria, cuando an no haba sido legalmente procesado ni condenado58 . En este mismo caso, la Corte consider que no se haba acreditado plena prueba para determinar la responsabilidad penal del inculpado. Entre los elementos empleados por la Corte para llegar a esta afirmacin se encuentra el texto del indulto otorgado a su favor por el Estado demandado (Per), en cuyos fundamentos se seala que no se acredit la participacin de este ltimo en el delito por el cual fue acusado y condenado (traicin a la patria)59 . En otra oportunidad, la Corte declar la responsabilidad del Estado demandado (Ecuador) por la violacin de la presuncin de inocencia debido a la prolongada detencin preventiva de una persona, la que permaneci detenida ms de tres aos y la orden de libertad dictada a su favor no pudo ser ejecutada sino hasta casi un ao despus60 . En sus argumentos, la Corte seal:
(...) De lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto est expresado en mltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estara cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondera al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sera lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual est en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos61.

En consecuencia, la prolongacin excesiva de la detencin preventiva, adems de lesionar el derecho a la libertad personal, transgrede tambin el derecho a la presuncin de inocencia, del cual goza toda persona que se encuentre involucrada en un proceso de investigacin penal. Su reconocimiento, previsto en las normas internacionales sobre derechos humanos y los textos constitucionales de la regin, obliga al Estado a tratar al imputado de forma tal que las restricciones a sus derechos se reduzcan al mnimo necesario para el desarrollo de los fines del proceso penal.

58 59 60 62

Caso Cantoral Benavides, prrafo 119. Ibd, prrafo 121. Caso Surez Rosero, prrafo 78.61 Ibd, prrafo 77. Ver seccin II-2.

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VIII. EL DERECHO DE DEFENSA El artculo 8.2 de la Convencin establece un conjunto de garantas mnimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el marco de los proceso penales. Estas son: 1) El derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intrprete (artculo 8.2.a) 2) El derecho del inculpado a la comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada (artculo 8.2.b) 3) La concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa (artculo 8.2.c) 4) El derecho del inculpado a defenderse por s mismo o a travs de un defensor de su eleccin o nombrado por el Estado (artculos 8.2.d y 8.2.e) 5) El derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor (artculo 8.2.d) 6) El derecho de la defensa del inculpado respecto a los testigos y peritos (artculo 8.f) A continuacin analizamos cada una de estas garantas, las mismas que, como se ha sealado anteriormente, tambin deben ser observadas en procesos que versen sobre otras materias62 . 1. El derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intrprete (artculo 8.2.a de la Convencin Americana) Aspecto de suma importancia para una adecuada defensa lo constituye el derecho de toda persona, que no comprende o no habla el idioma de un tribunal, a contar gratuitamente con la asistencia de un intrprete o traductor. Este derecho tiene importancia bsica cuando la ignorancia del idioma utilizado por un tribunal o la dificultad de su comprensin, puedan constituir un obstculo para el ejercicio del derecho de defensa. Hasta el momento la Corte Interamericana no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta materia en un caso contencioso. Sin embargo, existe una breve referencia al tema en una de sus opiniones consultivas, en donde la Corte consider que el derecho reconocido en el artculo 8.2.a de la Convencin constituye un factor que permite superar eventuales situaciones de desigualdad en el desarrollo de un proceso63 .

63 El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, prrafos 119 y 120.

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2. El derecho del inculpado a la comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada (artculo 8.2.b de la Convencin Americana) Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisin de un delito permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusacin. La Corte ha tenido oportunidad de abordar este derecho a propsito del caso Castillo Petruzzi. En aquella ocasin, la Corte constat que en el procedimiento penal seguido contra varias personas ante la justicia militar del Estado demandado (Per) se produjo una restriccin a la labor de los abogados defensores y existi una escasa posibilidad de presentacin de pruebas de descargo. En los fundamentos de su fallo seal:
Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacan; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeo y slo tuvieron acceso al expediente el da anterior al de la emisin de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuacin de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las vctimas contaron con una defensa adecuada64 .

En base a estos argumentos, la Corte seal que el Estado demandado viol el artculo 8.2.b de la Convencin Americana65 . 3. La concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa (artculo 8.2.c de la Convencin Americana) El artculo 8.2.c de la Convencin Americana alude a dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas con una antelacin suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipacin de las actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el artculo 8.2.c de la Convencin tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurdicos de los Estados Parte de la Convencin Americana, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar los estndares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiempo y medios, para garantizar una adecuada defensa.
64 Caso Castillo Petruzzi, prrafo 141. 65 Ibd, prrafo 142.

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La Corte ha tenido oportunidad de conocer diversos casos en los cuales se ha pronunciado sobre lo dispuesto en el artculo 8.2.c de la Convencin Americana. En uno de los primeros casos contenciosos en donde desarroll este tema, la Corte Interamericana consider que el Estado demandado (Per) viol el artculo 8.2.c de la Convencin porque en un procedimiento excepcional de carcter penal se prohibi a la persona inculpada contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; as como se impidi que su defensa pueda intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso66 . En otro caso, la Corte consider que una persona, debido a su incomunicacin durante los primeros 36 das de su detencin, no tuvo la posibilidad de preparar debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letrado de un defensor pblico y, una vez que pudo obtener un abogado de su eleccin, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con l, lo cual afect, entre otras disposiciones, la garanta prevista en el artculo 8.2.c de la Convencin Americana67 . En otra oportunidad, la Corte seal que determinadas normas de la justicia militar de un Estado Parte (Per) slo permitieron que la defensa conociera la acusacin fiscal contra el inculpado por espacio de doce horas, y la sentencia respectiva fue dictada al da siguiente de conocida dicha acusacin por los abogados; adems, de acuerdo con la legislacin aplicable, la defensa no pudo interrogar a los agentes policiales que participaron en la fase de investigacin. Adems, la Corte seal que uno de los inculpados fue condenado en ltima instancia con base en una prueba nueva, que el abogado defensor no conoca ni pudo contradecir. A su criterio, todos estos aspectos implicaron una violacin de las garantas previstas en el artculo 8.2.c de la Convencin Americana68 . Asimismo, en un caso posterior, la Corte consider afectada la mencionada garanta del derecho de defensa, por cuanto el abogado de la vctima no pudo lograr que se practicaran ciertas diligencias probatorias cruciales para los fines de la defensa, como la recepcin de los testimonios de los miembros de la (polica) que participaron en (su) captura y en la elaboracin del atestado incriminatorio. Adems, los jueces encargados de llevar los procesos tenan la condicin de funcionarios de identidad reservada, o sin rostro por lo que fue imposible para (la vctima) y su abogado conocer si se configuraban en relacin con ellos causales de recusacin y ejercer al respecto una adecuada defensa69 . Finalmente, es importante sealar que en una opinin consultiva, la Corte Interamericana afirm que el derecho a la informacin sobre la asistencia consular (previsto en el artculo 36.1.b de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares), constituye un medio para la defensa del inculpado, que repercute y en
66 67 68 69 Caso Loayza Tamayo, prrafo 62. Caso Surez Rosero, prrafo 83. Caso Castillo Petruzzi, prrafos 138, 140 y 141. Caso Cantoral Benavides, prrafo 127 y 128.

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ocasiones decisivamente en el respeto de sus otros derechos procesales. Para la Corte, ese derecho debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantas mnimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo70 . 4. El derecho del inculpado a defenderse por s mismo o a travs de un defensor de su eleccin o nombrado por el Estado (artculos 8.2.d y 8.2.e de la Convencin Americana) La Corte Interamericana ha tenido pocas oportunidades para pronunciarse sobre determinados supuestos que a su juicio implican una violacin de este derecho. Una de stas fue a propsito del caso Surez Rosero, en donde consider que una persona, debido a su incomunicacin durante los primeros 36 das de su detencin (...) no tuvo la posibilidad de preparar debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letrado de un defensor pblico y, una vez que pudo obtener un abogado de su eleccin, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con l71 . Como el lector podr apreciar, estos mismos argumentos fueron empleados para determinar la afectacin, en el mismo caso, de la garanta desarrollada en el acpite anterior, sobre el tiempo y los medios adecuados para la defensa. De otro lado, en el caso Castillo Petruzzi, la Corte consider que la norma legal por medio de la cual se neg la posibilidad de que un mismo defensor asista a ms de un inculpado, si bien limita las alternativas en cuanto a la eleccin del defensor, no significa, per se, una violacin del artculo 8.2.d de la Convencin72 . Finalmente, se debe sealar que en una opinin consultiva, la Corte Interamericana ha precisado diversos aspectos relacionados con los artculos 8.2.d y 8.2.e de la Convencin Americana, a propsito de una consulta sobre la necesidad de que una persona indigente agote los recursos internos antes de acudir a la jurisdiccin internacional. En esta oportunidad la Corte precis:
(...) un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es necesario entender que esto es vlido solamente si la legislacin interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin. Pero en los casos en los cuales no se defiende a s mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que ser remunerado o no segn lo establezca la legislacin interna. Es as como la Convencin garantiza el derecho de asistencia legal en procedimientos penales. Pero como no ordena que la asistencia legal, cuando se requiera, sea gratuita, un indigen-

70 El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, prrafos 122, 123 y 124. 71 Caso Surez Rosero, prrafo 83. 72 Caso Castillo Petruzzi, prrafos 147-148.

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te se vera discriminado por razn de su situacin econmica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente73 .

Desde esta perspectiva, la Corte ha sealado que el artculo 8 exige asistencia legal solamente cuando sta es necesaria para que se pueda hablar de debidas garantas y que el Estado que no la provea gratuitamente cuando se trata de un indigente, no podr argir luego que dicho proceso existe pero no fue agotado74 . En la misma decisin precis que aun en aquellos casos en los cuales un acusado se ve obligado a defenderse a s mismo porque no puede pagar asistencia legal, podra presentarse una violacin del artculo 8 de la Convencin si se puede probar que esa circunstancia afect el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artculo75 . 5. El derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor (artculo 8.2.d de la Convencin Americana) En los casos en los cuales la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre determinados supuestos que a su juicio implican una violacin de este derecho, su actividad ha consistido en constatar si en el marco de un proceso se ha impedido la comunicacin libre y privada entre la persona inculpada de un delito y su abogado. Dicha constatacin la ha efectuado en diversas oportunidades76 . 6. El derecho de la defensa del inculpado respecto a los testigos y peritos (artculo 8.2. f de la Convencin Americana) Respecto a esta garanta del debido proceso, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en pocas ocasiones. En el caso Castillo Petruzzi, la Corte consider que las normas internas aplicadas en un proceso penal imposibilitaron el interrogatorio de los testigos que fundamentaron la acusacin penal, ya que se prohibi el interrogatorio de agentes, tanto de la polica como del ejrcito, que participaron en las diligencias de investigacin; y, adems, la falta de intervencin del abogado defensor hasta el momento en que uno de los inculpados hizo su declaracin, impidi que aqul pueda controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial. Por lo tanto, la Corte declar que en este caso se haba producido una violacin del artculo 8.2.f de la Convencin77 . En sus argumentos seal, tomado en cuenta la jurisprudencia de la Corte Europea, que dentro de las prerrogativas

73 74 75 76

Excepciones al agotamiento de los recursos internos, prrafo 25. Ibd, prrafo 26. Ibd, prrafo 27. Ver al respecto el Caso Loayza Tamayo, prrafo 62; el Caso Surez Rosero, prrafo 83; el Caso Castillo Petruzzi, prrafos 147-148, y el Caso Cantoral Benavides, prrafos 127 y 128. 77 Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, prrafos 153.

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que deben concederse a quienes hayan sido acusados est la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa78 . En una ocasin posterior, la Corte tambin se pronunci por la violacin del artculo 8.2.f de la Convencin, debido a que el abogado de la vctima no pudo conseguir que se celebrara la confrontacin pericial tendiente a esclarecer las divergencias que arrrojaron dos peritajes grafolgicos practicados en un proceso penal, y, adems, porque la defensa tampoco pudo entrevistar a los miembros de la polica que capturaron a la vctima y que participaron en el atestado incriminatorio contra ella79 .

IX. DERECHO A RECURRIR EL FALLO ANTE JUEZ O TRIBUNAL SUPERIOR (ARTCULO 8.2.h DE LA CONVENCIN AMERICANA) El artculo 8.2.h de la Convencin Americana establece que toda persona tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Esta garanta implica la posibilidad de cuestionar una resolucin dentro de la misma estructura jurisdiccional que la emiti. La voluntad subyacente a la instauracin de varios grados de jurisdiccin significa reforzar la proteccin de los justiciables. Esto obedece a que toda resolucin es fruto del acto humano, y que por lo tanto, puede contener errores o generar distintas interpretaciones, ya sea en la determinacin de los hechos o en la aplicacin del derecho. El ejercicio del derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, como es lgico suponer, implica que toda persona tiene derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, de los fallos dictados en la determinacin de su responsabilidad, debidamente motivados, a efectos de su posible apelacin. En caso contrario, no se estara concediendo la debida revisin de la sentencia, ni acceso oportuno a las razones del fallo, impidindose ejercer eficazmente el derecho de defensa. Esto implica asimismo que las resoluciones que se emitan en distintas instancias deben contener, con exactitud y claridad, las razones por las cuales se llega a la conclusin que ellas contienen, la valoracin de las pruebas y los fundamentos jurdicos y normativos en que se basan. Al pronunciarse sobre el derecho reconocido en el artculo 8.2.h de la Convencin, la Corte Interamericana ha sealado que dicha garanta se ve afectada cuando la revisin de una decisin judicial es efectuada por un rgano que carece de competencia para tal efecto. Para la Corte (...) si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podr establecerse como legtima y vlida la etapa procesal que se desarrolle ante l80 .
78 Ibd, prrafos 154 y156. 79 Caso Cantoral Benavides, prrafo 127 y 128. 80 Caso Castillo Petruzzi, prrafo 161.

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De estas consideraciones de la Corte se desprende, asimismo, la necesidad de respetar las garantas previstas en el artculo 8 de la Convencin en todas las etapas y ante todas las instancias que intervienen en el desarrollo de un proceso. X. DERECHO A NO SER OBLIGADO A DECLARAR CONTRA S MISMO NI A DECLARARSE CULPABLE Y A DECLARAR SIN COACCIN DE NATURALEZA ALGUNA (ARTCULOS 8.2.g Y 8.3 DE LA CONVENCIN AMERICANA) El artculo 8.2.g de la Convencin Americana dispone que toda persona tiene derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. Por su parte, el artculo 8.3 del mismo tratado establece una disposicin que se complementa con la anterior: La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. Ambas disposiciones deben ser interpretadas como una prohibicin a las autoridades estatales para ejercer presin alguna, directa o indirecta, fsica o psicolgica, sobre una persona, a fin de hacerle confesar su culpabilidad por la comisin de un delito, siendo inaceptable su sometimiento a tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes para alcanzar ese objetivo. La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse dos veces respecto a este derecho. En la primera ocasin se refiri en concreto al artculo 8.3, pero para precisar que no se produjo violacin alguna de la Convencin Americana81 . En la segunda ocasin, la Corte constat que se haba producido una violacin de los derechos reconocidos en los artculos 8.2.g y 8.3 de la Convencin, debido a que una persona fue sometida a torturas para doblegar su resistencia psquica y obligarlo a autoinculparse o a confesar determinadas conductas delictivas82 . XI. PROHIBICIN DE DOBLE ENJUICIAMIENTO PENAL POR LOS MISMOS HECHOS O NON BIS IN IDEM (ARTCULO 8.4 DE LA CONVENCIN AMERICANA) El principio de non bis in idem se encuentra contemplado en el artculo 8.4 de la Convencin Americana en los siguientes trminos: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Para la Corte Interamericana, este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos83 .
81 Ibd, prrafos 167 y 168. 82 Caso Cantoral Benavides, prrafo 132. 83 Caso Loayza Tamayo, prrafo 66. Como la Corte lo ha precisado, a diferencia de la frmula utilizada por otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos (por ejemplo,

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El caso Loayza Tamayo constituy la primera oportunidad en donde la Corte Interamericana se pronunci respecto a este derecho y seal que el mismo se ve afectado cuando las normas penales no establecen claramente cul es el contenido de un tipo penal y, por ende, puede ser equiparado a otro. As por ejemplo, al analizar la legislacin sobre el delito de terrorismo en el Estado demandado (Per), la Corte seal:
En el caso presente, la Corte observa que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de traicin a la patria que est estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de una lectura comparativa del artculo 2, incisos a, b y c del Decreto-Ley N 25.659 (delito de traicin a la patria) y de los artculos 2 y 4 del Decreto-Ley N 25.475 (delito de terrorismo). (...) Ambos decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que podran ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro (...) Por lo tanto, los citados decretos-leyes en este aspecto son incompatibles con el artculo 8.4 de la Convencin Americana. (...) De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la seora Mara Elena Loayza Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado peruano viol el artculo 8.4 de la Convencin Americana84 .

Es importante sealar cules fueron los efectos de la decisin de la Corte Interamericana luego de constatar la violacin del principio non bis in idem. En este caso, la Corte consider que deba procederse a dejar en libertad a la persona cuyo derecho reconocido en el artculo 8.4 de la Convencin Americana haba sido afectado85 .

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, artculo 14.7, que se refiere al mismo delito), la Convencin Americana utiliza la expresin los mismos hechos, que es un trmino ms amplio en beneficio de la vctima. 84 Caso Loayza Tamayo, sentencia del 17 de setiembre de 1997, prrafos 67, 68 y 77. En su voto disidente, el Juez Montiel Arguello seal que los tribunales militares no llegaron a juzgar a la Sra. Loazya Tamayo sino que se limitaron a hacer una calificacin jurdica de los hechos que se le imputaban y al constatar que no constituan el delito sobre el que tenan competencia para juzgar, se inhibieron de hacerlo y pasaron el expediente a los jueces comunes que s tenan competencia. A su consideracin, al llegar el caso a conocimiento de los jueces comunes y declarar stos la culpabilidad de la procesada por el delito de terrorismo, no ha habido, pues, un doble juzgamiento y una violacin de la Convencin. 85 Ibd, prrafo 84. En su voto disidente, el Juez Montiel Arguello seala que la Corte ha usado una frmula bastante oscura que equivale a un decreto de absolucin de la procesada y como fundamento se aducen las violaciones de los derechos consagrados en la Convencin, especialmente de la prohibicin del doble enjuiciamiento. Cualesquiera que sean los vicios de un proceso, ellos pueden conducir a su anulacin por un superior competente, pero no a la absolucin del reo. 86 Caso Cantoral Benavides, prrafos 138.

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En otra oportunidad, la Corte se pronunci por la violacin del artculo 8.4 de la Convencin, en tanto la comprendi subsumida dentro de una afectacin que en el mismo caso se produjo respecto al derecho al tribunal independiente, competente e imparcial (garanta prevista en el artculo 8.1), debido a que la justicia militar del Estado demandado (Per) asumi el juzgamiento de civiles. Para la Corte, la falta de competencia de la justicia militar para juzgar a civiles, es suficiente para determinar que las diligencias realizadas y las decisiones adoptadas por las autoridades del fuero privativo militar en relacin con (el inculpado), no configuran el tipo de proceso que correspondera a los presupuestos del artculo 8.4 de la Convencin86 .

XII. LA PUBLICIDAD DEL PROCESO O PROCESO PBLICO (ARTCULO 8.5 DE LA CONVENCIN AMERICANA) El artculo 8.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece: el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Esta garanta permite, entre otros aspectos, el control social de la actividad jurisdiccional y fomenta la participacin de los ciudadanos en materia judicial, evitndose los procesos secretos. En una oportunidad, la Corte Interamericana conoci un caso en el que determinadas personas fueron juzgadas en un recinto militar por un tribunal sin rostro, al que adems el pblico no tuvo acceso. En base a estas constataciones, la Corte declar que el Estado demandado (Per) viol el artculo 8.5 de la Convencin Americana87 . En otra ocasin, la Corte constat que un proceso penal fue seguido en base a determinadas normas legales que ordenaban su realizacin en establecimientos penitenciarios y en ambientes que renan las condiciones adecuadas para que los Magistrados, los miembros del Ministerio Pblico y Auxiliares de Justicia no puedan ser identificados visual o auditivamente por los procesados y abogados defensores. Para la Corte, en este caso qued probado que varias audiencias que se realizaron en el proceso ante el fuero comn, fueron llevadas a cabo en el interior de establecimientos carcelarios, lo cual considera suficiente para constatar que el proceso adelantado por el fuero comn (...) no reuni las condiciones de publicidad que exige el artculo 8.5 de la Convencin88 . En cuanto a la excepcin a la publicidad del proceso prevista en la Convencin, referida a la necesidad de preservar los intereses de la justicia, la Corte no ha tenido muchas oportunidades de pronunciarse. En el nico caso en el que lo ha hecho, y en donde declar afectado el derecho reconocido en el artculo 8.5 de la Convencin, la Corte slo manifest que dadas las caractersticas particulares (del incul-

87 Caso Castillo Petruzzi, prrafos 172-173. 88 Caso Cantoral Benavides, prrafos 146 y 147.

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pado por el delito de terrorismo), el proceso que se le sigui poda desarrollarse pblicamente sin afectar la buena marcha de la justicia89 .

XIII. REFLEXIONES FINALES Las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deben constituir, a nuestro entender, un elemento imprescindible en el desarrollo de las actividades de promocin y defensa de los derechos fundamentales por parte de las Defensoras del Pueblo. En lo que respecta al derecho fundamental al debido proceso, tales decisiones deben ser empleadas para fundamentar sus resoluciones y recomendaciones, as como las propuestas destinadas a promover la adopcin de las reformas que sean necesarias a nivel interno para adecuar la normativa procesal de cada pas a los lineamientos previstos por el artculo 8 de la Convencin Americana. Temas de inters particular a tomar en consideracin lo constituyen aquellas decisiones relacionadas con el respeto del debido proceso a nivel de los rganos de la administracin pblica, la plena garanta del derecho de defensa en los procesos penales, los lmites a la actuacin de la justicia militar respecto a civiles, entre otros. El objetivo de este trabajo ha sido precisamente ofrecer un panorama general sobre el contenido del derecho fundamental al debido proceso, de acuerdo a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de que pueda servir como una gua prctica para el trabajo de las Defensoras del Pueblo. Se trata, en consecuencia, de un ensayo que deber ser complementado a futuro con los nuevos criterios de interpretacin que emita la Corte.

89 Ibd, prrafos 148. En su voto razonado y parcialmente disidente, el juez Fernando Vidal Ramrez seala que la instauracin de un proceso a imputados de terrorismo no debe ser necesariamente pblico, ni puede compelerse a la jurisdiccin ordinaria a que no preserve los intereses de la justicia.

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MAPAS LEGALES, DEFENSA DE LA POBLACIN Y RECURSOS NATURALES

El uso de los mapas legales en la defensa de las poblaciones y los recursos naturales en la amazona norte
Miguel Donayre Pinedo Representante del Defensor del Pueblo con sede en Iquitos

I.

INTRODUCCIN

La Amazona peruana es todava una regin no integrada mentalmente ni geogrficamente a los peruanos y peruanas. Cuando se menciona la selva se asocia inmediatamente a sus bosques virginales, indgenas buenos salvajes, ros caudalosos, o a la ferocidad de sus animales, desconociendo realmente lo que ocurre y sucede en este espacio geogrfico. Llegando tambin este desconocimiento a las poblaciones urbanas que viven de este importante ecosistema. Este territorio ha sido ocupado ancestralmente1 por diferentes pueblos indgenas, migraciones de selva alta, andinas y costeas, y hasta el momento no se ha encontrado un modelo ideal de desarrollo, generando sinsabores en las poblaciones que habitan estos bosques y ros. Se han producido ciclos econmicos que han reportado dficits sociales y econmicos, pero no saldos positivos a favor de las poblaciones que cada vez estn lejos, muy lejos de la optimidad del teorema de Pareto. Ah el reto de repensar la Amazona e integrarla a lo nacional utilizando adecuadamente los recursos naturales existentes. Los integrantes de las poblaciones indgenas han desarrollado tecnologas adecuadas para el uso de este frgil ecosistema que muchas veces por racismo han sido dejadas de lado. As tenemos, por ejemplo, que las vrzeas o bajeales fueron hbilmente manejadas por las poblaciones Cocama-Cocamilla o el manejo de purmas o tierras dejadas en descanso por diferentes pueblos amaznicos. Pero las poblaciones inmigrantes tambin a costa de sacrificio y rpido aprendizaje han sabido usar este ecosistema. A pesar de todo este registro, todava sigue siendo el espacio amaznico tierra de ensayo de ideas del desarrollo.

II. EL USO DE LAS CARTAS ESFRICAS Las cartas esfricas se usan en la navegacin, nos indican con cierta precisin las rutas posibles y advierten posibles accidentes geogrficos. Para ello hay que
1 MEGGERS, Betty. Amazonia, hombre y cultura en un paraso perdido. Mxico: Siglo XXI, 1989; CHIRIF, Alberto y Carlos, MORA. La Amazonia peruana En: Historia del Per. Procesos e Instituciones. Barcelona: Editorial Juan Meja Baca, 1981, p. 219.

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conocer y manejar con cierta destreza los datos existentes, mejor si el manejo de las cartas esfricas es curtido con datos de la realidad representada en el mapa. Esta misma idea de las cartas esfricas y su manejo la trasladamos en el uso del sistema legal. As tenemos que las visiones de los mapas legales que se han levantado sobre la Amazona han arrojado representaciones parciales de la rica diversidad cultural y biolgica existente en dicho espacio. Se suele repetir el lugar comn que en este gran espacio las fuerzas y la presencia del Estado es tenue y en esta misma direccin este diagnstico rpido seala que en ella ha imperado la ley de la selva, es decir, la ley del ms fuerte. Siendo as, el Estado no ha llegado a plenitud a todo este espacio generando una suerte de archipilagos de legalidad. Pero este dato revela una verdad a medias, porque al lado del monopolio del Estado de generar normas han coexistido ordenamientos locales que han ido regulando la vida social de muchos pueblos en la Amazona en continuos prstamos y penetraciones mutuas con el ordenamiento legal centralizado. Este es un dato a tener en cuenta al momento de intervenir en la Amazonia y al dar lectura a los mapas legales. En este sentido, tenemos tres cartas esfricas a tener en cuenta: a) un mapa de mayor escala de derecho local, b) un mapa a una escala intermedia como es el nacional y c) la carta esfrica de viajes de menor escala como es el caso del derecho internacional. 1. Carta esfrica local A este nivel el mapa legal representado es de una escala mayor que privilegia los detalles, las identificaciones de microclimas, hendiduras del terreno, quebradas entre otros accidentes geogrficos. Es una regulacin local que funciona en la vida social local, como es el caso de las purmas o barbechos, terrenos usados en descanso por las poblaciones locales de la Amazona que tienen propietario. 2. Carta esfrica nacional En este mbito la normatividad se desarrolla a travs de los organismos productores de ley centralizada en las diferentes instancias del Estado, preferentemente al nivel de la funcin legislativa y ejecutiva. En el caso amaznico tenemos que la normatividad que regula esta importante ecoregin es frondosa, se mencionan a los maraones legislativos acerca de quince mil leyes que regulan esta regin2 .

BALLON, Francisco. La Amazonia en la Norma Oficial Peruana: 1821- 1990. Lima: CIPA, 1991, T. I al IV.

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3. Carta esfrica internacional En el mbito internacional, carta esfrica de menor escala, es pobre en detalles y privilegia lo general, denominada tambin una lex mercatoria3 . En el caso amaznico est vigente el Tratado de Cooperacin Amaznica tratado marco que regula diferentes aspectos vinculados a esta regin, adems de los tratados internacionales que de alguna manera estn relacionados con los recursos naturales amaznicos como son el Convenio de Diversidad Biolgica y el Convenio de Cambio Climtico entre otros. As tambin tenemos la regulacin sobre los integrantes de Pueblos Indgenas a travs del Convenio 169 de la OIT. 4. Anotacin importante en el cuaderno de bitcora Un operador/a legal amaznico que desconozca estos niveles de mapas o cartas esfricas legales puede operar de manera muy sesgada en un mundo pluricultural. Pero lo interesante en el operador/a legal en este nuevo sentido comn a desarrollar es que sea consciente y constate la dimensin fenomenolgica del pluralismo jurdico que son las interlegalidades. Hay que derrotar el simplismo de oponer los derechos locales con el derecho nacional. En ese sentido avanza la propuesta de las interlegalidades, que son superposiciones, articulaciones e interpenetraciones de varios espacios jurdicos mezclados4 . Hay una zona de estos niveles de ordenamientos que es necesario rescatar, como son el vigoroso pluralismo legal5 existente en las diferentes etnias y poblaciones locales que habitan en la Amazona. Ordenamientos locales que cotidianamente estn resolviendo los conflictos que se presentan en sus poblaciones sobre diferentes situaciones de la vida social y que en muchos casos hacen prstamos al ordenamiento nacional. Cualquier operador legal que desconozca este dato realmente va a tener limitaciones de gestin. Estar conscientes de este pluralismo jurdico orienta una mejor labor y desecha el ingenuo criterio de que en la Amazona predomina la ley de la selva, y proponer una manera novedosa de reformular el sentido comn jurdico del operador/a legal, tesis sostenida por el Profesor Santos6 .

SANTOS, Boaventura de Sousa. La globalizacin del Derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Bogot: ILSA-Facultad de Derecho y Ciencias Polticas y Sociales, Universidad de Colombia, 1998. SANTOS, Boaventura de Sousa. Una cartografa simblica de las representaciones sociales: Prolegmenos a una concepcin posmoderna del derecho. En: Estado, derecho y luchas sociales. Bogot: ILSA, 1991, p. 236. GUEVARA, Armando. Apuntes sobre pluralismo legal. En Ius et Veritas, N 19, 1999, p. 286. MACDONALD, Roderick A. Critigal Legal Pluralism as a Construction of Normativity and the Emergence of Law en Thories at mergence du droit: pluralisme, surdtermination et effectivit , Montreal: Les Editions Thmis, Universit de Montral, 1998, p. 10. SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. Cit. p. 236.

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Estar conscientes de esta situacin permite manejar adecuadamente los mapas legales a usarse7 de manera creativa y no en la limitada visin formal de la creacin del derecho, en ese sentido se enmarca este artculo. III. LA QUEJA PLANTEADA. LA CONCIENCIA DE GRUPO8 EN DEFENSA DE LA VIDA Y SU IDENTIDAD La Representacin Defensorial con sede en Iquitos ha intervenido el caso de una queja9 planteada por el Consejo Urarina del Ro Chambira (CURCHA) por contaminacin de aguas en la quebrada de Pucayacu, afluente del ro Chambira, Distrito de Urarinas, Provincia de Loreto, Departamento de Loreto. Los pobladores manifestaron que en la poca de creciente de los ros la contaminacin no se siente mucho. En la poca de vaciante los impactos son mayores y se traducen en fuertes clicos, disentera y otras enfermedades gastrointestinales. Manifestaron los pobladores a los Comisionados de la Defensora del Pueblo, que el agua cambia de color. Este malestar comunal se present en una asamblea de la CURCHA, quienes sensibles a estos daos se quejaron de manera grupal. Haban planteado la queja en diferentes instancias, inclusive ante la empresa Plus Petrol, pero sin resultados positivos. Asimismo, a travs del Centro para el Desarrollo del Indgenas Amaznico, CEDIA, ONG que trabaja en la zona urarina, se tomaron muestras del agua en dos momentos. Dicha ONG hizo llegar a la Representacin de la Defensora del Pueblo con sede en la ciudad de Iquitos los resultados de los anlisis de agua efectuada por la Universidad Nacional de Ingeniera, Facultad de Ingeniera Geolgica, Minera y Metalrgica, del 15 de septiembre de 1999. Los resultados fueron los siguientes:
Parmetros PH Conductividad (umhos / cm) Turbidez (NTU) Sulfatos (mg/L) Cloruros (mg/L) Aceites y grasas (mg/L) Cromo (mg/L ) Bario(mg / L) Plomo (mg / L) Cadmio (mg/L) Mercurio(ug/L) Muestra 1 6.1 10 4.1 0.06 1.75 19 0.023 0.014 0.001 0.0010 0.01 Muestra2 6.1 520,000 521 0.18 292, 462.5 113 112.8 43.92 0.151 0.0007 0.03 Muestra3 6.4 130130 4.5 0.12 37.9 18 0.076 0.032 0.001 0.0016 0.05 Muestra4 6.5 20 5.6 0.06 1.75 18 0.036 0.020 0.001 0.0010 0.04

Fuente: Universidad de Ingeniera, Facultad de Ingeniera Geolgica, Minera y Metalrgica.

7 8 9

Ibd. La conciencia de grupo est relacionada con lo dispuesto en el artculo 1, inciso 2 del Convenio 169 de la OIT, convenio ratificado a travs de la Resolucin Legislativa N 26253. Expediente N 90-200-000392, Representacin Defensorial de Iquitos.

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Otra muestra procedente del ro Pucayacu fue recibida el 6 de diciembre de 1999 y arrojaba los siguientes resultados:
Muestra 1f 2f 3f 4f Parmetro PH Conductividad (umhos /cm) Turbidez Sulfatos (mg/L) Cloruros (mg/L) Cr (mg/L) Ba (mg/L) Pb (mg/L ) Cd (mg/L ) Hg ( mg/L ) Aceites y grasas (mg/L) Muestra 1f 5.9 640000 356 0.36 165662 21.080 13.228 0.130 0.0025 0,03 48 Descripcin Aguas Altura Aguas Altura arriba, de tubera de perforacin de la tubera de perforacin arriba a comunidad de la comunidad Muestra 3f 6.0 10 13.6 0.07 2.9 0.019 0.023 0.009 0.0003 0.01 15 Muestra 4f 6.5 300 7.6 0.14 82.8 0.303 0.130 0.15 0.0001 0.01

Muestra 2f 6.1 140 11.1 0.14 35.9 0.025 0.001 0.011 0.0004 0.02 19

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Fuente: Universidad de Ingeniera, Facultad de Ingeniera Geolgica, Minera y Metalrgica.

1. Los Urarina. Vulnerabilidad media De acuerdo al censo tenemos que la poblacin indgena en la Amazona es aproximadamente 239,674 habitantes10 . La poblacin censada est centrada en los siguientes pueblos indgenas: Aguarunas (18.8 %), Campa-Ashninka (16.9%), Lamas-Chachapoyas (9.4%), Shipibo-Conibo (8.4%), Chayahuita (5.7%), Cocama-Cocamilla (4.5 %), Quechua del Napo-Pastaza-Tigre (4.4%), Machiguenga (3.6%). Entre los departamentos de mayor densidad de poblacin indgenas tenemos a Loreto con 83,746 habitantes. De acuerdo a la bibliografa consultada, los urarina habitaban originalmente en el ro Chambira, habiendo sido inicialmente un grupo numeroso11 . En 1651 se fund una reduccin ubicada en la desembocadura del ro Chambira, que existira hasta
10 Hijos de la Tierra. Pueblos indgenas. Publicacin Defensora del Pueblo 2000. 11 FERRUA CARRASCO, Freddy; LINARES CRUZ, Joel y ROJAS PERES, Oscar. La sociedad Urarina. Diagnstico socio econmico. Programa de Desarrollo. Organismo Regional de Desarrollo Loreto. Iquitos, 1980.

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1730 (Atlas de la Amazona Peruana, 1997). En 1737 es fundada San Xavier de los Urarinas en el ro Chambira, misin que contaba en 1745 con 536 personas. En 1756, debido a situaciones geogrficas, este pueblo se traslad a la orilla derecha del ro Maran, frente a la desembocadura del ro Chambira. En 1758, debido a las inundaciones, este establecimiento es nuevamente trasladado dos das ro arriba del Maran. Hacia la poca de la expulsin de los jesuitas contaba con 600 habitantes y un ao despus slo quedaban 150 personas. La poblacin estuvo afectada con la explotacin cauchera. Ante estas agresiones escaparon hacia zonas de altura de las cabeceras de la cuenca del Chambira. Los que fueron atrapados, fueron convertidos en esclavos en los fundos situados en el ro Maran. Por un momento se les consider extintos. Durante toda esa primera mitad del siglo XX, el sistema del fundo con un patrn y los indgenas a su servicio eternamente endeudados constituy la realidad social vivida por la zona del ro Chambira. En la vida social de este pueblo se han cruzado los diferentes procesos econmicos, entre ellos el del regatn, la liberalizacin del crdito rural, la alfabetizacin rural y el incremento del trfico fluvial en los ros. En la dcada del 70 se introduce la exploracin de petrleo en la zona, generando dependencia con ciertos productos manufacturados y la oferta de mano de obra. La organizacin social del pueblo indgena urarina se caracteriza por sus grupos de descendencia patrilineal, matrimonio preferencial con la prima cruzada bilateral y regla de residencia post-matrimonial matrilocal. Los Urarina practican la horticultura de roza y quema, la caza y la pesca. Los principales cultivos producidos en los huertos son la yuca, el pltano, el maz, el arroz, la shachapapa, el camote, la caa de azcar y la papaya. La caza es practicada en forma individual y la pesca, tanto en forma individual como colectiva. La recoleccin est dirigida a la obtencin de frutos de palmeras como el aguaje y el pijuayo, y de rboles del bosque secundario como el ungurahui. Tambin se vinculan con el mercado con la venta de aves y productos agrcolas. Adems, comercializan maderas fina, pieles y tejidos de palmera estos ltimos de gran demanda. Asimismo, los urarina es un grupo relativamente pequeo, se encuentra en un rea de exploracin petrolera y de extraccin forestal, pudiendo clasificrsele en una situacin de vulnerabilidad media. Esta es una situacin a considerar en el caso de la Comunidad de Santa Cecilia de Pucayacu y los daos que vienen sufriendo sobre la calidad de vida. Inclusive, hay estudios sobre estas poblaciones que pensaban que este grupo indgena haba desaparecido12 , revelando as la vulnerabilidad.

IV. COMPETENCIA DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO La Defensora del Pueblo de acuerdo al mandato de los artculos 161 y 162 de la Constitucin tiene por finalidad la defensa de los derechos constitucionales y
12 Ibd.

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fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. En la queja planteada por integrantes del pueblo indgena Urarina, la situacin a considerar era la amenaza sobre sus derechos culturales, el medio ambiente y la supervisin en los deberes de funcin de las instituciones pblicas. 1. Criterios de intervencin 1.1. Poblacin vulnerable. De acuerdo a la poblacin que orienta su actuacin la Defensora del Pueblo, son los pueblos indgenas de nuestra Amazona. En esta oportunidad se trataba del pueblo Urarina, de vulnerabilidad media. 1.2. Accin rpida y efectiva en defensa del medio ambiente y los recursos naturales. La Defensora del Pueblo de acuerdo a su Ley Orgnica de creacin, Ley N 26520, establece que las investigaciones son sumarias. La naturaleza de este tipo de investigacin permite una accin rpida y efectiva en favor del medio ambiente, de acuerdo con lo establecido en el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo N 613, Ttulo Preliminar, Artculo III. 1.3. Actuacin defensorial preventiva. La actuacin de la Defensora del Pueblo en el tema relacionado a la proteccin y defensa del medio ambiente, tiene una naturaleza preventiva o deterrence. 1.4. El desarrollo sostenible De acuerdo al artculo 69 de la Constitucin Poltica del Per, el Estado promueve el desarrollo sostenible en la Amazona a travs de una legislacin adecuada. La interpretacin sistemtica es que la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, Ley N 26520, es parte de la legislacin adecuada que requiere la Amazona a travs de la defensa de las poblaciones indgenas y el medio ambiente y los recursos naturales, porque el Principio 1 de la Carta de la Tierra establece que: los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.

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V.

LOS DIFERENTES NIVELES DE ARGUMENTACIN. ANLISIS DE LA NORMATIVIDAD COMPETENTE

1. El derecho constitucional y fundamental de la persona a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida La Constitucin Poltica de 1993 ha consagrado dentro de los derechos fundamentales de la persona el derecho de la persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida (artculo 2, inciso 22). Es decir, este derecho fundamental se basa en el equilibrio que debe existir entre el entorno natural y la actividad econmica que se realiza. De no existir este equilibrio estamos ante una situacin de daos socialmente intolerables, daos que la sociedad no los permite y se deben corregir. Porque en el supuesto de no corregirlos estamos limitando el uso del ambiente y los recursos naturales a las presentes y futuras generaciones. Adems, las normas vinculadas a los Derechos Humanos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per, tal como seala la Disposicin Cuarta Final y Transitoria de la Carta Constitucional. En este caso, dado que los derechos sobre el medio ambiente, son los llamados derechos de tercera generacin, hay que interpretarlos a la luz de acuerdos ratificados por el Per. As tenemos que el Per ha suscrito la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo, aprobado por 178 gobiernos, que establece:
Principio 1 Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. Principio 4 A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio ambiente deber constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podra considerarse en forma aislada.

Estos principios de la Carta de la Tierra, constituyen para los derechos humanos de las personas, principios informadores de los artculos constitucionales que regulan los derechos fundamentales. 2. El Cdigo del Medio Ambiente y los recursos naturales Este cuerpo normativo tiene por lo general disposiciones de naturaleza preventiva. Se debe actuar antes que se produzcan los daos en lo posible. Si todo estos

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mecanismos de prevencin fracasan, entonces, intervienen las sanciones penales establecidas en el Cdigo Penal. As tenemos por ejemplo el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo N 613 (en adelante CMA), cuando establece que:
Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligacin del Estado mantener la calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde prevenir y controlar la contaminacin ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredacin de los recursos naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas estn obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propsitos.

Este artculo del CMA es el criterio de actuacin en defensa del medio ambiente de parte de la Defensora del Pueblo, siendo finalmente la defensa de la persona humana. 2.1. La accin rpida y efectiva en materia ambiental Los afectados por causas ambientales en nuestro sistema legal exigen una accin rpida y efectiva en la defensa del medio ambiente y los recursos naturales (Artculo III del Ttulo Preliminar del CMA). Se exige esta celeridad por lo difuso de los daos que tienen impacto en la calidad de vida de las personas, como es en el caso de la Comunidad Nativa de Santa Cecilia de Pucayacu y otras afectadas; y de los recursos naturales, en este caso, el recurso agua es uno de los directamente afectados. Asimismo, la naturaleza de las intervenciones defensoriales para el esclarecimiento de los hechos sealados en forma sumaria (artculo 21 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo) est en concordancia con el inters de los afectados en que sea rpida y efectiva, esto refuerza nuestra intervencin en las situaciones relacionadas a pueblos indgenas y medio ambiente. 2.2. Los derechos ambientales afectados. Los derechos afectados fueron los siguientes: a) El derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. b) El derecho a la preservacin del paisaje y la naturaleza. c) La propiedad y posesin ancestral del pueblo indgena Urarina.

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d) El recurso agua e) Posibles daos al ecosistema y la biodiversidad de la cuenca del Chambira. 3. El derecho a la identidad tnica y cultural Uno de los derechos fundamentales de la persona establecida en la Constitucin Poltica de 1993 es el derecho a la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19). Este derecho es relevante en un pas diverso culturalmente porque se reconoce como el derecho a la diferencia cultural, y ms an si en la Amazona existen alrededor de cincuenta pueblos indgenas, como es el caso del pueblo indgena Urarina. El Per ha ratificado y es de obligatorio cumplimiento, ius cogens, el Convenio 169 de la OIT, Resolucin Legislativa N 26253 del 5 de diciembre de 1993. Este Convenio establece los derechos culturales de los pueblos indgenas y las obligaciones que tienen los Estados de respeto en las decisiones sobre los recursos naturales, como es el caso de la Comunidad de Santa Cecilia de Pucayacu. En este sentido, se est generando una situacin de vulnerabilidad hacia las poblaciones que estn asentadas ancestralmente por daos que causan al entorno cultural y natural. 3.1. Relacin entre los derechos culturales y aquellos del medio ambiente13 Es necesario remarcar que la Carta Constitucional en su Disposicin Cuarta Final y Transitoria seala que las normas vinculadas a los derechos humanos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per. En este sentido, los derechos culturales establecidos en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Per y, los derechos generacionales sobre los recursos naturales y el medio ambiente, en tanto son derechos fundamentales hay que interpretarlos a la luz de los acuerdos ratificados por el pas. As tenemos que dado que el Per ha suscrito la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo tambin llamada la Carta de la tierra, sta deviene en principio informador y establece:
Principio 22 Los pueblos indgenas y sus comunidades, as como otras comunidades locales, desempean un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses y velar porque participaran efectivamente en el logro del desarrollo sostenible.

13 CANCADO TRINDADE, Antonio. Las relaciones entre el desarrollo sustentable y los derechos econmicos, sociales y culturales: los avances recientes. En: Revista de Poltica y Derecho Ambientales en Amrica Latina y el Caribe. PNUMA-FARN, Volumen I, N 3, 1994.

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En el presente caso los derechos culturales afectados han sido los siguientes: a) La adopcin de medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados, en este caso del pueblo indgena urarina (artculo 4, inciso 1 del Convenio 169). b) La adopcin de medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin (artculo 12, inciso 2). c) La obligacin de los gobiernos de respetar la importancia especial que para sus culturas y valores espirituales de los pueblos indgenas, en este caso el urarina, reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin (artculo 13, inciso 1). d) Proteccin especial de sus derechos con relacin a los recursos naturales existentes en sus tierras ancestrales y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultados de actividades de explotacin, (artculo 15 del Convenio 169). 4. El Estado como ente promotor y emisor de normas que permitan el desarrollo sostenible de la Amazona De acuerdo con el artculo 69 de la Constitucin de 1993, el Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin adecuada. Como parte de esta legislacin adecuada para el desarrollo sostenible est la normatividad para los recursos energticos y la institucionalidad amaznica a travs de la creacin del Instituto de Investigaciones de la Amazona Peruana (en adelante IIAP). De acuerdo a la ley de creacin del IIAP, Ley N 23374, esta institucin ambiental amaznica tiene por finalidad realizar el inventario, la investigacin, la evaluacin y el control de los recursos naturales promover el racional aprovechamiento econmico y social de la regin (artculo 2 de la citada ley). De otro lado, entre las funciones del IIAP se encuentra, de acuerdo a los incisos a, i, del artculo 3 que guardar relevancia para el caso de los urarina: a) Evaluar e inventariar los recursos humanos y naturales de la Amazona peruana y su potencial productivo. b) En este caso sera evaluar las prcticas no amigables al ambiente de parte de la empresa que est vertiendo sustancias al recurso hdrico. c) Preservar los recursos humanos y naturales y proveer las medidas para el control de la explotacin de recursos naturales. Dado que existen daos socialmente intolerables, para la queja de la poblacin Urarina se sugiere una rpida y efectiva intervencin del IIAP, de acuerdo al mandato del CMA (artculo 2 del Ttulo Preliminar).

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Asimismo y como parte de una legislacin adecuada para la Amazona establecida en la Constitucin Poltica de 1993, se ha desarrollado una normatividad para la explotacin de los recursos naturales, que supervisaremos para el caso de la poblacin urarina afectada. Esto en concordancia con los artculos 66, 67 y 68 del texto constitucional. De otro lado, la Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley N 26821 del 26 de junio de 1997, tiene como objetivo la promocin y la regulacin de las actividades vinculadas a la explotacin de los recursos naturales, renovables y no renovables, estableciendo un marco adecuado para el fomento a la inversin, procurando un equilibrio dinmico entre el crecimiento econmico, la conservacin de los recursos naturales y del ambiente y el desarrollo integral de la persona humana (artculo 2). Es decir, la ecuacin explotacin de los recursos naturales y persona humana es un binomio a considerar en toda inversin econmica, en este caso en la Amazona. 5. Las condiciones de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y legislacin sectorial relevante. De acuerdo a la Ley N 26821, artculo 29, se establecen las siguientes condiciones para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales: a) Utilizar el recurso natural, de acuerdo al ttulo del derecho, para los fines que fueron otorgados, garantizando el mantenimiento de los procesos ecolgicos esenciales; y, b) Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislacin especial correspondiente. Es decir, el uso y explotacin de los recursos naturales, dentro del desarrollo sostenible para la Amazona tiene lmites fijados en la ley sectorial correspondiente. Para la proteccin del ambiente tambin se debe tener en cuenta la vasta normatividad del sector de Energa y Minas, conforme al artculo 13 de la Ley N 26821. La Ley N 26221 establece el marco regulatorio de las actividades de hidrocarburos sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad econmica con la finalidad de lograr el bienestar de la persona humana y el desarrollo nacional (artculo 2). En este sentido, la norma es muy enftica al establecer como parte de las reglas de juego de los diferentes actores econmicos l deber de cumplir con las disposiciones sobre proteccin del medio ambiente. En defecto de stas el Ministerio de Energa y Minas dictar las sanciones pertinentes de acuerdo al artculo 87 de la Ley Orgnica de Hidrocarburos. El Reglamento para la proteccin ambiental en las actividades de Hidrocarburos, Decreto Supremo N 046-93-EM, establece en el artculo 1 los quehaceres de la actividad petrolera bajo el concepto de desarrollo sostenible.

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El alcance de dichas disposiciones es de aplicacin para todas las personas naturales y jurdicas cuya actividad se desarrolle dentro del territorio nacional y que desarrollen actividades de hidrocarburos (artculo 2 del decreto supremo referido). Asimismo, seala el reglamento que estas personas son responsables por emisiones, vertimientos y disposiciones de desechos al ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones (artculo 3). A travs de la Ley N 26734 del 31 de diciembre de 1996, se crea el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG) que tiene entre sus objetivos ser el organismo fiscalizador de las actividades que desarrollan las empresas en, para este caso, hidrocarburos (artculo 1 de la Ley). Asimismo tiene como misin fiscalizar a, nivel nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y tcnicas relacionadas con las actividades de hidrocarburos, as como tambin el cumplimiento de las normas legales y tcnicas referidas a la conservacin y proteccin del medio ambiente en el desarrollo de dichas actividades, (artculo 2 de la Ley). El OSINERG tiene entre las funciones sealadas en el artculo 3 de la Ley N 26734 las siguientes: a) Fiscalizar que las actividades de los subsectores de hidrocarburos se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas tcnicas vigentes (inciso c); y, b) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones tcnicas y legales relacionadas con la proteccin y conservacin del ambiente en las actividades desarrolladas en hidrocarburos (inciso d). En este sentido, la fiscalizacin ha sido remarcada en la disposicin complementaria dcima primera que modifica la Ley Orgnica de Hidrocarburos, donde se establece que el OSINERG es el organismo encargado de fiscalizar los aspectos legales y tcnicos de las actividades de hidrocarburos. 6. La proteccin del recurso agua por la normatividad vigente En el caso de la presumible contaminacin de aguas de la Comunidad de Santa Cecilia de Pucayacu, pueblo Urarina, dado que ha sido afectado el recurso agua, conviene revisar la normatividad pertinente en lo que atae este recurso y tenemos la regulacin existente es la Ley General de Aguas, Decreto Ley N 17752 (en adelante Ley de Aguas). Las disposiciones de la Ley de Aguas comprenden las aguas de los ros y sus afluentes; las de los arroyos torrentes y manantiales, y las que discurren por cauces artificiales (artculo 4, inciso f de la referida norma). Entre las obligaciones que tiene el Estado peruano con relacin a este recurso est el de conservar, preservar e incrementar dichos recursos; as como realizar y mantener actualizados los estudios hidrolgicos, hidrobiolgicos, hidrogeolgicos, meteorolgicos y dems que fuesen necesarios en las cuencas hidrogrficas del territorio nacional (artculo 2, incisos d y e).

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Se tiene en claro, y en esto la responsabilidad de la empresa que tiene mayor informacin con relacin a la conservacin, preservacin e incrementar los recursos hdricos dado que ha sido declarada de necesidad y utilidad pblica, artculo 9, de la ley de aguas. Al mismo tiempo, la Ley de Aguas establece competencias compartidas y obligaciones a los Ministerios de Agricultura, Pesquera y Salud con relacin a la preservacin del recurso hdrico, como el artculo 10: a) Realizar los estudios e investigaciones que fuesen necesarios. b) Dictar las providencias que persigan, sancionen y pongan fin a la contaminacin, o prdida de las aguas, cuidando su cumplimiento. Para el caso de la Comunidad de Santa Cecilia de Pucayacu se debe cumplir con esas obligaciones a travs de las Direcciones Regionales respectivas. 7. La responsabilidad por daos socialmente intolerables La sociedad internaliza socialmente algunos daos. Un caso tpico son los accidentes de trnsito, a pesar de los riesgos que imprime la velocidad, no s prohibe la circulacin de los automviles porque la velocidad tambin trae beneficios a la sociedad. Estos daos, a pesar de ser dolorosos, son asumidos por la sociedad, es decir, son daos socialmente tolerables. Pero hay otro tipo de daos en los cuales las sociedades o comunidades no lo permiten. Por ejemplo, que las emisiones de humos vayan ms all de los estndares permisibles, pues stos se hacen intolerables y la sociedad o comunidad los rechaza. Es decir, son costos que la sociedad no permite internalizar, por el contrario, estos se deben corregir pues sino estamos ante un caso de externalidad negativa. Estos daos socialmente intolerables que son rechazados por la comunidad no necesariamente pasan a medirse por criterios patrimoniales o de costos. Tambin dentro la estructura de costos hay que considerar los impactos socialmente posibles, en este caso, la cuestin cultural que es impactada por las externalidades negativas de la actividad petrolera en el pueblo indgena urarina. En este sentido, la conciencia de grupo Urarina ha indicado con anterioridad que la tubera que desagua en el ro Pucayacu est causando las enfermedades, males y muerte de muchas personas, y en el caso del pueblo Urarina hay que considerar que es un pueblo vulnerable, ms an cuando existen alteraciones al entorno natural. Esta conciencia de grupo del dao causado por la tubera ha sido corroborada por la interpretacin de las muestras de aguas obtenida de esos cuerpos de agua. De acuerdo a la informacin remitida por la Direccin General de Hidrocarburos con la relacin de los contratos en explotacin, la empresa Plus Petrol Per Corporation, Sucursal del Per es quien tiene contrato bajo la modalidad de licencia en dicha rea.

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La empresa mencionada se hara responsable de los daos socialmente intolerables que estn ocurriendo dentro del territorio ancestral del pueblo indgena Urarina. Existira una relacin causal entre el dao y el causante del mismo. Con relacin a los afectados del dao ambiental, por ser difuso, afectara y est afectando a las comunidades asentadas en la cuenca del Pucayacu. En estos casos tenemos que la empresa antes de su intervencin en el rea ha debido prever los impactos posibles socialmente, dado la vulnerabilidad de la poblacin Urarina y del entorno natural donde est ubicada la tubera en cuestin. 8. La aplicacin del principio precautorio y la interpretacin de las muestras de agua del ro Pucayacu El derecho ambiental en su desarrollo ha ido construyendo algunos principios generales de aplicacin, como es el caso del principio precautorio. Para el caso amaznico tiene una gran relevancia de aplicacin en la defensa de las poblaciones indgenas y los recursos naturales. El principio precautorio es regulado en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972). En el principio 2 se establece cuando se seala que el medio ambiente debe ser preservado para beneficio de las generaciones presentes y futuras a travs de una cuidadosa planificacin u ordenacin. Igualmente en el principio 3 de la Declaracin de Nairobi de 1982, donde seala la necesidad de administrar y evaluar el impacto medioambiental y, as en otras disposiciones internacionales, como la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982. El Per ha suscrito la Carta de la Tierra o la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, donde se establece:
Principio 15 Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.

Asimismo, en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica aprobado en Ro de Janeiro, Brasil, el 5 de junio de 1992. Este convenio, que ha sido aprobado por el Per a travs de la Resolucin Legislativa N 26181 del 30 de abril de 1993 instrumento de ratificacin del 24 de mayo de 1993 y depositado el 9 de junio de 1993; ha entrado en vigor el 7 de septiembre de 1993 y ha desarrollado el concepto del principio precautorio en el Prembulo, cuando establece:
Observando tambin que cuando exista una amenaza de reduccin o prdida sustancial de la diversidad biolgica no debe alegarse la falta de pruebas

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cientficas inequvocas como razn para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mnimo esa amenaza.

Asimismo, el principio precautorio ha sido tambin incorporado en la Convencin sobre el Cambio Climtico, aprobado en New York, Estados Unidos, el 9 de mayo de 1992 y ha sido aprobada por el Per a travs de la Resolucin Legislativa N 26185 del 10 de mayo de 1993 instrumento de ratificacin del 25 de junio de 1993 y depositado el 9 de junio de 1993, ha entrado en vigor el 21 de marzo de 1994. El principio 3 del artculo 3 establece:
Las partes deberan tomar medidas de precaucin para prever, prevenir o reducir al mnimo las causas del cambio climtico y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de dao grave o irreversible, no debera utilizarse la falta de total certidumbre cientfica como razn para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las polticas y medidas para hacer frente al cambio climtico deberan ser eficaces en funcin de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas polticas y medidas deberan tener en cuenta los distintos contextos socioeconmicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depsitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores econmicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio climtico pueden llevarse a cabo en cooperacin entre las partes.

Es decir, el ordenamiento legal peruano ha incorporado el principio precautorio como principio operativo de proteccin ante posible daos. As lo tenemos por ejemplo en el artculo 8 inciso f del Decreto Supremo N 048-97-PCM, Reglamento de Organizacin y Funciones del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), que establece que la aplicacin del criterio de precaucin, de modo que cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del ambiente. Germn Vera Esquivel, citando a Lothar Gulding indica que el principio precautorio es uno de los ms importantes de una poltica preventiva del medio ambiente (ya que) este principio va ms all de la mera reparacin del dao y de la prevencin de riesgos. Adems exige la reduccin y la prevencin de los daos al medio ambiente, incluso sin tomar en cuenta la certeza cientfica de la existencia de los riesgos ambientales14 . En este sentido tenemos que de la interpretacin del resultado de anlisis de las muestras de aguas analizadas del ro Pucayacu se requera una pronta intervencin de la autoridad competente, en aplicacin del principio precautorio y por el desarro-

14 VERA ESQUIVEL, Germn. Negociando nuestro futuro comn. El derecho internacional y el medio ambiente en el umbral del nuevo milenio. Lima: Fondo de Cultura Econmica, 1998.

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llo sostenible que asegura la existencia del pueblo indgena urarina que viven por la zona afectada. La interpretacin de resultados en muestras de agua realizada por el qumico especialista, que constituye un criterio para una intervencin pronta y efectiva de la autoridad competente, nos dice:
Las aguas de ro, el resto de muestras analizadas, muestran un comportamiento ligeramente cido, niveles aceptables de conductividad elctrica y turbidez, presencia significativa en algunos puntos de cloruros lo cual es un indicador probable del vertimiento de aguas de produccin al ro sin ningn tipo de tratamiento. Aade en el mismo informe que pueden generar impactos en personas que sufren enfermedades vasculares cerebrales, trombosis coronaria, hipertensin, cardiopatas arterioesclerticas y degenerativas, cirrosis de hgado y ciertas complicaciones del embarazo como la toxemia y la preeclampsia.

Igualmente, en cuanto a aceites y grasas, sobrepasan los lmites permisibles. Con relacin a los metales tenemos que el bario y plomo tambin estn sobrepasando los lmites permisibles, pues no deben sobrepasar de 5 y 0,4 mg/l pero en las muestras oscilan entre 9,25 y 43, 92 mg/l de cromo y 0,130 y 0,151 mg/l de plomo. Finalmente, el especialista qumico recomienda disear e implementar un Programa de Monitoreo de un ao, con la finalidad de obtener informacin representativa y de mayor confiabilidad. Si luego de un monitoreo adecuado se llegara a comprobar daos como consecuencia de la contaminacin de aguas, los afectados estaran expeditos para interponer acciones por intereses difusos contra la empresa responsable, acciones previstas en nuestra legislacin en el artculo 82 del Cdigo de Procesal Civil. 8.1. Los niveles mximos permisibles para efluentes lquidos producto de actividades de explotacin y comercializacin de hidrocarburos lquidos y sus productos derivados A travs de la Resolucin Directoral N 030-96-EM/DGAA del 7 de noviembre de 1996, se aprueban los niveles mximos permisibles para efluentes lquidos producto de actividades de explotacin y comercializacin de hidrocarburos lquidos y sus productos derivados. 8.2. Los desechos y desperdicios El reglamento de proteccin ambiental por actividades de hidrocarburos establece que los desechos y desperdicios en cualquiera de las actividades sern manejados de la manera siguiente (artculo 21, inciso c y d):

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a) Los desechos lquidos y aguas residuales debern ser tratados antes de su descarga a acuferos o aguas superficiales para cumplir con los lmites de calidad de la Ley General de Aguas. b) Se prohibe descargar en los ros, lagos, lagunas, mar o cualquier otro cuerpo de agua, basuras industriales o domsticas. 8.3. Los derechos de servidumbre De acuerdo a los artculos 82 y 83 de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, Ley N 26221, para los derechos de servidumbres, uso de agua y derechos de superficie se gestionarn permisos que resulten necesarios para llevar a cabo sus actividades. Empero, si existieran perjuicios econmicos como consecuencia del ejercicio de tales derechos, debern ser indemnizados por las personas que los ocasionan. De acuerdo a la informacin proporcionada por los pobladores de la Comunidad de Santa Cecilia de Pucayacu, no se ha firmado ningn contrato de servidumbre con la empresa Plus Petrol Per Corporation, Sucursal del Per, ni se ha indemnizado a la poblacin por el uso de su propiedad, situacin que hay que remediar porque est generando externalidades negativas. 8.4. Las sanciones por daos contra el entorno natural De acuerdo a la Ley Orgnica de Hidrocarburos, las personas jurdicas en este caso la empresa Plus Petrol Per Corporation, Sucursal del Per que desarrollen actividades de hidrocarburos debern cumplir con las disposiciones sobre proteccin del medio ambiente. En caso de incumplimiento de las citadas disposiciones el Ministerio de Energa y Minas dictar las sanciones pertinentes (artculo 87). Esto es concordante con los artculos 53, 54 y 55 del Reglamento para la proteccin ambiental en las actividades de hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N 046-93-EM. En el mismo sentido de la indemnizacin a pueblos indgenas afectados est el artculo de proteccin especial de sus derechos con relacin a los recursos naturales existentes en sus tierras ancestrales y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultados de actividades de explotacin, (artculo 15 del Convenio 169). Una de las maneras de hacer realidad este derecho establecido en el Convenio 169 de la OIT es a travs de las situaciones previstas en el Cdigo Civil, en la parte referida a la responsabilidad civil extracontractual (artculos 1969 al 1984).

VI. CONCLUSIONES Lo interesante en la queja planteada era vincular la conciencia de grupo, mandato comunal, de los Urarina que sealaba que la Quebrada Pucayacu estaba contami-

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nada porque estaba causando muerte y malestar colectivo (conciencia grupal fortalecida por la muestra de agua tomada), y algn principio de proteccin desde el ordenamiento formal. As, tenemos el principio precautorio en el cual se logra establecer una conexin entre la conciencia de grupo y una pericia de parte. El principio precautorio es un principio de derecho internacional y reconocido tambin en nuestro sistema legal nacional, lo interesante ha sido que se ha podido usar diferentes cartas legales: un derecho local en simetra con una carta esfrica internacional. La interlegalidad funcion de una manera simtrica a favor de los integrantes del pueblo indgena que plantearon la queja y, en la actualidad, de acuerdo a los reportes del Ministerio de Energa y Minas, los daos han cesado porque no se est vertiendo aguas contaminadas a la referida quebrada. No son excluyentes, hay conjuncin entre estos ordenamientos legales aparentemente distantes y lejanos. La aplicacin del principio precautorio ha hecho que la empresa deje de generar externalidades y no vierta los residuos a la quebrada. Lamentablemente, algunas instituciones con responsabilidad amaznica todava no se han asumido el rol que les toca desempear en el tema de defensa de las poblaciones amaznicas y el medio ambiente. Finalmente, la actuacin rpida y efectiva sobre el medio ambiente a travs de las actuaciones defensoriales se hacen con el nimo preventivo o deterrence, como es el caso de la aplicacin del principio precautorio, ms an en una ecozona importante como la Amazona, en la cual existen poblaciones ancestrales y recursos naturales que pueden ser vulnerables y, se lesionen derechos en el caso de pueblos indgenas y ambiente de naturaleza intergeneracional.

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Derechos humanos y autonoma local: lneas de accin de la Defensora del Pueblo en materia de tributacin municipal
Susana Klien Uztegui Comisionada de la Defensora Especializada en Asuntos Constitucionales

I.

INTRODUCCIN

En nuestro pas, de acuerdo con la Constitucin Poltica de 1993, la descentralizacin es un proceso permanente que tiene como objetivo el desarrollo integral de la nacin. El territorio de la Repblica se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos; siendo las municipalidades provinciales y distritales los rganos de gobierno local y gozando para ello de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonoma de los gobiernos locales tiene de un lado un carcter subjetivo, pues el municipio al ser un poder pblico elegido por voluntad popular y distinto al gobierno central, gestiona sus propios intereses; y del otro, un carcter objetivo, que se traduce en el reconocimiento en los gobiernos locales de un mbito competencial propio1 . Resulta obvio que para que esta autonoma local pueda plasmarse en la prctica, el municipio debe estar dotado de un sustento financiero que le permita ser autosuficiente en la gestin de los recursos y satisfaccin de las necesidades colectivas. Por ello, normalmente los gobiernos locales tienen una participacin dentro de la partida presupuestaria del Estado, se les asignan recursos provenientes de impuestos estatales, o se les permite la creacin de tasas con el fin de subvencionar algunos de los servicios pblicos que brindan. Sin embargo, histricamente el Estado peruano se ha caracterizado por tener un sesgo centralista, rasgo que se ha ido acentuando en la ltima dcada. Pese a lo establecido en la Constitucin, el proceso de descentralizacin no se ha efectuado, y como consecuencia de pugnas de poder, la autonoma local ha venido siendo mermada mediante leyes del Congreso de la Repblica que regulan temas del mbito competencial del concejo municipal o a travs del ahorcamiento econmico de las comunas. Y es este ahorcamiento el que ha conducido muchas veces a que algunos gobiernos locales, carentes de recursos, traten de obtenerlos de los ciudadanos mediante la creacin de tributos ilegtimos o excedindose en los procedimientos administrativos que se les otorgan para el cobro de tributos. Cuando la Defensora del Pueblo inicia sus labores en el ao 1996, se ve enfrentada a este panorama como consecuencia de las diversas quejas que en materia de tributacin municipal se presentan. Y en tanto rgano constitucional autnomo en1 RIVERO YSERN, Jose Luis. Manual de derecho local. Madrid: Civitas, 1999, Cuarta Edicin, pp. 49-51.

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cargado de la defensa de los derechos constitucionales de la persona y la comunidad, as como de la supervisin del cumplimiento de deberes de la administracin estatal, esta institucin no poda permanecer al margen de los esfuerzos destinados a erradicar el uso ilegtimo de la potestad tributaria de los gobiernos locales, pues como se vena comprobando, este uso poda tener consecuencias lesivas en el patrimonio de los contribuyentes y vulnerar derechos fundamentales. Lo complejo del tema de la tributacin municipal oblig a que, adems de la resolucin individual de los casos presentados, la Defensora del Pueblo iniciara una investigacin que permitiera: i) sistematizar los principales problemas relativos a esta materia; ii) un anlisis de los problemas tomando en cuenta los dos temas que se enfrentan en este terreno: el desmedro de la autonoma financiera de los gobiernos locales por parte del gobierno central, y las violaciones de los derechos de los ciudadanos por parte de los municipios en su desesperada bsqueda de recursos para satisfacer los servicios pblicos; y iii) la obtencin de conclusiones y recomendaciones concretas para las entidades involucradas. Esta investigacin culmin con el Informe Defensorial N 33, denominado Tributacin Municipal y Constitucin, que no solamente ha permitido plantear las lneas de accin de esta institucin en el tema de la tributacin municipal, sino adems contribuir a consolidar en el pas un marco institucional caracterizado por la promocin de prcticas de buen gobierno. En este sentido, en el presente artculo pretendemos exponer brevemente el marco general de la tributacin municipal, para a continuacin desarrollar algunos de los elementos sustanciales y formales que, de acuerdo con el Informe Defensorial N 33, deben ser verificados por la Defensora del Pueblo para establecer si la creacin y cobro de determinado tributo municipal se ha realizado respetando lo establecido en la Constitucin y las leyes. A este efecto, expondremos las lneas de actuacin de esta institucin frente al ciudadano y al gobierno local. No queremos dejar de indicar que el artculo se orienta sobre todo al anlisis de las tasas, pues ha sido este tributo el que ha generado la mayor cantidad de quejas ante nuestra institucin.

II. MARCO GENERAL DE LA TRIBUTACIN MUNICIPAL EN EL PER El Estado como organizacin poltica de la sociedad tiene como finalidad la satisfaccin de las necesidades colectivas a travs de los recursos pblicos. En virtud de ello, el Estado se encuentra dotado de potestad tributaria, que le permite crear, suprimir y modificar los tributos inclusive el poder de eximir de su pago, as como regular integralmente sus elementos sustanciales. Esta potestad tributaria se encuentra en la propia Constitucin, que establece quines detentan este poder, as como las competencias y atribuciones de cada uno de estos niveles de gobierno. En nuestro pas el poder tributario se encuentra regulado en el artculo 74 de la Constitucin y se les otorga nicamente al gobierno central y a los gobiernos loca-

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les. Con relacin a los gobiernos locales, se les permite crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. Por su parte, el artculo 191 seala que los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia, incluyendo entre ellos los de materia tributaria. Asimismo, la Constitucin ha incorporado determinados principios que funcionan como lmites para el Estado en materia tributaria y que garantizan el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales de los contribuyentes. Estos principios constitucionales tributarios funcionan como pensamientos directores y causas de justificacin de una regulacin positiva en la que subyace la idea de un derecho ms justo2 . En tal sentido, el artculo 74 de la Constitucin menciona como principios el de legalidad, no confiscatoriedad, igualdad3 y el respeto a los derechos fundamentales de la persona. El cumplimiento de estos principios en el ejercicio del poder tributario ha sido reconocido reiteradamente por el Poder Judicial. A manera de ejemplo, la sentencia recada en el Expediente N 2506-99 y publicada el 10 de agosto del 2000, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por la Asociacin Mutual de Crdito Pro-vivienda de Empleados Pblicos contra la Municipalidad de Lima Metropolitana seal:
Que, si bien es cierto la Constitucin Poltica en su artculo 191 concordante con el artculo 10 inciso 4) de la Ley N 25853 (Ley Orgnica de Municipalidades), establece que las Municipalidades, ejerciendo su autonoma poltica, econmica y administrativa, estn facultadas para crear, modificar y suprimir Contribuciones y Tasas, tambin lo es, que dicho poder tributario no puede

Rodriguez Bereijo citando a Karl Larenz. RODRIGUEZ BEREIJO, Alvaro. El sistema tributario en la Constitucin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, N 36, 1992, p. 22. En las recomendaciones del Informe N 33 la Defensora del Pueblo record a los gobiernos locales que, como parte de los poderes pblicos, se encuentran obligados a remover los obstculos que en el plano econmico y social configuren efectivas desigualdades de hecho y se opongan al efectivo goce del derecho a la igualdad. En este sentido, se les indic que se encontraban facultados para efectuar tratos diferenciados en materia de tasas, basados en causas objetivas y razonables, y que ello era apoyado plenamente por dicha institucin. Muchas municipalidades han interiorizado esta preocupacin estableciendo determinados beneficios para personas de pocos recursos, a fin de que puedan gozar del servicio pblico an cuando no cubran su costo al 100%. Tal es el caso de las municipalidades de Ate, Carmen de la Legua Reynoso, La Victoria, Lurn, Rmac, San Borja, San Juan de Miraflores o San Miguel, que establecen exoneraciones parciales de arbitrios en el caso de pensionistas o jubilados. Por otro lado, la Municipalidad de Comas establece una tarifa nica de S/. 3.00 soles mensuales tratndose de Asentamientos Humanos y Urbanizaciones Populares. La Municipalidad de La Victoria adems brinda el beneficio de la reduccin del 50% de arbitrios para los Combatientes de la Campaa del 41 y de la Campaa del Alto Cenepa. En el caso de la Municipalidad del Rmac, existen adems exoneraciones hasta del 100% para casos sociales. Finalmente, la Municipalidad de Villa Mara del Triunfo establece exoneraciones de pago de arbitrios en el caso de personas en estado socioeconmico de indigencia.

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ejercerse de manera absoluta y arbitraria, pues ste se encuentra sujeto a los lmites que la Constitucin le seala en garanta de todos los ciudadanos, respetando el Principio de Reserva de ley, igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona, asimismo, ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.

De manera similar, la sentencia recada en el Expediente N 2530-99 y publicada el 29 de julio del 2000, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por el Comit por la Paz de San Juan de Miraflores contra la Municipalidad de San Juan de Miraflores indica que:
...dicho poder tributario no puede ser ejercido de manera irrestricta, pues ello implicara incurrir en arbitrariedad rebasando el marco normativo que la propia Constitucin prev, en garanta de todos los ciudadanos, por lo que debe respetarse en ese aspecto, los principios de Reserva de la Ley, Igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la persona natural o jurdica segn lo seala el Artculo setenticuatro de la norma antes indicada, que adems prohibe el efecto confiscatorio de todo tributo.

Ahora bien, la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, aprobado mediante Decreto Legislativo N 816, seala que el trmino genrico tributo comprende los impuestos, las tasas y las contribuciones. Y por ello, dado que la Constitucin slo menciona dentro de la potestad tributaria de los gobiernos locales a las contribuciones y a las tasas, stos nicamente podrn ejercer su poder tributario si media una actividad estatal u obra pblica con beneficio general para un sector de la poblacin, o por la prestacin efectiva de un servicio pblico individualizado en el contribuyente, pero siempre con los lmites que seala la ley. La Ley Orgnica de Municipalidades en adelante LOM aprobada mediante Ley N 23853, desarroll en los artculos 90 y siguientes, las facultades tributarias de los gobiernos locales. La regulacin de los tributos municipales vari considerablemente con la dacin de la Ley de Tributacin Municipal en adelante LTM aprobada por el Decreto Legislativo N 776, que derog algunas de las normas de la LOM y pas a regular de manera integral los aspectos tributarios de los gobiernos locales. Teniendo esbozado a nivel constitucional y legal el marco general de la tributacin municipal, pasaremos a plantear los temas relevantes referidos a los tributos que han generado mayores problemas, as como las actuaciones concretas de la Defensora del Pueblo en estos temas.

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III. LNEAS DE ACCIN DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN MATERIA DE TASAS La tasa es el tributo que se encuentra a cargo de quienes usan servicios pblicos inherentes al Estado y que son prestados por la administracin pblica. El Cdigo Tributario establece que las tasas pueden ser entre otras: Arbitrios: tienen como hecho generador la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico. Licencias: gravan la obtencin de autorizaciones especficas para la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin. Derechos: se originan en la prestacin de un servicio administrativo pblico o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos. A efectos del presente trabajo y de la labor de la Defensora del Pueblo, los requisitos a ser tomados en cuenta en relacin a la creacin y aplicacin de tasas se han dividido en dos. Los primeros se refieren a los requisitos de ndole formal y general aplicables a todos los tipos de tasas, mientras que los segundos tratan los requisitos especficos para cada clase de tasa. Estos requisitos deben ser verificados por la Defensora del Pueblo de manera previa a su actuacin sea como consecuencia de la presentacin de una queja o de una actuacin de oficio, a fin de orientar su labor de la manera ms eficaz y protectora de los derechos ciudadanos. 1. Verificacin de los requisitos formales y generales para la creacin de tasas De acuerdo con la Constitucin y las normas pertinentes, para que una tasa haya sido creada correctamente a nivel formal deber atender lo siguiente: 1.1. Creacin de la tasa a travs de una ordenanza municipal El Estado debe ejercer su potestad tributaria mediante ley o medios de produccin normativa reconocidos para estos fines en la Constitucin, ya que la existencia de normas jurdico-tributarias constituye la mejor barrera frente a las actitudes arbitrarias de algn ente estatal. A este efecto, la Norma IV del Cdigo Tributario vigente seala expresamente que las municipalidades ejercen su potestad tributaria mediante ordenanzas, y adems, esto se interpreta de la concordancia de los artculos 74 y 200 inciso 4) de la Constitucin. Por ello, debe verificarse que el tributo cuestionado a travs de una queja haya sido creado mediante una ordenanza. Asimismo, an cuando no medie una queja, la Defensora del Pueblo debe realizar un seguimiento de la normativa municipal para poder verificar que las tasas y las contribuciones municipales sean creadas mediante ordenanzas para, de ser el caso, recomendar al gobierno local adecuarse al ordenamiento.

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1.2. Aprobacin de la ordenanza y prepublicacin De acuerdo con la LOM, las ordenanzas que aprueben tasas o contribuciones deben ser adoptadas con el voto conforme de no menos de la mitad del nmero legal de miembros del Concejo Municipal. Adems, es necesaria la prepublicacin en medios de prensa de difusin masiva de la circunscripcin por un plazo no menor de 30 das antes de su entrada en vigencia. Este requisito tambin deber ser verificado por la Defensora del Pueblo frente a una queja o actuacin de oficio. 1.3. Ratificacin de las ordenanzas emitidas por las municipalidades distritales El artculo 94 de la LOM establece en su segundo prrafo que los edictos -normas que regulaban los tributos municipales hasta hace algunos aos- de las municipalidades distritales requieren de la ratificacin del Concejo Provincial para su vigencia. Cuando la ordenanza se convirti el instrumento para el ejercicio del poder tributario municipal, este artculo que regulaba los edictos en materia tributaria le result de aplicacin. La ratificacin en nuestro pas tiene como finalidad la incorporacin de mecanismos de coordinacin entre las municipalidades, a fin de brindar coherencia al esquema de tributacin municipal de cada provincia. El procedimiento resulta razonable si consideramos que, de conformidad con el artculo 96 de la LOM, corresponde al alcalde provincial conocer en segunda instancia -anterior al Tribunal Fiscal- los procedimientos administrativos en materia tributaria iniciados ante las municipalidades distritales. Esta exigencia de ratificacin ha sido advertida reiteradamente por el Poder Judicial. As por ejemplo, la sentencia recada en el Expediente N 3085-99 y publicada el 15 de agosto del 2000, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por Inocencia Aranibar contra la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar, seala que la municipalidad demandada no poda:
....desconocer la formalidad exigida por los Artculos noventicuatro y noventicinco de la Ley nmero 23853 -Ley Orgnica de Municipalidades-, que exige de manera imperativa como requisito para su eficacia, el acto de ratificacin por parte del Concejo Provincial y su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, supuestos normativos incumplidos por la Municipalidad demandada, quien no ha negado dicho incumplimiento, alegando no ser necesario el mismo.

Cabe indicar que en el ao 2000, si bien 33 municipalidades distritales pertenecientes a la provincia de Lima emitieron ordenanzas estableciendo la regulacin de arbitrios en su jurisdiccin, solamente 14 de ellas procedieron a la ratificacin de sus ordenanzas4 . Ello implica que 19 municipalidades han venido efectuando el
4 Las municipalidades que emitieron normas regulando arbitrios para el ao 2000 son las de Ancn, Ate, Barranco, Brea, Carabayllo, Chorrillos, Comas, El Agustino, La Molina, La Victoria, Lince,

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cobro de arbitrios tomando como base normas que no han cumplido con todos los requisitos formales establecidos en la ley, y que por ende no resultaban exigibles a los contribuyentes. A este efecto, la Defensora del Pueblo debe verificar que la norma que origina una queja haya pasado el proceso de ratificacin. Adems, esta institucin ha venido efectuando coordinaciones con algunas municipalidades a fin de que procedan a cumplir con la normativa vigente y enven a ratificar sus ordenanzas. En este sentido, tambin se ha exhortado a las municipalidades provinciales a que emitan normas regulando la forma de ratificacin de las ordenanzas distritales y los pasos a seguir en dicho procedimiento, con el fin de agilizar los trmites de ratificacin mediante plazos breves e incorporando el silencio administrativo, y no perjudicar a las municipalidades distritales. 2. Verificacin de los requisitos especficos en los arbitrios, licencias y derechos 2.1. Arbitrios Los arbitrios son las tasas que debe pagar obligatoriamente el contribuyente a la municipalidad en mrito a un servicio pblico que sta le presta. Los ms comunes son el arbitrio de limpieza pblica -originado para financiar la recoleccin domiciliaria y de escombros, transporte y descarga de los residuos slidos, as como el servicio de barrido, lavado y baldeo de las pistas y plazas-; el arbitrio de parques y jardines -para financiar la implementacin, recuperacin, mantenimiento y/o conservacin de los parques y jardines de uso pblico-; relleno sanitario -para efectuar la disposicin final de los residuos slidos producidos-; y, seguridad ciudadana para financiar el mantenimiento y mejora del servicio de vigilancia municipal-. El artculo 69 de la LTM ha establecido, como regla general, que cada municipalidad determinar la cuanta de las tasas por servicios pblicos o arbitrios dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal y en funcin del costo efectivo del servicio a brindar. Adems, seala que si durante el ejercicio fiscal la municipalidad decide reajustar la tasa debido a variaciones de costo, el incremento no podr exceder el Indice de Precios al Consumidor -en adelante IPC-, segn se trate de municipalidades de Lima o del interior del pas. A continuacin veremos algunos problemas que se han venido produciendo de manera reiterada en este mbito y que deben ser observados por la Defensora del Pueblo a fin de que no se presenten nuevamente.
Lurn, Magdalena del Mar, Miraflores, Pueblo Libre, Puente Piedra, Punta Hermosa, Punta Negra, Rmac, San Borja, San Isidro, San Juan de Lurigancho, San Juan de Miraflores, San Luis, San Miguel, Santa Anita, Santa Mara del Mar, Santiago de Surco, San Juan de Lurigancho, Surquillo, Ventanilla, Villa el Salvador, Villa Mara del Triunfo. De stas, al 31 de diciembre del 2000 solamente se haban publicado las ratificaciones de las municipalidades de Barranco, Chorrillos, El Agustino, La Molina, La Victoria, Lurn, Magdalena del Mar, Miraflores, Punta Hermosa, Punta Negra, San Borja, San Isidro, San Miguel y Santa Mara del Mar

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a) Clculo del costo efectivo del servicio Tal como indicamos, las tasas por servicios pblicos o arbitrios se calculan en funcin del costo efectivo del servicio a prestar. Ello implica que para determinar el monto que cobrarn por arbitrios en su jurisdiccin, las municipalidades deban realizar un estudio del costo que implica prestar los servicios involucrados, y posteriormente, una vez obtenido el costo total por arbitrios, distribuirlo entre los contribuyentes5 . Al respecto, muy pocas municipalidades cumplen con publicar una estructura de costos que permita visualizar la manera en que se han calculado y distribuido los arbitrios. La mayora solamente establece los montos totales de limpieza pblica y el nmero de contribuyentes, sin establecer de manera desagregada los servicios y elementos materiales sumados para efectuar el clculo del servicio6 . Adems, al parecer muchos gobiernos locales consideran que el establecer literalmente en su ordenanza que las tasas han sido calculadas en funcin al costo efectivo bastara para eximirlos de sustentar su estructura de costos7 . A pesar de esto, algunas municipalidades s vienen incluyendo en sus ordenanzas una estructura de costos que permite la mejor fiscalizacin ciudadana de los recursos municipales y la gestin municipal. As por ejemplo, la Municipalidad de Carmen de la Legua Reynoso en su Ordenanza N 003-2000-MDCLR del 19 de abril del 2000 establece el costo de los arbitrios en su jurisdiccin, desagregando los montos por elemento del servicio, tales como personal y obligaciones sociales, vestuario, combustible y lubricantes, servicios no personales, alquiler de bienes, etc. De manera similar, para el clculo de los arbitrios en su jurisdiccin la Municipalidad de Villa el Salvador en su Ordenanza N 012-2000/MVES del 1 de mayo de 2000 desagrega los gastos del servicio de limpieza en personal -personal administrativo, operarios y obreros- maquinaria y vehculos -petrleo, aceite, llantas, etc.herramientas y equipos -materiales, equipos de proteccin, otros gastos (energa,

Bsicamente los criterios que se utilizan para realizar la distribucin de los arbitrios entre los contribuyentes son: a) el valor del predio y b) el uso o actividad desarrollada en el predio. Existen casos interesantes como el de la Municipalidad del Rmac, que en su Ordenanza N 005-MDR del 23 de abril de 2000 utiliza, adems de los indicados, el que denomina criterio social, sealando por ejemplo que los contribuyentes que poseen predios en Asentamientos Humanos perciben menores ingresos y ello debe ser considerado en la determinacin. A manera de ejemplo, las municipalidades de Carabayllo y Chorrillos solamente establecen el monto total de lo que costar la prestacin del servicio de limpieza en su jurisdiccin. Estos montos son globales y no se encuentran desagregados de tal forma que permitan comprender qu rubros o elementos se estn considerando. As, la Municipalidad de El Agustino no desagrega el rubro total de arbitrios y seala literalmente que las tasas han sido calculadas de acuerdo al costo del servicio. La Municipalidad del Rmac seala que para la determinacin de la tasas de Arbitrios Municipales, se ha tenido en cuenta el costo efectivo del servicios (Remuneraciones y Costos de Operacin) el cual se distribuir entre los contribuyentes de acuerdo al uso y valor del predio, sin establecer tampoco la estructura de costos.

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agua, telfono, mantenimiento de local- y transporte y disposicin final de residuos8 . En el mbito judicial se ha llamado la atencin sobre la obligatoriedad de establecer en la ordenanza de creacin de arbitrios las cifras del costo que implica el prestar el servicio de limpieza. Ello ocurre, por ejemplo, en la citada sentencia recada en el Expediente N 2530-99, que seala
Que, se advierte de la Ordenanza objetada a fojas cuatro, que el criterio para la determinacin de los arbitrios, se basa en la distribucin del costo total del servicio entre todos los responsables u obligados de los predios de la jurisdiccin, cifra que no se seala.

Considerando que el rendimiento de cuentas es propio de prcticas de buen gobierno, la Defensora del Pueblo considera que el gobierno local no debe sealar solamente la cifra total del costo del servicio a prestar, sino que deben existir cifras desagregadas que plasmen los criterios que han sido utilizados, y eso mismo ha venido siendo sostenido por esta institucin frente a los gobiernos locales. b) Publicacin de las estructuras de costos, las bases imponibles y las alcuotas del tributo Otro problema que se ha venido presentando es que si bien muchas municipalidades publican sus ordenanzas aprobando el rgimen tributario de los arbitrios en su jurisdiccin, estas normas no contienen ni las bases imponibles ni las alcuotas a aplicar, lo que conlleva a que el contribuyente tenga conocimiento de la existencia de la tasa, pero no del monto que deber pagar por concepto de sta. A este efecto, en el ao 2000 se ha constatado la publicacin de diversas ordenanzas municipales que no contenan las tasas a aplicar. Tal es el caso de la Municipalidad Distrital de Ancn, que en su Ordenanza N 28-2000-A/MDA del 29 de junio del 2000 estableca que para determinar el monto mensual de los arbitrios de parques y jardines se haba tomado en cuenta el costo real del servicio, el que se distribuira entre los contribuyentes de acuerdo a la ubicacin del predio, ...aplicndose las tasas establecidas en el anexo adjunto que forman parte de la presente ordenanza; sin embargo dicho anexo no estaba publicado conjuntamente. De manera similar, la Ordenanza N 044-99-MDA del 16 de enero del 2000 emitida por la

Cabe indicar que algunas municipalidades si bien publican su estructura de costos, sta no permite una adecuada fiscalizacin pues se encuentra desagregada solamente en dos o tres grandes rubros, tales como costo del personal de limpieza pblica y costo operativo del servicio de limpieza pblica en el caso de la Municipalidad de Lurn. Otro rubros comnmente utilizados son recoleccin y transporte de residuos domiciliarios, mantenimiento de vehculos o barrido de calles y plazas, que son los casos de la Municipalidad de Magdalena del Mar, la Municipalidad de Miraflores o la Municipalidad de Puente de Piedra.

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Municipalidad de Ate seala que ...se establece en el Anexo I de la presente Ordenanza, el importe mensual de los arbitrios destinados a financiar los servicios mencionados...., siendo que tampoco se publica el anexo sealado. El mismo tipo de problema se presenta en relacin a las estructuras de costos. As, la Ordenanza N 050 de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho publicada el 27 de enero del 2000, establece que las tasas han sido calculadas en funcin al costo efectivo del servicio a prestar, segn se detalla en el informe tcnico que como Anexo III, que forma parte integrante de la presente Ordenanza, pero el referido Anexo III no ha sido publicado conjuntamente. La Defensora del Pueblo ha recomendado a los gobiernos locales que las ordenanzas que aprueben los arbitrios contengan las bases imponibles y las alcuotas a aplicar, pues esto permitir que el contribuyente tenga conocimiento de la existencia de la tasa y del monto que le corresponder pagar, y de ser el caso, ejercer su derecho de defensa. Adems, la publicacin de lo mencionado y de la estructura de costos, permite la fiscalizacin ciudadana para evitar un mal manejo de recursos. c) Publicacin de las ordenanzas aprobando arbitrios antes del 30 de abril de cada ao Nuestra normativa establece que concluido el ejercicio fiscal y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente, las municipalidades deben publicar sus ordenanzas aprobando las tasas por prestacin de servicios pblicos o arbitrios, especificando los costos efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad, as como los criterios que justifiquen los incrementos de ser el caso. Pese a lo sealado, en relacin a los arbitrios del ao 2000 -y esto no es ms que una reiteracin de aos anteriores- se constata una publicacin fuera de los plazos de la ley por parte de muchas municipalidades9 . Por otro lado, an cuando algunos gobiernos locales publican sus ordenanzas aprobando los arbitrios en sus jurisdicciones antes del 30 de abril, las envan a ratificar tardamente, lo que conduce a que a la fecha sealada en la ley las normas de creacin de tributos no hayan cumplido todos los requisitos formales requeridos para poder efectuar algn cobro en base a ellos10 .

Por ejemplo, la Municipalidad de Ancn public su Ordenanza N 28-2000-A/MDA recin el 29 de junio del 2000. Asimismo, la Municipalidad de Comas modific sus tarifas de arbitrios a travs de la Ordenanza N 010-2000-C/MC; sin embargo, an cuando la ordenanza fue aprobada el 12 de abril de 2000, su publicacin recin se efectu el 2 de setiembre. La publicacin tarda tambin se da en el caso de la Municipalidad de Puente Piedra, pues si bien su Ordenanza N 000002 que aprueba arbitrios en su jurisdiccin es del 24 de abril del 2000, la publicacin recin se realiz el 6 de mayo, vencida la fecha legalmente establecida para la publicacin de las ordenanzas de arbitrios. 10 Esto sucede con la Ordenanza N 066-A-2000-SEGE-07-MDEA de la Municipalidad de El Agustino del 26 de marzo del 2000, pues su ratificacin se produjo recin mediante Acuerdo de Concejo N 108 de la Municipalidad de Lima Metropolitana y publicado el 29 de junio. Lo mismo ocurre en los casos de la Ordenanza N 008-2000-MPH de la Municipalidad de Punta Hermosa, la Ordenanza

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Esto tiene implicancias directas en los tributos a ser cobrados, pues si la ordenanza de creacin de arbitrios no cumpli con los requisitos sealados -publicacin de la ordenanza y de la ratificacin- antes del 30 de abril, las municipalidades solamente podran incrementar estas tasas tomando como base las cobradas al 1 de enero del ao anterior, reajustado con la aplicacin de la variacin acumulada del IPC. d) Incrementos en los arbitrios De acuerdo con la LTM, todo reajuste de tasas debido a variaciones de costos que se realice durante el ejercicio fiscal no podr ser superior al IPC. Al respecto, creemos que ello no implica que de un ejercicio fiscal al otro la municipalidad se encuentre impedida de aumentar los arbitrios en porcentaje mayor a la variacin del IPC anual, dado que el lmite establecido en el artculo 69 de la LTM se encuentra establecido para variaciones dentro del mismo ejercicio fiscal. Sin embargo, este aumento debe encontrarse sustentado en una estructura de costos que demuestre concretamente el aumento del costo del servicio. Ello se ratifica con el artculo 69-A, que establece que en la ordenanza que aprueba el monto de la tasa por arbitrios debern explicarse los costos efectivos que demanda el servicio a prestar segn el nmero de contribuyentes, as como los criterios que justifiquen los incrementos de ser el caso. Resulta obvio que los incrementos que deben ser justificados son los que excedan el IPC y ello implica que no se encuentran prohibidos del todo estos aumentos. Lamentablemente, lo que ha venido sucediendo en los ltimos aos es que algunas municipalidades han venido incrementando sus arbitrios anualmente de manera un tanto extrema, llegando a aumentarlos en algunos casos en ms de 100%. Dado que la mayor parte de municipalidades no publicaban estructuras de costos que demostraran un aumento de esta ndole en el costo del servicio, ello generaba suspicacias que conducan a pensar que las municipalidades venan cobrando a los contribuyentes montos mayores a los que costaba el servicio individualizado en ellos, adquiriendo esto la caracterstica de un impuesto. Esto fue reiteradamente expresado por el Poder Judicial. As por ejemplo, la ya comentada sentencia recada en el Expediente N 2506-99 indicaba que se evidenciaba:
...que los montos determinados por concepto de arbitrios municipales son extremadamente elevados y exceden notoriamente los lmites previstos en el Artculo 69 del Decreto Legislativo N 776 -Ley de Tributacin Municipal-,

N 001/2000-MDPN de la Municipalidad de Punta Negra y la Ordenanza N 020-MSI de la Municipalidad de San Isidro, que fueron publicadas a fines de abril y cuyas ratificaciones son del mes de junio. Pero quiz el caso ms saltante es el de la Ordenanza N 184-2000-CDSB-C de la Municipalidad de San Borja, del 21 de febrero de 2000, cuya ratificacin recin sali publicada el 16 de noviembre.

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coligindose un efecto confiscatorio en los referidos tributos, contraviniendo el principio de razonabilidad de las leyes; as como lo establecido en el artculo 74 de la Norma Suprema del Estado.

Asimismo, la sentencia recada en el Expediente N 2366-99 y publicada el 10 de agosto del 2000, que declara fundada una demanda de amparo interpuesta contra la Municipalidad de Lima Metropolitana, indicaba que si bien la ordenanza que sustentaba los cobros cuestionados haba sido emitida siguiendo los cauces formales que la ley exiga:
...se advierte que la emplazada ha actuado con signos de arbitrariedad, toda vez que los incrementos que contienen en cuanto a los montos por concepto de arbitrios por los servicios pblicos que presta son demasiado elevados, contraviniendo el Principio de Razonabilidad de las leyes, constituyendo por ende amenaza de violacin de los derechos alegados.

Ms tajante an resulta la sentencia de observancia obligatoria recada en el Expediente N 2195-99 y publicada el 10 de mayo del 2000, que declara fundada una demanda de amparo contra la Municipalidad de Ate y seala que la LTM:
...establece taxativamente que las tasas por servicios pblicos o arbitrios se calcularn dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal en funcin del costo efectivo del servicio a prestar. A su vez, en caso de producirse variaciones de costo que haga pasible el incremento de las referidas tasas durante el ejercicio fiscal, el reajuste no podr exceder el porcentaje de variacin del Indice de Precios al Consumidor -IPC-.

Ello vuelve a conducirnos a la importancia de las estructuras de costos para la determinacin del monto que pagarn los contribuyentes, pues permitira que la municipalidad, de ser el caso, sustente de manera adecuada un aumento de los costos de la prestacin de un servicio. 2.2. Licencias Las licencias son las tasas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas para la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin. De acuerdo con la LTM, las municipalidades solamente pueden crear dos tipos de licencia: Licencias de apertura de establecimiento: que son las tasas que debe pagar todo contribuyente para operar un establecimiento industrial, comercial o de servicios, y, Otras licencia: que son aqullas que deber pagar todo aquel que realice actividades sujetas a control o fiscalizacin municipal extraordinario, siempre que medie

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la autorizacin prevista en el artculo 67 de la LTM. Este ltimo artculo indica que las municipalidades no podrn imponer tasas por la fiscalizacin de actividades comerciales, industriales o de servicios, que deben efectuar de acuerdo a sus atribuciones previstas en la LOM. Solamente en los casos de actividades que requieran una fiscalizacin o control distinto al ordinario, una ley expresa del Congreso puede autorizar el cobro de una tasa especfica por tal concepto. Teniendo en cuenta que la licencia es una tasa, su cobro implica necesariamente una contraprestacin por parte de la municipalidad. En ambos tipos de licencia la municipalidad presta servicios administrativos y a este efecto, deber existir una razonable equivalencia entre el costo del servicio que presta la municipalidad y el monto cobrado en la licencia. En relacin con la licencia de apertura de establecimiento, sta se pagar y se otorgar por plazo indeterminado, bajo obligacin de presentar una declaracin jurada anual. Solamente se renovar la licencia cuando se produzca el cambio de giro, uso o zonificacin en el rea donde se encuentre el establecimiento. Asimismo, en el Informe N 33 se les recuerda a las municipalidades que no pueden cobrar al solicitante de una licencia de apertura de establecimiento montos adicionales por concepto de peritajes o similares, pues este tipo de actividades de fiscalizacin resultan inherentes a la labor municipal. Por otro lado, cuando se presenten quejas por el cobro de licencias tributarias municipales distintas de la licencia de apertura de establecimiento, la Defensora del Pueblo debera recordarles a los gobiernos locales que no cuentan con posibilidad de crearlas si es que no existe una ley autoritativa emitida por el Congreso. Al respecto, la Defensora del Pueblo ha solicitado al Congreso de la Repblica que, en aras del inters vecinal, elabore la ley que deber establecer las actividades de fiscalizacin extraordinarias que permitirn a las municipalidades la creacin de licencias especiales. 2.3. Derechos Los derechos son las tasas que se cobran por la prestacin de un servicio administrativo o por el uso o aprovechamiento de bienes pblicos. Anualmente cada municipalidad deber aprobar su Texto Unico de Procedimientos Administrativos -TUPA-, en el que debern incluir todos los cobros que se realicen por procedimientos administrativos. Teniendo en cuenta adems que los derechos son tasas, debern cumplirse todos los requisitos formales que competen a su creacin, como es el caso de la ratificacin tratndose de municipalidades distritales. Cabe sealar tambin que de acuerdo con el Decreto Legislativo N 757, los TUPA debern ser actualizados anualmente y publicarse en el Diario Oficial a ms tardar el 30 de junio de cada ao, salvo que el TUPA vigente no haya tenido modificaciones, lo que deber ser dado a conocer a los interesados mediante aviso en el Diario Oficial.

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En este sentido, para que un derecho sea exigible la Defensora del Pueblo deber verificar lo siguiente: Que el derecho se encuentre previsto en el TUPA. Que el TUPA haya sido aprobado mediante ordenanza, debidamente prepublicada y aprobada con el nmero de concejales necesario Que, en el caso de municipalidades distritales, el TUPA haya sido ratificado por la municipalidad provincial. 3. Actuacin de la Defensora del Pueblo frente al ciudadano Cuando se presente una queja originada en el cobro de una tasa, la Defensora del Pueblo deber analizar los elementos formales que deben ser cumplidos por la norma de la municipalidad quejada, as como los requisitos especficos de la tasa que se trate. Al respecto, si se determina que no se ha cumplido alguno de estos requisitos, proceder en primer lugar a orientar a los contribuyentes que resulten afectados por cobros sustentados en estas normas acerca de las posibilidades existentes para que impugnen administrativamente dichos actos de cobro. En este sentido, se les recomendar seguir el trmite de reclamacin ante la municipalidad distrital respectiva, y, en caso de ser desestimada, interponer un recurso de apelacin ante la municipalidad provincial, pudiendo posteriormente apelarse ante el Tribunal Fiscal. En estas fases se le explicarn los plazos que debern tomar en cuenta as como los elementos formales exigidos en cada fase. Agotada la va administrativa, se les explicar que pueden acudir al rgano jurisdiccional en va de demanda de amparo11 contra los actos de aplicacin de estas normas si se afectan derechos fundamentales o mediante una demanda contencioso administrativa. Esta primera orientacin tiene como objetivo que mientras los ciudadanos acuden a la Defensora del Pueblo, no ocurra el vencimiento de los plazos que tienen para impugnar los actos a travs del procedimiento contencioso-tributario. Nuestra institucin acta a travs de la interposicin de sus buenos oficios frente a las entidades pblicas, lo que implica que sus recomendaciones no resultan vinculantes. Por ello, resulta siempre efectivo iniciar los procedimientos administrativos del caso,

11 Cabe sealar que en muchas ocasiones resulta intil pasar toda la etapa del procedimiento administrativo por cuanto no se puede resolver en esta sede la constitucionalidad de las normas tributarias lo que la mayora de veces es el punto central del problema- y por eso muchas personas deciden interponer directamente demandas de amparo. El mismo Poder Judicial lo reconoce, pues en la sentencia recada en el Expediente N 2536-99 y publicada el 5 de octubre del 2000, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por Carlos Koch Prattes Sociedad Annima contra la Municipalidad de La Victoria se seala que, como se ha determinado en la causa de Registro N 849-98 tramitada ante esta Sala, el Tribunal Fiscal, respecto de situaciones similares, desestimando apelaciones de puro derecho, ha establecido el temperamento, de que el ContenciosoTributario, no est facultado para pronunciarse respecto a la ilegalidad o inconstitucionalidad de los tributos, lo que en cambio s corresponde al Poder Judicial y Tribunal Constitucional .

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pues las resoluciones de estas entidades s resultan obligatorias. Por otro lado, una segunda razn para orientar a los contribuyentes es porque se ha comprobado un desconocimiento de los ciudadanos respecto a los derechos que los amparan y los procedimientos administrativos para hacerlos valer, lo que se acrecienta en materia tributaria dada la cantidad y dispersin de normas, las que adems resultan sumamente complicadas an para especialistas en la materia. Asimismo, en relacin al procedimiento contencioso tributario, es importante indicarle al contribuyente que la carga de la prueba la tiene la administracin cuando el conflicto se base en la prestacin del servicio -por ejemplo, el costo razonable del servicio-. De manera paralela, la Defensora del Pueblo seguir el caso del quejoso ante la municipalidad, interponiendo sus buenos oficios para que el caso sea resuelto satisfactoriamente. Ello implicar que esta institucin recomiende al gobierno local que adecue su normativa y su actuacin a las leyes pertinentes y a la Constitucin. 4. Actuacin de la Defensora del Pueblo frente al gobierno local Ahora bien, si con motivo de la actuacin frente a una queja o de una actuacin de oficio la Defensora del Pueblo constata que determinado gobierno local no ha cumplido alguno de los requisitos exigidos para la creacin de una tasa, deber recomendarle que se adecue al ordenamiento jurdico. Para ello, le indicar que de acuerdo con nuestra normativa, deber dejar sin efecto los cobros que han tomado como base la norma que no cumple con los requisitos para su vigencia y que, de ser el caso, devuelva o compense los montos que ya han sido cobrados indebidamente. Como consecuencia del deber de cooperacin que existe con la Defensora del Pueblo de acuerdo a su Ley Orgnica, los gobiernos locales debern enviar informacin si esa institucin lo requiere. As por ejemplo, si el problema relativo a la tasa se refiere a la no prestacin efectiva de un servicio o a la prestacin deficiente del mismo, la Defensora del Pueblo podr solicitar a la municipalidad la sustentacin del costo efectivo del servicio y la municipalidad tiene el deber de brindarla. En relacin a los arbitrios, adems debemos indicar que cuando la ordenanza utilizada como base para su cobro no hubiese cumplido con los requisitos establecidos para su vigencia, la Defensora del Pueblo exhortar a la municipalidad respectiva para que realice el cobro de estos tributos de acuerdo con la ltima ordenanza vigente actualizada con la variacin acumulada del IPC. Asimismo, tal como lo establece la LTM, deber recomendarse al gobierno local que devuelva a los contribuyentes el monto abonado en exceso por los arbitrios de ese ao, sin perjuicio de que puedan considerarlo a opcin del contribuyente como un pago a cuenta.

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IV. LNEAS DE ACCIN EN MATERIA DE COBRANZA COACTIVA El procedimiento de cobranza coactiva implica una ejecucin forzosa que es una manifestacin del principio de autotutela a travs del cual la administracin se encuentra exenta de solicitar al Poder Judicial la ejecucin de sus propios actos. Tratndose de tributos municipales, cuando se presente una queja con motivo de una cobranza coactiva deber verificarse lo siguiente: Que la deuda sea exigible coactivamente -es decir, que haya sido establecida mediante Resolucin de Determinacin o de Multa emitida por la Entidad conforme a ley, debidamente notificada y no reclamada dentro del plazo, o mediante una Orden de Pago emitida conforme a ley Que el inicio del procedimiento haya sido debidamente notificado. Si se verifica que la cobranza coactiva de la deuda ha sido iniciada ilegalmente, deber recomendrsele al quejoso la interposicin de un recurso de queja ante el Tribunal Fiscal. A este efecto, la Defensora del Pueblo deber recordar a las municipalidades que, conforme el artculo 31 de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, se encuentran obligadas a suspender la cobranza coactiva en los casos sealados en dicho dispositivo, como son, entre otros, cuando as lo disponga el Tribunal Fiscal. Si la municipalidad no cumpli con efectuar el acto de notificacin, deber recordrsele que este acto constituye un requisito formal y necesario para el inicio del procedimiento de ejecucin coactiva, pues tiene como finalidad garantizar el debido procedimiento coactivo.

V.

LNEAS DE ACCIN EN MATERIA DE RATIFICACIN DE ORDENANZAS

Teniendo en cuenta que la ratificacin de las ordenanzas distritales por parte de la municipalidad provincial es un requisito para la vigencia de la norma, la Defensora del Pueblo debe verificar por que ello ocurra. Lamentablemente, a raz de la emisin de la Ordenanza N 211 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que regulaba el procedimiento para la ratificacin de ordenanzas, muchas municipalidades procedieron a efectuar una inaplicacin de la misma. En el ao 1999 procedieron a dicha inaplicacin las municipalidades de Ancn, Chaclacayo, Los Olivos, Puente Piedra, Santa Anita, San Juan de Lurigancho, San Juan de Miraflores y Surquillo. En el ao 2000 ha procedido a hacerlo la Municipalidad de Lince mediante Ordenanza N 024 publicada el 18 de agosto del 2000, sealando que:
...atenta contra la autonoma municipal y la jerarqua de normas; ya que la ratificacin a que se refiere el artculo 94 de la Ley Orgnica de Municipalida-

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des es sobre los edictos municipales y no as las ordenanzas, por lo que la misma deviene en inconstitucional al igual que su antecedente, la Ordenanza N 126, resultando inaplicables en la Jurisdiccin de la Municipalidad Distrital de Lince

En este sentido, cuando una municipalidad proceda a inaplicar una norma emitida por una municipalidad provincial, la Defensora del Pueblo debera exhortar a la municipalidad respectiva a que deje sin efecto su norma inaplicatoria, pues las ordenanzas no pueden ser derogadas, dejadas sin efecto o inaplicadas por una municipalidad distinta de la que las dict, toda vez que estaramos ante un problema de competencias y no de jerarqua. Para dejar sin efecto o expulsar del ordenamiento jurdico una Ordenanza, o bien la propia municipalidad procede a derogarla, o bien se interpone la correspondiente accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional -artculo 200 inciso 4-. Las municipalidades no son rganos jurisdiccionales y por tanto no pueden ejercer control constitucional difuso para inaplicar normas as afecten lo dispuesto por la Constitucin. Asimismo, se le indicar al gobierno local que la inaplicacin en vez de fortalecerlo lo debilita, pues ello implicara que respecto de los cobros que hubiese venido realizando en base a la norma no ratificada pudiese surgir una obligacin de devolucin, lo que si se producen en gran cantidad puede hasta originar la quiebra de la municipalidad. Esto porque la norma no habra cumplido los requisitos para hacer exigibles los tributos, lo que facultara a los contribuyentes iniciar el procedimiento contencioso tributario o acudir al Poder Judicial.

VI. ACTIVIDADES DE DIFUSIN Y REUNIONES DE TRABAJO Finalmente y como ltimo tema trataremos brevemente las actividades de difusin y reuniones de trabajo que ha venido sosteniendo la Defensora del Pueblo en materia de tributacin municipal con el nimo de fortalecer los comportamientos democrticos al interior de los gobiernos locales, que han sido fundamentales para enriquecer el trabajo de nuestra institucin. En efecto, si bien resultaba importante en materia de defensa de derechos humanos y supervisin de la administracin pblica la resolucin de quejas, a travs de las actuacin de la Defensora del Pueblo con motivo de las mismas se constataba que exista toda una problemtica no atendida en los gobiernos locales y resultaba importante contribuir en su solucin. Los problemas que se presentaban eran, entre otros, la dispersin normativa existente, lo que dificultaba la labor de los operadores municipales; algunas fases complicadas o ineficientes en los procedimientos que se establecan para la creacin o cobro de tributos; o, la poca recepcin que tenan las propuestas o preocupaciones de los gobiernos locales frente al gobierno central. Por ello, se ha venido realizando la presentacin del Informe N 33 tanto en Lima como en las ciudades del interior del pas, pues se pretende contribuir en la aplica-

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cin adecuada de la normativa municipal por parte de los gobierno locales, pero sobre todo, recoger sus impresiones, recomendaciones y sus problemas especficos. Adems, dado que la mayor parte de quejas presentadas en este tema provienen de Lima y de alguna manera el informe referido corre el riesgo de parecer centralista, creemos sumamente importante conocer la problemtica en otras ciudades, a fin de ampliar el informe y establecer las pautas de actuacin pertinentes. Asimismo es importante sealar que se ha tratado de trabajar tambin a nivel de organizaciones vecinales. As por ejemplo, se ha acudido a eventos organizados por pobladores en los que se expona la labor de la Defensora del Pueblo en esta materia y adems se recogan algunos problemas y se brindaba orientacin respecto de las alternativas de solucin. No debe olvidarse que la participacin ciudadana y la rendicin de cuentas por parte de las autoridades son caractersticas necesarias de todo sistema democrtico. As, consideramos importantes actitudes como la de la Municipalidad de San Luis, que en su Ordenanza N 060-MDSL publicada el 17 de febrero del 2000, sealaba que se haban realizado ....una serie de reuniones de trabajo con los seores representantes de los propietarios, comerciantes e industriales del distrito, a fin de determinar las tasas aplicables en funcin a los costos operativos de los servicios de limpieza pblica y el de parques y jardines que presta nuestra comuna.

VII. REFLEXIN FINAL El presente artculo no ha pretendido ms que anotar algunos elementos necesarios para la actuacin legtima de la administracin estatal, lo que constituye un requisito esencial para el desarrollo de un Estado democrtico y representa un tema fundamental para la Defensora del Pueblo. No queremos terminar sin resaltar que en materia de tributacin municipal resulta sumamente importante la incorporacin de los principios tributarios a la Constitucin, pues como seala Alvaro Rodrguez Bereijo, constituyen la ms alta expresin del sometimiento del poder financiero al imperio de la ley, caracterstico del Estado de Derecho, e instrumento de garanta y de control, tanto jurdico como poltico, por los ciudadanos del manejo de la Hacienda Pblica.

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INFORMES

INFORME ESPECIAL AL CONGRESO DE LA REPBLICA

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DERECHO DE REUNIN

Informe Especial al Congreso de la Repblica sobre el ejercicio del derecho de reunin durante los das 26 y 27 de julio y los sucesos del 28 de julio del ao 2000

I.

INTRODUCCIN

El presente informe, que se somete a la consideracin del Congreso de la Repblica, tiene por objeto dar a conocer las actuaciones y los resultados de la investigacin no jurisdiccional realizada por la Defensora del Pueblo, sobre los hechos que tuvieron lugar durante los das 26, 27 y 28 de julio del presente ao, con ocasin de la denominada Marcha de los Cuatro Suyos. Durante esos das, la Defensora del Pueblo, a travs de sus diferentes oficinas en el territorio nacional, realiz un atento seguimiento de los desplazamientos y movilizaciones emprendidas por los promotores y adherentes a la citada marcha, as como de la actuacin que con este motivo desarrollaron las autoridades locales y nacionales. La intervencin de la Defensora del Pueblo, basada en el estricto cumplimiento de su mandato constitucional y legal, estuvo orientada a contribuir a generar condiciones que hicieran posible el libre ejercicio de los derechos fundamentales de reunin, expresin y participacin poltica. Se trat de promover una actuacin de las autoridades polticas y de la Polica Nacional que, adems de proteger el ejercicio de tales derechos, lo hiciera tambin con los de aquellas personas que permanecieron ajenas a las movilizaciones convocadas, garantizando la seguridad ciudadana y el cuidado de la propiedad pblica y privada. El informe recoge la informacin obtenida directa o indirectamente por la Defensora del Pueblo a propsito de la indicada marcha, en un esfuerzo por reconstruir y analizar los hechos de manera objetiva y en el nimo de contribuir a su ms amplio esclarecimiento. Se trata fundamentalmente de ejercer una vez ms nuestra misin de proteger los derechos fundamentales de las personas y supervisar a la administracin del Estado, sealando nuestra opinin, evaluando la actuacin de las autoridades involucradas a partir del nivel de cumplimiento de sus deberes de funcin y formulando las recomendaciones que consideramos necesario atender, a fin de evitar que en el futuro puedan repetirse hechos lamentables como los que se produjeron el tercer da de la marcha, el 28 de julio pasado.

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II. ANTECEDENTES 1. Supervisin de manifestaciones pblicas: modus operandi establecido sobre la base del acercamiento y dilogo entre las autoridades y los ciudadanos La Defensora del Pueblo ha intervenido en diversas ocasiones en labores de supervisin de manifestaciones pblicas tanto en la ciudad de Lima como en el interior del pas. Lo ha hecho inicialmente a pedido de grupos de ciudadanos que encontraron en la institucin una manera de canalizar su voluntad ante las autoridades polticas y la Polica Nacional del Per. De estas primeras experiencias se estableci un modus operandi consistente en definir que la Defensora del Pueblo facilitaba el acercamiento y dilogo entre los organizadores de manifestaciones y la Polica Nacional del Per y la Prefectura (en Lima, concretamente con participacin de la VII Regin Policial) para definir: rutas por las que se llevara a cabo la expresin del derecho de reunin, garantas del carcter pacfico y sin armas de la marcha, organizacin de los manifestantes para evitar desbordes y precisar otros detalles que permitieran hacer compatible el derecho de reunin con la libertad de trnsito, la conservacin del orden y tranquilidad pblicos y la proteccin a la propiedad pblica y privada. Como resultado de este dilogo y acercamiento, las autoridades de la Polica Nacional tomaban las precauciones del caso, explicaban a los propios organizadores cmo iban a brindar la proteccin debida y el tipo de armas a utilizar. Esta peculiar participacin defensorial destinada al acercamiento y el dilogo con el doble propsito de propiciar, de una parte, las mejores condiciones para el ejercicio del derecho de reunin y, de la otra, para brindar posibilidades para el cumplimiento de los deberes de funcin de las autoridades polticas y policiales, se inaugur el 11 de junio de 1998 con ocasin de una marcha de estudiantes que sucedi a una anterior que fue violentamente reprimida. Precisamente el dilogo y acercamiento propiciado el 11 de junio de 1998 marc el inicio de una relacin con la Jefatura de la VII Regin Policial de Lima, General Fernando Gamero Febres, que dio lugar a sucesivas actuaciones defensoriales bajo el marco del modus operandi antes descrito, en la mayora de las ocasiones a pedido expreso de la Jefatura policial. En aplicacin de los acuerdos logrados y del compromiso asumido por manifestantes y autoridades de ejercer el derecho de reunin de forma pacfica y con proteccin policial, la Defensora del Pueblo estableci la modalidad de acompaamiento acordando con tal propsito desplegar a un nmero reducido de comisionados, identificados con el chaleco azul y el emblema que caracteriza a la institucin. El propsito de dicho acompaamiento fue definindose como una presencia testimonial destinada a verificar que ciudadanos y policas cumplan con los compromisos asumidos y que, de no ser as, se admita la intervencin de buenos oficios de la Defensora del Pueblo para formular in situ advertencias, recomendaciones y sugerencias conducentes a resolver situaciones que propicien el mejor desempeo

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de quienes ejerzan el derecho de reunin, por un lado, y el cumplimiento de los deberes de funcin por el otro. De conformidad con las caractersticas del trabajo defensorial dicho acompaamiento implic, desde el principio, el registro de ocurrencias que sustentara estas actuaciones tpicamente de mediacin. As por ejemplo, en Lima, durante los meses de junio de 1998 a junio del 2000, ha participado en cuarentiocho eventos entre marchas, mtines, vigilias, plantones, actos culturales e incluso paros. Del total, slo se registraron incidentes violentos en seis ocasiones, todos ocurridos el presente ao. En cuatro de estos casos, la Defensora del Pueblo intervino a pedido de las autoridades y/o de las organizaciones que efectuaron la convocatoria, pero slo en dos hubo un acuerdo previo, el mismo que no fue respetado por los manifestantes1 . La experiencia adquirida permite afirmar que el acercamiento y dilogo previo entre manifestantes y autoridades contribuye decisivamente a garantizar el ejercicio pacfico del derecho de reunin, previniendo situaciones de conflicto. Por el contrario, la ausencia de acuerdo es una potencial fuente de conflictos. Los lamentables actos de vandalismo contra el Palacio de Gobierno el 30 de septiembre de 1998, con ocasin de una marcha convocada por la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP), son un ejemplo de ello. Asimismo, el compromiso expreso de manifestantes y autoridades policiales ante la Defensora del Pueblo o ante la propia autoridad poltica, con presencia o conocimiento de la Defensora, le brinda a sta el marco necesario para su labor de supervisin. En cambio, la ausencia de tal acuerdo previo, al no garantizar una capacidad de interlocucin, limita la actuacin defensorial al registro de hechos y auxilio de las personas que pudieran verse afectadas en su integridad por el uso excesivo, desproporcionado o arbitrario de la fuerza policial o privados de su libertad. En oposicin a la supervisin, esta forma de intervencin destinada a garantizar la libertad, integridad y vida de los manifestantes, ha sido denominada como una accin de cruz roja cvica. 2. La Resolucin Defensorial N 039-DP-2000 y el derecho de reunin pacfica A travs de la Resolucin Defensorial N 039-DP-2000, publicada el 19 de julio del 2000 en el diario oficial El Peruano, la Defensora del Pueblo se pronunci respecto de los alcances del derecho de reunin reconocido por el inciso 12) del artculo 2 de la Constitucin. La resolucin surgi como consecuencia de los diversos casos presentados a esta institucin desde el mes de mayo del 2000 tanto en
1 El primero tuvo lugar el 16 de febrero de este ao, cuando un grupo de manifestantes intent quemar una tanqueta de la Polica Nacional. El segundo, se refiere a los sucesos ocurridos en los alrededores del Swisshotel a fines de junio pasado durante la ltima visita de la Misin de la OEA a Lima. En los dos casos restantes, la intervencin se realiz de oficio y sin acuerdo previo alguno. En uno de ellos, durante una manifestacin convocada por la Confederacin General de Trabajadores del Per el 25 de mayo pasado, grupos de manifestantes actuaron vandlicamente e ingresaron hasta uno de los balcones de Palacio de Gobierno, sin que la Polica se los impidiera.

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la ciudad de Lima como en el interior del pas, que venan subordinando el ejercicio del referido derecho a una autorizacin administrativa previa desdibujando lo dispuesto por el texto constitucional. Asimismo, ante situaciones de uso desproporcionado de la fuerza por parte de funcionarios de la Polica Nacional del Per, as como la existencia de normas reglamentarias que contradecan lo dispuesto por la Carta fundamental. La citada resolucin record a las autoridades polticas que el ejercicio del derecho de reunin no depende de su criterio discrecional, pues se encuentra plenamente reconocido por la Constitucin. Asimismo, precis que las reuniones que se realizan en plazas y vas pblicas deben ser comunicadas a la autoridad poltica, lo cual no constituye una autorizacin administrativa previa. La autoridad slo puede prohibirlas por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.

III. COMPETENCIA DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 162 de la Constitucin y el artculo 1 de su Ley Orgnica, Ley N 26520, corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin pblica y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. En el marco de sus atribuciones constitucionales, la Defensora del Pueblo supervisa la actuacin de las autoridades estatales en el control del orden pblico, con el objeto de garantizar el adecuado ejercicio de los derechos de reunin pacfica, libre expresin y participacin poltica. Precisamente, durante la realizacin de reuniones y manifestaciones pblicas, podrn producirse situaciones de conflicto derivadas de una actuacin arbitraria, abusiva o ilegal de las autoridades o funcionarios pblicos que afecten los derechos ciudadanos. Tambin pueden producirse situaciones de conflicto por la comisin de actos de los manifestantes que trascienden los lmites del ejercicio legtimo y pacfico de los derechos mencionados. Para evitar tales situaciones la Defensora del Pueblo ha venido interviniendo a fin de servir de interlocutor entre las instituciones pblicas, especialmente la Polica Nacional, y la ciudadana con el objeto de lograr acuerdos previos que faciliten el ejercicio libre y pleno de los derechos constitucionales y el efectivo cumplimiento de la funcin policial.

IV. DESCRIPCIN DE LOS HECHOS 1. La convocatoria a la Marcha de los Cuatros Suyos A principios del mes de junio del 2000, quien fuera candidato presidencial por la agrupacin Per Posible, el seor Alejandro Toledo, anunci la realizacin de una

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marcha en la ciudad de Lima con personas que vendran de distintos puntos del pas para impedir la juramentacin del nuevo gobierno. Desde entonces, las bases provinciales de la referida agrupacin, con apoyo de otros grupos polticos e instituciones de la sociedad civil, iniciaron la preparacin de la denominada Marcha de los Cuatro Suyos, en la cual segn los organizadores durante los das 26, 27 y 28 de julio se trasladaran miles de personas a la capital, asegurando su estada y alimentacin. Desde el momento en que la Defensora del Pueblo tom conocimiento de la marcha y del propsito de la misma, tal como haba sido anunciado por sus convocantes, advirti que una marcha pacfica tal como la Constitucin concibe el derecho de reunin no era compatible con un fin ilcito como el anunciado impedimento de la juramentacin presidencial. Precis inclusive la institucin que era concebible ejercer el derecho de reunin tanto para aquellos ciudadanos que quisieran expresarse en contra de la juramentacin como para aquellos otros que optasen por expresarse a favor, pero en ningn caso con el propsito de interrumpir el acto oficial ante el Congreso de la Repblica porque podra constituir este empeo delito previstos en el Cdigo Penal. 2. Intervencin de las instituciones pblicas La convocatoria a la mencionada marcha y la solicitud expresa de intermediacin formulada por los organizadores a la Defensora del Pueblo dio lugar a las actuaciones que se describen en la seccin V del presente informe. Por su parte, tanto el Ministerio Pblico con el nombramiento de 109 fiscales de prevencin del delito para los das 26, 27 y 28 de julio, de los cuales 89 fueron desplazados en los puntos mas crticos del centro de la ciudad para el 28 de julio como el Ministerio del Interior a travs de los planes Tahuantinsuyo y Fortaleza, asumieron su responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones. Similar iniciativa tomaron el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, el Ministerio de Salud y EsSALUD, as como la Cruz Roja Peruana. Ello queda descrito en la seccin VI del presente informe. La Defensora del Pueblo deja constancia, sin embargo, que a pesar de sus reiterados requerimientos no tuvo oportunidad de expresar sus puntos de vista ni de conocer los preparativos de las autoridades polticas y policiales ni con anterioridad, ni durante el desarrollo de los acontecimientos en las Fiestas Patrias del ao 2000. 3. Restricciones al libre trnsito y a la libertad individual Los das 24 al 26 de julio se presentaron ante las Representaciones de la Defensora del Pueblo en las ciudades de Arequipa, Ayacucho, Cusco, Iquitos, Trujillo y Piura diversas quejas contra la Polica Nacional, as como pedidos de intervencin para que se pusiera fin a las restricciones impuestas al libre trnsito y a la libre circulacin de personas y vehculos, garantizndose el ejercicio del derecho reconocido

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por el inciso 11) del artculo 2 de la Constitucin2 . La Defensora del Pueblo verific una serie de intervenciones policiales irregulares al poner trabas al ejercicio de este derecho, desconociendo lo dispuesto por el artculo 7 inciso 6) de la Ley Orgnica de la Polica Nacional, Ley N 27238, segn el cual es funcin de la Polica Nacional garantizar y controlar la libre circulacin vehicular y peatonal en la va pblica y en las carreteras, as como asegurar el transporte automotor. Uno de dichos casos tuvo lugar el 25 de julio en la noche en la ruta Los Libertadores, aproximadamente a unos 5 km. de la ciudad de Huamanga. En tal ocasin, se intervino a seis mnibus de transporte interprovincial con destino a Lima. Como inform el Defensor del Pueblo al Director General de la Polica Nacional el 26 de julio, estas intervenciones no respetaron los procedimientos establecidos, dificultaron el ejercicio de la libertad de trnsito de por lo menos 250 pasajeros (que debieron esperar largas horas antes de proseguir viaje) y evidenciaron, en algunos casos, un excesivo celo policial para hacer cumplir las disposiciones reglamentarias sobre transporte pblico. Problemas similares se presentaron en Apurmac, Arequipa, Chimbote, Huancavelica, Huaraz, Lima, Piura, Pucallpa, Tingo Mara y Trujillo, as como en las provincias altas del Cusco. En Piura, por ejemplo, la Polica intervino dos autobuses por no contar con el manifiesto de pasajeros. Despus de la intervencin de la Defensora del Pueblo y de funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que informaron a los efectivos policiales que ello no constitua una infraccin, se permiti que el viaje contine. Otro autobs que parti de Huancavelica fue detenido en tres oportunidades, la ltima ocurri cerca a la ciudad de Huancayo, argumentndose que circulaba fuera del horario establecido y que careca de botiqun de primeros auxilios. En la madrugada del 27 de julio, en las afueras de la ciudad de Chimbote, la Polica de Carreteras a cargo del Mayor PNP Enrique Larran, detuvo la circulacin de un vehculo que viajaba a Lima con personas que participaran en la Marcha de los Cuatro Suyos. Lo hizo con la finalidad de identificar a supuestos requisitoriados, sin encontrar a ninguno en esta condicin. Posteriormente, la Polica constat que exista orden de captura contra el vehculo, la misma que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil ya haba caducado. Pese a ello, el vehculo fue derivado a la comisara de Buenos Aires, Chimbote. A las 9:00 de la maana de ese da, los pasajeros presentaron una denuncia ante el Ministerio Pblico, institucin que solicit informacin sobre dicho vehculo al Poder Judicial, el cual inform que la orden de captura haba sido levantada. Recin hacia el medioda el vehculo pudo proseguir viaje a Lima. En diversos puntos de la ciudad de Trujillo, ese da se realizaron una serie de operativos en los que se procedi a detener a por lo menos cien personas que
2 Inciso 11 del Artculo 2 de la Constitucin.- Toda persona tiene derecho: A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.

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fueron conducidas a diversas dependencias policiales para verificar la existencia de requisitorias en su contra. Slo despus de confirmar la inexistencia de una requisitoria, se dispuso su libertad. Ante la intervencin de la Defensora del Pueblo el responsable de los operativos manifest que stos se hacan con intervencin del Ministerio Pblico, lo que sin embargo fue negado por el Fiscal Superior Encargado de la Gestin de Gobierno y por el Fiscal Provincial de Prevencin del Delito. En todo momento los efectivos policiales negaron que las personas detenidas tuvieran la calidad de tales, sealando que se trataba tan slo de personas intervenidas. En otros puntos del pas tambin se recibieron quejas por detenciones de personas que viajaban en los vehculos que fueron intervenidos. La intervencin de la Defensora contribuy a que slo se materializaran aquellas detenciones sustentadas en una requisitoria. Durante los das 25 y 26 de julio ocurrieron interrupciones del trnsito en la Carretera Central a la altura de La Oroya, desde las primeras horas de la maana hasta las 4:00 de tarde. En un caso la causa de la interrupcin fue la realizacin de una carrera automovilstica y en el otro, un desfile cvico escolar. La autoridad poltica permiti la realizacin de ambas actividades, las mismas que ocasionaron un significativo congestionamiento en la principal va de acceso a la capital de la Repblica desde la sierra y selva centrales del pas. Las actividades fueron organizadas sin dar previo aviso a los usuarios de la va, ni contemplar rutas alternativas. De esta manera, se afect el derecho de cientos de personas que perdieron varias horas, sin que se adoptaran las medidas necesarias para garantizar el libre trnsito a travs de esa va. Se calcula que alrededor de dos mil vehculos quedaron detenidos en la Oroya el 26 de julio, varios de los cuales se dirigan a Lima con personas que declararon venir a participar en la Marcha de los Cuatro Suyos. Situacin similar se present el da anterior. El 26 de julio el Defensor del Pueblo comunic este hecho al Ministro del Interior, solicitndole le informe sobre los fundamentos legales en que se ampararon las autoridades polticas para autorizar las referidas actividades y las razones por las cuales no se tomaron las medidas para garantizar la libre circulacin. Ni el Ministerio del Interior ni la Direccin General de la Polica Nacional han respondido an a las comunicaciones cursadas. 4. Restricciones a la libertad de expresin e informacin El 25 de julio el Canal N present una queja ante la Defensora del Pueblo denunciando que un grupo de policas, aparentemente cumpliendo rdenes de la Fuerza Area del Per, haba impedido el vuelo diario del helicptero del canal, que desde el 10 de julio pasado informaba sobre la situacin del trfico en Lima. Segn informacin proporcionada por dicho canal, se haban prohibido todos los vuelos civiles por debajo de los 3,000 pies de altura durante los das 25 al 29 de julio. Ante esta situacin, el Defensor del Pueblo se dirigi al Comandante General de la Fuerza Area recordndole su deber de respetar las libertades de informacin y expresin

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consagradas en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin, las que se ejercen sin autorizacin previa, censura, ni impedimento alguno3 . A juicio de la Defensora del Pueblo, este derecho fundamental se vulnera cuando, como en el presente caso, una autoridad impide sin justificacin objetiva y razonable, la realizacin de vuelos civiles cuya finalidad es la de permitirle al periodismo cumplir con su funcin de informar. La misma comunicacin solicit la intervencin inmediata del Comandante General para lograr el cese de la medida dispuesta. Al da siguiente, la Fuerza Area difundi el Comunicado Oficial N 005-2000, que daba a conocer el motivo de la restriccin impuesta. Segn el comunicado, tal restriccin se fundaba en que deban llevarse a cabo vuelos de entrenamiento para aviones de alta perfomance para el desfile areo a realizarse el 29 de julio. Para la Defensora del Pueblo las facultades otorgadas a las autoridades competentes por la Ley de Aeronutica Civil, Ley N 27261, para restringir, suspender o prohibir las actividades aeronuticas civiles en supuestos excepcionales deben ser compatibles con los derechos constitucionales de expresin e informacin y obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que no ocurri en este caso. En tal virtud, se exhort a la autoridad a permitir la labor informativa del Canal N, sin perjuicio de programar los vuelos que fuera necesario realizar, incluidos los de entrenamiento, en das, horas y lugares que hicieran compatible dicha actividad con el ejercicio de la libertad de expresin e informacin. En el mismo sentido se dirigi el Defensor del Pueblo al Ministro de Transporte y Comunicaciones el da 26 de julio. Como consecuencia de la medida adoptada, el helicptero del Canal N no pudo cumplir con sus actividades informativas durante los das 25 al 29 de julio. Hasta el momento ni el Comandante General de la Fuerza Area ni el Ministro de Transportes y Comunicaciones han respondido al Defensor del Pueblo. 5. Desarrollo de las manifestaciones y reuniones pblicas convocadas En la tarde del da 26 de julio y en el contexto de la Marcha de los Cuatro Suyos, tuvieron lugar en Lima dos marchas, seguidas de sus respectivos mtines, organizadas por la agrupacin Mujeres por la Democracia y por la Central General de Trabajadores del Per (CGTP) y otros gremios sindicales. Estas fueron precedidas en la maana por concentraciones en distintas plazas del centro de Lima, todas ellas pacficas y sin incidentes. A las dos de la tarde se inici la Marcha convocada

Inciso 4 del Artculo 2 de la Constitucin Poltica.- Toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura, ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa, y dems medios de comunicacin social se tipifican el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.

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por la CGTP, que sali de la Plaza Dos de Mayo y se dirigi a la Plaza Mayor. Esta manifestacin posteriormente confluy con el mitin organizado por Mujeres por la Democracia que tuvo lugar en la Plaza Bolognesi hasta aproximadamente las 8:00 de la noche. Ambas actividades se llevaron a cabo sin contratiempos ni alteraciones del orden pblico y sin confrontacin alguna con la Polica Nacional. En la noche del mismo da, tuvieron lugar sendas concentraciones de jvenes en la Plaza Mayor y en la Plaza San Martn, con las mismas caractersticas. El mismo da se terminaron de instalar sin contratiempos los Tambos dispuestos por los organizadores de la Marcha de los Cuatro Suyos en el Parque de la Reserva y las Plazas de Acho, Unin y Manco Cpac. El da 27 de julio en la maana tuvieron lugar concentraciones pacficas en la Plaza San Martn y posteriormente marchas por las avenidas aledaas a la Plaza Bolvar y la Plaza Mayor, las que recorrieron el permetro de ambas antes de retirarse, sin registrarse incidentes. Se not, sin embargo, una mayor presencia policial que el da anterior. En un local de Per Posible en el distrito de Ate Vitarte, un grupo de aproximadamente 30 personas ingres violentamente, ocasionando graves daos materiales e hiriendo a algunas personas provenientes de Mazamari y Satipo que se encontraban all alojadas y que haban llegado a Lima para participar en la Marcha de los Cuatro Suyos. Durante el incidente, tres de los agresores fueron retenidos por las vctimas. El hecho fue comunicado a la comisara de la zona, la que inform que la agresin se haba producido por error debido a que el grupo agresor tena como objetivo ingresar y tomar el local contiguo, que se encontraba en litigio judicial, confundiendo las direcciones. El Ministerio Pblico se encuentra investigando los hechos. Hacia la 5:00 de la tarde del 27 de julio, los manifestantes ubicados en los cuatro puntos de preconcentracin que correspondan a los Tambos de Acho, Dos de Mayo, Manco Cpac y Parque de la Reserva comenzaron sus desplazamientos hacia el Paseo de la Repblica, donde poco despus se inici el desfile de las distintas delegaciones ante el estrado principal, hasta por lo menos las 9:00 de la noche. Posteriormente se iniciaron los discursos de los oradores previstos para esta actividad. Al igual que las anteriores actividades del 26 y del 27 de julio, sta se llev a cabo sin incidentes, concluyendo hacia la medianoche. Pasadas las 12 de la noche del da 27 de julio, grupos de manifestantes que se movilizaban por la Av. Carabaya con destino a la Plaza Mayor fueron impedidos de seguir su marcha por un cerco policial que se encontraba ubicado a la altura del Jr. Cusco. En tal ocasin se arrojaron bombas lacrimgenas, quedando una persona herida. El mismo cordn policial se extenda desde la Av. Tacna hasta la Av. Abancay y cubra ambas avenidas hasta los puentes que pasan sobre el ro Rmac. La polica procedi a desocupar de vehculos y transentes el llamado Damero de Pizarro acordonado en los puntos ya descritos. El cordn policial, que slo sera levantado hacia el medioda del 28 de julio, impidi el libre trnsito de personas y vehculos hacia el Damero de Pizarro, salvo que contaran con la correspondiente autorizacin.

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Durante el da 27 tambin se registraron sendas manifestaciones pacficas en diversas ciudades del pas, entre otras, Arequipa, Huaraz, Iquitos, Jan y Tacna. En ninguna de estas manifestaciones se registraron enfrentamientos o hechos de violencia. En Iquitos, sin embargo, la Polica detuvo a 18 personas y a 4 menores de edad, luego de la concentracin organizada por el Frente Patritico de Loreto. La polica aleg que los detenidos portaban palos o que simplemente haban corrido ante su presencia. Lo ms grave de este incidente fue la agresin de que fue objeto la seora Mara del Carmen Solrzano, comisionada de la Defensora del Pueblo, en momentos en que intentaba averiguar los motivos de estas detenciones. La comisionada Solrzano, quien vesta un chaleco azul de la institucin y por tanto se encontraba plenamente identificada, fue agredida por la espalda por efectivos policiales no identificados que integraban un destacamento a cargo de un oficial de apellido Crdova. La Defensora del Pueblo ha expresado a la Polica Nacional su protesta por este hecho sin precedentes y sin justificacin alguna, y ha pedido el inicio de una exhaustiva investigacin por parte de la Inspectora General de la Polica Nacional. Adems de las actuaciones llevadas a cabo por la Defensora del Pueblo durante los sucesos del 28 de julio en Lima, cabe mencionar la intervencin realizada en la noche de ese da en la Plaza de Armas de Trujillo, cuando un grupo de manifestantes tom el local de la Municipalidad Provincial. En esas circunstancias se hicieron presentes efectivos policiales preparados para desalojar a los manifestantes, a quienes la Defensora del Pueblo les invoc a cumplir con restablecer el orden pblico agotando primero los medios pacficos a su disposicin y recurriendo a la fuerza slo en caso necesario, recordndoles que sta no deba ser desproporcionada. Con el propsito de contribuir a ese esfuerzo y antes de que se lleve a cabo un desalojo violento, funcionarios de la Defensora del Pueblo ingresaron al local para persuadir a los manifestantes a que lo desocuparan pacficamente, advirtindoles que su conducta configuraba un delito. En virtud de esta intervencin, el local fue desocupado pacficamente. 6. Denuncias sobre supuestos infiltrados Tanto el 28 de julio como en los das previos se presentaron situaciones en las que la Defensora del Pueblo debi intervenir para salvaguardar la vida, la integridad y la libertad de personas retenidas por grupos de ciudadanos que los identificaban como supuestos miembros de los servicios de inteligencia. El primero de estos hechos se present en Huancayo el 26 de julio, cuando estudiantes universitarios que venan a la Marcha de los Cuatro Suyos en un mnibus interprovincial detectaron la presencia de dos personas desconocidas, una de las cuales se identific como miembro del Servicio de Inteligencia del Ejrcito y la otra como su acompaante. Los estudiantes procedieron a retener a ambas personas y a comunicar el hecho a la Defensora del Pueblo por intermedio del congresista Luis Iberico. La Defensora del Pueblo procedi a levantar un acta de lo ocu-

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rrido e inst a los captores a que ambas personas fueran entregadas de inmediato a la Polica Nacional. Al da siguiente un hecho similar ocurri en el local de Per Posible en el distrito de Independencia, en Lima. Al hacerse presente la Defensora del Pueblo, se constat que la persona retenida se haba identificado como trabajador de una empresa de seguridad particular y contaba con licencia para portar armas. Fue avalado como simpatizante de Per Posible por los dirigentes de esa agrupacin en la provincia del Santa. Se le recomend en ningn caso portar armas durante la marcha, a fin de evitar problemas mayores. Nuestra institucin tambin recibi varias denuncias contra el alcalde de San Juan de Lurigancho, Ricardo Chiroque Paico, segn las cuales ste se encontraba organizando un contingente de personas armadas con palos y fierros dentro del local municipal y en el Parque Zonal Huayna Cpac, a fin de realizar una contramanifestacin el da 27 de julio. La Defensora del Pueblo visit la alcalda y convers personalmente con el alcalde, constatando que el local municipal se encontraba en calma y no haba concentracin alguna de personas armadas o desarmadas. Posteriormente, se volvi a visitar el local municipal y el Parque Zonal Huayna Cpac, verificando la presencia de una docena de jvenes armados de palos que se encontraban conversando con funcionarios del Serenazgo Municipal al costado de la camioneta perteneciente al mismo. No se encontr, sin embargo, evidencia alguna de que se trataba de un grupo de contramanifestantes. El da 28 de julio se presentaron dos hechos de mayor gravedad que los anteriores. El primero tuvo lugar en la Plaza San Martn, aproximadamente a las 4 de la tarde, cuando un grupo de manifestantes retuvo a una persona que se encontraba tomando fotografas a los participantes de la marcha, a quien le quitaron su cmara y le incautaron sus documentos. El individuo portaba un carn del Ministerio de Defensa. A pesar de que sostuvo no ser un infiltrado, fue golpeado por sus captores. Luego de tomar conocimiento del hecho a travs de la televisin, la Defensora del Pueblo se hizo presente en la Plaza San Martn e invoc a los manifestantes a que lo dejaran en libertad. Gracias a la invocacin de la Defensora del Pueblo, los manifestantes le devolvieron su documento de identidad y lo dejaron en libertad. El mismo da, a las 5:45 de la tarde, la Defensora del Pueblo se hizo presente en el Tambo de Manco Cpac para verificar una queja contra la polica, pues se sealaba que sta estaba lanzando bombas lacrimgenas contra sus ocupantes sin razn aparente. Los funcionarios de la institucin advirtieron que los manifestantes retenan a una persona vestida de civil, a quien acusaban de pertenecer a los servicios de inteligencia y de haberlos amenazado con un revlver que ya le haba sido arrebatado. La persona se identific con un carn de identidad policial y como miembro de la Unidad de Accidentes de Trnsito. Seal que se diriga a comprar repuestos para su auto, cuando de pronto se encontr en las inmediaciones del Tambo y vio que unas personas se estaban asfixiando por los gases lacrimgenos, por lo que trat de asistirlas. En ese momento se le acerc un grupo de personas que, segn pens, lo quera agredir, por lo que sac su arma y apunt al aire. Los manifestantes

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lo rodearon, le arrebataron el arma y lo golpearon. Contradicindose con su versin inicial, sostuvo que el arma no le perteneca y que en esos momentos se diriga a entregrsela a su propietario. Los funcionarios de la Defensora del Pueblo explicaron a los manifestantes que no podan mantener retenido al efectivo policial ni seguir en posesin del arma. Fue en estas circunstancias en que la polica volvi a intervenir con bombas lacrimgenas, detuvo a algunos manifestantes y rescat al presunto infiltrado, quien fue llevado en un vehculo portatropas. 7. Hechos ocurridos el da 28 de julio Luego del fracaso de las negociaciones que tuvieron lugar en la Prefectura de Lima la noche del 27 de julio4 , los organizadores de la marcha decidieron proseguir con su plan de actividades inicial, de acuerdo al cual los manifestantes se concentraran en el Paseo de la Repblica a las 8:00 de la maana e iniciaran una hora despus la marcha a Palacio de Gobierno (Plaza Mayor) y al Congreso de la Repblica (Plaza Bolvar). Despus de las 8:00 de la maana se inici la concentracin de distintas delegaciones de diversos puntos del pas frente al Palacio de Justicia. Alrededor de las 9:00 de la maana, coincidiendo con el inicio del Te Deum en la Catedral, partieron los primeros grupos de manifestantes por el Jr. Lampa, topndose con el cordn policial a la altura del Jr. Cusco. Cabe anotar que el cordn policial se despleg a la altura del Jr. Cusco y no de Nicols de Pirola, como haban informado las autoridades policiales la noche del 27 de julio en la oficina de la Prefectura de Lima. Al llegar a este punto los manifestantes intentaron romper el cerco policial, siendo obligados a retroceder con la intervencin de un vehculo rompe manifestaciones. Los manifestantes respondieron tirando piedras y algunos palos a la polica, la que reaccion lanzando ms agua y bombas lacrimgenas para impedir que avanzaran hacia la Plaza Mayor y la Plaza Bolvar. Despus de los primeros enfrentamientos en la esquina de las avenidas Lampa y Cusco un grupo de manifestantes se dirigi por la Av. Cusco hacia Abancay, con el objeto de llegar por esa avenida hacia la Plaza Bolvar, siendo repelidos por efectivos policiales. Un tercer grupo de manifestantes procedentes del Paseo de la Repblica se dirigi por la Av. Nicols de Pirola en direccin al Parque Universitario, con el objeto de forzar el cordn policial a la altura de la Av. Abancay, lo que tampoco consigui. En cada una de estas tres esquinas se desarrollaron enfrentamientos prolongados entre manifestantes y policas, en los que la polica recurri al uso de agua y bombas lacrimgenas, en algunos casos disparadas contra el cuerpo de los manifestantes, mientras que los manifestantes respondieron con piedras y con palos. Tambin hubieron otros puntos de confrontacin menores a lo largo del Jr. Cusco.

Ver seccin V del presente informe sobre Actuaciones Defensoriales.

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La Plaza San Martn constituy el 28 de julio un importante punto de concentracin de manifestantes, debido a que no haba en ella presencia policial, por lo menos inicialmente. En efecto, los manifestantes repelidos por la polica en las esquinas de Lampa y Cusco, y Nicols de Pirola y Abancay encontraron refugio en la Plaza San Martn. Despus de las 10:00 de la maana la polica apostada en el Jurado Nacional de Elecciones y en el Banco de la Nacin lanz espordicamente bombas lacrimgenas contra los manifestantes concentrados en ella. Posteriormente, la Polica tom control de la plaza y dispers con gases lacrimgenos dos mtines pacficos aproximadamente entre las 11:45 y las 12:45. Los primeros informes de actos vandlicos en el da tuvieron lugar alrededor de las 9:30 de la maana y estuvieron referidos a la destruccin de las ventanas de vidrio de los Juzgados Civiles de Lima (ex Ministerio de Educacin), ubicados frente al Parque Universitario, uno de los puntos ms lgidos de enfrentamiento entre manifestantes y policas. Aproximadamente una hora despus se dio a conocer que el ex Ministerio de Educacin haba comenzado a incendiarse. Segn el Comandante General del Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Per, los bomberos llegaron al lugar de los hechos menos de diez minutos despus, pero no pudieron actuar porque se los impidi un grupo de manifestantes5 . Terminado el Te Deum en la Catedral, el Presidente de la Repblica se dirigi a la Plaza del Congreso, inicindose el acto de juramentacin a las 10:53 minutos de la maana. Poco despus, un grupo de congresistas de oposicin abandonaron el recinto y marcharon por la Av. Abancay con direccin al Parque Universitario. Miembros de la Polica Nacional trataron de impedir su desplazamiento, utilizando para tal efecto bombas lacrimgenas. Aproximadamente a las 11:10 de la maana, poco despus de haberse iniciado el acto de juramentacin en el Congreso de la Repblica, Alejandro Toledo y otros lderes de Per Posible llegaron al Paseo de la Repblica, comenzando a desfilar por Jr. Lampa y Nicols de Pirola. Al llegar al Parque Universitario miembros de la Polica Nacional utilizaron bombas lacrimgenas con la finalidad de impedir dicho desplazamiento, lo que los oblig a dispersarse y a reagruparse en la Plaza San Martn hacia las 11:45 de la maana. En dicha plaza confluyeron con ellos los congresistas que haban abandonado el Congreso y ambos grupos realizaron un mitin. Este mitin pacfico fue dispersado por la Polica con el uso intensivo de gases lacrimgenos. Reagrupados los manifestantes minutos despus reiniciaron su mitin, en el que hizo uso de la palabra el seor Alejandro Toledo, entre otros. Mientras ste como ltimo orador hablaba, la Polica dispers el mitin con bombas lacrimgenas. Otra vez reagrupados los manifestantes frente al Club Nacional, decidieron regresar al Paseo de la Repblica por la calle Beln para poner all fin a la marcha y retirarse. Ya en el Paseo de la Repblica, frente al Palacio de Justicia, el
5 Entrevista con el Brigadier General Vctor Potest Bastante y con el Brigadier Mayor Duilio Nicolini Alva, Comandante General y Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica del Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Per, respectivamente. Lima, 2 de agosto del 2000.

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grupo de manifestantes encabezado por Toledo fue dispersado por cuarta y ltima vez, pocos minutos antes de la 1:00 de la tarde. Cerca de una hora antes haba concluido en el Congreso el acto de juramentacin, luego de lo cual el Presidente Fujimori regres a Palacio de Gobierno. Los peores actos vandlicos del da se iniciaron y se extendieron por aproximadamente dos horas ms. El primero de estos hechos del que tuvo conocimiento la Defensora del Pueblo fue el ataque al Palacio de Justicia a las 12:07, cuando un grupo muy reducido de personas comenz a tirar piedras y romper las ventanas de sus pisos inferiores. Despus intentaron, con algn xito, prender fuego en tres ambientes distintos del edificio. En el caso del ataque dirigido contra el Palacio de Justicia, ste fue inicialmente repelido por policas apostados en el interior del edificio, quienes arrojaron en forma espordica bombas lacrimgenas. Se evidenci una insuficiente presencia policial a pesar de que existen dos delegaciones a la espalda del Palacio de Justicia y que la Jefatura de la VII Regin Policial en Lima se encuentra a slo cuatro cuadras. La Polica se hizo presente en el Palacio de Justicia a las 12:32 minutos, 25 minutos despus de haberse iniciado el ataque y retom el control de la situacin en menos de un minuto. Durante el lapso en el que el Palacio de Justicia estuvo a merced de sus atacantes, los bomberos tampoco se hicieron presentes. El Comandante General del Cuerpo de Bomberos seal al respecto que unidades contra incendios fueron impedidas de llegar por una turba que saque destruy ventanas, cort las mangueras, agredi a un bombero y da al sistema de comunicacin e inmoviliz las unidades provenientes de la Compaa Salvadora Lima 10, ubicada en la calle Beln6 . Estas unidades no habran recibido la proteccin solicitada de la Polica Nacional. Las primeras imgenes televisivas de la Plaza Mayor desguarnecida de presencia policial corresponden a las 12:45 de la tarde. No obstante, existen diversos testimonios periodsticos que indican que el repliegue del contingente policial desplegado en la Plaza Mayor ocurri por lo menos media hora antes, coincidiendo con la llegada del Presidente Fujimori al Palacio de Gobierno despus del acto de juramentacin en el Congreso. Esta situacin se mantuvo por lo menos hasta las 14:01 horas de la tarde, cuando un contingente de aproximadamente 100 policas entr a la Plaza por el Jr. Conde de Superunda y en menos de un minuto tom control de la misma, con un uso escaso de bombas lacrimgenas. Durante la ausencia de la Polica, la Plaza fue ocupada por pocas personas que llegaron a quemar frente a la puerta de Palacio de Gobierno una caseta que haban logrado llevar desde el Jirn de la Unin. Este hecho ocurri aproximadamente a las 13:30 y fue simultneo al ataque perpetrado por manifestantes con piedras y palos contra el local de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) en la Av. Wilson. A la misma hora, la Defensora del Pueblo recibi los primeros informes desde el terreno sobre el incendio del Jurado Nacional de Elecciones y la sede central del
6 Ibd.

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Banco de la Nacin, ubicados en la interseccin del Jr. Lampa y la Av. Nicols de Pirola. Segn estos informes, ya para entonces el fuego se haba propagado extensamente. La Defensora del Pueblo se comunic inmediatamente con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios y con la Cruz Roja Peruana, verificando que ambas instituciones tenan conocimiento de los hechos. Las primeras imgenes televisivas de los incendios son de las 13:23 horas aproximadamente, pero no se ha podido precisar con exactitud la hora en que stos se iniciaron. A la 13:30, cuando se hizo presente en el lugar la Defensora del Pueblo haban por lo menos 60 efectivos policiales cubriendo la Av. Nicols de Pirola. Haban, adems, aproximadamente 6 civiles en la azotea del Jurado Nacional de Elecciones (JNE). En la esquina de los jirones Lampa con Pachitea haban entre 150 y 200 manifestantes. A pesar de lo avanzado del incendio, an no llegaban los bomberos quienes recin se hicieron presentes minutos antes de las 14:00 horas a travs de una unidad con escalera telescpica, la que rescat a los civiles apostados en la azotea del JNE. Antes de proceder al rescate, la mencionada unidad permaneci estacionada frente a la sede central del Banco de la Nacin durante unos 15 minutos, sin hacer ningn intento por neutralizar el avance del fuego. Segn versin del Comandante General del Cuerpo de Bomberos Voluntarios, las unidades encargadas de sofocar el incendio recin llegaron a las 14.30, casi dos horas despus de haberse iniciado el siniestro. Los funcionarios de la Defensora del Pueblo que llegaron al lugar de los incendios permanecieron ah hasta las 14.10 aproximadamente, cuando se dirigieron por la Av. Nicols de Pirola que se encontraba libre de manifestantes hacia el ex Ministerio de Educacin. Al llegar verificaron que se estaban incendiando tres vehculos y que el incendio del edificio haba sido controlado. Frente a ste, en la Av. Abancay, se encontraban estacionadas algunas unidades de bomberos que hasta entonces no haban acudido a colaborar a sofocar el incendio del Banco de la Nacin. Hacia la una de la tarde del 28 de julio el Cuerpo de Bomberos Voluntarios inform a travs de una nota de prensa que una de sus unidades mdicas haba sido atacada esa maana con piedras por un grupo de manifestantes en la esquina de los jirones Lampa y Puno. Una de las piedras destroz la luna lateral derecha y puso en peligro la integridad fsica de una vctima y de los bomberos. Igualmente dio a conocer que grupos vandlicos destrozaron a pedradas las lunas y los faros y saquearon los equipos y materiales de tres unidades que se dirigan a apagar el incendio en el ex Ministerio de Educacin. En el ataque fueron agredidos fsicamente algunos bomberos. La nota de los bomberos conclua solicitando la debida proteccin y las garantas necesarias para el normal desenvolvimiento de nuestro servicio voluntario, a fin de atender con las seguridades del caso, los llamados a nuestra central de emergencias. A las 14:17 de ese da, el Prefecto de Lima solicit al Jefe de la VII Regin Policial urgentemente garantas para el Cuerpo de Bomberos Voluntarios. Durante el resto de la tarde siguieron, con menor intensidad, los enfrentamientos entre manifestantes y policas en la Plaza San Martn y en algunos otros puntos del

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centro de Lima. Fue en la tarde que tuvo lugar el mayor nmero de detenciones y siguieron ingresando heridos a los hospitales del Ministerio de Salud en el centro de Lima. Tambin se produjeron diversos daos contra la propiedad en las Plazas Unin y Dos de Mayo, los locales de Carsa y Kentucky Fried Chicken en el Jirn de la Unin, as como en las oficinas de Telefnica, el Banco Wiese y la empresa CIVA, entre otras. Al finalizar la tarde, se recibieron quejas de intervenciones de la polica con bombas lacrimgenas contra los tambos ubicados en la Plaza Manco Cpac y el Parque de la Reserva. Durante los sucesos del 28 de julio del 2000 fallecieron 6 personas, 204 resultaron heridas y 193 fueron detenidas. Tambin se produjeron daos todava no cuantificados contra la propiedad privada y pblica, habindose destruido parcialmente tres murales de destacados pintores peruanos en el ex Ministerio de Educacin y una de las pinacotecas ms valiosas del pas en el Banco de la Nacin. 7.1. Personas fallecidas El resultado ms importante de los actos vandlicos del 28 de julio del ao 2000 ha sido la muerte de seis personas, trabajadores en cumplimiento de sus labores habituales, totalmente al margen de los lamentables hechos que produjeron esta prdida irreparable. Ms all de sumarse la Defensora del Pueblo a la indignacin general por la muerte de personas inocentes, deja constancia de su particular consternacin por haber conocido al personal de seguridad del Banco de la Nacin con ocasin del inicio de sus labores en dicho edificio y de las labores de la Comisin Ad-hoc que all se llevaban a cabo, en especial al Jefe de seguridad Vctor Humberto Lpez Asto. Efectivamente, como consecuencia del incendio en el Banco de la Nacin, fallecieron seis personas, cinco de ellos trabajadores a cargo de la seguridad del Banco y un chofer. En el cuadro N 1 aparecen los nombres de los fallecidos, sus responsabilidades en el Banco y las causas de su muerte. Segn los certificados de necropsia, tres de ellos murieron carbonizados y los tres restantes asfixiados por el humo. Se han tomado muestras de sangre y de algunos rganos de los fallecidos para realizar exmenes toxicolgicos y anatomopatolgicos que permitan descartar la presencia de sustancias txicas.

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CUADRO N 1 PERSONAS FALLECIDAS 28 DE JULIO DEL 2000 Nombre Guillermo Angulo Concha Antonio Ludgardo Gonzalez Davalos Victor Humberto Lopez Asto Hugo Fernando Miranda Suarez Miguel Antonio Pariona Gonzalez Pedro Alberto Valverde Baltazar
Fuente : Defensora del Pueblo

Ocupacin Chofer Agente de seguridad jefe de seguridad Agente de seguridad Agente de seguridad Agente de seguridad

Causa de la muerte Carbonizacin Carbonizacin Asfixia Asfixia Asfixia Carbonizacin

Por Decreto de Urgencia N 005-2000 del 29 de julio se declar en estado de emergencia el Banco de la Nacin, ascendiendo a las vctimas a un nivel inmediato superior al que tenan a su fallecimiento y concedindoles a sus deudos una indemnizacin adicional por nica vez equivalente a 14 Unidades Impositivas Tributarias (S/. 40,600.00), as como una pensin mensual equivalente al ntegro de su remuneracin pensionable a partir del da de su trgica muerte7 . 7.2. Personas registradas como no ubicadas A partir de las 13:00 horas del 28 de julio y durante el da siguiente, la Defensora del Pueblo recibi llamadas telefnicas de personas e instituciones que informaron que sus familiares, luego de participar en la marcha, no haban regresado a sus hogares o no se haban comunicado con ellos. Si los nombres de estas personas no aparecan en las listas de heridos o detenidos de la Defensora del Pueblo, eran registrados en una lista de personas no ubicadas, la misma que era contrastada con la informacin de que dispona Per Posible, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y el Colegio de Abogados de Lima, entre otras.
CUADRO N 2 PERSONAS REGISTRADAS COMO NO UBICADAS 28 DE JULIO DEL 2000
PERSONAS UBICADAS 72%

PERSONAS NO UBICADAS 28%

Fuente : Defensora del Pueblo

Diario Oficial El Peruano, 29 de julio del 2000, p. 191072.

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En total, la Defensora del Pueblo registr 96 casos de personas no ubicadas, la mayora de ellas durante el 28 de julio. Como lo muestra el Cuadro N 2, ms de la mitad de los no ubicados (esto es 69 personas), ya fueron ubicadas, 5 de ellas se encontraban detenidas, 9 manifestaron no haber participado en la marcha y el resto se encontraba en casa de familiares o amigos o demoraron ms de lo usual en retornar a sus hogares en el interior del pas. La Defensora del Pueblo se enter de la reaparicin de estas personas a travs de las visitas de inspeccin realizadas a sus domicilios, ubicados en todo el territorio nacional. En la actualidad, nuestra oficinas en el interior del pas se han sumado activamente a la bsqueda de las personas no ubicadas. La Defensora del Pueblo ha visitado la Morgue Central de Lima constatando que ninguna de las 27 personas an no ubicadas se encuentra registrada en esa dependencia. Tambin ha visitado la Divisin de Investigacin de Personas Desaparecidas, donde verific que ninguno de estos casos haba sido puesto en conocimiento de la Polica Nacional. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) ha informado que no se encuentran registrados 11 de los nombres que les proporcionamos, algunos de las cuales coinciden con denuncias annimas o imprecisas. An continan bajo investigacin 16 casos, aunque respecto a ellos no se ha vuelto a recibir informacin que confirme que estas personas siguen sin ser ubicadas. 7.3 Personas heridas atendidas en hospitales A consecuencia de los sucesos ocurridos el 28 de julio, la Defensora del Pueblo verific la atencin de 204 heridos en dependencias del Ministerio de Salud y EsSALUD en el centro de la ciudad.

CUADRO N 3 PERSONAS ATENDIDAS EN HOSPITALES 28 DE JULIO DEL 2000 Hospital Ambulatoriamente 82 31 13 13 6 37 181 Hospitalizadas 3 4 3 Derivadas 1 Sin Informacin 2 Total

Arzobispo Loayza Emergencias grau Edgardo rebagliati Dos de mayo Policia Otros Total
Fuente : Defensora del Pueblo

9 19

1 2

87 35 16 13 6 47 204

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Los heridos fueron atendidos principalmente en los hospitales Arzobispo Loayza, Emergencias Grau, Edgardo Rebagliati y Dos de Mayo. Otros hospitales que brindaron atencin fueron el Casimiro Ulloa, Cayetano Heredia, Guillermo Almenara, Mara Auxiliadora y el Policlnico Ramn Castilla. Todos ellos haban tomado las previsiones del caso ante la realizacin de la Marcha de los Cuatro Suyos. El Hospital Central de la Polica Nacional atendi a 6 efectivos policiales: tres de ellos con heridas contuso cortantes en la cabeza y uno en la pierna y dos con contusiones en el ojo y en la mano. Todos ellos fueron dados de alta el mismo da. El Hospital de Emergencias Grau tambin atendi a dos policas no identificados por contusiones leves. Con posterioridad a los informes del Hospital de Polica y del Hospital de Emergencias Grau sobre la atencin a policas heridos, la Defensora ha solicitado al Ministerio del Interior informes sobre la cantidad de efectivos policiales que requirieron atencin mdica ambulatoria u hospitalaria el 28 de julio del 2000. El nmero de policas heridos podra ser superior a la cifra inicialmente proporcionada, tanto por la violencia de algunos manifestantes que hicieron uso de piedras y palos contra los policas, como por el hecho de que no todos ellos contaban con mscaras antigases. Estos ltimos constituyeron el refuerzo de la Unidad de Servicios Especiales y provenan de diferentes unidades, incluyendo los participantes en los cursos de la Escuela Superior. El Comandante General del Cuerpo de Bomberos Voluntarios inform que seis efectivos de las unidades que atendan las emergencias suscitadas ese da fueron agredidos por manifestantes no identificados y debieron ser atendidos en distintos centros hospitalarios. Del total de personas atendidas el 28 de julio, 189 lo fueron ambulatoriamente (89%) y 14 debieron ser hospitalizadas (7%), tal como lo muestra el Cuadro N 4. Las personas hospitalizadas siguieron en esa condicin por lo menos hasta el 31 de julio pasado.

CUADRO N 4 PERSONAS ATENDIDAS EN HOSPITALES SEGN TIPO DE ATENCION 28 DE JULIO DEL 2000
AMBULATORIAME AMBULATORIAMENTE NTE 89%

SIN INFORMACION 3%

HOSPITALIZADOS 7% DERIVADOS 1%

Fuente : Defensora del Pueblo

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Las heridas de mayor gravedad fueron ocasionadas por el impacto de bombas lacrimgenas en el cuerpo de las personas, ocasionando, como en el caso de Aldo Gil Crisstomo, la prdida de un globo ocular, as como fractura del maxilar facial. Se dieron igualmente a conocer los daos causados al artista nacional Vctor Delfn y la denuncia formulada por el periodista norteamericano Paul Vanotti. Afortunadamente, no se registraron heridos de bala, pese a que tres personas atendidas en el hospital Loayza sealaron a su ingreso que haban sido heridas de bala en la Plaza San Martn. La Defensora pudo comprobar que esa informacin no era exacta. El Cuadro N 5 muestra el tipo de lesiones que presentaron las personas atendidas en las dependencias del Ministerio de Salud y EsSALUD.

CUADRO N 5 PERSONAS ATENDIDAS EN HOSPITALES SEGN TIPO DE LESIN 28 DE JULIO DEL 2000
Contusiones 25%

Asfixia 14%

Fractura 14%

Heridas 34% Otros 7% Lesin en ojos 5% Quemaduras 1%

Fuente : Defensora del Pueblo

De acuerdo a este cuadro, una tercera parte de las personas atendidas mostraban heridas de diversa gravedad, 25% contusiones, 14% fracturas y 14% asfixia por usos de bombas lacrimgenas. Un 5% presentaron lesiones en los ojos. Estas cifras no dan cuenta de las personas que fueron atendidas ambulatoriamente por la Cruz Roja Peruana en sus seis unidades mviles desplegadas a lo largo de las avenidas Colmena y Nicols de Pirola y en la carpa instalada en el Paseo de la Repblica, frente al Hotel Sheraton. Tambin se registr que profesionales de la Asociacin de Mdicos del Per y la Federacin Mdica Peruana brindaron primeros auxilios a 80 personas el da 28 de julio en una carpa ubicada en el Tambo Manco Cpac. Se trataba de personas con heridas leves y afectadas por asfixia. La Defensora del Pueblo no ha sido informada sobre un servicio similar provisto en los otros tambos ubicados en el Centro de Lima. Finalmente, funcionarios de la institucin constataron que la polica hizo uso de bombas lacrimgenas en las inmediaciones de los hospitales ubicados en el Centro de Lima, lo que afect tanto a los pacientes como al personal mdico a su cargo. En

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un caso, una bomba lacrimgena ingres por una de las ventanas del tercer piso del Hospital de Emergencias Grau, explotando en el interior y afectando seriamente a las personas que se encontraban hospitalizadas. 7.4. Personas detenidas A consecuencia de los sucesos del 28 de julio se produjeron 192 detenciones por la presunta comisin de delitos contra la tranquilidad pblica. Como se aprecia del cuadro siguiente, un poco ms de la mitad de los detenidos fueron conducidos a la Comisara de Monserrate, 32% de ellos a Seguridad del Estado, 13% a la Comisara de San Andrs y 3 % a la Comisara de Alfonso Ugarte.

CUADRO N 6 DETENIDOS EN DEPENDENCIAS POLICIALES 28 DE JULIO DEL 2000


ALFONSO UGARTE 3%

SAN ANDRES 13%

SEGURIDAD DEL ESTADO 32%

COMISARIA DE MONSERRATE 52%

Fuente : Defensora del Pueblo

Durante la tarde del 28 de julio y la madrugada del 29 de julio, funcionarios de la Defensora del Pueblo permanecieron en los principales centros de detencin policial con la finalidad de verificar el nmero e identidad de los detenidos y de cautelar el respeto a sus derechos. La informacin recabada permiti elaborar una lista de detenidos que era actualizada peridicamente y que sirvi para informar a los familiares, a los medios de comunicacin y a la opinin pblica sobre estos hechos. De todos los detenidos slo 15 adultos fueron puestos en libertad el mismo da. Igual suerte corrieron 23 adolescentes entregados a sus padres o tutores por disposicin de la Fiscala Provincial de Familia de turno. Con posterioridad, slo se dispuso mandato de detencin contra 8 de los detenidos, a 4 de los cuales se les ampli la investigacin por delito contra el patrimonio (hurto agravado) y a 1 por tenencia ilegal de armas. A los 146 restantes se les abri instruccin con mandato de comparencia, siendo puestos en libertad de inmediato, tal como lo muestra el siguiente cuadro.

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CUADRO N 7 SITUACIN JURDICA DE LOS DETENIDOS 28 DE JULIO DEL 2000


COMPARECENCIA 76%

ADOLESCENTES EN LIBERTAD 12%

ADULTOS EN LIBERTAD 8%

MANDATO DE DETENCION 4%

Fuente : Defensora del Pueblo

Incluyendo los adolescentes, el 65% de los detenidos eran menores de 29 aos, aunque tambin se detuvo a tres personas mayores de 60 aos y a una mayor de 70. Slo cuatro mujeres fueron detenidas. En algunos casos funcionarios de la Defensora del Pueblo pudieron constatar que la Polica hizo un uso excesivo de la fuerza al momento de llevar a cabo las detenciones, tal como lo denunciaron posteriormente algunos afectados. En la mayora de los casos, sin embargo, la Defensora no se encontraba presente al momento de las detenciones. En las dependencias policiales la Defensora no constat que se produjeran agresiones contra la integridad de las personas privadas de su libertad. Se cont con la presencia de un representante del Ministerio Pblico y la asistencia legal de miembros del Colegio de Abogados de Lima, abogados de organizaciones de derechos humanos y particulares contratados por los familiares de los detenidos. Cabe resaltar la poca colaboracin brindada la noche del 28 por el mdico legista de turno, Dr. Neptal Quiroga Ferrer, quien solicit a la polica un oficio por cada uno de los detenidos para proceder a realizar los exmenes mdico legales. Gracias a las gestiones realizadas por la Fiscal Provincial de Familia y la Defensora del Pueblo, el mdico legista accedi a visitar las Comisara de Monserrate donde se encontraba el mayor nmero de detenidos. Tambin es preciso resaltar que la Jueza Penal de Turno, Dra. Abigail Colqui Cocha Manrique no se encontraba en su Despacho la noche del 28 de julio, con lo cual demor innecesariamente el traslado de los detenidos.

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7.5. Acciones en relacin a periodistas De acuerdo con la informacin proporcionada por la Federacin Internacional de Periodistas, el Instituto Prensa y Sociedad, y Reporteros sin Fronteras, periodistas de diversos medios de comunicacin fueron agredidos en el centro de Lima mientras cubran el desarrollo de los sucesos del 28 de julio. Segn estas instituciones, por lo menos 18 periodistas resultaron heridos entre ellos cinco extranjeros debido a agresiones, tanto de los manifestantes como de la polica. Segn la Asociacin de Radio y Televisin del Per, el 28 de julio tambin tuvieron lugar ataques a los locales de Amrica Televisin y Radioprogramas del Per. Juan Pillaca, chofer de una unidad mvil del Canal 9 fue atacado por una turba que lo oblig a bajar del vehculo que conduca y se lo llev, abandonndolo a pocas cuadras del lugar. Rosario Bicentelo, reportera del programa televisivo Beto a Saber de Canal A, fue rociada con gas paralizante en la cara por un polica, cuando luego de identificarse como periodista intentaba evitar la detencin de un reportero de Radio Programas del Per. Canal N no slo vio limitada su capacidad de informacin, sino que fue vctima de un ataque annimo. Segn Gilberto Hume, editor general, aproximadamente a las 3.30 de la madrugada del 29 de julio, un carro azul con lunas polarizadas se detuvo frente a la puerta del canal y uno de sus ocupantes se dirigi al vigilante y lo amenaz a l y a los trabajadores del Canal dicindole que se cuidaran. Posteriormente, el mismo auto se detuvo a media cuadra del canal y uno de sus ocupantes efectu cuatro disparos al aire con un arma de fuego. Un caso particularmente grave fue el del periodista norteamericano Paul Vanotti, quien sufri el impacto de un proyectil no identificado en el rostro, el que le rompi el tabique nasal y ocasion una herida de consideracin en el ojo derecho. El 31 de julio la Defensora del Pueblo recibi el testimonio del seor Vanotti, quien manifest que a pesar de sus pedidos de ayuda la polica no le brind auxilio alguno. Fue operado en el Instituto Nacional de Oftalmologa, donde, segn dijo, lo indujeron a que declarara que la herida haba sido ocasionada por una piedra, cuando al momento del incidente no haban manifestantes a su alrededor, sino tan slo una tanqueta policial. 7.6. Actos contrarios al derecho a la propiedad Desde las 9 de la maana hasta aproximadamente las 6 de la tarde del 28 julio pasado, se produjeron en diversos puntos del centro de la ciudad enfrentamientos entre manifestantes y policas, que causaron numerosos heridos y detenidos, as como ataques a la propiedad pblica y privada con sus consiguientes daos. Estos ltimos fueron provocados por sujetos que hasta el momento no han sido plenamente identificados pero que debern serlo en el curso de la investigacin que dirige el Ministerio Pblico, el que cuenta para ello con los diversos testimonios flmicos y fotogrficos recogidos ese da por los reporteros y fotgrafos de los canales de

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televisin y los medios periodsticos del pas. Adems, deber contar con el material flmico recogido por las cmaras de seguridad de la Polica Nacional ubicadas en diversos puntos del centro de la ciudad y alrededor de los principales edificios pblicos. A este respecto, sern de especial utilidad las filmaciones llevadas a cabo por la Polica Nacional en los siguientes puntos de centro de Lima: interseccin de las avenidas Abancay y Nicols de Pirola, Parque Universitario y el ex Ministerio de Educacin, entre las 10:00 y las 12:00 horas; Paseo de los Hroes Navales y Palacio de Justicia, entre las 11:30 horas y las 13:00; y en la interseccin de la Av. Nicols de Pirola y el Jr. Lampa, locales del Jurado Nacional de Elecciones y el Banco de la Nacin, entre las 11:30 horas y las 14:30 horas. A consecuencia de los ataques a la propiedad se rompieron lunas y destruyeron puertas de importantes edificios pblicos y privados. En algunos casos los manifestantes ingresaron para ocasionar ms destrozos, saquearon y llegaron a prender fuego a los locales. Los principales hechos de violencia que se registraron ese da estuvieron dirigidos contra la sede de los juzgados civiles de Lima (ex-Ministerio de Educacin), Jurado Nacional de Elecciones, Palacio de Justicia y el Banco de la Nacin, el que qued prcticamente destruido. En el ex Ministerio de Educacin los daos alcanzaron el primer piso, cuyas lunas fueron destrozadas permitiendo el ingreso de individuos no identificados que procedieron a retirar bienes del inmueble. El fuego caus la destruccin parcial de tres valiosos murales de conocidos artistas nacionales. Existe informacin de que el fuego tambin afect el cuarto piso. En la parte exterior del edificio, se incendiaron tres vehculos particulares. El incendio en el Jurado Nacional de Elecciones afect el primer piso y la mezanine del edificio, ocasionando serios daos a la sala de sesiones pblicas y las Oficinas de Trmite Documentario, Area de Prensa, Direccin de Personal, Gerencia de Fiscalizacin e Informtica y Sala de Procuradura entre otros, ubicadas en el primer y segundo piso del edificio. Los daos se vienen evaluando a efectos de determinar si las instalaciones del edificio todava pueden ser utilizadas o si es necesario trasladar la sede institucional a otro local. Aunque se intent incendiar el Palacio de Justicia, el fuego no se propag y slo alcanz dos oficinas ubicadas en las esquinas izquierda y derecha del edificio, las que albergan la Oficina de Imagen Institucional de la Corte Suprema de Justicia y la Oficina de Contabilidad de la Gerencia Central de la Reforma. Tambin hubo un amago de incendio en la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. En el Banco de la Nacin se produjo un incendi de grandes proporciones, que habra provocado el debilitamiento de las estructuras y el derrumbe de parte del techo del tercer piso. El fuego, aparte de haber ocasionado la muerte de seis trabajadores como ya ha sido sealado, dej inoperativa la sede central del Banco de la Nacin y destruy la Pinacoteca compuesta por 176 obras de reconocidos pintores peruanos. Hasta el momento no se ha podido determinar con exactitud cmo y cundo se origin el fuego, si ocurrieron explosiones al interior del Banco, y si de

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haber ocurrido, stas fueron provocadas o no. En el Palacio de Gobierno se rompieron algunos vidrios y se incendi una caseta frente a sus rejas exteriores. Los locales de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria y del Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano tambin fueron atacados por las turbas. En el caso de este ltimo se produjo un saqueo. Asimismo, se registraron daos y rotura de vidrios en los locales de la Empresa Telefnica (Lampa y Cuzco), la Empresa CIVA (Av. 28 de Julio), Amrica Televisin y Radio Programas del Per (Jess Mara). Las unidades mviles del Canal 9 y del Canal N tambin fueron atacadas. Lo mismo ocurri con algunas unidades del Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Per, a las que manifestantes no slo impidieron actuar oportunamente sino que arrojaron piedras y palos, produciendo daos de consideracin. Segn el Comandante General del Cuerpo, los manifestantes saquearon algunas de sus unidades, cortaron e inutilizaron mangueras e incluso agredieron a algunos de sus efectivos. 8. Investigacin a cargo del Ministerio Pblico A raz de los sucesos del 28 de julio, la Presidenta de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico nombr el 29 de julio del 2000 al doctor Richard Saavedra Lujn como Fiscal Ad-hoc para que investigue los atentados contra la vida, el cuerpo y la salud, lesiones, daos materiales a la propiedad pblica y privada y delitos contra el patrimonio ocurridos con ocasin de la Marcha de los Cuatro Suyos8 . Posteriormente, con fecha 31 de julio del 2000 por Resolucin N 492-2000-MP-CEMP ampli las facultades del mencionado fiscal para investigar los delitos contra la seguridad pblica, delito de peligro comn y de todos los delitos que se deriven de los hechos ocurridos el 28 de julio, nombrando asimismo a ocho fiscales ms como Fiscales Adjuntos Provisionales de Apoyo.9 Hasta el momento el Fiscal Ad-hoc ha formalizado denuncia penal con orden de detencin a ocho personas detenidas el 28 de julio y 146 detenidas el mismo da con orden de comparecencia. Adicionalmente, el Fiscal se encuentra investigando la muerte de seis personas en el Banco de la Nacin; los incendios y daos provocados en locales pblicos; los incendios y daos a vehculos particulares; y, las siete denuncias de parte presentadas hasta la fecha, tanto contra los organizadores de la marcha como contra la Polica Nacional por actos contra la integridad personal entre ellos dos casos de supuesta tortura. 9. Presentacin del Ministro del Interior ante el Congreso de la Repblica A raz de una invitacin cursada por la Presidenta del Congreso de la Repblica, la misma que tuvo su origen en pedidos provenientes de diferentes bancadas, el
8 9 Diario Oficial El Peruano, p. 191028. Diario Oficial El Peruano, p. 191172.

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Ministro del Interior, General de Divisin EP Walter Chacn, se present el jueves 17 de agosto ante el pleno del Congreso de la Repblica para informar acerca de los sucesos ocurridos el 28 de julio en la capital. En su presentacin el Ministro seal que los actos vandlicos fueron resultado de una planificacin concertada en la que participaron activistas profesionales. Fue la accin de stos la que fragment la labor policial y dificult el trabajo de los bomberos. Descart cualquier responsabilidad policial por la ocurrencia de los hechos vandlicos y neg la infiltracin de cualquier funcionario pblico entre los manifestantes, tal como haba sido afirmado por los organizadores de la marcha la propia noche del 28 de julio. Seal que el objetivo de la marcha fue atacar el Congreso de la Repblica para impedir la juramentacin del Presidente de la Repblica. El Ministro reconoci que la Polica Nacional tema la infiltracin de antisociales entre los manifestantes que venan del interior del pas, la posibilidad de que grupos radicalizados sembraran el caos y la violencia en Lima y la eventualidad que elementos radicales impregnados por el primer mensaje de los organizadores de la marcha pretendieran crear disturbios e impidieran la juramentacin del Presidente de la Repblica. Segn la informacin proporcionada por el Ministro del Interior, conseguido este objetivo era posible se produjeran atentados contra los Jefes de Estado, delegaciones de alto nivel, congresistas y otras personalidades, contexto en el cual podran producirse desde actos de pillaje o destruccin de servicios pblicos esenciales, centros comerciales y mercados de abastos, hasta desrdenes en los diferentes establecimientos penales del pas. Frente a esta situacin, el Ministerio del Interior formul lineamientos generales para mantener el orden pblico durante los das 26, 27 y 28 de julio y para garantizar que los actos relativos a la juramentacin se llevaran a cabo con normalidad. En virtud de estos lineamientos, tanto la Direccin General de la Polica Nacional como la VII Regin Policial adoptaron las medidas correspondientes. Esta ltima elabor los planes Tahuantinsuyo y Fortaleza, que fueron aprobados por la Direccin General y tuvieron como objetivo proteger el Congreso de la Repblica y el Palacio de Gobierno e impedir que los manifestantes pudieran acercarse a ellos y eventualmente poner en peligro el acto de juramentacin. Estos planes contemplaban el despliegue de tres anillos o cordones policiales. El primero, alrededor del rectngulo comprendido entre Palacio de Gobierno y el Congreso de la Repblica; el segundo, entre el Jr. Cusco y el Ro Rmac, y entre la Av. Abancay y la Av. Tacna; y el tercero, entre la Av. Nicols de Pirola y el Ro Rmac y las avenidas Abancay y Tacna. Estos planes entraron en vigencia el da 25 de julio y se extendan hasta dos horas despus del acto de juramentacin el 28 de julio. Segn el plan, el da 28 a partir de las 6:00 de la maana, los anillos contaron con el 100% de los efectivos policiales disponibles. El Ministro tambin seal que el Palacio de Justicia no estaba cubierto por los planes diseados, por lo que su seguridad dependa del destacamento policial normalmente apostado en esa dependencia pblica. En cuanto a los otros edificios pblicos afectados por los actos vandlicos del 28 de julio que s se encontraban

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dentro de los anillos o cordones policiales dispuestos, manifest que haba resultado impracticable darles adecuada seguridad, puesto que hacerlo hubiera obligado a la Polica a atomizar sus fuerzas. Seal que los actos vandlicos tuvieron lugar porque los contingentes policiales apostados en lugares contiguos a los locales pblicos afectados debieron desplazarse a otros puntos para contener a los manifestantes. El Ministro dio lectura a un informe del Ingeniero Kuroiwa sobre el incendio en el Banco de la Nacin, segn el cual el colapso de la parte central del bloque de cuatro pisos del Banco no fue el resultado de una o varias explosiones provocadas, sino consecuencia del efecto horno por el cual a ciertas temperaturas los materiales de construccin colapsan. El Ministro Chacn tambin manifest que la Resolucin Defensorial N 0392000 haba generado un impase de carcter operativo, al haber recortado las facultades de que disponan las autoridades polticas para autorizar las manifestaciones pblicas y las facultades de promover coordinaciones entre los organizadores de la marcha y las autoridades policiales.

V.

ACTUACIONES DEFENSORIALES

1. Organizacin de la Defensora del Pueblo Ante la eventualidad de que se produjeran vulneraciones de los derechos ciudadanos antes, durante y despus de la Marcha de los Cuatro Suyos, la Defensora del Pueblo puso en marcha un plan de contingencia destinado a prevenir dichas vulneraciones y a intervenir si stas ocurrieran. Con ese objeto, estableci en Lima un sistema de atencin al pblico por turnos durante las 24 horas del da, desde el lunes 24 de julio hasta el domingo 30 del mismo mes y dio a conocer pblicamente los nmeros telefnicos a los que se podra llamar en caso necesario. Si bien la marcha estaba programada para realizarse en Lima, las representaciones defensoriales en el interior del pas tambin se prepararon para atender cualquier pedido de intervencin, lo que ocurri sobre todo en los das previos a ella. 2. Actividades preparatorias realizadas para garantizar el derecho de reunin pacfica durante el 26, 27 y 28 de julio Con el objeto de prevenir conflictos o hechos de violencia, la Defensora del Pueblo inici una serie de actuaciones de oficio dirigidas a favorecer un dilogo directo entre los organizadores de la marcha y la Polica Nacional. La finalidad era que los primeros cumplieran con las disposiciones constitucionales referidas al derecho de reunin pacfica y detallaran su plan de actividades, y que la segunda diera a conocer las medidas a adoptar para garantizar ese derecho, hacerlo compatible con la libertad de trnsito y los derechos de los ciudadanos no participantes en esas actividades, as como con el orden y la tranquilidad pblicos.

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El 10 de julio funcionarios de la Defensora del Pueblo se reunieron con el seor Jess Alvarado Hidalgo, Secretario Nacional de Movilizacin de Per Posible, con el objeto de recordarle la necesidad de que contaran con un plan de actividades lo ms detallado posible y que con la debida anticipacin lo pusieran en conocimiento de las autoridades, en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin. En dicha reunin la Defensora dej constancia de la necesidad de precisar el objetivo de la marcha, por cuanto inicialmente la misma haba sido convocada con el objeto de impedir la juramentacin del Presidente de la Repblica, lo que a juicio de la institucin no solamente no constitua un objeto lcito para ejercer el derecho de reunin, sino especficamente un delito tipificado en el Cdigo Penal. El 18 de julio se llev a cabo una nueva reunin con el Ingeniero Carlos Bruce Montes de Oca, coordinador de la marcha, y con otros dos representantes de Per Posible. La Defensora volvi a insistir en que los organizadores contaran con un plan detallado y que el mismo se diera a conocer a las autoridades y a la opinin pblica lo antes posible. En relacin con el objetivo de la marcha, el Ingeniero Bruce afirm enfticamente que se trataba de una actividad pacfica cuyo fin no era impedir la juramentacin del Presidente Fujimori sino protestar por considerar injusta su reeleccin y se comprometi ante la Defensora del Pueblo a ejercer los derechos de reunin y expresin en el marco de la Constitucin y las leyes. El 20 de julio, Per Posible y otras organizaciones polticas pusieron en conocimiento del Prefecto de Lima, doctor Fernando Garca Barrera, el plan de actividades de la Marcha de los Cuatro Suyos, que difundieron pblicamente. En la comunicacin fechada el 19 de julio se informaba que la finalidad de la marcha era expresar nuestra protesta y rechazo a la injusta eleccin y proclamacin del Ingeniero Alberto Fujimori para el tercer perodo de Gobierno del Per y se agregaba que se trataba de una gran e histrica movilizacin nacional y protesta pacfica ciudadana amparada por la Constitucin Poltica del Per, razn por la cual solicitaban de las autoridades plena seguridad, proteccin y garantas para el ejercicio de sus derechos constitucionales10 . En el plan de actividades presentado se indicaba que el 28 de julio se realizara una marcha a Palacio de Gobierno y al Congreso de la Repblica y que ella se iniciara a la 9:00 de la maana en el Paseo de la Repblica. Inmediatamente despus de conocida la comunicacin remitida a la Prefectura en Lima, la Defensora del Pueblo solicit telefnicamente una reunin con el Prefecto, la que recin se pudo realizar el lunes 2411 . En ella, la Defensora urgi al
10 Los firmantes de esta comunicacin fueron: Carlos Bruce Montes de Oca (Per Posible); Alberto Adrianzen (Unin por el Per); Nora Bonifaz y Luis Guerrero (Somos Per); Javier Diez Canseco (Partido Unificado Mariateguista); Javier Daz Orihuela (Accin Popular); Ada Garca Naranjo Morales (Movimiento de Mujeres del Per); Csar Zumaeta (APRA); Joaqun Gutirrez (CGTP) y Mara del Pilar Tello (DEMOS). 11 Ante la dificultades para concertar telefnicamente una reunin con el Prefecto de Lima, la Defensora del Pueblo le remiti el 21 de julio en la noche un oficio solicitndole una reunin.

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Prefecto a que convocara a una reunin a los organizadores de la marcha y a las fuerzas del orden a efectos de establecer las coordinaciones necesarias, sobre todo en relacin con las actividades del 28 de julio, da en que se haban programado tanto el acto de juramentacin como la marcha a Palacio de Gobierno y el Congreso de la Repblica. El Prefecto de Lima seal que no poda convocar a dicha reunin ni facilitar ese dilogo por cuanto el procedimiento para hacerlo estaba estipulado en disposiciones reglamentarias, cuya compatibilidad con la Constitucin haba sido cuestionada por la Resolucin Defensorial emitida el 19 de julio del 2000. Los funcionarios de la Defensora le recordaron al Prefecto que la Defensora haba recomendado la necesidad de adecuar dichas normas reglamentarias a la Constitucin, pero no las haba derogado pues careca de facultades para ello. Es ms, el cuestionamiento a esas disposiciones no impeda que las autoridades polticas convoquen a reuniones de coordinacin para garantizar el ejercicio del derecho de reunin y hacerlo compatible con el orden y la tranquilidad pblica. El 24 de julio por la maana el Defensor del Pueblo se reuni con el Presidente del Consejo de Ministros, doctor Alberto Bustamante Belande, quien le asegur que la Polica actuara con prudencia para mantener el orden pblico durante la marcha, tal como ya lo haba anunciado el propio Presidente de la Repblica. El Defensor le solicit al doctor Bustamante Belande facilitar una reunin entre la Defensora y la VII Regin Policial, a cargo del Gral. PNP Alfonso Villanueva Chirinos. Esa misma tarde, el Primer Ministro inform telefnicamente que el Gral. Villanueva le haba indicado que como l se encontraba a cargo del frente operativo policial, la Defensora deba llevar a cabo sus coordinaciones con el Ministro del Interior, Gral. EP(r) Csar Saucedo Snchez y con el Director General de la Polica Nacional, Gral. Fernando Dianderas Ottone. Esta negativa a aceptar una reunin de coordinacin con la Defensora del Pueblo result inusual, pues en la prctica significaba dejar de lado el modus operandi aplicado en la supervisin de manifestaciones pblicas a invitacin del antecesor del Gral. Villanueva en el cargo, el Gral. PNP Fernando Gamero Febres, y que desde junio de 1998 mantiene para estos efectos una fluida relacin de trabajo con la VII Regin Policial. Luego de conversar con el Ministro del Interior y el Director General de la PNP, el Primer Ministro le inform al Defensor del Pueblo que ambos le haban hecho saber que venan coordinando todas las actividades relacionadas a la Marcha de los Cuatro Suyos con el Ministerio Pblico, lo que exclua coordinaciones directas con la Defensora del Pueblo. En virtud de estas negativas, al da siguiente (25 de julio) el Defensor del Pueblo se dirigi por escrito al Ministro del Interior, al Director General de la Polica Nacional y al Prefecto de Lima para recordarles que a pesar del aviso dado por los organizadores de la Marcha cuatro das antes, las autoridades an no se haban reunido con ellos. En su comunicacin al Ministro del Interior, el Defensor del Pueblo seal que:

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a pesar de nuestra insistencia y a menos de 24 horas del inicio de las actividades, esta reunin an no ha tenido lugar. Hasta donde estamos informados, tampoco ha habido comunicacin alguna entre los organizadores de la marcha y la Polica Nacional. Tal circunstancia motiva nuestra preocupacin, puesto que no contribuye a crear un clima de confianza y de tranquilidad que abone a la realizacin de una marcha pacfica y respetuosa del orden pblico, como lo exige el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin. Por ello, consideramos oportuno y urgente que, como es costumbre, el Prefecto de Lima o quien usted ordene, proceda a establecer una comunicacin entre los organizadores de la marcha y la Polica Nacional.

El Defensor del Pueblo reiter su disposicin de contribuir con ese esfuerzo y al normal desarrollo de los derechos de reunin y libre expresin mediante la verificacin in situ del cumplimiento de los acuerdos que a tal efecto se suscriban. El mismo 25 de julio, el Ingeniero Carlos Bruce solicit por escrito una reunin con el Prefecto de Lima, con la finalidad de aunar esfuerzos a fin de que la seguridad y proteccin de los miles de peruanos que van asistir a esta multitudinaria manifestacin, est garantizada y reiter que la marcha es pacfica y no quisiramos que por falta de una coordinacin vuelvan a ocurrir las escenas de violencia que la Polica provoc con motivo de la anterior visita de la Delegacin de la OEA y espero verdaderamente poder reunirnos para evitar situaciones como esa. No tuvo respuesta a esta comunicacin. Ni el Ministro del Interior ni el Director General de la Polica Nacional respondieron a las comunicaciones del Defensor del Pueblo del 25 de julio. S lo hizo el Prefecto de Lima, quien inform que haba efectuado las coordinaciones pertinentes con la Jefatura de la VII Regin de la Polica Nacional del Per y Fiscala de la Nacin, para los efectos de garantizar los derechos constitucionales previstos en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica, as como la integridad fsica de los ciudadanos y dotar de seguridad al patrimonio pblico y privado, en los actos pblicos a llevarse a cabo durante los das 26, 27 y 28 del mes en curso en la denominada Marcha de los Cuatro Suyos, con motivo y de acuerdo a las comunicaciones cursadas por los organizadores. No obstante, el Prefecto de Lima agreg que se encontraba imposibilitado de facilitar la comunicacin directa entre organizadores y fuerzas del orden y menos an promover la suscripcin de un Acta de Compromiso entre ellos, por cuanto segn la Defensora del Pueblo las normas procesales normalmente utilizadas para hacerlo posible estaban reidas con la Constitucin. En consideracin del Prefecto, stas deben considerarse derogadas por ser anteriores y de menor jerarqua que la Carta Fundamental. El Prefecto concluy sealndole al Defensor del Pueblo que esta situacin haba generado un impase que de no aclararse de inmediato, dejara abierta la posibilidad no deseada de que se produzcan desmanes y acciones violentas durante la denominada Marcha de los Cuatro Suyos, al amparo segn usted, de la Constitucin Poltica del Per.

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El 26 de julio el Defensor del Pueblo respondi al Prefecto de Lima en torno a los alcances de la Resolucin Defensorial N 39-DP-2000, reiterndole que la Defensora no haba derogado dichas disposiciones y que nada le impeda a la autoridad poltica facilitar las coordinaciones necesarias entre las autoridades policiales y los organizadores de la marcha para hacer compatible el ejercicio de los derechos de reunin con otros derechos ciudadanos y la seguridad pblica en general. El Defensor del Pueblo termin exhortando al Prefecto de Lima a coordinar a la brevedad un encuentro entre ellos. 3. Reunin con el Prefecto de Lima Con el fin de que se realizara el encuentro entre las autoridades competentes y los organizadores de la marcha, funcionarios de la Defensora del Pueblo solicitaron al Ingeniero Carlos Bruce que los acompaara a conversar personalmente con el Prefecto de Lima, lo que ocurri el da 27 de julio a las 2:00 de la tarde. En la reunin con el Prefecto, ste insisti en la imposibilidad de convocar a una reunin con la VII Regin Policial por las razones ya aludidas y seal que dados los riesgos que existan para la realizacin de una marcha el da 28 en la maana, a ttulo personal recomendaba al Ingeniero Bruce que ella no se realice, contradiciendo su propia afirmacin de que ya se haban adoptado las medidas para garantizar todas las actividades programadas, incluyendo las del 28 de julio. An as, la Defensora del Pueblo insisti para que se hiciera un ltimo esfuerzo, que se materializ en una reunin convocada por el Prefecto esa noche que se extendi por espacio de mas de dos horas12 . En ella, los representantes de la Polica Nacional informaron que la marcha del 28 de julio no era compatible con el dispositivo de seguridad para garantizar la realizacin del Te Deum en la Catedral a las 9:00 de la maana y la juramentacin presidencial en el Congreso a las 11:00 de la maana. Sin desconocer las medidas de seguridad que deban ser adoptadas para garantizar la seguridad de tales actividades, los representantes de Per Posible propusieron sucesivamente diversas alternativas, como que los manifestantes ocuparan la mitad de la Av. Abancay frente a la Plaza del Congreso o que llegaran por esta va a tres cuadras de la Plaza Bolvar o que partiendo de la Plaza San Martn desfilaran exclusivamente por las avenidas Nicols de Pirola y Colmena. Las tres propuestas fueron rechazadas. Entonces los representantes de Per Posible propusieron que cuando menos se les facilitara marchar, con proteccin policial, desde el Paseo de la Repblica por el

12 Adems del Prefecto acudieron a la reunin del 27 de julio en la noche, el Crnel. PNP Pedro Gallardo Baka, Jefe de la Direccin de Asuntos Sociales de Seguridad de Estado, el Cmdte. PNP Luis Serpa Gallardo, en representacin de la VII Regin Policial y los representantes de Per Posible Alberto Cruz Loyola, Congresista de la Repblica y Secretario General de Organizacin, Jess Alvarado Hidalgo, Secretario General de Movilizacin y el Dr. Humberto Barrn, Asesor Legal. Tambin estuvieron presentes en la reunin tres funcionarios de la Defensora del Pueblo.

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Jr. Lampa, la Av. Nicols de Pirola y la Av. Grau. Esta propuesta, que result razonable para los asistentes, fue consultada por el Prefecto y los representantes de la Polica Nacional con sus superiores. Despus de lo cual, la respuesta fue negativa, sostenindose que el plan de seguridad ya haba sido dispuesto y que resultaba muy peligroso que la marcha pasara frente al Jurado Nacional de Elecciones pues, en oportunidades recientes, esta sede haba sido objeto de ataques por los manifestantes. Las autoridades invocaron a los representantes de Per Posible a que se limitaran a desfilar alrededor del Paseo de la Repblica o hacia la zona sur de la ciudad, por lo menos hasta que concluyera la ceremonia de juramentacin, en virtud de los riesgos que la marcha del 28 en la maana entraaba. Fue en este contexto que las autoridades se refirieron a informes de inteligencia, que no mostraron a los presentes, segn los cuales Sendero Luminoso y el MRTA tenan planes para infiltrase y llevar a cabo acciones terroristas. Por su parte, los representantes de Per Posible dijeron que haran todo lo posible para postergar la hora de inicio de la marcha prevista para las 9:00 de la maana, de modo de evitar enfrentamientos con la polica. 4. Coordinaciones efectuadas con otras instituciones La Defensora del Pueblo tambin efectu coordinaciones previas con la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, el Colegio de Abogados de Lima y la Cruz Roja Peruana. Esto permiti complementar el trabajo durante los das 26, 27 y especialmente 28 de julio. Como es de conocimiento pblico, los das 26 y 27 de julio la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos despleg un equipo de casi 100 voluntarios de derechos humanos que acompaaron las manifestaciones realizadas en Lima, los mismos que se identificaron con chalecos amarillos. Estos voluntarios tambin fueron apostados en las garitas ubicadas en las principales entradas a la capital. El da 28 miembros de la Coordinadora fueron replegados por no existir garantas para el desempeo de sus funciones. Por su parte, el Colegio de Abogados de Lima constituy equipos de profesionales para brindar asistencia legal a los posibles detenidos. Finalmente, la Cruz Roja Peruana despleg seis ambulancias con personal especializado para atender a los posibles heridos. El da 28 desempearon un importante papel, que complement el realizado por las dependencias del Ministerio de Salud y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios. En Lima, la Defensora del Pueblo constituy grupos especiales encargados de actuar en caso de que tuvieran lugar detenciones de personas o que stas fueran heridas. La atencin a los detenidos tendra por objeto contribuir a garantizar su integridad y el debido proceso legal; la atencin a los heridos, la pronta y adecuada atencin por parte de las autoridades del Ministerio de Salud y EsSALUD. Con este objeto, se llevaron a cabo coordinaciones previas con las autoridades policiales y funcionarios de las instituciones de salud mencionadas, las que resultaron de mucha utilidad para cumplir esta labor durante el 28 de julio. Es preciso resaltar la gran colaboracin recibida de las autoridades del Ministerio de Salud y de EsSALUD.

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5. Inexistencia del modus operandi establecido y de su consecuente acompaamiento La actuacin de la Defensora del Pueblo durante el ejercicio del derecho de reunin los das 26, 27 y 28 de julio no pudo enmarcarse dentro del mbito del modus operandi descrito en el acpite 1, de la Seccin II (Antecedentes) del presente informe. No hubo en rigor acuerdo posible entre la Prefectura de Lima, la VII Regin Policial y los organizadores de la marcha, a pesar de las cartas remitidas a las autoridades por el Defensor del Pueblo solicitando tal acercamiento y poniendo la intermediacin de la institucin a disposicin de las autoridades. Al no haber acuerdo, la Defensora del Pueblo no tuvo en rigor compromisos que verificar para vigilar el ejercicio del derecho de reunin pacfica por parte de los ciudadanos y el cumplimiento de los deberes correspondientes a las autoridades polticas y policiales. De all que durante los das 26, 27 y 28 de julio no hubiese acompaamiento a los manifestantes ni despliegue de comisionados para ejercer la funcin de buenos oficios que en 42 oportunidades anteriores, a partir de junio de 1998, colabor con los ciudadanos y coadyuv con la tarea policial para satisfaccin mutua. Tuvo que limitarse en estas circunstancias la labor defensorial a una presencia eventual y espordica durante los das 26 y 27 con el propsito de hacer un registro mnimo de los acontecimientos y solucionar problemas puntuales. Dado el carcter ejemplar de la conducta de ciudadanos y policas en esos dos das varias veces destacado en el presente informe la tarea que llevaron a cabo los comisionados pas en la prctica desapercibida fuera del mbito de nuestra institucin. En especial el 28 de julio, ante el fracaso del acuerdo propiciado por la Defensora del Pueblo en las oficinas del Prefecto de Lima que por cierto esta institucin lamenta la Defensora del Pueblo puso en prctica un plan de contingencia mnimo destinado a registrar incidentes, comunicar a la Sede central las ocurrencias que merecieran una accin de emergencia destinada a coordinar con las entidades pblicas responsables aspectos relativos a la vida, integridad, libertad y salud, as como a la propiedad, el orden y la seguridad. Este plan de contingencia mnimo no poda suponer tampoco el despliegue propio de un acompaamiento por no existir el acuerdo previo que da pie al modus operandi para verificar los compromisos entre manifestantes y autoridades. En estas circunstancias no estuvo ausente la institucin de las necesidades ciudadanas de emergencia, pudiendo interceder ante las autoridades del Ministerio de Salud para la atencin de los heridos; de la Polica Nacional del Per y del Ministerio Pblico para supervisar el tratamiento de las personas detenidas; ante el cuerpo general de Bomberos Voluntarios del Per para facilitar su valioso servicio ante los incendios ocurridos; y otras emergencias mayores. As como llevar registro y brindar informacin sobre personas fallecidas, heridas, detenidas y no habidas a travs del servicio telefnico y de Internet. Todo ello, adems de haber sido puesto de manifiesto por los medios de comunicacin y descrito como una atencin de cruz

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roja cvica permite con ocasin del presente informe rendir la correspondiente cuenta al Congreso de la Repblica.

VI. ANLISIS 1. Alcances constitucionales del derecho de reunin 1.1. Elementos que configuran al derecho de reunin El derecho de reunin se encuentra reconocido por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 20), la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculo 27), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 21) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 15). Por su parte, la Constitucin lo reconoce en su artculo 2 inciso 12) al sealar que toda persona tiene derecho.
A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.

En rigor, se trata de un derecho subjetivo de ejercicio colectivo13 cuyos alcances se configuran por los siguientes elementos: a) un elemento subjetivo, que consiste en la agrupacin de un nmero indeterminado de personas de manera concertada con la voluntad expresa de manifestar adhesin o rechazo a una causa o situacin especfica, lo que marca una diferencia con la simple aglomeracin circunstancial de personas; b) un elemento finalista, pues toda reunin debe tener una finalidad lcita. As por ejemplo, no estara comprendida dentro de estos alcances una manifestacin cuyo nico fin sea causar daos a bienes pblicos o privados, o causar desorden en la sala de sesiones del Congreso de la Repblica u otro lugar donde las autoridades pblicas ejercen sus funciones, conductas tipificadas como delitos en los artculos 205 y 375 del Cdigo Penal, respectivamente; c) un elemento temporal, en otras palabras, la reunin debe tener un carcter transitorio, de lo contrario si fuera una agrupacin estable y permanente de personas podra ser considerada como una asociacin, y; d) un elemento objetivo, pues el lugar de la reunin ha de ser un lugar pblico. De esta manera, se ha definido al derecho de reunin como la facultad de un nmero indeterminado de personas de congregarse, de una manera discontinua o temporal, en un lugar, de acuerdo con una convocatoria previa y con un mnimo de

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organizacin, para escuchar ideas u opiniones, ponerse de acuerdo en la defensa de determinados intereses o dar publicidad a ciertos problemas14 . Por lo dems, existen diversas modalidades a travs de las cuales se ejerce este derecho. Una de ellas es la manifestacin, caracterizada por llevarse a cabo en la va pblica, a travs de marchas o desplazamientos. De ah que en rigor se trate del ejercicio del derecho de reunin en movimiento. Ciertamente el derecho de reunin no se presenta de modo aislado e independiente pues su ejercicio permite a las personas la libre expresin de sus ideas y opiniones, vinculndose de esta manera con los derechos de expresin y participacin poltica. 1.2. Carcter pacfico de las reuniones. Lmites y prohibiciones Las reuniones deben ser pacficas, es decir, no debe haber una alteracin del orden pblico por parte de quienes la llevan a cabo, excluyndose el uso de armas e incluyndose el compromiso de respetar la propiedad pblica y privada as como la tranquilidad ciudadana. En este sentido, se ha sostenido que una reunin no ser pacfica cuando los participantes, todos o la gran mayora de ellos, pusiesen mediante sus actos en peligro personas o bienes ajenos. Por su parte, estaremos en presencia de una reunin con armas cuando la mayora de los participantes con el consentimiento de los organizadores llevase objetos cuyo nico objetivo fuera el de ser utilizados para atacar o defenderse15 . En esta direccin, la Constitucin seala que las reuniones slo pueden ser prohibidas por motivos probados de seguridad o sanidad pblicas. En tal sentido se han pronunciado instancias jurisdiccionales de otros pases como la Corte Constitucional de Colombia, que aporta elementos para precisar este aspecto. Este rgano en su sentencia T-456 del 14 de julio de 1992 indic que estos criterios deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes. Por lo general, es insuficiente un peligro eventual y genrico, un simple temor o una sospecha. () No se puede considerar el derecho de reunin y manifestacin como sinnimo de desorden pblico para restringirlo per se. De esta manera, si slo existen simples sospechas, debe recurrirse a otro tipo de medidas, como el reforzamiento de la seguridad o la mayor cobertura policial, con el fin de que se d una eficaz actuacin a posteriori si es que efectivamente al final es preciso suspender o disolver las manifestaciones16 . Uno de los temas que suele plantearse para cuestionar el libre ejercicio del derecho de reunin son las molestias que acarrea cuando se usan las vas pblicas. Al

13 FERNANDEZ SEGADO, Francisco, El sistema constitucional espaol. Madrid: Dykinson, 1992, p. 374 y ss. 14 TORRES MURO, Ignacio. El derecho de reunin y manifestacin. Madrid: Civitas, 1991, p. 28. 15 Ibd, pp. 92 y 95. 16 Ibd, p. 137.

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respecto resulta ilustrativo conocer los alcances de la sentencia 66/1995 del Tribunal Constitucional espaol, segn la cual en una sociedad democrtica el espacio urbano no es slo un mbito de circulacin, sino tambin un espacio de participacin. El citado tribunal record que para prohibir un acto programado deber producirse la obstruccin total de vas de circulacin que, por el volumen del trfico que soportan y por las caractersticas de la zona normalmente centros neurlgicos de las grandes ciudades, provoquen colapsos circulatorios en los que, durante un perodo de tiempo prolongado, queden inmovilizados vehculos y se impida el acceso a determinadas zonas o barrios de la ciudad por imposibilidad de que la autoridad gubernativa habilite vas alternativas de circulacin17 . De ah que no sea vlido afirmar que la posibilidad de dificultar el trnsito sea por s misma una causa que impida el ejercicio del derecho de reunin. 1.3. El anuncio anticipado de una reunin no constituye una autorizacin previa En la medida que el derecho de reunin no es un derecho absoluto, los diversos ordenamientos jurdicos suelen regular determinados sistemas de control de su ejercicio. As, en la teora suelen mencionarse tres modalidades diferentes18 : a) el sistema judicial de control posterior, segn el cual el juez es el nico rgano competente para interrumpir una reunin y exigir las responsabilidades civiles o penales ante el ejercicio indebido de este derecho; b) el sistema administrativo o de previa autorizacin, mediante el cual se otorga la facultad a la administracin de autorizar o suspender una reunin previamente solicitada; c) el sistema de previa comunicacin a la administracin, sin que dicho aviso pueda considerarse una autorizacin administrativa previa. En la actualidad la regla general es la de acoger la tercera modalidad. En efecto, en los ordenamientos occidentales hay una tendencia generalizada a implantar un sistema de comunicacin previa a la administracin para ejercitar el derecho de reunin y manifestacin19 . As sucede en el ordenamiento jurdico peruano pues el artculo 2 inciso 12) de la Constitucin seala que las reuniones que se convocan en plazas y vas pblicas slo exigen anuncio anticipado a la autoridad. En

17 Citado por LOPEZ GONZALEZ, Jos Luis. A propsito de la STC 66/1995, de 8 de mayo, en torno a los lmites al derecho de reunin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 48, 1996, p. 247. 18 En lo sucesivo seguimos lo expuesto por GAVARA DE CARA, Juan Carlos. El sistema de organizacin del ejercicio del derecho de reunin y manifestacin. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. XXII y ss. 19 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Ob. Cit. p. XXV.

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consecuencia, la propia Constitucin rechaza el sistema segn el cual se requiere una previa autorizacin administrativa para el ejercicio del derecho de reunin. Esta tendencia se ha visto reflejada en diversas Constituciones de los pases de Amrica Latina, como Brasil (artculo 5.XVI), Colombia (artculo 37), Nicaragua (artculo 54), Panam (artculo 38), Paraguay (artculo 32), Venezuela (artculo 53), entre otras. De esta manera, el anuncio anticipado a la autoridad se convierte en un auxilio privado a la funcin pblica, para que los encargados del orden interno puedan tomar las previsiones necesarias a fin de hacer compatible el ejercicio del derecho de reunin con los dems derechos fundamentales, resguardando la seguridad de los manifestantes y de los transentes, as como protegiendo los bienes pblicos y privados. En esta direccin, es til conocer el pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia T-456, del 14 de julio de 1992, cuando seal que la finalidad del aviso previo, () Tiene por objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las actividades comunitarias. En similar sentido, se ha sealado que La comunicacin previa es concebida como una tcnica de control consistente en comunicar anticipadamente la celebracin de una reunin con la informacin necesaria para que la autoridad gubernativa pueda formar un juicio sobre la incidencia que pueda tener en el orden pblico.20 Pese a ello, las normas reglamentarias vigentes en el Per contradicen la racionalidad que sustenta este sistema de comunicacin previa y acogen una modalidad que se inclina por la previa autorizacin administrativa desconociendo lo dispuesto por la Constitucin. 1.4. Incompatibilidad de las normas reglamentarias con la Constitucin. Necesidad de una ley que desarrolle el derecho de reunin La naturaleza propia de un sistema que slo exige la previa comunicacin a la autoridad competente y no una autorizacin administrativa va en contravencin con las normas que regulan las atribuciones de las autoridades polticas en el Per. stas, contenidas bsicamente en el Decreto Supremo N 4-91-IN, publicado el 15 de noviembre de 1991, indican que las prefecturas tienen entre sus funciones la de autorizar la realizacin de manifestaciones pblicas convocadas con fines polticos y sociales (inciso 5 del artculo 15). De manera similar se expresan las dems normas que en ese decreto regulan las atribuciones y funciones de las Prefecturas y los Prefectos, as como de las Subprefecturas y Subprefectos, respectivamente. Asimismo, el Manual de Procedimientos Operativos Policiales, aprobado por Resolucin Directoral N 1184-96-DGPNP/EMG de 21 de marzo de 1996, al referirse al

20 Ibd, p. 39.

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modo de intervencin policial seala que slo permitir la realizacin de estos eventos cuando sean autorizados por las autoridades polticas. Por lo tanto, estas normas, as como el Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Direccin General de Gobierno Interior, aprobado por el Decreto Supremo N 1-2000-IN, publicado el 20 de abril del 2000, que establece el procedimiento de Autorizacin de garantas para concentraciones pblicas, contradicen expresamente el inciso 12) del artculo 2 de la Constitucin que excluye cualquier tipo de autorizacin estableciendo simplemente una comunicacin a la autoridad competente. Adicionalmente, puede apreciarse que estos decretos supremos en la prctica pretenden reglamentar la Constitucin. A juicio de la Defensora del Pueblo, la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales, como el de reunin, slo puede efectuarse por normas con nivel de ley, tal como por ejemplo sucede en Espaa con la Ley Orgnica 9/1983 de 15 de julio que regula dicho derecho. Por lo dems, conforme lo indica el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las restricciones al ejercicio de los derechos all reconocidos, como el derecho de reunin, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. En suma, slo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin21 . En ese sentido, correspondera al Congreso de la Repblica dictar una ley que precise las atribuciones de las autoridades para la proteccin del derecho de reunin, que establezca ante quin se presenta la comunicacin anticipada de la reunin a realizarse y los plazos correspondientes, tal como lo ha hecho para la materia electoral la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones (artculos 357 al 360)22 . Cabe anotar que se han presentado ante el Congreso de la Repblica dos proyectos que buscaban regular el ejercicio de este derecho. As por ejemplo, el 18 de agosto de 1999 la congresista Martha Chvez present el proyecto de ley N 5078 que prohiba a los participantes en manifestaciones, mtines y en general en reuniones convocadas en plazas o vas pblicas, portar objetos que pudieran ser utilizados para ocasionar daos o lesiones. Se sealaba que aquellas personas que portaran banderas, pancartas, banderolas u otros objetos similares deberan estar plenamente identificadas ante la autoridad poltica correspondiente, resultando civilmente responsables por los daos que con dichos objetos se ocasionaran a la propiedad pblica y privada o a la integridad de las personas. Asimismo, propona modificar el Cdigo Penal para incluir estos supuestos. Un mes despus dicho proyecto fue retirado por su autora siendo archivado el 20 de septiembre de 1999. Posteriormen-

21 Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 6/86 del 9 de mayo de 1986. 22 El artculo 358 de dicha ley indica que cuando la reunin se convoque en lugares de uso pblico, deber darse aviso por escrito a la autoridad poltica con 48 horas de anticipacin, indicando lugar, recorrido, fecha, hora y objeto de la actividad, para el mantenimiento de las garantas respectivas.

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te, el 1 de agosto de ese ao, la congresista Mara del Carmen Lozada present el proyecto de ley N 67 para comprender dentro de los alcances del Decreto Legislativo N 895, sobre terrorismo especial, a quien participa en una marcha o manifestacin pblica y comete delito contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad individual, la seguridad pblica o contra el patrimonio. El 8 de agosto dicho proyecto pas a la Comisin de Justicia y el 16 del mismo mes fue archivado. 1.5. Alcances de la Resolucin Defensorial N 039-DP-2000 La referida resolucin ha sido objeto de cuestionamiento pblico por parte de diversas autoridades como el Ministro del Interior, el Prefecto de Lima y otros representantes del gobierno. Tambin ha sido objeto de crtica en el diario Expreso a travs de su columnista Vicente Silba Checa, entre otros. Se ha sostenido que ella ha sido causante de un impase de carcter operativo que impidi la convocatoria a reuniones de coordinacin entre autoridades policiales y organizadores de la Marcha de los Cuatro Suyos y la firma de un acta de compromiso entre ellos que garantice el desarrollo pacfico de la misma. Tales afirmaciones no son exactas. En efecto, la resolucin en mencin se refiri a hechos anteriores a la marcha que contaban con una trascendencia general, tales como la desautorizacin de una reunin convocada en la ciudad de Trujillo el da 9 de junio y la represin policial contra diversas manifestaciones realizadas tanto en Lima como en el interior del pas. Lo peculiar de lo ocurrido en Trujillo fueron las razones utilizadas por el Prefecto de La Libertad, quien sostuvo que la manifestacin quedaba desautorizada pues tena por objeto cuestionar la proclamacin de los congresistas y del Presidente de la Repblica por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que contravena expresamente las leyes pertinentes y el acto electoral en s. Dicha medida constituy un ejercicio indebido de las atribuciones prefecturales, pues se bas en causales de prohibicin no previstas en la Constitucin. Por lo dems, la Defensora del Pueblo nunca sostuvo que las autoridades carezcan de facultades para pronunciarse sobre la realizacin de una manifestacin pblica en el mbito de sus competencias. La referida resolucin, antes que atar de manos a las autoridades polticas, tuvo como propsito recordarle al Ministro del Interior y a los prefectos la incompatibilidad entre la norma constitucional y lo dispuesto en los reglamentos administrativos en materia de manifestaciones pblicas, que expresamente otorgan a los prefectos las facultades de autorizar reuniones pblicas. Asimismo, recordarles que el ejercicio del derecho de reunin pacfica no depende de su criterio discrecional, sino que est plenamente reconocido en la Constitucin. La Defensora del Pueblo tampoco ha cuestionado el conjunto de funciones y atribuciones23 , otorgadas a los prefectos para promover la coordinacin entre ma23 La Resolucin Defensorial N. 039 le recuerda al Director General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior que las menciones a la autorizacin de reuniones pblicas supuestamente a

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nifestantes y autoridades policiales, necesaria para garantizar el ejercicio pacfico del derecho de reunin y hacerlo compatible con otros derechos ciudadanos. Cabe recordar, que los Prefectos tienen entre sus atribuciones, de acuerdo al mencionado Decreto Supremo N 004-91-IN, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, las leyes y dems disposiciones (artculo 16, inciso 2); garantizar el ejercicio de las libertades y los derechos reconocidos por la Constitucin (inciso 4) y preservar y conservar el orden pblico en coordinacin con la Polica Nacional de conformidad con las normas vigentes (inciso 5). Asimismo, el inciso 9 del artculo 17 de la misma norma establece como funcin de los Prefectos promover y realizar campaas, gestiones y coordinaciones con las autoridades competentes orientadas a preservar el orden interno. De ah que la realizacin de reuniones de coordinacin con el fin de mantener el orden interno y garantizar el ejercicio de los derechos ciudadanos sea una atribucin general de las autoridades polticas. Sostener que ante la ausencia o inconstitucionalidad de un decreto supremo la autoridad poltica no puede garantizar el ejercicio del derecho de reunirse, significara subordinar el ejercicio y garanta de un derecho constitucional a la existencia de una norma de menor jerarqua. Es por ello que la resolucin recomend expresamente que:
los funcionarios responsables de la conservacin del orden interno y la seguridad ciudadana deben adoptar medidas preventivas de hechos de violencia, estableciendo vnculos de comunicacin con los manifestantes de uno u otro signo poltico para garantizar el carcter pacfico del ejercicio de los derechos fundamentales involucrados, sin desmedro del cumplimiento del deber de las autoridades de identificacin de los individuos que puedan incitar a la comisin de actos delictivos que perjudique el desarrollo pacfico de las manifestaciones.

La Defensora del Pueblo ha insistido, tanto en la resolucin mencionada como en diferentes comunicaciones remitidas a las autoridades respectivas, que el ejercicio del derecho de reunin no excepta a las personas de observar las normas de orden pblico, especialmente aquellas relacionadas con el respeto a la integridad personal y la propiedad pblica y privada. As lo consider la sptima recomendacin de la Resolucin, dirigida a las organizaciones responsables de realizar manifestaciones pblicas, cuando aconsej que se tomen las medidas necesarias para prevenir hechos de violencia por parte de las personas que participen en ellas, as como de quienes pretendan aprovecharlas para la comisin de actos ilcitos. Y es que el ejercicio de un derecho no puede amparar la comisin de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, el patrimonio, la seguridad pblica u otros. Tales circuns-

cargo de las Prefecturas y Subprefecturas establecidas en el Decreto Supremo N 004-91-IN no se compadecen con las normas de la Constitucin de 1993....

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tancias justifican la intervencin de las autoridades competentes, cuya actuacin debe ajustarse a los procedimientos y lmites establecidos por la ley. 1.6. Un contexto desfavorable para el pleno ejercicio del derecho de reunin Como se ha mencionado, el derecho de reunin es un derecho subjetivo de ejercicio colectivo de especial relevancia para la vigencia de un estado democrtico que se vincula, adems, con los derechos de expresin y participacin poltica. Para su plena vigencia el Estado no slo debe abstenerse de afectar directa o indirectamente su ejercicio, sino a la vez desarrollar un rol ms activo y eliminar las trabas normativas que pudieran dificultar o desnaturalizar sus alcances. A ello apunta el deber estatal de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos reconocido por el artculo 44 de la Constitucin y el deber de garanta previsto por el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, durante el desarrollo de la Marcha de los Cuatro Suyos se han presentado diversas situaciones que dificultaron la plena vigencia del derecho de reunin. Si bien no se impidi su ejercicio pues la marcha no fue prohibida o desautorizada, existieron puntuales circunstancias que en su conjunto terminaron debilitndolo. En efecto, se han presentado modalidades ms bien sutiles e indirectas de afectacin que en anteriores ocasiones pudieron ser verificadas por la Defensora del Pueblo24 . Las paralizaciones indebidas de vehculos procedentes del interior del pas, la detencin de personas calificndolas como intervenciones, las interrupciones arbitrarias del trnsito, as como la pblica descalificacin de quienes legtimamente hacan ejercicio de su derecho de reunin, dibujaron un contexto de dificultades para el ejercicio de dicho derecho. A todo ello se uni la negativa de las autoridades polticas y policiales de efectuar coordinaciones previas con los organizadores de la marcha. Este tipo de medidas de coordinacin, como lo demuestra la propia experiencia defensorial, son necesarias para la cabal proteccin del derecho de reunin y para garantizar los derechos de terceros. Incluso as lo reconoce la doctrina ms reciente:
La adopcin de medidas procedimentales dirigidas a la fase de preparacin implica la introduccin de instrumentos de cooperacin entre los titulares del derecho de reunin y las autoridades administrativas y de polica que comprende unas obligaciones de informacin mutua, de capacidad de llegar a compromisos y de realizar una planificacin del transcurso del ejercicio de

24 El Informe de Supervisin Electoral N 1, elaborado con motivo de la presentacin de la candidatura presidencial del seor Luis Castaeda Lossio durante los das 17 y 18 de diciembre de 1999, permiti concluir que un conjunto de actividades paralelas programadas por diversas instituciones del Estado en los hechos terminaron por afectar el legtimo derecho de reunin de los partidarios de dicha agrupacin poltica. Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO, Elecciones 2000: Supervisin de la Defensora del Pueblo, Lima, 2000, p. 258.

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derecho de reunin. () En este sentido es necesaria una colaboracin entre las distintas partes con la finalidad de llegar a un acuerdo de carcter material25 .

El contexto descrito se ha visto debilitado por la vigencia de normas previas a la Constitucin de 1993 que se refieren a la autorizacin administrativa contradiciendo el sistema de previa comunicacin recogido por el texto fundamental. Sin perjuicio de lo antes mencionado, es menester precisar que nada justifica los actos de violencia ocurridos el 28 de julio, las muertes, o las afectaciones a la integridad personal y de la propiedad privada y pblica. 2. Cumplimiento de deberes de funcin de la administracin estatal 2.1. El Ministro del Interior El Ministerio del Interior es el organismo pblico rector de las actividades relativas, entre otras, a gobierno interior, seguridad interna y funcin policial en el pas26. El Ministro tiene entre sus atribuciones las de dirigir, conducir y controlar la accin de las autoridades polticas; estructurar, dirigir y controlar la accin y organizacin de las fuerzas policiales; preservar, mantener y restablecer el orden interno y el orden pblico; y, velar por el cumplimiento de las leyes, la seguridad y los patrimonios pblico y privado2 . De estas competencias se desprende que el Ministro del Interior responde polticamente por la actuacin tanto de las autoridades polticas prefectos y subprefectos como de las autoridades policiales. Tomando en cuenta los hechos expuestos, la Defensora del Pueblo considera que el Ministro del Interior en funciones el 28 de julio pasado incumpli con sus deberes, particularmente en dos aspectos. En primer lugar, al no adoptar las medidas necesarias para disponer que se lleven a cabo las coordinaciones preparatorias con los organizadores, que hubieran reducido significativamente las posibilidades de enfrentamientos y violencia. En segundo lugar, porque las medidas dispuestas para preservar el orden interno y velar por la seguridad del patrimonio pblico y privado fueron insuficientes para prevenir y controlar los actos de vandalismo ocurridos el 28 de julio. a) Respecto a las actuaciones previas al 28 de julio A pesar de que la Prefectura de Lima recibi el 20 de julio una comunicacin de los organizadores con su plan de actividades para los das 26, 27 y 28 del mismo

25 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Ob. Cit, pp. 187-188. 26 Decreto Legislativo N 370, Ley Orgnica del Ministerio del Interior, de 5 de febrero de 1986. 27 Artculo 5 del Decreto Legislativo N 370.

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mes, el Prefecto se neg a promover las usuales reuniones de coordinacin entre stos y la autoridad policial, dejando de lado las invocaciones de la Defensora del Pueblo. Por esa razn, el 25 de julio el Defensor del Pueblo se dirigi al Ministro del Interior recordndole tal circunstancia, a fin de contribuir a crear un clima de confianza y de tranquilidad que abonara a la realizacin de una marcha pacfica y respetuosa del orden pblico. En dicha oportunidad el Defensor invoc al Ministro a que estableciera urgentemente a travs del Prefecto de Lima, o de quien l dispusiera la comunicacin entre los organizadores de la marcha y la Polica Nacional. El Defensor no recibi respuesta a esta comunicacin, pero si recibi el 26 de julio un oficio del Prefecto de Lima en el que expresaba no estar en condiciones de promover tal reunin por cuanto el cumplimiento de la Resolucin Defensorial 039DP-2000 se lo impeda. Ese oficio mereci una respuesta inmediata del Defensor del Pueblo, quien aclar que la mencionada resolucin en ningn caso impeda que la autoridad poltica cumpliera con su labor de garantizar el ejercicio de reunin pacfica que la obliga a establecer las coordinaciones preparatorias entre manifestantes y fuerzas del orden. Asimismo, el mismo 27 de julio funcionarios de la Defensora fueron, acompaados de los organizadores, a visitar al Prefecto, a efectos de urgirlo para que convoque a una reunin con la Polica Nacional, gracias a lo cual dicha reunin de coordinacin tuvo lugar finalmente esa misma noche. Tanto en sus conversaciones privadas con funcionarios de la Defensora del Pueblo, como en su oficio dirigido al Defensor del Pueblo el 26 de julio, el Prefecto de Lima manifest que su imposibilidad de convocar a una reunin de coordinacin se derivaba de la aplicacin de la Resolucin Defensorial N 039-DP-2000, por cuanto sta creaba un impase que de no aclararse de inmediato, dejara abierta la posibilidad no deseada que se produzcan desmanes y acciones violentas. Esta versin fue ratificada por el Ministro del Interior durante su presentacin al Congreso de la Repblica el 10 de agosto, quien reiter la tesis del impase operativo derivado de la aplicacin de la misma norma, a raz de la cual las prefecturas han visto mermadas la capacidad que tenan para coadyuvar al normal desarrollo de las manifestaciones pblicas. Con fecha 26 de julio y en comunicacin dirigida al Prefecto de Lima, dicho argumento fue desvirtuado por el Defensor del Pueblo. Cuando finalmente tales coordinaciones tuvieron lugar, los organizadores plantearon un conjunto de frmulas alternativas a las contempladas en su plan inicial a fin de evitar los enfrentamientos con la polica el 28 de julio. Sin embargo, las autoridades presentes descartaron todas las propuestas, salvo una que fue puesta en conocimiento de las autoridades superiores, las mismas que la rechazaron con el nico argumento de que la manifestacin no poda pasar al costado del Jurado Nacional de Elecciones por haber sido este objetivo de ataques recientes de otros grupos de manifestantes. Paradjicamente, el primer cordn policial previsto para ser desplegado a la altura de la Av. Nicols de Pirola se repleg el da 28 de julio hasta el Jr. Cuzco, dejando libre el paso frente al Jurado Nacional de Elecciones. Corresponde al Ministro del Interior explicar por qu todas las rutas alternativas propuestas por los organizadores para el 28 de julio fueron rechazadas durante la

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reunin del 27 en la noche, cuando ellas tenan por objeto evitar el enfrentamiento con la polica y garantizar el carcter pacfico de la manifestacin programada para ese da. El Ministro del Interior inform al Congreso de la Repblica que su despacho contaba con informacin proporcionada por la Polica Nacional que haca previsible la ocurrencia de hechos de violencia durante la Marcha de los Cuatro Suyos. El propio Presidente de la Repblica declar que exista un plan para atacar e incendiar el Congreso de la Repblica. No obstante, con fecha 26 de julio el Prefecto de Lima inform al Defensor del Pueblo que haba efectuado las coordinaciones pertinentes con la Jefatura de la VII Regin de la Polica Nacional del Per y la Fiscala de la Nacin, para los efectos de garantizar los derechos constitucionales previstos en el inciso 12) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, as como la integridad fsica de los ciudadanos y dotar de seguridad al patrimonio pblico y privado. A juicio de la Defensora del Pueblo, el Ministro del Interior debe explicar las razones por las cuales el Prefecto de Lima no cont con la informacin que dispona el despacho ministerial y por qu el mismo, a la luz de tal informacin, no opt por proponer la prohibicin de la manifestacin el 28 de julio, de acuerdo con el inciso 12) del artculo 2 de la Constitucin por motivos probados de seguridad, o en todo caso disponer se brinden mayores medidas de seguridad ante tales sospechas. b) Respecto de las medidas adoptadas para el 28 de julio y la actuacin policial ese da Segn el Ministro del Interior, su antecesor imparti a la Direccin General de la Polica Nacional del Per mediante oficio remitido el 17 de julio pasado, un conjunto de lineamientos para las operaciones policiales con ocasin de la Marcha de los Cuatro Suyos, los mismos que dieron lugar a una directiva de la Direccin General y a un Plan de Operaciones elaborado por la VII Regin Policial, posteriormente aprobado por el Director General. Este contemplaba los planes Tahuantinsuyo y Fortaleza, cuya misin principal para el 28 de julio fue posibilitar el normal desarrollo de los actos que se llevaron a cabo en la Plaza Mayor y en el Congreso de la Repblica. Estos planes contemplaban el acordonamiento del Damero de Pizarro a la altura de Nicols de Pirola, Jirn Cuzco, Palacio de Gobierno y Congreso de la Repblica. En el caso de los locales pblicos que se encontraban dentro de los anillos o cordones policiales dispuestos, el Ministro manifest que haba resultado impracticable darles adecuada seguridad puesto que hacerlo habra obligado a la polica a atomizar sus fuerzas. Esta afirmacin plantea algunas interrogantes que, a juicio de la Defensora del Pueblo, deben ser aclaradas. En primer lugar, dara a entender que pese a contar con informacin sobre los posibles peligros de la marcha, la Polica Nacional no tena suficientes efectivos policiales para cumplir simultneamente con ambos objetivos. En segundo lugar, no se explican tales afirmaciones si la mayora

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de los locales atacados e incendiados, a excepcin del Palacio de Justicia, se encontraban dentro del permetro de proteccin contemplado en los planes Tahuantinsuyo y Fortaleza. Asumiendo la hiptesis de que era necesario impedir la atomizacin de las fuerzas policiales y por tanto impracticable proteger a ciertos locales pblicos, el Ministro del Interior deber sealar las razones por las cuales una vez ocurridos estos ataques las fuerzas policiales bajo su direccin y control tardaron tanto tiempo en responder a ellos y por qu, si tenan el control indiscutible del Damero de Pizarro tanto por tierra como por aire, no les fue posible brindar la proteccin adecuada al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per para que interviniera inmediatamente e impidiera el avance destructivo del fuego. 2.2. La Prefectura de Lima Las Prefecturas son rganos de la Direccin General de Gobierno Interior encargadas de ejecutar las polticas gubernamentales en esta materia y, en coordinacin con los organismos correspondientes, coadyuvar al logro de los objetivos y fines del gobierno28. Para cumplir con esta labor, los Prefectos cuentan con atribuciones amplias, tales como cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes; garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales; y, preservar y conservar el orden pblico en coordinacin con la Polica Nacional29. Asimismo, los Prefectos deben promover y realizar campaas, gestiones y coordinaciones con las autoridades competentes orientadas a preservar el orden interno. Estas atribuciones brindan a los Prefectos un marco general de accin para el mantenimiento del orden interno y para garantizar el ejercicio de las libertades y los derechos ciudadanos. Por tanto, no resulta exacta la afirmacin del Prefecto de Lima, posteriormente ratificada por el Ministro del Interior ante el Congreso de la Repblica, en el sentido de que la Resolucin Defensorial N 039-DP-2000 gener un impase operativo que le impidi promover oportunamente coordinaciones entre los organizadores y las autoridades policiales. Dicha interpretacin podra derivarse de una percepcin equivocada de la naturaleza de la actuacin defensorial, debido a lo novedoso de la institucin y a la negativa a un dilogo que fue reiteradamente solicitado por la Defensora del Pueblo. Ello, ha provocado un evidente error de apreciacin en los citados funcionarios, en relacin a los alcances de las recomendaciones defensoriales, toda vez que la intervencin de la Defensora del Pueblo de carcter fundamentalmente persuasivo no puede bajo ninguna circunstancia constituir impedimento para la actuacin responsable de los rganos supervisados. La Defensora del Pueblo considera que las atribuciones generales de las autoridades polticas son lo suficientemente amplias como para haberle permitido al Pre-

28 Artculo 13 del Decreto Supremo N 004-91-IN. 29 Artculo 16, Idem.

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fecto de Lima, tal como se lo record la Defensora, convocar oportunamente a las mencionadas reuniones de coordinacin y no, como finalmente ocurri, cuando faltaba muy pocas horas para el inicio de las actividades del 28 de julio. Por estas razones, es de la opinin que el Prefecto de Lima incumpli con sus deberes de funcin. Por otro lado, si el Prefecto de Lima interpret el contenido de la Resolucin Defensorial citada de una manera tan restrictiva de sus funciones, caba igualmente, de acuerdo a lo establecido en su Reglamento de Organizacin y Funciones y a la Ley Orgnica del Ministerio del Interior, solicitar a la Direccin General de Gobierno Interior como entidad encargada de dirigir, coordinar y supervisar las actividades de las autoridades polticas en el territorio nacional30 los lineamientos necesarios para superar el supuesto impase presentado. 2.3. La Polica Nacional del Per La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, as como prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad, garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado y prevenir, investigar y combatir la delincuencia31. Tomando en cuenta su misin constitucional, la Polica Nacional incumpli algunos de sus deberes de funcin en las actuaciones realizadas con ocasin de la Marcha de los Cuatro Suyos, los que se resumen a continuacin. a) La funcin policial de mantener la seguridad y tranquilidad pblicas para permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales Un aspecto de especial importancia en la actuacin de la Polica Nacional est relacionado con las medidas de prevencin y los planes operativos elaborados por la VII Regin Policial bajo las directivas emitidas por la Direccin General y el Ministerio del Interior, para garantizar el derecho de reunin y la seguridad pblica en general. En efecto, la polica estaba obligada a adoptar medidas preventivas, tanto a nivel de la informacin como de las coordinaciones previas con los manifestantes. Estas ltimas tienen como propsito comprometer a los organizadores de una manifestacin pblica a respetar ciertas normas de conducta, ciertos horarios y ciertas rutas, todo lo cual contribuye a reducir los riesgos de enfrentamientos y de violencia y asegurar el ejercicio pacfico del derecho de reunin. Normalmente es la Polica Nacional la que juega el papel protagnico en la coordinacin con los manifestantes,

30 Artculo 23, Decreto Legislativo N 370, Ley Orgnica del Ministerio del Interior, 5 de febrero de 1986. 31 Artculo 166 de la Constitucin Poltica del Per.

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aunque corresponde a los prefectos poner en conocimiento de ella la realizacin de una manifestacin pblica. Como ya se ha mencionado, esto ltimo no ocurri. Sin embargo, la Polica estaba informada pblicamente de esta actividad; es ms, el Defensor del Pueblo invoc a su Director General que promoviera una coordinacin con los organizadores sin que recibiera respuesta alguna. Cuando finalmente se llev a cabo la reunin del 27 de julio, los representantes de la VII Regin Policial rechazaron todas las propuestas que formularon los organizadores para encontrar una ruta alternativa a la propuesta inicial, decisin corroborada esa misma noche por las autoridades superiores de la institucin. Tales decisiones estuvieron reidas con la funcin policial de mantener el orden, la tranquilidad y la seguridad pblica32 , pues un acuerdo sobre una ruta alternativa, con acompaamiento policial para los manifestantes, tal como fue solicitado por los organizadores, hubiera reducido significativamente las posibilidades de alteraciones del orden pblico y hubiera contribuido, preventivamente, a mantener la tranquilidad y la seguridad el da 28 de julio. En este mismo sentido, hubiera sido especialmente til que los organizadores conocieran oportunamente las medidas que adoptara la Polica Nacional ese da para brindar seguridad al acto de juramentacin presidencial, entre ellas, las disposiciones relativas a la restriccin del trnsito y acceso de peatones en el centro de Lima. En todo caso, la Polica Nacional tendra que haber fundamentado ante la Prefectura de Lima las razones de seguridad que hubieran obligado a tomar tal decisin, en cumplimiento del inciso 12) del artculo 2 de la Constitucin. Ello habra contribuido a persuadir a los organizadores a que adoptaran las medidas necesarias para evitar enfrentamientos. En definitiva, ni la VII Regin Policial ni la Direccin General de la Polica Nacional ni el Ministro del Interior brindaron al Prefecto de Lima la informacin necesaria para que ste evale la posibilidad de prohibir, por lo menos de manera parcial, el ejercicio del derecho de reunin el 28 de julio en la maana. De haberlo hecho, el Prefecto hubiera podido actuar de conformidad con el artculo 2 inciso 12) de la Constitucin. b) La funcin policial de velar por la seguridad del patrimonio pblico y privado en coordinacin con las autoridades correspondientes Si bien el despliegue dispuesto para el 28 de julio por las autoridades policiales permiti garantizar la realizacin sin contratiempos del Te Deum en la Catedral de Lima y la juramentacin del Presidente de la Repblica, no impidi la realizacin de actos vandlicos contra importantes edificios pblicos, tanto dentro como fuera de los cordones policiales establecidos. El Ministro del Interior seal que el cumplimiento del primer objetivo hizo impracticable el cumplimiento simultneo del se32 Artculo 166 de la Constitucin e inciso 1) del artculo 7 de la Ley N 27238, Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per del 22 de diciembre de 1999.

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gundo. En el caso de los edificios pblicos ubicados en la zona de proteccin, no se entiende cmo la Polica Nacional con la informacin de que dispona sobre posibles hechos de violencia no tom las medidas preventivas para cubrir locales como el Jurado Nacional de Elecciones, que ya haba sido objeto de ataques anteriores. En efecto, las autoridades policiales y polticas rechazaron en la reunin del 27 de julio la ruta alternativa propuesta por los organizadores, porque sta pasaba frente al Jurado Nacional de Elecciones. La Polica saba que en la zona haba locales pblicos que constituan puntos crticos que requeran una proteccin especial. Sin embargo, como ha dicho el Ministro esa proteccin no se brind por temor a atomizar las fuerzas policiales; se previ, ms bien, que dichos locales fueran protegidos por las dotaciones regulares que les brindan seguridad. A juzgar por los hechos, se trat de una decisin equivocada. En el caso de los locales que se encontraban fuera de la zona de proteccin, como el Palacio de Justicia, resulta difcil entender por qu la Polica tard 25 minutos en llegar al lugar de los hechos para controlar la situacin, si existen dos comisaras a la espalda de este local y la Jefatura de la VII Regin Policial se encuentra a tan solo cuatro cuadras de distancia. Tanto en este caso como en los anteriores, ni el despliegue policial contempl la adecuada proteccin de locales pblicos especialmente vulnerables, ni los planes de operaciones garantizaron una pronta respuesta policial ante los ataques que se produjeron. A pesar de que los primeros actos de violencia tuvieron lugar poco despus de las 9:00 de la maana del 28 de julio, la Polica Nacional no dispuso el refuerzo de puntos importantes del centro de la ciudad, como los Juzgados Civiles de Lima, el Palacio de Justicia, el Jurado Nacional de Elecciones y el Banco de la Nacin. Atendiendo al desarrollo de los acontecimientos, resulta an ms grave y preocupante el hecho de que entre las 12:00 y las 02:00 de la tarde del mismo da se advirtiera una escasa presencia de la Polica Nacional en la Plaza Mayor, el Palacio de Justicia, el Jurado Nacional de Elecciones, la sede central del Banco de la Nacin y en los alrededores de otros locales afectados por actos de vandalismo. Frente a los incendios producidos en los locales de los Juzgados Civiles de Lima, el Palacio de Justicia, el Jurado Nacional de Elecciones y el Banco de la Nacin y el ataque a las unidades del Cuerpo de Bomberos Voluntarios, la Polica Nacional no brind una proteccin policial efectiva y oportuna a los vehculos contraincendios y al personal del mismo, tal como le corresponda conforme al artculo 166 de la Constitucin y al inciso 13) del artculo 7 de la Ley N 27238. En efecto, a primeras horas de la tarde del 28 de julio, el Comando Nacional del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per hizo pblico, mediante una nota de prensa, su pedido de proteccin y garantas para el cumplimiento de sus funciones y el Prefecto de Lima, Fernando Garca Barrera, curs una solicitud en el mismo sentido al General PNP Alfonso Villanueva Chirinos, Jefe de la VII Regin Policial. An en el caso de que no se hubiera solicitado expresamente tal proteccin, esa obligacin corresponda a la Polica Nacional en cumplimiento de sus deberes

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funcionales y atendiendo a la necesidad de proteger a las personas y los bienes que se encontraban en peligro grave e inminente. Ambos hechos llaman la atencin, dado el control que la Polica Nacional ejerca de la ciudad tanto en la calle como desde el aire y el conocimiento de las dificultades que estaba enfrentando el Cuerpo de Bomberos Voluntarios en el desempeo de sus funciones. Es ms, el sistema de emergencias de dicha entidad est interconectado con el sistema de comunicaciones de la Polica y por tanto sta informada de las vicisitudes enfrentadas por los bomberos esa maana. c) El deber policial de usar la fuerza slo de manera excepcional y siempre y cuando sea proporcional De acuerdo a lo manifestado por el Ministro del Interior en su exposicin ante el Congreso de la Repblica, la actuacin de la Polica Nacional se limit al empleo de medios permitidos y que no estaban destinados a provocar daos a la salud e integridad de las personas, an cuando no se descarta que algunos agentes lacrimgenos lanzados hayan impactado en forma circunstancial o accidental a personas que se hallaban en la escena de los acontecimientos. Sin perjuicio de la necesidad del uso de la fuerza frente a los actos vandlicos, su empleo durante ese da fue en algunas circunstancias desproporcionado, contraviniendo as el articulo 3 del Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Cumplir la Ley, el mismo que en aplicacin del artculo 10 de la Ley N 27238 debe ser respetado por todo miembro de la institucin. El uso innecesario y desproporcionado de la fuerza se expres en el recurso intensivo e indiscriminado de gases lacrimgenos contra los manifestantes, en algunos casos disparados contra el cuerpo ocasionando diversos contusos y heridos, algunos de gravedad; en la afectacin de la salud de los residentes de la zona por efecto de dichos gases, as como a pacientes y personal mdico de centros de salud; en un uso excesivo de la fuerza para la detencin de algunos manifestantes; en el decomiso violento y la destruccin de algunas pancartas y banderolas, y, en el ataque con bombas lacrimgenas a los denominados Tambos ubicados en el centro de Lima, a pesar de que en estos lugares no se producan hechos que atentaran contra la seguridad pblica. d) La obligacin de los policas de usar sus smbolos de identificacin e insignias de autoridad y mando A pesar de las recomendaciones hechas a travs de la Resolucin Defensorial N 039-2000 para que los efectivos de la Polica Nacional se identifiquen plenamente durante su servicio, tal como lo expone el artculo 24 del Reglamento de rgimen disciplinario de la PNP contenido en el Manual de reentrenamiento policial aprobado mediante Resolucin Directoral N 480-94-DINST-ECAEPOL del 26 de setiembre de 1994, durante los sucesos acaecidos en el marco de la Marcha de los Cuatro Suyos se volvi a constatar que parte del personal policial asignado a los anillos de

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seguridad y al cuidado de entidades pblicas no contaban con sus smbolos de identificacin. De otro lado, es motivo de especial preocupacin la agresin sufrida el da 27 de julio en la ciudad de Iquitos por la comisionada del Defensor del Pueblo, Mara del Carmen Solrzano, en relacin con la cual la Defensora an espera una explicacin de la V Regin Policial y los resultados del procedimiento administrativo que la Inspectora General de la Polica Nacional ha debido iniciar. e) El deber de respetar la libertad individual El inciso 24) literal f del artculo 2 de la Constitucin seala los supuestos para la detencin de las personas33. En tal sentido, an en el contexto del control de disturbios, la detencin de ciudadanos por la Polica Nacional debe realizarse exclusivamente en virtud de un mandato judicial o en caso de flagrante delito. Las personas que sean objeto de detencin o cualquier otra forma de custodia policial, temporal o definitiva para efectos del esclarecimiento de un supuesto delito para ser puestas a disposicin de las autoridades judiciales o del Ministerio Pblico, deben ser debidamente identificadas y anotadas en los partes de intervencin y libros de registro de la Polica Nacional. En cualquier caso, las autoridades competentes deben garantizar el respeto de los derechos de la persona detenida, contemplados en el inciso 24) del artculo 2 34 y los incisos 3), 14) y 15) del artculo 139 de la Constitucin35.

33 Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas.(...) (Las autoridades policiales) deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino. 34 Artculo 2 inciso 24) de la Constitucin.- Toda persona tiene derecho: A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. G) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. 35 Artculo 139 de la Constitucin.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (...) 14) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.15) El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin.

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f) La funcin policial de garantizar y controlar la libre circulacin vehicular y peatonal en coordinacin con la autoridad competente La Ley N 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, seala que la autoridad competente en materia de control del transporte terrestre interprovincial de pasajeros es el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, quien puede solicitar el apoyo de la Polica Nacional. De acuerdo al Decreto Supremo 046-99-MTC,36 cuando el control se efecte en ruta, se procurar no alterar los horarios del servicio, ni obligar a descender a los pasajeros del vehculo. Slo los inspectores designados por la autoridad competente tienen la facultad de impedir la prestacin de servicios que incumplan las normas legales y reglamentarias correspondientes, as como de verificar y notificar las infracciones a las concesiones y los reglamentos de ruta37 . La Polica Nacional slo puede impedir la prestacin del servicio o la continuidad de los viajes que pongan en grave peligro la seguridad de los pasajeros, como en el caso de prestacin de servicios sin concesin o autorizacin; cuando los vehculos no porten tarjetas de circulacin, cuando carezca de revisin tcnica o pliza de seguro, o cuando el conductor se encuentre en estado de ebriedad, no cuente con la licencia correspondiente o haya excedido su jornada reglamentaria de conduccin38. En alguno de los casos sealados en el presente informe, la Polica Nacional excedi las atribuciones que le correspondan en materia de control del transporte terrestre, como por ejemplo, en la intervencin de dos autobuses en la ciudad de Piura por no contar con manifiesto de pasajeros, y en la de un autobs en la ciudad de Huancayo por circular fuera del horario establecido y carecer de botiqun de primeros auxilios. Ninguna de estas omisiones constituye materia de sancin legal o reglamentaria. Ha llamado la atencin, adems, el excesivo celo en el control de vehculos y pasajeros en las rutas que conducen de diversas ciudades de provincias hacia Lima, sobre todo porque no se recibieron informes similares respecto a operativos de vehculos que viajaban en sentido contrario, o en otras rutas interprovinciales. Se desconoce si la Polica Nacional realiz las coordinaciones necesarias con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, lo que deber ser informado a fin de establecer los alcances de las facultades policiales en esta materia.

36 Reglamento de Infraccin y Sanciones del Servicio Pblico de Transporte Interprovincial de Pasajeros por Carretera en Omnibs. 37 Artculo 13 de la Resolucin Ministerial N 856-92-TCC/15.15 y artculo 8 del Decreto Supremo N 046-99-MTC. 38 Artculo 15 de la Resolucin Ministerial N 856-92-TCC/15.15 y artculo 75 del Decreto Supremo N 05-95-MTC. En estos casos, la Polica Nacional, a solicitud de la Autoridad Competente, proceder al retiro de circulacin de los vehculos y a internarlos en el Depsito Oficial, remitiendo las placas de rodaje y la licencia de conducir del conductor a la Autoridad Competente, la que dispondr la aplicacin de las sanciones que establezca el Reglamento respectivo.

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2.4. Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin es la nica autoridad competente para regular y controlar todas las actividades aeronuticas civiles, incluidas las de otorgar, modificar, suspender y revocar los permisos de operacin y vuelo39 . El despegue, vuelo y aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio peruano, su mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas y el espacio areo que los cubre, con sujecin a los instrumentos internacionales vigentes40 . Corresponde a la Direccin General de Aeronutica Civil suspender las actividades aeronuticas civiles cuando considere que no se cumplen las condiciones mnimas de seguridad operacional o cuando no se cuente con los seguros obligatorios, autorizando su reiniciacin cuando hayan sido subsanadas las deficiencias41. Tambin puede por razones de seguridad de vuelo restringir, suspender o prohibir las actividades aeronuticas civiles en todo o en parte del territorio nacional.42 La suspensin de vuelos del helicptero de Canal N en la ciudad de Lima dispuesta por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, no obedeci a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, el Ministerio incumpli con sus deberes de funcin al vulnerar los derechos constitucionales de expresin e informacin, no slo del medio de comunicacin afectado, sino de sus televidentes. 3. Cumplimiento de los deberes de funcin del Ministerio Pblico La Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala en su artculo primero que dicho rgano tiene entre sus funciones velar por la prevencin del delito43. A travs del Oficio N 4632-2000-MP-CEMP de fecha 10 de agosto del 2000, la Fiscal de la Nacin inform al Defensor del Pueblo que el Jefe de la VII Regin de la PNP le haba solicitado ...disponer la designacin de 86 Fiscales de Prevencin del Delito para ser ubicados estratgicamente en los diferentes puntos crticos de la capital, en vista de las posibles acciones de protesta y/o violencia dentro de la denominada Marcha de los Cuatro Suyos . De acuerdo al Reglamento de Organizacin y Funciones de las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito44, corresponde a stas participar en las acciones destinadas a prevenir la comisin de delitos. En respuesta a dicha solicitud se designaron 109 fiscales que fueron ubicados en puntos estratgicos de la ciudad entre las 8:00 de la maana del da 26 y las 8:00 de la noche del 28 de julio. Slo ese da se desplegaron 89 fiscales en los puntos

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Ley N 27261, Ley de Aeronutica Civil, de 10 de mayo del 2000. Inciso 1) del artculo 14, idem. Artculo 10, inciso c), idem. Artculo 15, idem. Decreto Legislativo N 52, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, de 16 de marzo de 1981. Aprobado por Resolucin de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico N 539-99-MP-CEMP de 19 de julio de 1999.

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ms crticos del centro de la ciudad, entre ellos la Plaza Mayor, la Plaza San Martn, el Paseo de los Hroes Navales, el Parque Universitario, la Av. Abancay y el Jr. Cusco. Cabe resaltar que de acuerdo al artculo 10 del Reglamento de Organizacin y Funciones de las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito, el Ministerio Pblico debi haber concluido que exista un riesgo inminente de afectacin a derechos fundamentales para haber determinado la participacin de 109 fiscales es decir, 23 ms de los solicitados por la VII Regin Policial durante el desarrollo de la marcha y de 89 fiscales el da 28 de julio45. Dichos fiscales estuvieron presentes en las principales vas y plazas del centro de Lima observando el desarrollo de la manifestacin, lo que les permiti tomar conocimiento directo e inmediato de los acontecimientos. A ellos les corresponda tomar acciones inmediatas frente a la ausencia de un adecuado resguardo policial en los edificios pblicos atacados, alertar a la Polica sobre la necesidad de refuerzos e informarle sobre los problemas que enfrentaban los bomberos. A pesar del detallado pedido de informacin formulado por la Defensora del Pueblo sobre las funciones especficas, la ubicacin, las acciones desarrolladas y la informacin obtenida por los fiscales de prevencin del delito durante el 28 de julio, la Presidenta de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico se ha limitado a sealar que los informes emitidos por los fiscales fueron remitidos al Fiscal Ad Hoc encargado de investigar los sucesos de ese da. Estos informes y las declaraciones de dichos fiscales, son fundamentales para conocer las medidas que se adoptaron para prevenir los actos de vandalismo y las acciones tomadas para hacerle frente. Segn el artculo 11 del Reglamento46, dichos informes deberan estar acompaados de elementos probatorios proporcionados por los fiscales que sern de gran utilidad para la investigacin que lleva a cabo el Fiscal Ad Hoc y para las labores de fiscalizacin que de conformidad con la Constitucin le corresponden al Congreso de la Repblica. 4. Intervencin del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per De acuerdo con el artculo primero de la Ley N 2706747, esta entidad cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno y goza de autonoma tcnica,

45 El articulo 10 del Reglamento seala: Las denuncias y solicitudes de intervencin preventiva se atienden cuando el inters pblico o el bien jurdico tutelado por el derecho se halla manifiestamente amenazado. 46 El artculo 11 del Reglamento de Organizacin y Funciones de las Fiscalas Especiales de Prevencin del Delito dice a la letra que El Fiscal de Prevencin del Delito, sin perjuicio del cumplimiento de las funciones preventivas durante su participacin en acciones y operativos levantar el acta correspondiente y procurar acopiar y registrar con los medios disponibles los elementos probatorios tiles para la investigacin respectiva, derivando los actuados al Fiscal provincial competente, en caso de presuncin de delito 47 Ley del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, de 11 de marzo de 1999.

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econmica y administrativa. Constituye la autoridad competente en materia de prevencin, control y extincin de incendios. En previsin de hechos que justificaran su intervencin durante la Marcha de los Cuatro Suyos, el Cuerpo reforz en personal y equipos las tres compaas ubicadas en el centro de Lima, as como otras que se encuentran prximas a ellas, sin descuidar por cierto las necesidades de cada sector de la ciudad. Sin embargo, al iniciarse los primeros actos vandlicos y el incendio en la sede de los Juzgados Civiles, las unidades de bomberos que acudieron a este lugar fueron atacadas e impedidas de actuar durante aproximadamente hora y media. Del mismo modo, comisionados de la Defensora del Pueblo presenciaron el ataque con piedras de un grupo de manifestantes a una unidad de la Compaa Salvadora N 10 en las inmediaciones de la Plaza San Martn en las primeras horas de la maana. La nota de prensa del Cuerpo de Bomberos divulgada despus del medioda del 28 de julio dio cuenta que otras dos unidades tambin fueron atacadas por turbas, que agredieron a sus efectivos, inutilizaron los vehculos y saquearon el material que portaban. En estas condiciones solicitaron la debida proteccin policial para poder seguir cumpliendo con sus funciones. Simultneamente se dirigieron al Prefecto de Lima para solicitarle garantas. Los miembros del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per han manifestado su estupor frente a las agresiones sufridas, producto de una inexplicable e injustificada violencia en su contra nunca antes registrada ni el 5 de febrero de 1975 ni en las peores pocas del accionar terrorista. Lamentablemente, tambin frente la falta de proteccin para el cumplimiento de su reconocida funcin en beneficio de la comunidad. El motivo de la demora observada en la llegada de las unidades de bomberos a los locales afectados por incendios, principalmente la sede central del Banco de la Nacin, habra sido la inusual violencia ejercida en su contra por manifestantes no identificados y la falta de proteccin policial oportuna y adecuada para su desplazamiento hacia los lugares donde se producan los incendios. 5. Actuacin de los organizadores de la Marcha de los Cuatro Suyos La Constitucin establece que el ejercicio del derecho de reunin pacfica exige el anuncio anticipado a la autoridad, y al hacerlo, liga este derecho a un deber ciudadano. Este no se limita al mencionado anuncio anticipado, sino que involucra, adems, el compromiso de asegurar razonablemente que el ejercicio de ese derecho sea pacfico. As lo expres la Defensora del Pueblo en la Resolucin Defensorial N 039DP-2000 en la cual se recomend
a los responsables de la organizacin de manifestaciones, en especial a los organizadores de la llamada Marcha de los Cuatro Suyos () que junto con la identificacin del fin lcito que los anima, tomen las medidas necesarias para

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prevenir hechos de violencia por parte de las personas que participen en ellas, as como de quienes pretendan aprovecharlas para la comisin de actos ilcitos.

La propia experiencia ha hecho costumbre que tal deber sea asumido expresamente por los organizadores de una actividad pblica. En efecto, las actas de compromiso que normalmente suscriben los organizadores ante la autoridad poltica, establecen con precisin el lugar donde la reunin se llevar a cabo o las rutas por las que desfilarn los asistentes, as como su hora de inicio y de fin. Los organizadores tambin se comprometen a que los manifestantes no porten armas, respeten la integridad de las personas, la propiedad pblica y privada y el orden y la tranquilidad pblica en general y que al trmino de la actividad, sta se disuelva de manera ordenada. Durante las coordinaciones entre los organizadores de la Marcha de los Cuatro Suyos y la Defensora del Pueblo antes de su realizacin, estos se comprometieron con la institucin a hacer todo lo que estuviera a su alcance para garantizar su carcter pacfico. Es preciso reconocer que los organizadores anunciaron oportunamente a la Prefectura de Lima la realizacin de la marcha y le dieron a conocer su plan de actividades, que tambin hicieron pblico. La Defensora es testigo de la disposicin y voluntad de los organizadores para reunirse con el Prefecto de Lima y con las autoridades policiales para coordinar las actividades del 28 de julio. Esto slo ocurri despus de mucha insistencia de parte de la Defensora del Pueblo y de los propios organizadores, y tan solo horas antes del mismo 28. Lamentablemente, la reunin del 27 en la noche no produjo los resultados esperados. En ella, los organizadores, luego de ser informados que el operativo de seguridad previsto con ocasin de las ceremonias en la Plaza Mayor y el Congreso de la Repblica impediran el paso de los manifestantes hacia esos lugares, presentaron diversas propuestas alternativas de movilizacin, que incluan parte del permetro del Damero de Pizarro, sin ingresar a la Plaza Mayor y al Congreso o sus calles aledaas. Sin embargo, ninguna de estas propuestas fue aceptada por las autoridades polticas y policiales, que insistieron en que los manifestantes se limitaran a marchar alrededor del Paseo de la Repblica o se dirigieran al sur de la ciudad. La ms razonable de todas las propuestas hechas por los organizadores contemplaba una ruta, con acompaamiento policial, por el Jirn Lampa y las avenidas Nicols de Pirola y Grau. De haberse aceptado, se habran reducido significativamente los riesgos de violencia el da 28 de julio. El fracaso de las tardas coordinaciones realizadas el 27 de julio en la noche en la Prefectura de Lima, unido al reconocido xito de las movilizaciones de ese da y del da anterior caracterizadas por el comportamiento ejemplar de los ciudadanos y policas debi haber llevado a los organizadores, a juicio de la Defensora del Pueblo, a concluir ese da la marcha. Ello hubiera sido lo ms conveniente, en aras al ms responsable ejercicio del derecho de reunin y el respeto del orden y la tranquilidad ciudadana. La Defensora del Pueblo, lamenta no haber tenido suficien-

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te capacidad persuasiva con los organizadores de la marcha como pudo hacerlo en das anteriores para convencerlos de no ejercer ese da tan importante derecho ciudadano. Pero al abstenerse la Prefectura de Lima de prohibir o limitar la actividad programada para el 28 de julio, los organizadores tenan expedito su derecho de manifestarse pacficamente y lo hicieron en un contexto de confusin que propici desrdenes. Los organizadores, que mantuvieron estrecha comunicacin con la Defensora del Pueblo durante esos das, reconocieron que inicialmente el objetivo de la Marcha fue impedir el acto de juramentacin presidencial, pero que ese objetivo vari por el de protestar ante un tercer mandato presidencial consecutivo que se consideraba ilegtimo. En efecto, as se lo hicieron saber al Prefecto de Lima y as lo dieron a conocer a travs de los medios de comunicacin. No obstante, el objetivo de la Marcha del 28 de julio se mantuvo impreciso y confuso hasta el final, porque a pesar de estas declaraciones, y de manera simultnea a ellas, el ex candidato presidencial Alejandro Toledo continuo manifestando en Mxico, Iquitos y en el mitin del Paseo de la Repblica la noche del 27 que el objetivo de la Marcha era impedir la juramentacin presidencial. Esta falta de claridad no contribuy a garantizar el carcter pacfico de las actividades del 28 de julio. Cabe sealar que las manifestaciones realizadas en Lima y otras ciudades del interior del pas durante los das 25, 26 y 27 de julio transcurrieron sin contratiempos, enfrentamientos y actos de violencia, desarrollndose con orden y disciplina, tal como lo verificaron los observadores de la Defensora del Pueblo. En cambio, las actividades del 28 fueron desordenadas y carecieron de conduccin y disciplina. Los disciplinarios que actuaron eficazmente el 26 y 27, no se hicieron presentes el 28, o si lo hicieron, su presencia no se dej sentir. Si bien la marcha estaba programada para salir del Paseo de la Repblica a las 9:00 de la maana, los principales organizadores recin se hicieron presentes dos horas despus, dejando a las actividades del 28 sin la necesaria conduccin poltica. Aunque los organizadores expresaron por escrito que cada uno de los escalones que salieron del Paseo de la Repblica a partir de las 9:00 de la maana contaban con un coordinador, ello parece haber sido insuficiente para garantizar no slo una adecuada coordinacin, sino el orden y la disciplina necesaria. La Defensora del Pueblo no cuenta con evidencias que indiquen fehacientemente que los organizadores alentaron o participaron en los actos vandlicos que ocasionaron la prdida de vidas humanas y cuantiosos daos materiales. Por el contrario, los principales organizadores de la marcha fueron fuertemente reprimidos hasta en cuatro oportunidades por la Polica a lo largo de la marcha que iniciaron poco despus de las 11:00 horas en el Paseo de la Repblica. La misma suerte tuvieron varios congresistas de oposicin. La Defensora tampoco cuenta con evidencias fehacientes de la participacin de elementos de los servicios de inteligencia en los actos vandlicos ocurridos ese da, como fue sostenido por los organizadores el da 28 de julio en la noche. Empero, si lleg a identificar hasta cuatro miembros de las Fuerzas Armadas y policiales mez-

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clados entre los manifestantes, aunque carece de evidencias de que stos estuvieran alentando o participando en actos vandlicos. En resumen, los organizadores cumplieron con anunciar oportunamente sus actividades a la autoridad poltica, tal como lo establece el inciso 12) del artculo 2 de la Constitucin. Tambin mostraron inters por coordinar sus actividades especialmente las del 28 de julio con las autoridades polticas y policiales y con la Defensora del Pueblo. La tarda realizacin de estas coordinaciones no fue responsabilidad de los organizadores, ni tampoco su fracaso. Por el contrario, mostraron su flexibilidad para encontrar rutas alternativas a las inicialmente programadas para el 28. Por lo dems, las actividades del 26 y 27 se realizaron en un clima de orden y tranquilidad, sin hechos de violencia. El fracaso de las coordinaciones del 27 en la noche, empero, debi llevar a los organizadores a modificar sus planes iniciales para evitar enfrentamientos con la polica. Ello no se hizo. Tampoco se tomaron las previsiones del 26 y 27 para garantizar la disciplina dentro de sus filas, ni para asegurar una adecuada conduccin, pues como ya quedo dicho, los principales organizadores llegaron casi dos horas despus del inicio de las actividades del 28. No obstante, tampoco es posible concluir de lo anterior que los organizadores fueran los responsables de los hechos vandlicos.

VII. CONCLUSIONES 1. En el marco de sus atribuciones constitucionales, la Defensora del Pueblo supervisa la actuacin de las autoridades estatales en el control del orden pblico, con el objeto de garantizar el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales de reunin pacfica, libre expresin y participacin poltica, reconocidos por los incisos 4), 12) y 17) del artculo 2 de la Constitucin; los artculos 19, 21 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; as como los artculos 13, 15 y 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 2. La experiencia adquirida por la Defensora del Pueblo durante la supervisin de reuniones y manifestaciones pblicas permite afirmar que un acuerdo previo entre los organizadores y las autoridades polticas y policiales, contribuye decisivamente a garantizar su carcter pacfico y a proteger los bienes y derechos de terceros. De las 48 manifestaciones pblicas observadas por la Defensora del Pueblo en la ciudad de Lima entre marchas, mtines, vigilias, plantones, actos culturales e incluso paros durante el 11 de junio de 1998 y el 15 de julio del 2000, slo se registraron incidentes violentos en seis de ellas. En cuatro de estos casos, no hubo un acuerdo previo. 3. El ejercicio del derecho de reunin en plazas y vas pblicas requiere de un anuncio anticipado a la autoridad competente. Dicho anuncio constituye un auxilio privado a la funcin pblica a fin de que los encargados del control del orden interno puedan adoptar las previsiones necesarias para facilitar y garantizar su

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ejercicio, as como proteger los bienes y derechos de terceros. De esta manera, el sistema adoptado por el artculo 2 inciso 12 de la Constitucin no constituye una modalidad de autorizacin administrativa previa. A partir del referido anuncio la autoridad poltica puede contar con la informacin necesaria que le permita prohibir una manifestacin pblica cuando existan motivos probados de seguridad o sanidad pblica. En cambio, si slo existen sospechas, debe recurrirse a otro tipo de medidas como el reforzamiento de la seguridad o la mayor cobertura policial para evitar posibles excesos. 4. La naturaleza de un sistema que slo exige la previa comunicacin a la autoridad competente y no una autorizacin administrativa anticipada ha sido desconocida por las normas que regulan las atribuciones de las autoridades polticas. Estas, contenidas en el Decreto Supremo N 4-91-IN, publicado el 15 de noviembre de 1991, indican que las prefecturas tienen entre sus funciones la de autorizar la realizacin de manifestaciones pblicas convocadas con fines polticos y sociales (inciso 5 del artculo 15). De manera similar se expresan las dems normas que en ese decreto regulan las atribuciones y funciones de las Prefecturas y los Prefectos, as como de las Subprefecturas y Subprefectos, respectivamente. Asimismo, el Manual de Procedimientos Operativos Policiales, aprobado por Resolucin Directoral N 1184-96-DGPNP/EMG de 21 de marzo de 1996 al referirse al modo de intervencin policial seala que slo permitir la realizacin de estos eventos cuando sean autorizados por las autoridades polticas. Tales normas, as como el Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Direccin General de Gobierno Interior, aprobado por el Decreto Supremo N 1-2000-IN y publicado el 20 de abril del 2000, cuando se refiere a la Autorizacin de garantas para concentraciones pblicas contradicen expresamente el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin. Adicionalmente, estos decretos supremos en la prctica pretenden reglamentar la Constitucin. A juicio de la Defensora del Pueblo, la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales, como el de reunin, slo puede efectuarse por normas con nivel de ley, de ah la necesidad de que el Congreso de la Repblica se avoque a dicha labor. 5. La Resolucin Defensorial N 039-DP-2000 ha sido objeto de cuestionamientos pues se sostuvo que produjo un impase de carcter operativo que impidi la convocatoria a reuniones de coordinacin entre autoridades polticas, policiales y organizadores de la Marcha de los Cuatro Suyos para garantizar su desarrollo pacfico. Tales afirmaciones no son exactas. En primer lugar, dicha resolucin se refiri a hechos anteriores a la marcha que contaban con una trascendencia general, as como a la represin policial contra diversas manifestaciones realizadas tanto en Lima como en el interior del pas. En segundo lugar, la resolucin tuvo como propsito recordarle al Ministro del Interior y a los prefectos la incompatibilidad entre la norma constitucional y los reglamentos administrativos en materia de manifestaciones pblicas. En tercer lugar, la resolucin no ha cuestionado el conjunto de funciones y atribuciones otorgadas a los prefectos para promover la coordinacin entre manifestantes y autoridades policiales pues

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la realizacin de reuniones de coordinacin con el fin de mantener el orden interno y garantizar el ejercicio de los derechos ciudadanos constituye una atribucin general de las autoridades polticas. En cuarto lugar, sostener que ante la ausencia o inconstitucionalidad de un decreto supremo la autoridad poltica no puede garantizar el ejercicio del derecho de reunirse, significara subordinar el ejercicio y garanta de un derecho constitucional a la existencia de una norma de menor jerarqua, lo cual no resulta admisible. En quinto lugar, la Defensora del Pueblo carece de competencia para derogar por s misma un decreto supremo. Ms an, la resolucin recomend que los funcionarios responsables de la conservacin del orden interno y la seguridad ciudadana deben adoptar medidas preventivas de hechos de violencia, estableciendo vnculos de comunicacin con los manifestantes de uno u otro signo poltico para garantizar el carcter pacfico del ejercicio de los derechos fundamentales involucrados, sin desmedro del cumplimiento del deber de las autoridades de identificacin de los individuos que puedan incitar a la comisin de actos delictivos que perjudique el desarrollo pacfico de las manifestaciones. Entre el 25 y el 27 de julio, la Defensora del Pueblo verific una serie de intervenciones irregulares por parte de la Polica Nacional que restringieron el derecho al libre trnsito y a la libre circulacin de personas y vehculos, reconocidos por el inciso 11 del artculo 2 de la Constitucin. Estas conductas no se condicen con lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 7 de la Ley N 27238, Ley Orgnica de la Polica Nacional, segn el cual es funcin de la Polica garantizar y controlar la libre circulacin vehicular y peatonal en la va pblica y en las carreteras, as como asegurar el transporte automotor. La prohibicin dispuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones de todos los vuelos civiles por debajo de los 3,000 pies de altura entre el 25 y el 29 de julio, impidi que el canal N de televisin por cable desarrolle sus labores informativas. Las facultades otorgadas a las autoridades competentes por la Ley de Aeronutica Civil, Ley N 27261, para restringir, suspender o prohibir las actividades aeronuticas civiles en supuestos excepcionales deben ser compatibles con los derechos constitucionales de expresin e informacin y, en consecuencia, obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que no ocurri en este caso. De haberse tenido la autorizacin para efectuar tales vuelos, se hubiera contado con una valiosa informacin para esclarecer los sucesos ocurridos el da 28 de julio, garantizndose la mirada pblica de hechos que por su transcendencia lo ameritaban. Las manifestaciones que se realizaron en Lima y otras ciudades del interior durante los das 25, 26 y 27 de julio transcurrieron sin mayores contratiempos, no se produjeron enfrentamientos ni actos de violencia o uso desproporcionado de la fuerza por parte de la Polica, la cual mantuvo una actitud respetuosa del derecho de reunin y expresin de los manifestantes. La agrupacin poltica Per Posible anunci con anticipacin a las autoridades las actividades que se realizaran con ocasin de la denominada Marcha de los

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Cuatro Suyos entre el 26 y el 28 de julio. Sin embargo, tal comunicacin no precis la ruta y duracin de la movilizacin que se llevara a cabo el da 28 de julio hacia la Plaza Mayor de Lima y el Congreso de la Repblica. La autoridad poltica no prohibi la manifestacin convocada a travs de alguna resolucin o comunicacin oficial. 10.Las autoridades polticas y policiales no comunicaron adecuada y oportunamente a los organizadores de la marcha sobre las restricciones del acceso al centro de Lima y las medidas de seguridad previstas con relacin a las ceremonias oficiales a realizarse en la Plaza Mayor y el Congreso de la Repblica el da 28 de julio. Tampoco agotaron sus esfuerzos para llegar a un acuerdo con los organizadores de la Marcha de los Cuatro Suyos sobre una frmula alternativa que hiciera compatible la realizacin de la movilizacin programada con el operativo policial de seguridad en el centro de Lima. 11. Los organizadores de la Marcha de los Cuatro Suyos tuvieron plena disposicin para modificar el itinerario de la actividad programada para el da 28 de julio y realizar una movilizacin que no incluyera la Plaza Mayor de Lima, el Congreso de la Repblica, o sus calles aledaas. Sin embargo, frente a la ausencia de acuerdo con las autoridades polticas y policiales sobre una ruta alternativa, no comunicaron adecuada ni oportunamente a los asistentes sobre las restricciones para el ingreso a las zonas bajo resguardo policial ni sobre una ruta alterna o una modificacin de la actividad inicialmente programada. 12.La informacin obtenida previamente por la Polica Nacional no brind elementos suficientes para que la Prefectura de Lima, en uso de las atribuciones conferidas por el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin, prohibiera la movilizacin anunciada por motivos de seguridad pblica. De haber existido motivos fundados para tal prohibicin, sta debi ser comunicada de manera formal y oportuna a los organizadores de la Marcha de los Cuatro Suyos. En todo caso, si existan sospechas de posibles actos vandlicos, debi incrementarse la dotacin policial de seguridad para que hechos como los que ocurrieron no se pudieran realizar. 13.La movilizacin iniciada por diversos grupos de manifestantes el da 28 de julio a las 9:00 de la maana no fue dirigida ni cont con la presencia de los organizadores sino hasta dos horas despus. En tal sentido, los organizadores no agotaron sus esfuerzos para orientar adecuadamente la ruta y destino de la movilizacin y garantizar que esta actividad se realizara en forma pacfica. 14.La Polica Nacional hizo uso necesario de la fuerza frente a diversos actos de violencia de los manifestantes para intentar traspasar el cordn policial, la agresin directa contra sus efectivos y la proteccin de la propiedad pblica y privada. Sin embargo, se registraron casos en los cuales este uso de la fuerza se dirigi injustificadamente contra personas que no participaban de las manifestaciones o que lo hacan de manera pacfica. Asimismo, en muchas ocasiones funcionarios policiales actuaron sin estar debidamente identificados.

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15.Como producto de los actos de violencia de los manifestantes y la actuacin de la Polica Nacional, la Defensora del Pueblo registr el 28 de julio un total de 192 detenidos, 204 heridos y 96 casos de personas cuyo paradero era desconocido. 16.Durante el desarrollo de la movilizacin del 28 de julio, diversos grupos de personas que participaban en la manifestacin, en su mayora no identificados, portaban objetos contundentes y cometieron actos de violencia contra los miembros de la Polica Nacional, miembros del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios y periodistas, as como daos de diversa gravedad a la propiedad pblica y privada. 17.Se registr la presencia de miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales vestidos de civil y confundidos entre los manifestantes. La Defensora del Pueblo intervino para garantizar su integridad fsica frente a la agresin de la que fueron objeto por parte de las personas que participaban en la marcha. 18.A pesar de que los actos de violencia se registraron desde las primeras horas de la maana del 28 de julio, las autoridades encargadas del orden pblico no dispusieron el oportuno refuerzo del resguardo policial en los principales edificios pblicos del centro de Lima, especialmente de los Juzgados Civiles, el Palacio de Justicia, el Jurado Nacional de Elecciones y el Banco de la Nacin. Por el contrario, entre las doce del medioda y las dos de la tarde del 28 de julio, se apreci escasa o ninguna presencia policial en los locales pblicos que fueron objeto de actos vandlicos. 19.La Polica Nacional no intervino en forma oportuna y eficaz para evitar o controlar en forma inmediata los actos de vandalismo contra edificios pblicos y privados, a pesar de contar con personal, medios de transporte y de informacin suficientes e idneos para tal propsito. 20.Las unidades del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios no pudieron acudir oportunamente a los lugares donde se produjeron los incendios debido a la agresin sufrida por parte de grupos no identificados que participaban en la marcha y a la falta de proteccin policial para el cumplimiento de sus funciones. 21.En definitiva, durante el desarrollo de la Marcha de los Cuatro Suyos se presentaron diversas situaciones que dificultaron la plena vigencia del derecho de reunin. Si bien no se prohibi su ejercicio, existieron puntuales circunstancias que en su conjunto lo debilitaron de modo sutil e indirecto. Las paralizaciones indebidas de vehculos procedentes del interior del pas que venan para participar en la marcha, la detencin de personas denominadas intervenciones, las interrupciones arbitrarias del trnsito, as como la pblica descalificacin de quienes legtimamente hacan ejercicio de su derecho de reunin, dibujaron un contexto difcil para el ejercicio de dicho derecho. A todo ello se uni la negativa de las autoridades polticas y policiales de efectuar coordinaciones previas con los organizadores de la marcha, empleando argumentos carentes de validez para justificar su negativa. El contexto descrito se ha visto debilitado por la vigencia de normas previas a la Constitucin de 1993- que se refieren a la autorizacin

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administrativa, contradiciendo el sistema de previa comunicacin recogido por el texto fundamental. Asimismo, no existi una mirada pblica que se hubiera producido si se hubiera permitido que los medios de comunicacin hubieran transmitido desde el aire los sucesos los das de la marcha. Nada de ello, por cierto, justifica los actos de violencias ocurridos el 28 de julio, las muertes, o las afectaciones a la integridad personal y la propiedad privada y pblica que deben motivar una investigacin objetiva e imparcial para determinar a los responsables de dichas conductas ilcitas.

VIII. RECOMENDACIONES 1. RECOMENDAR al Congreso de la Repblica la elaboracin de una ley que desarrolle los alcances del derecho de reunin pacfica y sin armas, reconocido por el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin, que contemple los siguientes aspectos bsicos: a) Aviso anticipado a la autoridad.- Cuando se convocan reuniones en plazas y vas pblicas, los organizadores debern comunicarlo anticipadamente a la autoridad competente dentro de un plazo razonable, sin que ello signifique una autorizacin administrativa previa. b) Garanta del carcter pacfico y no armado de la reunin propuesta.La responsabilidad de los organizadores de adoptar y comunicar a la autoridad competente, de modo concreto y detallado, las medidas adoptadas que garanticen razonablemente el buen orden de las reuniones y su adecuado desarrollo para no afectar derechos y bienes de terceros. c) Caractersticas de la reunin o manifestacin propuesta.- La comunicacin dirigida a la autoridad poltica debe precisar la identidad y domicilio de los organizadores y sus representantes, el lugar, la fecha, la hora de inicio y la duracin de la reunin, su objeto, el itinerario establecido, as como las medidas de seguridad previstas por los organizadores o aquellas que se soliciten a la autoridad como el desplazamiento de las fuerzas policiales o posibles cortes del trfico. d) Obligacin de la autoridad poltica de proteger el derecho de reunin.Las reuniones y manifestaciones pblicas deben contar con la necesaria proteccin policial que garantice su libre ejercicio frente a quienes eventualmente traten de impedirlas o perturbarlas. e) Obligacin de la autoridad a convocar a una reunin.- La obligacin de la autoridad poltica de convocar a una reunin para propiciar el dilogo con las autoridades policiales y los organizadores a fin de poder llevar a cabo las coordinaciones necesarias que garanticen su desarrollo pacifico y el respeto de los derechos y bienes de terceros.

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f) La necesaria motivacin de la resolucin que dispone la prohibicin por razones probadas de seguridad o sanidad que la justifique.- En caso que la autoridad competente disponga la prohibicin de una reunin, deber notificarlo en un plazo razonable para permitir su impugnacin, as como motivar las razones probadas de seguridad o sanidad que lo justifiquen, basndose en datos objetivos, ciertos y suficientes derivados de las circunstancias de hecho que permitan razonablemente concluir que dichos supuestos se presentarn. Si existen meras sospechas que no permiten concluir que existen razones probadas que ameriten la prohibicin de una reunin, la autoridad competente deber dotar de un especial refuerzo a la seguridad o una mayor cobertura policial. g) Proceso judicial de carcter sumarsimo.- Debe regularse un proceso contencioso-administrativo especial de carcter sumarsimo que garantice una tutela judicial efectiva en caso de desacuerdo con la decisin de la autoridad competente que prohibe la reunin convocada. h) Derogacin.- La derogacin de las normas reglamentarias, contenidas en el Decreto Supremo N 4-91-IN, el Decreto Supremo N 1-2000-IN y la Resolucin Directoral N 1184-96-DGPNP/EMG, que contemplan el sistema preventivo de autorizacin administrativa para el ejercicio del derecho de reunin o manifestacin pblicas por no ajustarse a lo dispuesto por el artculo 2 inciso 12 de la Constitucin48. 2. RECOMENDAR al Fiscal Ad Hoc encargado de la investigacin de los sucesos ocurridos el 28 de julio, de acuerdo con la Resolucin N491-2000-MPCEMP publicada el 29 de julio de 2000, con relacin al esclarecimiento de los hechos: a) Hiptesis de investigacin integrales.- Considerar en las hiptesis de investigacin que se trabajen tanto la responsabilidad de las personas que cometieron los delitos objeto de la investigacin, as como de las autoridades encargadas de la seguridad en las zonas donde se verificaron los hechos. b) Garantas para proteger a los testigos.- Brindar las garantas necesarias para la proteccin de los testigos que pudieran identificar a los autores de los hechos investigados. c) Informes tcnicos especializados.- Solicitar la participacin de peritos internacionales en la investigacin de las causas de los siniestros en los edificios del Poder Judicial (Ex Ministerio de Educacin) y el Palacio de Justicia,

48 Cabe indicar que el Ministerio del Interior, mediante Resolucin Ministerial N 01802001-IN0102 publicada el 9 de febrero del 2001, seal que el procedimiento para efectos de autorizacin de garantas para concentraciones pblicas establecido en Decreto Supremo N 1-2000-IN no se adecuaba a lo establecido en el Artculo 2 inciso 12 de la Constitucin, que garantizaba el derecho de reunin. En este sentido, procedi a la modificacin del Item 5 de dicho decreto.

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el Jurado Nacional de Elecciones y el Banco de la Nacin, en aras de generar un clima de confianza para los distintos sectores de la opinin pblica. d) Informacin sobre las filmaciones realizadas por la autoridad.- Solicitar a la Polica Nacional el registro flmico de las cmaras de seguridad ubicadas en los principales puntos del centro de Lima para identificar la forma en que se produjeron los siniestros en los edificios pblicos afectados y a sus autores. 3. RECORDAR al Director General de la Polica Nacional, conforme a lo establecido en el artculo 7 de la Ley N 27238, Ley Orgnica de la Polica Nacional, que su funcin de garantizar y controlar la libre circulacin vehicular y peatonal en la va pblica y en las carreteras debe realizarse dentro del marco de lo dispuesto por las leyes y reglamentos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Asimismo, RECORDARLE que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 24 del Reglamento de rgimen disciplinario de la PNP, contenido en el Manual de reentrenamiento policial aprobado mediante Resolucin Directoral N 480-94-DINST-ECAEPOL de 26 de setiembre de 1994, el personal policial en el ejercicio de sus funciones deber usar obligatoriamente sus smbolos de identificacin y las insignias de autoridad y mando que le corresponden. 4. RECORDAR al Comandante General de la Fuerza Area del Per y al Ministro de Transportes y Comunicaciones que las facultades otorgadas a las autoridades competentes por la Ley de Aeronutica Civil, Ley N 27261, para restringir, suspender o prohibir las actividades aeronuticas civiles en supuestos excepcionales deben ser compatibles con los derechos constitucionales de expresin e informacin y, en consecuencia, obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 5. REITERAR la solicitud cursada al General Aurelio Herrera Rubianes, Jefe de la Quinta Regin de la Polica Nacional del Per mediante Oficio N 135-2000/DPRDI de fecha 3 de agosto de 2000, por el Representante del Defensor del Pueblo en Iquitos para que disponga que la Inspectora General de la Polica Nacional del Per investigue y sancione ejemplarmente a los efectivos policiales integrantes de la Divisin de Unidades Especiales (DUES) que el 27 de julio agredieron fsicamente a una Comisionada del Defensor del Pueblo en esa ciudad. 6. REMITIR el presente informe especial a la Presidenta del Congreso de la Repblica, al Presidente del Consejo de Ministros, al Ministro del Interior, al Ministro de Transportes y Comunicaciones, a la Fiscal de la Nacin y Presidenta de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico, al Comandante General de la Fuerza Area del Per, al Director General de la Polica Nacional del Per, al Prefecto de Lima, al Jefe de la VII Regin Policial, el Jefe de la V Regin Policial, al Fiscal Ad Hoc nombrado por la Resolucin N491-2000-MP-CEMP, al Comandante General del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per y al seor Carlos Bruce Montes de Oca, en su calidad de coordinador de la denominada Marcha de los Cuatro Suyos.

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Informe Defensorial N 56* La aplicacin de la causal de retiro por renovacin en las Fuerzas Armadas y en la Polica Nacional

I.

ANTECEDENTES

1. Quejas recibidas por la Defensora del Pueblo. En las ltimas semanas, diversos oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional han recurrido a la Defensora del Pueblo indicando que las decisiones por las que se dispuso su pase a retiro por la causal de renovacin de cuadros, no habran respetado el debido proceso al no estar motivadas, ni los criterios de mrito y de evaluacin de las necesidades de los respectivos institutos armados, habiendo en consecuencia perjudicado su carrera militar o policial. 1.1. En el Ejrcito Peruano Entre estas decisiones tenemos las correspondientes a los Generales de Brigada Amador Anbal Valencia Barrn, Jos Modesto Huerta Torres, Luis Ricardo Len Garca, Rigoberto Roberto Villena Peares y Vctor Guillermo Bustamante Retegui, afectados por las Resoluciones Supremas N 285, 286, 269, 284 y 398 DE/EP, emitidas los das 21, 29, 14, y 21 de agosto del 2000, as como 21 de setiembre del 2000, y notificadas formalmente los das 6 de octubre, 21 de setiembre, 18 de setiembre, 21 de setiembre y 3 de noviembre, respectivamente. Igualmente, al General de Brigada Emilio Alejandro Murgeytio Ynez, pasado a la situacin de retiro mediante Resolucin Suprema N 287 del 6 de setiembre del 2000 y notificada formalmente el 23 de noviembre del 2000. Un ao antes haba ocurrido algo similar con el General de Brigada Gonzalo Oviedo Motta, pasado a retiro por la Resolucin Suprema N 599 DE/EP/CP-JAPE del 18 de octubre de 1999. Y dos aos antes haban sido cesados los generales de brigada Roberto Chiabra Len y Juan Emilio Yepes del Castillo, este ltimo mediante Resolucin Suprema N 1170 DE/EP del 28 de diciembre de 1998. Asimismo, han presentado quejas en el mismo sentido los Coroneles del Ejrcito Peruano Jos Francisco Silva Medrano (Resolucin Ministerial N 927 DE/DP del

* Elaborado por el equipo de la Defensora del Pueblo dirigido por Samuel Abad, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales, e integrado por Pier Paolo Marzo, Daniel Soria, Roberto Pereira y Susana Klien.

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31 de agosto del 2000 y notificada el 4 de setiembre del mismo ao) y Toms Julin Delgado Arenas (Resolucin Ministerial N 1629 DE/DP, del 30 de diciembre de 1999 y notificada el 1 de enero del 2000), as como los Coroneles cesados mediante resoluciones del 28 de diciembre de 1998: Jorge Aquiles Carcovich Cortelezzi (Resolucin Ministerial N 1389-DE/EP), Jos Patriarca Aliaga Chvez (Resolucin Ministerial N 1387-DE/EP), Manuel Canales Lpez (Resolucin Ministerial N 1377DE/EP), Jorge Gonzles Bruce (Resolucin Ministerial N 1395-DE/EP), Rubn Rmulo Valle Zevallos (Resolucin Ministerial N 1380-DE/EP) y scar Wilfredo Gallardo Olivet (Resolucin Ministerial N 1397-DE/EP) . Ese mismo da fueron pasados a retiro por renovacin los Tenientes Coroneles Carlos Enrique Espinoza Snchez (Resolucin Ministerial N 1363-DE/EP), Luis Miguel Gutirrez Gambetta (Resolucin Ministerial N 1375-DE/EP), Hctor Orlando Valdez Garay (Resolucin Ministerial N 1369-DE/EP) y Moiss del Castillo Merino (Resolucin Ministerial N 1372-DE/EP/CP-JAPE). De la misma manera fueron pasados al retiro los Tenientes Coroneles Ruberli Castro Prinz (Resolucin Ministerial N 1602-DE/EP, del 30 de diciembre de 1999, notificada el 21 de enero del 2000), Luis Antonio Montoya Trelles (Resolucin Ministerial N 1365-DE/EP, del 1 de enero de 1999) y Tefilo Augusto Quiroz Cisneros (Resolucin Ministerial N 1613 DE/EP, del 28 de diciembre de 1999). Igualmente, se ha cuestionado el pase a retiro por renovacin del Mayor Hernn Ruiz Otaegui (Resolucin Ministerial N 928 DE/SG del 31 de agosto del 2000). 1.2. En la Fuerza Area del Per La Defensora del Pueblo ha recibido la queja del Comandante FAP Aldo Jess Bisalaya Garuffi, quien indica que a pesar de ser primero en su promocin fue pasado a la situacin de retiro por renovacin a fines de diciembre de 1998, supuestamente por motivos personales, ajenos a sus mritos profesionales. 1.3. En la Marina de Guerra del Per Se ha solicitado la revisin de los casos de los Contraalmirantes Carlos de Souza Ferreira Barclay, pasado al retiro por la Resolucin Suprema N 1138 DE/MGP del 28 de diciembre de 1998, y Alfredo Graham Rojas, cuyo hermano, antes de su pase a retiro, consideraba que le corresponda ascender a Vicealmirante. 1.4. En la Polica Nacional del Per El 7 de enero de 1995 se expidi la Resolucin Suprema N 37-95-IN/PNP, por la que se pas a la situacin de retiro por renovacin de cuadros al Mayor PNP Edgar Ruiz Vergaray, miembro del Grupo Especial de Inteligencia (GEIN) al que se atribuye la captura de Abimael Guzmn Reynoso. Hoy, l solicita la revisin de dicha medida. Igualmente, solicita la revisin de su caso el General PNP Mario Cabanillas Chvarry, cesado a fines de 1995.

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Tambin se ha solicitado la revisin de la Resolucin Suprema N 146-96-INPNP, por la que se pasa a retiro por renovacin al Coronel PNP Carlos Alberto Cachay Bueno. En este caso, l solicit una reconsideracin de la resolucin, de cuya respuesta recin habra tomado conocimiento formal el 7 de noviembre del 2000. Asimismo, se ha solicitado la revisin de la Resolucin Suprema N 0816-98IN/PNP del 28 de diciembre de 1998, por la que se pas a retiro por causal de renovacin a los Coroneles PNP Fabio Garro Hidalgo, Miguel Angel Alarcn Valdivia, Fred Antonio Zubiate Huance y Silvio Alfredo Velazco Mayora; as como a los Comandantes PNP Carlos Ernesto Ros Huarcaya y Jos Antonio Marcos Prez, ste con un proceso de nulidad de acto administrativo pendiente de resolucin por la Corte Suprema de Justicia. Un caso extraordinario es el del Coronel PNP Carlos Humberto Martel Garibay, a quien se le pasa a retiro por renovacin por tercera vez mediante Resolucin Suprema N 794-97-IN/PNP, del 15 de setiembre de 1997, a los cinco das de haber sido reincorporado en acatamiento de una orden judicial. 2. Trascendencia general de los casos planteados y principales actuaciones de la Defensora del Pueblo. La Defensora del Pueblo es un rgano constitucional autnomo encargado de la proteccin y promocin de los derechos constitucionales de la persona y la comunidad, de la supervisin de la administracin estatal, as como de la adecuada prestacin de los servicios pblicos, conforme lo seala el artculo 162 de la Constitucin y el artculo 1 de su Ley Orgnica, Ley N 26520. En consecuencia, los casos sealados preocupan a nuestra institucin, pues las resoluciones supremas, ministeriales y otras de menor jerarqua cuestionadas estaran afectando principios y derechos constitucionales, como el derecho al debido proceso y los principios de igualdad, de legalidad y de publicidad de las normas, siendo al parecer expresin de prcticas sistemticas ocurridas en los aos recientes al interior de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. En ese sentido, ante las primeras solicitudes de revisin de las referidas resoluciones, la Defensora del Pueblo se dirigi al entonces ministro de Defensa, General Carlos Bergamino Cruz, mediante los oficios N DP-2000-1019 y N DP-20001028, del 30 de octubre y el 6 de noviembre del 2000, solicitndole informacin sobre los motivos de la Comandancia General del Ejrcito para haber dispuesto el pase a retiro de varios Generales de Brigada, as como sobre el sentido y la fundamentacin de las recomendaciones de la Junta Calificadora para la renovacin de los cuadros de oficiales del Ejrcito Peruano. Asimismo, se le exhort a revisar los mencionados casos, en orden al respeto a las normas que garantizan el debido proceso. En esa misma direccin, se le recomend considerar la reglamentacin del artculo 52 de la Ley de Situacin Militar, Decreto Legislativo N 752, de forma que se establezcan procedimientos objetivos de determinacin de las necesidades de cada instituto, as como de los oficiales que a la vista de stos deberan ser propuestos para el cese por renovacin.

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Por otra parte, en la medida en que el tema mereca la atencin de los sectores directamente involucrados en el proceso de trnsito hacia un Estado de Derecho, nuestra institucin se dirigi a la Mesa de Dilogo y Concertacin para el Fortalecimiento de la Democracia en el Per, auspiciada por la OEA, indicndole que tome en cuenta este problema. Ello en el marco del estudio de las medidas para iniciar un proceso de reforma de las Fuerzas Armadas, para asegurar que los ascensos, retiros o cargos de trascendencia obedezcan a criterios profesionales y transparentes debidamente establecidos, propuesto a las organizaciones polticas y sociales del Per por la Misin de Alto Nivel de la OEA, para dar cumplimiento a la Resolucin 1753 de la Asamblea General. Cabe indicar que con la prctica de pasar al retiro por renovacin sin una adecuada motivacin se estara truncando la carrera militar o policial de numerosos oficiales, lo que podra ocasionar distorsiones en la adecuacin de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional a los valores que sustentan la democracia, en el mediano plazo. Asimismo, en muchos casos se estara desaprovechando las inversiones hechas por los institutos respectivos en la capacitacin de sus oficiales. 3. Respuesta de las autoridades requeridas El 16 de noviembre del 2000, el Ministerio de Defensa hizo llegar el oficio N 7392-MD-J, en el que luego de indicarse la legislacin aplicable al retiro por causal de renovacin, seala que ste tiene como razn de ser la flexibilidad de las Fuerzas Armadas, y que el Comando, de quien es potestad la renovacin de cuadros, la ejerce con los elementos de juicio derivados de la informacin proporcionada por el Comando de Personal y el Escalafn de Oficiales, as como el Cuadro de Asignacin de Personal, documentos que aunque reservados, son de conocimiento de todo el personal militar. Asimismo, el entonces Ministro de Defensa indicaba en el referido oficio que si bien los dispositivos legales reglamentarios del pase a retiro por renovacin tienen el carcter de reservados, son de conocimiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, en especial, de los directamente interesados. De esta manera, y de acuerdo con las normas sobre procedimientos y las necesidades del servicio, se habran producido los pases a retiro de los Generales Len, Villena, Valencia y Huerta. Segn el referido oficio, los fundamentos de dichas decisiones figuraran en las actas respectivas de las sesiones del Consejo de Investigacin para Oficiales Generales, constituidos en Juntas Calificadoras. Sin embargo, luego de asumir el gobierno el doctor Valentn Paniagua como Presidente Constitucional de la Repblica, el nuevo Ministro de Defensa, General (r) Walter Ledesma Rebaza anunci pblicamente que se encontraba dispuesto a evaluar los casos de oficiales pasados a retiro por la causal de renovacin. En ese sentido, el 4 de diciembre del 2000 anunci la reincorporacin de los Generales de Brigada Enrique Chiabra Len, Jos Huerta Torres y Roberto Villena Peare. Cabe resaltar que el General Chiabra habra sido pasado a retiro el 31 de diciembre de 1998, conjuntamente con el General Yepes del Castillo. Asimismo, el 7 de diciembre

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se anunci que el Consejo de Ministros aprob la reincorporacin al servicio activo en el Ejrcito de los Generales de Brigada EP Vctor Bustamante Retegui, Anibal Valencia Barrn y Luis Ricardo Len Garca. Las diversas solicitudes de actuacin defensorial presentadas por oficiales superiores y oficiales generales de la Polica Nacional del Per y las Fuerzas Armadas en situacin de retiro, formuladas a la Defensora del Pueblo a partir de octubre del presente ao, relativas a la revisin de decisiones por las que se dispone su pase a retiro por la causal de renovacin de cuadros, fueron acumuladas en el Expediente N 294-2000-DP/DC de la Defensora Especializada en Asuntos Constitucionales.

II. ANLISIS 1. Procedimiento legal para aplicar la renovacin como causal de pase al retiro. El inciso c) del artculo 55 del Decreto Legislativo N 752, Ley de Situacin Militar, indica que una de las causales del pase a retiro de un oficial es la renovacin. A su vez, el artculo 58 indica el procedimiento a seguir en estos casos:
Artculo 58.- Con el fin de procurar la renovacin constante de los Cuadros de Oficiales, podrn pasar a la Situacin de Retiro por la causal de renovacin, Oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de Mayor y Capitn de Corbeta hasta General de Divisin, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto, lo que se reglamentar especificndose una cantidad mnima y mxima para cada grado, de Armas, Comando y Servicios. Para la Renovacin de los Generales de Divisin, Vicealmirantes, Tenientes Generales, Generales de Brigada, Contralmirantes y Mayores Generales, los Comandantes Generales de cada Instituto debern necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya aprobacin es potestad del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. La Renovacin de los Oficiales Superiores ser hecha a propuesta del Comandante General del Instituto correspondiente, previa recomendacin de los Consejos de Investigacin respectivos constituidos en Junta Calificadora. Los Oficiales Generales y Almirantes y Oficiales Superiores comprendidos en los casos que anteceden, pasarn a la Situacin de Retiro, percibiendo los goces a que tengan derecho con arreglo al Decreto Ley N 19847 y sus modificatorias, as como a las compensaciones e indemnizaciones establecidas.

Es consecuencia, la ley establece el siguiente procedimiento para disponer el pase a retiro por causal de renovacin:

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a) Determinacin de las necesidades de personal por cada instituto armado y en cada grado; b) Recomendacin a los Comandantes Generales por parte de los Consejos de Investigacin respectivos constituidos en Junta Calificadora (este paso slo para oficiales superiores); c) Elaboracin de la propuesta por parte de los Comandantes Generales respectivos y consiguiente presentacin al Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas; d) Aprobacin de la resolucin por el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. De la sola lectura de este procedimiento se aprecia que la ley pretende que las decisiones se tomen de acuerdo a criterios de razonabilidad, en funcin de la preservacin de los intereses generales de ndole militar. En ese sentido, cabe resaltar que el primer requisito prescrito para disponer el pase a retiro por renovacin, es la determinacin objetiva de las necesidades de personal de los institutos armados, exigencia que no se habra cumplido en los casos revisados de pases al retiro en el ao 2000. En efecto, al momento de la expedicin de las resoluciones respectivas aun no se haban publicado los cuadros de mritos para los ascensos en cada grado, factor esencial para determinar las necesidades de personal, y por ende, para definir los pases a retiro por renovacin. Una regulacin similar, aunque menos detallada, que ya ha sido objeto de cuestionamientos por autoridades jurisdiccionales incluso por el Tribunal Constitucional, se encuentra en el inciso c) del artculo 50 y el artculo 53 del Decreto Legislativo N 745, Ley de Situacin Policial. Este ltimo indica que:
Con el fin de procurar la renovacin de los Cuadros de Personal, podrn pasar a la Situacin de Retiro por la causal de renovacin, Oficiales Policas y de Servicios de los Grados de Mayor a Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine la Polica Nacional. Para la Renovacin de los Tenientes Generales y Generales de la Polica Nacional del Per, el Director General de la Polica Nacional, deber necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya aprobacin es potestad del Jefe Supremo de la Polica Nacional del Per. Para la Renovacin de los Coroneles, Comandantes y Mayores de la Polica Nacional del Per se seguir el mismo procedimiento establecido en el pargrafo precedente. Los Oficiales Polica y de Servicios comprendidos en los casos que anteceden, pasarn a la Situacin de Retiro, percibiendo los goces a que tengan derecho con arreglo al Decreto Ley N 19847 y sus modificatorias y las compensaciones e indemnizaciones establecidas.

Cabe resaltar que la reglamentacin de estas normas no contribuye a precisarlas. Esto sucede con el Decreto Supremo N 83-92-DE/SG, que aprueba un reglamento no publicado del artculo 58 de la Ley de Situacin Militar. En el primero de los artculos del citado reglamento se contemplan tres situaciones en las que no

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pueden estar los oficiales propuestos para pasar al retiro por renovacin: no estar comprendido en procesos disciplinarios, no estar procesado ante la justicia militar y no estar comprendido en alguna otra causal de retiro. El segundo y el tercer artculo, al definir el procedimiento de seleccin de los oficiales a cesar, sustancialmente reproducen el artculo que se pretende reglamentar, mientras que el artculo 4 establece las cantidades mximas y mnimas, por rango, de oficiales a los que se podra retirar. El artculo 5 precisa la forma de las resoluciones respectivas, y el 6 repite el prrafo final del artculo 58 de la Ley de Situacin Militar. Y el Decreto Supremo N 58-96-DE/SG nicamente modifica las cantidades mximas y mnimas de oficiales que pasarn al retiro por causal de renovacin. 2. Necesidad de establecer criterios objetivos para la validez de los retiros por causal de renovacin. Las normas citadas, para ser conformes a la Constitucin, requieren que los poderes pblicos, en especial las administraciones policiales y militares as como los rganos jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objetivos y razonables. De otro modo se estara admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias, lo cual est vedado en un Estado de Derecho donde no deben quedar zonas exentas de control. En efecto, los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno mencionados en el artculo 3 de la Constitucin respaldan el derecho de todo ser humano a exigir un uso razonable de los poderes pblicos, derecho que se refuerza con la sujecin de todo el Estado al principio de distribucin, por el que su poder siempre est limitado por la Constitucin y las leyes, como lo proclama el artculo 45 del texto constitucional. En efecto, el Tribunal Constitucional, a quien le corresponde el rol de supremo intrprete de la Constitucin como se deduce del artculo 201 de la Constitucin, ya se ha pronunciado sobre la necesidad de un procedimiento que asegure que los pases a retiro por la causal de renovacin sean justificados. As, en la sentencia de 12 de noviembre de 1997, emitida en el Expediente N 258-93-AA/TC, seal, refirindose al pase a retiro por renovacin en la Polica Nacional, que:
la potestad de renovacin de cuadros () en la forma genrica como se enuncia, no ofrece en lo absoluto las garantas de un debido proceso en el que se determine quienes pueden o deben pasar a retiro por la causal de renovacin, situacin que este Colegiado entiende, es precisamente, la que en el presente caso se ha producido, sin que medie la ms elemental motivacin o racionalidad en la determinacin de la situacin del afectado en sus derechos.

Problemas similares pueden verse en las resoluciones de pase al retiro de oficiales de las Fuerzas Armadas presentadas a la Defensora del Pueblo, donde se observa que en la parte considerativa nicamente se mencionan, adems de la existencia de una propuesta del Comandante General del Ejrcito, las normas del Decreto

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Legislativo N 752, Ley de Situacin Militar, que regulan el pase a retiro por renovacin, as como sus reglamentos. Tampoco la parte resolutiva indica los motivos por los que se decidi el pase a retiro por renovacin de los oficiales reclamantes, a pesar de que el artculo 20 del Reglamento de los Consejos de Investigacin del Ejrcito, aprobado por Decreto Supremo N 09-GU-85, prescribe que En el acta de sesin del Consejo (constituido en Junta Calificadora para efectos de los pases a retiro) deber figurar expresamente () los fundamentos de hecho y de derecho por el que se adopta la medida por recomendar. Debe sealarse que los reglamentos citados no han sido publicados, por lo que su mencin no conlleva motivacin alguna. De esta manera, de la informacin presentada no se aprecia el estricto seguimiento de un procedimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Situacin Militar, as como a las exigencias propias de un Estado de Derecho. Ms escuetas an, si cabe, son las resoluciones de pase al retiro de oficiales de la Polica Nacional, donde slo se menciona la aprobacin del Ministerio del Interior como nico considerando. A juicio de la Defensora del Pueblo, las decisiones de pasar al retiro a oficiales por renovacin deben basarse en primer lugar en indicadores objetivos de las necesidades de personal, como los ofrecidos de un lado por los resultados anuales de los procesos de ascensos, y de otro, por las relaciones de oficiales que indefectiblemente han de pasar al retiro, por lmite de edad o por cumplir 35 aos como oficial, conforme los incisos a) y b) del artculo 55 del Decreto Legislativo N 752 equivalente a los incisos a) y b) del artculo 50 del Decreto Legislativo N 745-, as como por los respectivos planes anuales de asignacin de personal. En efecto, slo con dicha informacin podra determinarse el nmero de oficiales que deben ser renovados, as como identificar a los oficiales que se vern afectados con esta medida. Evidentemente, esto ltimo tambin debe hacerse teniendo en cuenta los intereses de la administracin militar, de manera que habrn de preferirse para el pase a retiro a los oficiales que no tengan mayores probabilidades de continuar en la carrera militar por razones de edad, tiempo de servicios o mritos profesionales. Estas consideraciones no se habran tomado en cuenta en muchos de los casos presentados, lo que implicara un perjuicio arbitrario, no solamente a los oficiales directamente involucrados, sino al conjunto de la institucin militar o policial, cuya garanta exige la observacin de criterios objetivos para las decisiones que la afecten. 3. La observancia del debido proceso en sede administrativa como condicin de validez de los actos administrativos Adems de lo dicho en el considerando anterior, al estar basado nuestro ordenamiento jurdico en el respeto de la dignidad de la persona, como lo expresa el artculo 1 de la Constitucin, las actuaciones del Estado deben ser conformes al principio de interdiccin de la arbitrariedad, lo que implica que las decisiones administrativas deben estar debidamente motivadas en funcin de los intereses generales de la administracin.

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Cabe indicar que existe reiterada jurisprudencia que reconoce el deber de observancia del debido proceso en el mbito administrativo. As por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N 091-98-AA/TC) con fecha 8 de julio de 1999, sostuvo:
7. Que, en consecuencia, este Tribunal estima que al no haberse respetado el derecho constitucional al debido proceso administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese por causal de excedencia fue el resultado de no haberse evaluado al demandante conforme a criterios objetivos, procede declarar fundada la demanda.

Y parte esencial del debido proceso es la motivacin de las resoluciones, en la medida en que slo de ese modo los afectados pueden saber por qu se les afecta, informacin que deben conocer y a la que tienen derecho en virtud de su dignidad personal. Asimismo, slo motivando las resoluciones podra apreciarse cmo se realiza el inters general de la administracin militar o policial. En ese sentido, la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N 02-94-JUS, indica en su artculo 39 que
Todas las resoluciones sern motivadas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho

Asimismo, para el caso de resoluciones emitidas en el marco de un procedimiento administrativo, el artculo 85 del referido cuerpo normativo indica que:
La resolucin decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso y deber ser obligatoriamente motivada, salvo que se incorpore a ella el texto de los informes o dictmenes que la sustenten.

De esa manera, sern invlidas las resoluciones que omitan toda alusin a los hechos especficos determinantes de la decisin, limitndose a la invocacin de un precepto legal. Precisamente, esto es lo que ocurre con las resoluciones que disponen el pase a retiro por renovacin de los oficiales que han recurrido a la Defensora del Pueblo. Particularmente con las del ao 2000, que, de acuerdo con la informacin presentada por los recurrentes, se habran expedido sin haberse establecido las necesidades de personal en cada grado, en el Ejrcito Peruano. Debe precisarse que la motivacin implica una argumentacin de por qu se considera que una decisin se encuentra enmarcada en determinado contexto normativo. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia publicada el 27 de octubre del 2000 en el Expediente N 1043-99-AA/TC, en materia de retiro por renovacin, ha precisado que:

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un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que llevan () a adoptar tal decisin. Motivar una decisin, en ese sentido, no es expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente expresar las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada.

As, la motivacin de las resoluciones de pase a retiro por renovacin, para que sea tal, debe exponer cmo es que se cumplen para cada caso las disposiciones pertinentes de las leyes de situacin militar y de situacin policial y sus reglamentos, no bastando su sola mencin. El Tribunal Constitucional, en otras ocasiones, ha dispuesto la reincorporacin de oficiales pasados a retiro por renovacin sin el cumplimiento de ciertos requisitos, como ocurri en un caso (Expediente N 09395-AA/TC, con sentencia publicada el 4 de noviembre de 1997) donde se acredit:
que el accionante al momento de ser pasado a retiro por renovacin, recin estaba en su segundo ao en el rango de Coronel, sin que se aprecie de los actuados, que se haya cumplido con el requisito de la calificacin del Consejo de Investigacin de su Institucin.

De este modo, la ausencia de motivacin en los presentes casos acarreara la nulidad de las resoluciones impugnadas por los recurrentes. 4. Inconstitucionalidad de los reglamentos secretos Esta deficiencia se ve agravada por el hecho de que los reglamentos citados en la parte considerativa de las resoluciones en cuestin, Decretos Supremos N 8392-DE/SG y N 58-96-DE/SG no se hayan publicado. En primer lugar, porque nuestro ordenamiento constitucional no prev excepciones al principio de publicidad de las normas establecido en el artculo 51 de la Constitucin, que claramente declara que La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En segundo lugar, porque aun si pudiera admitirse que puedan emitirse normas secretas por razones de seguridad nacional, stas deberan regular exclusivamente aspectos cuyo conocimiento pblico pueda poner en riesgo la integridad territorial o la soberana popular, pero de ninguna manera normas ordinarias sobre el pase a retiro del personal militar, ms an en ausencia de hiptesis de guerra como en la actualidad. Por lo que las mencionadas normas tambin estaran formalmente afectadas de un vicio de nulidad, que no se convalida con su puesta en conocimiento por el personal militar, como habra pretendido el anterior Ministro de Defensa. Incluso, la Corte Suprema ha indicado en su sentencia publicada el 10 de enero de 1988, que una norma que transgreda el principio constitucional de publicidad, carece de eficacia legal y normativa, y que el tema del sigilo o esoterismo legislativo constituye un caso de inconstitucionalidad de las leyes no convalidable

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por la publicacin subsecuente en la prensa privada o castrense (lo que tampoco ha ocurrido en el presente caso). Por lo dems, aun en caso de aceptar la posibilidad de regular un rgimen de secreto para ciertas materias, debe considerarse que la prctica del secreto sin una regulacin estricta podra encubrir prcticas irregulares en el ejercicio del poder pblico, especficamente, en la asignacin de personal, lo que a la postre terminara afectando negativamente la institucionalidad militar. 5. Observancia del principio de igualdad La motivacin de las resoluciones permite saber cundo estamos ante una diferenciacin razonable y por ende, admisible por el Derecho, al no infringir el principio de igualdad, como se desprende del inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin. La ausencia de motivacin no permite advertir una justificacin objetiva y razonable para disponer el pase a retiro por renovacin de los oficiales quejosos. Por el contrario, varios de estos oficiales ocupaban posiciones destacadas en los cuadros de mritos de los institutos armados y la Polica Nacional, en algunos sus instituciones haban realizado inversiones en capacitacin, muchos tenan importantes posibilidades de ascender en la carrera militar y policial, y todos, segn las versiones recogidas, podan continuar en la misma. Ante esto el principio de igualdad, al proclamar que todos los seres humanos deben ser tratados como iguales, exige que los tratamientos diferenciados estn justificados de modo objetivo y razonable, ms an cuando los responsables de realizarlos lo hacen en el ejercicio de funciones pblicas. En casos como el presente, este principio exige que las diferenciaciones para efecto del pase a retiro por renovacin, estn efectivamente justificadas en la relacin entre las condiciones profesionales de los oficiales y los intereses y necesidades del instituto armado respectivo. Por ello, llama la atencin que los casos que motivan esta intervencin, sean precisamente los de oficiales que podran servir por algunos aos ms a las instituciones quejadas, contando muchos de ellos incluso con mritos reconocidos oficialmente por dichas instituciones. Al respecto, conviene recordar, como lo hizo el Tribunal Constitucional en la sentencia de amparo del 20 de mayo del 2000, recada en el Expediente N 748-99AA/TC, que:
Si bien las leyes y reglamentos respectivos determinan, entre otros aspectos, la organizacin, funciones y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional conforme lo establece el artculo 168 de la Constitucin Poltica del Estado, no es menos cierto que dichas instituciones ni, por supuesto, sus miembros pueden quedar al margen de los derechos fundamentales reconocidos por la misma Carta Poltica.

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De este modo, la sujecin de las instituciones militares y sus miembros al principio de igualdad exige que las decisiones de pase a retiro por la causal de renovacin de cuadros se basen en diferencias jurdicamente relevantes entre los afectados y los que no lo son. Ms an en caso como el presente, pues si bien el pase a retiro por renovacin no es una sancin, s implica truncar la carrera militar de un oficial. Cabe indicar que en la sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 27 de octubre del 2000 recada en el Expediente N 1043-99-AA/TC, luego de revisar el caso de un oficial de la Polica Nacional que a pesar de contar con una brillante foja de servicios fue pasado al retiro por renovacin, se concluy que:
al truncarse su carrera como oficial de la Polica Nacional de manera abrupta, lesionando su derecho al trabajo, se ha cometido arbitrariedad en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas a la administracin de la entidad demandada.

De esta manera, se refuerza la exigencia de que decisiones como el pase a retiro de oficiales, deban cumplir criterios de razonabilidad, aun cuando stos no se hayan explicitado en normas reglamentarias. As, la simple referencia a los criterios de comando como nica justificacin de las diferenciaciones implicadas en la seleccin de oficiales que pasan a retiro por renovacin, no satisface las exigencias propias de un Estado constitucional de Derecho como el que se trata de afianzar. 6. Necesidad de una adecuada reglamentacin de la renovacin Las normas que deban reglamentar la renovacin en las Fuerzas Armadas, el Decreto Supremo N 83-DE/SG, de fecha 11 de noviembre de 1992, y su modificatoria, el Decreto Supremo N 58-DE/SG 2000, de fecha 12 de noviembre del 2000 (ambos no publicados), slo reglamentan las condiciones en las que no deben estar incursos los oficiales que se propongan para el pase a retiro por la causal en cuestin, y las cantidades mximas y mnimas de efectivos que podrn ser pasados a retiro. De ese modo, se dej pasar la oportunidad de establecer criterios objetivos y conocibles por todos para la determinacin de quines han de ser propuestos para el retiro por renovacin. Estos criterios, al estar en funcin de las necesidades de los institutos armados, debern tomar en cuenta tanto las polticas de personal de cada institucin, como los mritos personales de los oficiales a evaluar. Realizar esta tarea, mientras no se reglamente adecuadamente la renovacin del personal de los institutos armados, le corresponde a los Consejos de Investigacin constituidos en Junta Calificadora. Evidentemente, las decisiones de estos consejos deben ser motivadas y publicadas, de modo que sus criterios de calificacin puedan ser conocidos por la institucionalidad militar, en especial, los afectados.

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En todo caso, debe tenerse en cuenta que los objetivos del pase a retiro por renovacin son de un lado, facilitar, precisamente, la renovacin de personal en cada grado, permitiendo el desarrollo de las carreras militares y policiales. Y de otro, permitir la adaptacin de la estructura de personal de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional a exigencias variables, que pueden deberse a diversos factores, como los presupuestarios o estratgicos, por ejemplo. De este modo, la lgica de la renovacin implica un criterio cuantitativo, como se ve del texto del artculo 58 de la Ley de Situacin Militar, donde se indica que la reglamentacin de la renovacin especificar una cantidad mnima y mxima de oficiales que podrn ser pasados a retiro por esta causa, para cada grado. Y un criterio cualitativo, por el que se tendr que atender a la situacin profesional de los oficiales que podran ser sujetos del retiro. En este sentido, la motivacin de los pases a retiro por renovacin debera tomar en cuenta aspectos como el nmero de efectivos considerados necesarios para cada grado, as como el porcentaje de oficiales con condiciones para el ascenso. Asimismo, aspectos de la carrera de los oficiales, como el tiempo de servicios que les quedan, sus posibilidades de ascenso de acuerdo a un sistema objetivo de mritos y la adecuacin de sus especialidades a las necesidades definidas como prioritarias en el servicio. De esta manera, adems de cautelarse mejor los derechos de los oficiales, se favorecera el desarrollo de los valores profesionales que orientan la vida de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. 7. Procedimiento especial de revisin de los pases a retiro cuestionados Para la revisin de los casos donde se han cuestionado las motivaciones de las decisiones de pase al retiro, durante el anterior rgimen, los ministerios de Defensa y del Interior, y en su caso, las comisiones especiales que puedan crearse podran considerar la distincin, a modo enunciativo, de los siguientes tipos de casos: a) los que tienen un procedimiento en trmite, en cuyo marco podra darse la solucin correspondiente; b) los casos donde procedera declarar la nulidad de oficio de las resoluciones cuestionadas, conforme al artculo 109 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, modificado por la Ley 26960, vigente desde el 1 de junio de 1998, que establece un plazo de tres aos para que la Administracin Pblica realice dicha declaracin. Para los casos donde el plazo para declarar la nulidad de resoluciones consentidas venci antes de la vigencia de la Ley N 26960, podra estudiarse la adopcin de decisiones especiales, como las planteadas para los diplomticos cesados, o, de haber motivos para ello, demandar la nulidad en el Poder Judicial.

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III. CONCLUSIONES 1. Los casos de pase al retiro por renovacin atendidos por la Defensora del Pueblo muestran serias deficiencias en la motivacin de las resoluciones por las que los retiros se hacen efectivos, lo que podra acarrear su nulidad, al suponer vulneraciones al debido proceso. 2. La ausencia de motivacin podra dejar campo a la arbitrariedad de las administraciones involucradas, lo cual est vedado en un Estado constitucional de Derecho, conforme a los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno mencionados en el artculo 3 de la Constitucin. Ms an cuando se podra estar desconociendo el principio de igualdad, al establecerse diferenciaciones sin basarse en criterios objetivos. 3. La actual regulacin legal y reglamentaria del pase a retiro por renovacin en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, as como la forma en que se ha aplicado durante el gobierno anterior, no han contribuido a la realizacin de dichos principios constitucionales. Esto se ha agravado con la prctica de emitir decretos supremos secretos, como los que han pretendido reglamentar el retiro por renovacin en las Fuerzas Armadas. 4. A juicio de la Defensora del Pueblo, correspondera a los Ministros de Defensa y del Interior la revisin de los pases a retiro por la causal de renovacin de cuadros dispuestos por el anterior gobierno, de manera que se respete el derecho al debido proceso de los oficiales afectados, especficamente, el derecho a ser informados de las motivaciones de las decisiones que los afecten, como las que disponen su pase al retiro, en especial cuando se trate de la causal de renovacin. 5. En ese sentido, debera establecerse una comisin especial en cada Ministerio, como la nombrada por la Resolucin Suprema N 557-2000-RE en el Ministerio de Relaciones Exteriores para emitir recomendaciones en cuanto a la restitucin de los diplomticos cesados en abril de 1992. Las comisiones sugeridas para los sectores Defensa e Interior podran encargarse de revisar los casos de pase al retiro dispuestos por el rgimen anterior que se le presenten, de forma que las decisiones respectivas se adopten tomando en cuenta el estado de la carrera de los oficiales afectados, as como las necesidades de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Esto sin perjuicio de que se contine revisando detenidamente los procesos de ascensos en las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en los aos recientes, toda vez que en las decisiones respectivas se definen las estructuras de mando de estas instituciones para los prximos aos. 6. Asimismo, sera conveniente que los Ministerios de Defensa y del Interior dispongan la revisin de la normatividad que regula el pase a retiro por renovacin, pudiendo presentar las iniciativas legislativas correspondientes, o en todo caso, la reglamentacin de los artculos 52.c y 58 de la Ley de Situacin Militar, as como los artculos 50literal c) y 53 de la Ley de Situacin Policial, de forma

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que se establezcan procedimientos objetivos de determinacin de las necesidades de cada instituto, as como de los oficiales que a la vista de stos, deberan ser propuestos para el cese por renovacin.

IV. RECOMENDACIONES 1. SE RECOMIENDA a los Ministros de Defensa y del Interior que dispongan la revisin de los casos de oficiales pasados a retiro por renovacin de cuadros en las Fuerzas Armadas y en la Polica Nacional, por disposiciones tomadas durante el gobierno anterior. Para ello SE SUGIERE la conformacin de comisiones especiales que estudien los casos que se les presenten, de forma que puedan recomendar la reincorporacin de los oficiales cuyo retiro se haya dispuesto por causas ajenas a las necesidades del servicio, as como justificar los dems casos. 2. SE RECOMIENDA a los Ministros de Defensa y del Interior que estudien la modificacin de los Decretos Legislativos N 752 y N 745, Ley de Situacin Militar y Ley de Situacin Policial, respectivamente, a fin de evaluar la presentacin de las correspondientes iniciativas legislativas en materia de retiro por causal de renovacin. En ese sentido, SE LES RECOMIENDA disponer la reglamentacin del retiro por causal de renovacin, de manera que se establezcan criterios objetivos para disponerlos, como la situacin de las carreras de los oficiales o los requerimientos de los institutos armados. 3. SE RECOMIENDA a los Ministros de Defensa y del Interior continuar con la revisin cuidadosa de los procesos de ascensos en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per. 4. SE ENCOMIENDA a la Defensora Especializada en Asuntos Constitucionales y a la Adjunta para la Administracin Estatal, el seguimiento de las recomendaciones referidas a la adopcin de criterios objetivos para la motivacin de las resoluciones sobre pases a retiro por causal de renovacin, y a la Defensora Especializada en Asuntos Constitucionales, el seguimiento de las recomendaciones relativas a las modificaciones a la normatividad vigente sobre pase a retiro por causal de renovacin. 5. SE PONE EN CONOCIMIENTO el presente informe defensorial de: el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. el Ministro de Defensa el Ministro del Interior el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas el Director General de la Polica Nacional el Presidente del Congreso de la Repblica

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Lima 28 de noviembre del 2000

VISTOS: El Informe Defensorial N 51 El Sistema Penal Juvenil en el Per: Anlisis Jurdico Social, elaborado por el Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Adjunta para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad de la Defensora del Pueblo, en el cual se analiza la situacin de los adolescentes infractores en el marco de la Ley N 27337, que aprob el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, vigente desde el 8 de agosto del presente ao.

ANTECEDENTES: El Informe Defensorial N 39 Adolescentes Infractores Privados de Libertad: Anlisis Jurdico Social de la Realidad Peruana.- Elaborado por el Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Adjunta para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad de la Defensora del Pueblo en base a los Instrumentos de Investigacin Jurdica y Sociolgica proporcionados por el Instituto Latinoamericano de Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD). El citado informe se elabor en base al anlisis del Cdigo de los Nios y Adolescentes de 1993 y las visitas realizadas en 1997 y 1998 a los centros juveniles de internamiento de adolescentes infractores.

CONSIDERANDO: Primero. Competencia de la Defensora del Pueblo.- El artculo 162 de la Constitucin establece que la Defensora del Pueblo es la institucin encargada de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, as como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. Para el cumplimiento de sus funciones, el artculo 16 de la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, establece el deber de cooperacin de las autoridades, funcionarios y servidores de los organismos pblicos. Esta norma los obliga a propor* Publicada en El Peruano el 29 de noviembre del 2000.

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cionar la informacin solicitada por la Defensora del Pueblo y a facilitar las inspecciones de establecimientos penitenciarios y de la Polica Nacional, incluso sin previo aviso, a fin de obtener los datos o informaciones necesarias, realizar entrevistas personales o estudiar expedientes, informes, documentacin, antecedentes y todo elemento til para desarrollar su funcin. La labor defensorial respecto a los adolescentes que se encuentran cumpliendo la medida socioeducativa de internamiento en los centros juveniles consiste -entre otras acciones- en la atencin de quejas y peticiones formuladas por los internos, sus familiares o las instituciones que los representan, respecto de la vulneracin de sus derechos por parte de los funcionarios de los centros juveniles, la Polica Nacional y el Poder Judicial. Tambin involucra la realizacin de investigaciones sobre aspectos relevantes del Sistema Penal Juvenil, formulando recomendaciones, advertencias, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias a las autoridades, funcionarios y servidores de la administracin pblica de conformidad con el artculo 26 de la Ley N 26520. Asimismo, se brinda capacitacin al personal de los centros juveniles, magistrados especializados y, en temas de derechos humanos relacionados con el sistema penal juvenil. Segundo. El deber primordial del Estado de garantizar la vigencia de los derechos humanos.- La Constitucin establece en su artculo 44 que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Por tal razn, todos los servidores pblicos deben ejercer su funcin respetando y protegiendo los derechos humanos de todas las personas. Este deber de garanta constitucional comprende a todos los servidores pblicos que estn al servicio de la nacin, conforme lo dispone el articulo 3 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N 276. Dicho deber de garanta est reconocido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de la cual es parte el Estado peruano, cuyo artculo 2 establece la obligacin de los Estados Parte de adoptar las medidas legislativas u otras que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades considerados en dicho instrumento. Como seala Hctor Fandez Ledesma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el contenido de este deber de garanta, afirmando que ... esta obligacin implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental, y todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos; por consiguiente, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin, y procurar el restablecimiento -si es posible- del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por a violacin de los derechos humanos1 . Sin embargo, la obligacin de ga1 Cfr., Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988, serie C N 4, prrafo 166, y caso Godnez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, serie C N 5, prrafo 175.

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rantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos2 . Tercero. La orientacin de la legislacin nacional sobre el tratamiento del adolescente infractor.- Desde el Cdigo de los Nios y Adolescentes de 1993, la legislacin de nuestro pas asumi los principios bsicos del sistema penal juvenil y los lineamientos de la doctrina de la proteccin integral recogidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio que nuestro pas ratific el 3 de agosto de 1990 mediante Resolucin Legislativa N 25278. El Cdigo de los Nios y Adolescentes, vigente desde el 8 de agosto del presente ao, mantiene esta orientacin. Sin embargo, las normas dictadas en 1998 en el marco de la seguridad ciudadana, especficamente el Decreto Legislativo N 895, Ley contra el Terrorismo Especial3 y el Decreto Legislativo N 899, Ley Contra el Pandillaje Pernicioso, afectaron sensiblemente este modelo. Cuarto. El nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes y la Ley contra el Terrorismo Especial.- El Decreto Legislativo N 895 redujo la capacidad penal para este delito hasta los 16 aos, prescribiendo una pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 aos, la misma que se debe cumplir en un establecimiento penal de mxima seguridad bajo un rgimen especial. Esta medida sustrajo a los adolescentes del sistema penal juvenil, constituyendo una grave infraccin al sentido protector y garantista de la Convencin sobre los Derechos del Nio y al deber de proteccin al nio y adolescente reconocido en el artculo 4 de la Constitucin. Consideramos que este Decreto Legislativo ha entrado en conflicto con el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, por las razones siguientes: El Decreto Legislativo N 895 afect seriamente el sistema de responsabilidad juvenil. Su aplicacin fue reforzada con la dacin del Decreto Legislativo N 899 Ley contra el Pandillaje Pernicioso, cuya Segunda Disposicin Final y Transitoria modific el artculo 246 del Texto Unico Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes de 1993 ahora derogado. Conforme a esta modificacin, el adolescente infractor poda ser sujeto de una media socioeducativa de internacin y, excepcionalmente en el caso de terrorismo especial, de una pena privativa de libertad de 25 a 35 aos.

FANDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, p. 66. La Ley N 27235 modific el Decreto Legislativo N 895, reemplazando el termino original de Terrorismo Agravado, por el del Terrorismo Especial.

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El nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes no ha reproducido la modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 899 descrito anteriormente. En efecto, el artculo 235 del cdigo vigente establece que la medida socioeducativa de internacin no exceder de 3 aos, no habiendo establecido excepcin alguna para el caso de terrorismo especial como ocurra con el cdigo derogado, salvo para el caso del Pandillaje Pernicioso que podr extenderse hasta los 6 aos de conformidad con el artculo 195 del Cdigo. Es evidente entonces la oposicin entre el artculo 235 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y el inciso c) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 895 respecto a la posible aplicacin de una pena entre 25 a 35 aos para los adolescentes vinculados al delito de terrorismo especial. Consideramos que tal situacin debe ser resuelta aplicando el principio de norma ms favorable, establecido en el inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado que dispone que es principio de la funcin jurisdiccional la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes. Tal oposicin deber ser resuelta tambin observando el Principio de Legalidad previsto en el literal d) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado y en el artculo 189 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en mrito al cual un adolescente infractor no podr ser sancionado con una medida socioeducativa no prevista expresamente en el Cdigo. En consecuencia, slo se le podra imponer medias socioeducativas previstas en el artculo 217 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que en el caso de la internacin tiene un plazo mximo de tres aos. De otro lado, una garanta bsica de la administracin de justicia es ser juzgado por un tribunal competente tal como lo establece el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin que consagra el Principio del Juez Natural. En consecuencia, en virtud a tal disposicin constitucional y en aplicacin del artculo 133 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, slo son competentes para juzgar todas las infracciones cometidas por un adolescente, incluido el delito de terrorismo especial, los jueces de familia o jueces mixtos sin ninguna excepcin. Adems, el Cdigo de los Nios y Adolescentes establece en el artculo V del Ttulo Preliminar que sus disposiciones deben aplicarse a todos los nios y adolescentes en el territorio nacional sin ningn tipo de distincin, por lo que aplicar la pena y el procedimiento establecido en el Decreto Legislativo N 895 al adolescente infractor implicara una violacin a esta disposicin. Debemos de tener presente tambin que la Primera Disposicin Transitoria del nuevo Cdigo deroga todas las normas que se le opongan, por lo que a partir de una interpretacin sistemtica, podemos afirmar que el inciso c) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 895 se encuentra derogado en tanto se opone al Cdigo. Finalmente, es importante recordar que el Decreto Legislativo N 895 es una norma excepcional, emitida en un contexto de especial urgencia, por lo que superada tal situacin debera ser modificada o derogada. Consideramos que el retorno a la normalidad se dio inicio ya con la Ley N 27235, que suprimi la jurisdiccin militar para el juzgamiento del delito de terrorismo especial, devol-

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viendo la competencia a los tribunales comunes. Por lo tanto, el retorno de los adolescentes infractores al sistema de responsabilidad penal juvenil constituye un paso ms en el esfuerzo de normalizar la legislacin penal de emergencia as como observar las disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En consecuencia, a partir de la vigencia del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, el juzgamiento y las medidas socioeducativas a aplicarse al adolescente deben estar regidas por este Cdigo, siendo inaplicable el inciso c) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 895. Quinto. El nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes y el Servicio Comunal Especial.- La Ley N 27324, publicada el 23 de julio del presente ao, cre el Servicio Comunal Especial como una medida socioeducativa especial destinada a los adolescentes que hubieran incurrido en las infracciones de pandillaje pernicioso o en las sealadas en la Ley N 26830 Ley de Seguridad y Tranquilidad Pblica en Espectculos Deportivos. El Servicio Comunal Especial tiene una duracin entre 1 a 2 aos, perodo en el cual se busca la rehabilitacin del adolescente dentro del marco de una preparacin y disciplina militares (salvo el manejo de armamento). Asimismo, para el juzgamiento se establece un procedimiento especial con una duracin mxima de 12 das, al margen del Cdigo de los Nios y Adolescentes, situacin que pone en peligro la vigencia de las garantas del debido proceso. Consideramos que con la vigencia del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Servicio Comunal Especial previsto en la Ley N 27324 resulta inaplicable en virtud del Principio de Legalidad previsto en el literal d) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 189 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes, en razn de que el Servicio Comunal Especial no se encuentra previsto como medida socioeducativa en el artculo 217 del Cdigo. Sexto. El respeto de la legislacin nacional a las garantas del Sistema Penal Juvenil.- En trminos generales, se puede afirmar que el Sistema Penal Juvenil de nuestro pas es adecuado, en tanto est diseado sobre la base de la doctrina de la proteccin integral recogido por la Convencin sobre los Derechos del Nio. El Cdigo de los Nios y Adolescentes contiene las principales garantas sustantivas y procesales a favor del adolescente infractor, mientras que los vacos son cubiertos con la aplicacin supletoria del Cdigo Penal, del Cdigo de Procedimientos Penales o la parte pertinente del Cdigo Procesal Penal, tal como lo dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar y el artculo 192 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Se puede afirmar que el marco legal existente en nuestro pas es el siguiente: a) El sujeto activo del sistema penal juvenil.- El inciso 2 del artculo 20 del Cdigo Penal establece que toda persona menor de 18 aos es inimputable. En el caso especfico de los menores de edad, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en concordancia con la Convencin para los Derechos del Nio, ha establecido dos grupos etreos en el artculo I de su Ttulo Preliminar:

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Los Nios, que comprende desde la concepcin hasta los 12 aos, quienes son absolutamente irresponsables por la infraccin de una norma penal y estn sujetos slo a medidas de proteccin establecidas en los artculos 184 y 242 del citado Cdigo. Los Adolescentes, que comprende a las personas entre los 12 y 18 aos, quienes estn sujetos a una responsabilidad penal juvenil y pueden ser procesados y pasibles de una medida socioeducativa sealada en el Cdigo. En consecuencia, el sujeto activo del sistema penal juvenil en nuestro pas ser el menor de edad infractor de la ley penal comprendido en este grupo etreo. b) Las garantas sustantivas.- Las principales garantas sustantivas estn previstas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Adems, tal como el artculo VII del Ttulo Preliminar del citado Cdigo lo establece, se puede aplicar supletoriamente los contenidos en el Cdigo Penal. Desde nuestra perspectiva existen aspectos de la actual legislacin que afectan algunas de estas garantas, entre aquellos tenemos los siguientes: Principio de culpabilidad.- Que es afectado en los incisos b) y c) del artculo 236 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, toda vez que en los mismos se establecen elementos de peligrosidad para determinar la medida socioeducativa al disponer que la internacin debe aplicarse por la reiteracin en la perpetracin de otras infracciones graves o el incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socioeducativa impuesta anteriormente. De esta manera se permite que el juez valore caractersticas de la personalidad o vida pasada del adolescente, para determinar la internacin, hecho que viola el Principio de Legalidad que recusa toda forma de derecho penal de autor. Principio de legalidad.- El artculo 183 del Cdigo de los Nios y Adolescentes define la infraccin punible como todo hecho tipificado como delito o falta por la ley penal. Sin embargo, no seala lmites precisos que garanticen que la aplicacin de una medida socioeducativa guarde proporcin con la naturaleza de la infraccin. Tampoco delimita adecuadamente los casos en los que el magistrado puede aplicar una u otra medida socioeducativa, quedando la decisin sujeta a su albedro, lo cual afecta el Principio de Culpabilidad. El nico caso donde se intenta suplir esta deficiencia es en la medida de internacin artculo 236, aunque de manera insuficiente. El Decreto Legislativo N 895 afecta este principio al utilizar frmulas amplias e imprecisas, calificando como terrorismo especial formas de delincuencia comn. Lo mismo sucede con la figura del pandillaje pernicioso introducida por el Decreto Legislativo N 899, la cual se limita a agravar algunas infracciones ya existentes en el Cdigo Penal. Principio de Humanidad.- Afectado por el Decreto Legislativo N 895, al establecer una pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 aos para el adolescente infractor vinculado al delito de terrorismo especial. Igualmente, este principio es vulnerado en el caso del pandillaje pernicioso (Decreto Legislativo N 899) que ampli la medida de internacin hasta los 6 aos. 234

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c) Las garantas procesales.- El Cdigo de los Nios y Adolescentes contiene las principales garantas procesales, autorizando adems la aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimientos Penales o de los artculos vigentes del Cdigo Procesal Penal. Al respecto, se pueden plantear tambin algunas observaciones. Principio de jurisdiccionalidad.- Afectado al no existir en todo el pas un sistema de administracin de justicia especializada para el juzgamiento de adolescentes infractores, cuyos casos deben ser conocidos por juzgados civiles o mixtos. El Decreto Legislativo N 895 afect este principio al someter inicialmente al adolescente al Fuero Militar y luego a la jurisdiccin penal comn para adultos. Con la vigencia del nuevo Cdigo debe considerarse que la competencia para el juzgamiento de todos los adolescentes infractores ha retornado a los jueces de familia. Principio del contradictorio.- Si bien la legislacin nacional seala roles diferenciados al juez, fiscal y la defensa del adolescente, la tradicin procesal penal inquisitiva afecta la vigencia real de este principio. Principio de inviolabilidad de la defensa.- Una importante innovacin del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes ha sido la prohibicin de la reforma peyorativa de la sentencia (artculo 219), as como el establecimiento de la obligatoriedad de la presencia del adolescente en la lectura de la sentencia cuando esta implique una medida de internacin, evitando de esta manera la condena en ausencia. Principio de presuncin de inocencia.- Una deficiencia del Cdigo anterior fue la inexistencia de lmites para dictar la internacin preventiva que gener excesivas privaciones de libertad. El nuevo Cdigo (artculo 209) establece que la internacin preventiva deber ser motivada debidamente y dictarse slo cuando exista prueba suficiente y peligro procesal. Sin embargo, hubiera sido preferible que la detencin preventiva se limitara slo a los casos dolosos como lo hace el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, evitndose as la posibilidad de internacin en supuestos de infraccin culposa. Principio de publicidad del proceso.- El artculo 190 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala la necesidad de que en los procesos contra adolescentes infractores, se limite el acceso de terceras personas, estableciendo el Principio de Confidencialidad y Reserva del Proceso de los datos del adolescente, debiendo respetarse su derecho a la imagen e identidad. Asimismo, en el caso del Registro del Adolescente Infractor se dispone que la inscripcin debe realizarse de manera confidencial (artculo 159). No obstante, es necesario hacer notar que no exista una norma similar contenida en el artculo 74 del Cdigo anterior que estableciera una sancin para los funcionarios que violaban tal secreto. d) La ejecucin de las medidas socioeducativa no privativas de libertad.- El Cdigo establece cuatro medidas socioeducativas no privativas de libertad:

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La amonestacin, que viene aplicndose con regularidad; La prestacin de servicios a la comunidad, que tiene aplicacin restringida por cuanto es ejecutada generalmente en coordinacin con los gobiernos locales o instituciones privadas en virtud de convenios celebrados; La libertad asistida, que se encuentra a cargo de la Gerencia de Operaciones de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial mediante el Servicio de Orientacin al Adolescente (SOA) que funciona slo en Lima, situacin que dificulta su aplicacin en el interior del pas; y, La libertad restringida, creada por el nuevo Cdigo que est por ser implementada. e) La ejecucin de la medida socioeducativa privativa de libertad.- El cumplimiento de la medida socioeducativa de internacin se encuentra a cargo de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles. Al igual que en el caso de los adultos, no existen jueces de ejecucin de la medida de internacin, quedando bajo el control de la autoridad administrativa. De otro lado, aunque en el artculo 9 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se reconoce el derecho del adolescente a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afecten y por los medios que elija, no existen mecanismos normativos claros que permitan el ejercicio de tal derecho. Adems, si bien el inciso l) del artculo 240 del Cdigo de los Nios y Adolescentes dispone el derecho a impugnar las medidas disciplinarias, no se ha establecido mecanismos para hacerlo valer. Esta deficiencia es superada en la prctica por la intervencin de las autoridades encargadas de la custodia del adolescente o por la participacin de instituciones pblicas o privadas que realizan trabajos de promocin y defensa de los derechos de los nios y adolescentes. Tampoco existe un procedimiento que contenga las garantas del debido proceso para la imposicin de sanciones disciplinarias en el interior de los centros juveniles. Stimo. Situacin de los adolescentes infractores privados de libertad.a) Composicin de la poblacin adolescente privada de libertad por infraccin de la ley penal.- En 1997 existan 467 adolescentes privados de libertad. El 93.8% eran de sexo masculino y 6.2% de sexo femenino. En agosto del presente ao4 , se haba incrementado a 879 adolescentes, lo cual representa un incremento del 82.22%. Durante el presente ao, los adolescentes vinculados a las infracciones patrimoniales constituyen el 46.4%; los involucrados en infracciones contra la vida, el cuerpo y la salud el 14.1%; contra la libertad sexual 19.4% y el trfico ilcito de drogas 3.7%. En el caso de terrorismo se observa una tendencia decreciente

El porcentaje del ao 2000 se ha obtenido de la totalidad de adolescentes infractores internos y los que se encuentran en el sistema abierto.

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pues en 1999 representaban el 2.4% y para el 2000 el 0.7%. Es importante sealar el incremento de los casos de pandillaje pernicioso, que de mayo de 1998 a febrero de 1999 representaban el 6.4%, mientras que en julio del 2000 el 9.6%. b) Situacin procesal.- En 1997, el 52% de los adolescentes privados de libertad tenan la condicin de procesados y el 48% de sentenciados. A julio del 2000, el porcentaje de procesados se haba reducido slo en 1%, pues alcanzaba la cifra de 51%. c) Los centros juveniles.- En nuestro pas existen 9 Centros Juveniles de Rgimen Cerrado administrados por la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial. De todos ellos, slo uno que tiene su sede en Lima est destinado a las adolescentes infractoras. Por otro lado, el Centro de Diagnstico y Rehabilitacin en Lima mostr un incremento alarmante de su poblacin, pues mientras que en 1997 albergaba a 193 adolescentes, en agosto del 2000 haba alcanzado la cifra de 470 internos. Si bien las condiciones de detencin en estos centros han sido mejoradas en los ltimos aos, incrementndose los talleres y el nivel de alimentacin, resulta imprescindible una mayor inversin para mejorar y ampliar la infraestructura, el nmero de profesionales que prestan servicio en tales centros y las condiciones en las cuales aqullos desarrollan su labor. d) Caractersticas de los adolescentes privados de libertad.- De acuerdo a la informacin recabada en 1998, el 85% de los adolescentes privados de libertad, vivan en circunstancias especialmente difciles y provenan de sectores de la poblacin en extrema pobreza. Sus principales caractersticas son: Tenan una edad que oscilaba entre los 15 a 17 aos de edad (83%). La mayora provena del mbito urbano (62.7%), especialmente de las principales zonas costeas y el 37.3% de las zonas rurales. Provenan de un grupo familiar desintegrado (62%), en su mayora con ausencia de la figura paterna y de mecanismos de control familiar. Antes de su detencin realizaban actividades laborales (71.2%), la mayora de ellas informales, obteniendo escasos ingresos econmicos. Tenan una baja o nula instruccin, con retraso del nivel escolar respecto al que le correspondera por su edad. Sus padres mantenan una inestabilidad e informalidad laboral, observndose un alto porcentaje de madres que participaban en actividades laborales para ayudar en la manutencin del hogar. Tenan un ingreso econmico familiar exiguo de 20 a 45 dlares americanos mensuales, aproximadamente. Residan en viviendas inadecuadas con carencia de servicios bsicos. Obviamente, las caractersticas antes reseadas, no permiten afirmar que los adolescentes varones, entre 15 a 17 aos, de familias desintegradas, de bajos ingresos econmicos, con escasa educacin escolar y que se desempeaban en actividades labores informales tengan mayor proclividad a infringir una norma penal. Se trata simplemente de la constatacin de las caractersticas de quienes se encontra-

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ban privados de libertad; es decir, de quienes fueron criminalizados por el sistema penal juvenil que, como en el caso de los adultos, es tambin altamente selectivo. Octavo. Criterios utilizados por los jueces en el juzgamiento del adolescente infractor.- A partir de una encuesta realizada a jueces con competencia penal juvenil, se pudo establecer los criterios ms utilizados para ordenar la privacin de libertad del adolescente e identificar las medidas no privativas de libertad utilizadas con mayor frecuencia, dentro de stas tenemos las siguientes: Consideran frecuentemente la situacin econmica del adolescente. Usualmente utilizan como criterio el nivel de control de los padres o responsables de los adolescentes, aplicando algunos criterios provenientes de la doctrina de situacin irregular. Consideran la reiterancia o la proclividad en la comisin de una nueva infraccin para imponer la media de internacin. En las infracciones contra el patrimonio consideran el tipo de violencia y amenaza empleada y otras circunstancias concomitantes al hecho para determinar su peligrosidad. Asimismo, la reincidencia o proclividad a cometer transgresiones similares, ya que entienden que la reiterancia grafica las condiciones personales del adolescente, cuyo perfil se tiene en cuenta para lograr los objetivos de la medida socioeducativa. En las infracciones contra la vida el cuerpo y la salud se consideran los elementos que configuran la realizacin de la infraccin y otros que permiten determinar su grado de peligrosidad, como el resultado y la intencionalidad del agente. La reincidencia influye en la aplicacin de la medida, as como el entorno familiar del adolescente. En las infracciones de trfico ilcito de drogas se considera la cantidad del estupefaciente incautado y la determinacin de si el adolescente es consumidor. De ser consumidor se aplica una medida para su rehabilitacin y tratamiento. En caso contrario, se ordena su internacin en un centro juvenil. Tambin se considera el grado de participacin del adolescente. En las infracciones de terrorismo se evala la gravedad del acto cometido y si se trata de un militante activo de la organizacin subversiva. Se considera tambin el informe del Equipo Multidisciplinario y si existe conciencia de la ilicitud del acto realizado por el adolescente. En cuanto a las medidas no privativas de libertad ms utilizadas por los jueces se percibi que: En las infracciones contra el patrimonio, la libertad asistida se aplica cuando no existen circunstancias agravantes y cuando segn el criterio del magistrado el entorno familiar del adolescente es propicio para su reinsercin y reeducacin. Para imponer la amonestacin consideran el grado de afectacin al bien jurdico, as como la voluntad de reparar el perjuicio y su entorno familiar.

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En las infracciones contra la vida el cuerpo y la salud, la libertad asistida es la medida no privativa de la libertad de mayor aplicacin. En el caso de la prestacin de servicios a la comunidad, los jueces coordinan con los gobiernos locales o entidades pblicas, especialmente en las zonas del pas donde no se cuenta con un centro de internamiento para adolescentes. En las infracciones de trfico ilcito de drogas, la libertad asistida es la medida no privativa de la libertad de mayor aplicacin cuando no existen circunstancias agravantes y en tanto el entorno familiar del adolescente sea propicio para su recuperacin o tratamiento. La amonestacin es utilizada en pocas ocasiones. En las infracciones de terrorismo los jueces sealan como nica medida aplicable la internacin.

SE RESUELVE: Artculo primero.- APROBAR el Informe Defensorial N 51 El Sistema Penal Juvenil en el Per: Anlisis Jurdico Social y DISPONER su publicacin y distribucin. Artculo segundo.- EXHORTAR a todos los funcionarios pblicos destinatarios de la presente Resolucin Defensorial, conforme al artculo 44 de la Constitucin Poltica del Estado, que cumplan con su deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y pongan en prctica las recomendaciones que en el presente documento se formulan. Artculo tercero.- RECOMENDAR a las Comisiones de Justicia; Derechos Humanos y Pacificacin; Mujer, Desarrollo Humano y Deporte; y Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica para que, de conformidad con los artculos 34 y 35 inciso a) del Reglamento del Congreso de la Repblica y de acuerdo a las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Defensorial N 51: a) Modifiquen las conductas delictivas tipificadas en el Decreto Legislativo N 895 para que se adecuen al Principio de Legalidad y de Humanidad de la Pena. Asimismo, deroguen expresamente el inciso c) del artculo 2 de dicha norma, que sanciona con pena privativa de libertad de 25 a 35 aos al adolescente mayor de 16 y menor de 18 aos en tanto colisiona con el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes y la Convencin sobre los Derechos del Nio. b) Deroguen expresamente la Ley N 27324 que crea el Servicio Comunal Especial por cuanto no ha sido previsto como medida socioeducativa en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. c) Revisen el Cdigo de los Nios y Adolescentes con el objeto de: Modificar los artculos 193, 194, 195 y 196, para que el internamiento no sea la nica medida socioeducativa a aplicarse en los casos de la infraccin de pandillaje pernicioso. Asimismo, que la internacin tenga un trmino mximo de tres aos.

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Establecer en el artculo 209 que la detencin preventiva del adolescente se aplique slo para los casos de infracciones dolosas y se establezca un lmite temporal tal como ocurre en la legislacin para adultos. Modificar los incisos b) y c) del artculo 236 a fin de eliminar como criterio para imponer la medida de internacin, la reiteracin en la perpetracin de otras infracciones graves o el incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socioeducativa impuesta anteriormente. Asimismo, para establecer que la medida de internacin slo se aplique en los casos de infracciones graves o que afecten bienes jurdicos trascendentes. Introducir en los artculos 231 al 234 del Cdigo, criterios que garanticen que la medida socioeducativa impuesta tenga proporcin con la infraccin cometida. Otorgar al juez de familia la facultad de controlar la ejecucin de las medidas socioeducativas, especialmente la de internacin. d) Modifiquen el artculo 18 del Cdigo de Procedimientos Penales para que en concordancia con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes y en el caso de existir duda sobre la minora de edad del procesado, ste sea considerado adolescente en tanto no se demuestre lo contrario, debiendo ser sometido a un proceso conforme a las disposiciones del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Artculo cuarto.- EXHORTAR al Ministro de Justicia para que, de conformidad con el artculo 8 del Decreto Ley N 25993, Ley Orgnica del Sector Justicia, revise los lineamientos de la poltica criminal relacionados con los adolescentes infractores de la ley penal a fin de que se adecuen a lo establecido por la Doctrina de la Proteccin Integral, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales especializados. Artculo quinto.- RECOMENDAR a la Ministra de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano, de conformidad con el artculo 6 del Decreto Legislativo N 866, Ley de Organizacin y Funciones de dicho ministerio, promover polticas de prevencin de infracciones a la ley penal cometidas por la poblacin adolescente. Artculo sexto.- INSTAR al Ministro de Economa y Finanzas, como responsable de la formulacin y de la direccin de la poltica del sector, de conformidad con el artculo 8 del Decreto Legislativo N 183, Ley Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas, realice los estudios y adopte las medidas necesarias que permitan, gradualmente y en funcin de la disponibilidad de recursos fiscales, el incremento del presupuesto destinado a los centros juveniles. Artculo stimo.- RECOMENDAR al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que promueva: a) La aplicacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes con relacin a las infracciones vinculadas al delito de terrorismo especial previsto en el Decreto Legislativo N 895.

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b) La inaplicacin de la medida socioeducativa del Servicio Comunal Especial creado por Ley N 27324 en tanto se opone al Cdigo de los Nios y Adolescentes. c) El uso restringido de la detencin preventiva por parte de los jueces de familia, limitando su aplicacin a los casos en los cuales se observen los requisitos sealados en el artculo 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. d) Mecanismos de control judicial en la ejecucin de las medidas socioeducativas aplicadas a los adolescentes, especialmente la de internacin. e) La designacin de jueces de familia especializados en materia penal en todos los distritos judiciales del pas. Artculo octavo.- RECOMENDAR a la Fiscal de la Nacin, de conformidad con el artculo 64 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que promueva: a) La designacin de fiscales de familia especializados en materia penal en todos los distritos judiciales del pas. b) El uso restringido de la detencin preventiva limitando su aplicacin a los casos en los cuales se observen los requisitos sealados en el artculo 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Artculo noveno.- RECOMENDAR al Gerente de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial como responsables de la rehabilitacin de los adolescentes infractores, de conformidad con el artculo 21 de la Resolucin Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial N 388-96-SE-TP-CME-PJ, para que: a) Realicen las gestiones necesarias para la creacin de nuevos Centros para el Servicio de Orientacin al Adolescente que faciliten la aplicacin de la medida socioeducativa de libertad asistida y libertad restringida. b) Elaboren un reglamento de sanciones disciplinarias aplicables al adolescente que contengan los principios del debido proceso como el derecho a la defensa y la doble instancia, as como establezca con claridad las conductas sancionables y el tiempo de duracin. c) Efecten las gestiones necesarias ante el Ministerio de Economa y Finanzas con el objeto de incrementar el presupuesto asignado a los centros juveniles, permitiendo de esta manera mejorar los servicios bsicos y la infraestructura de los mismos. d) La suscripcin de convenios con gobiernos locales, as como con otras instituciones pblicas o privadas, para la ejecucin de la medida socioeducativa de prestacin de servicios a la comunidad. Artculo dcimo.- RECOMENDAR al Director General de la Polica Nacional del Per, conforme al artculo 12 de la Ley N 27238, Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per, para que:

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a) Dicte las medidas conducentes a prohibir el internamiento de adolescentes infractores en las delegaciones policiales. b) Disponga que la detencin e investigacin de los hechos vinculados al delito de terrorismo especial realizados por adolescentes se rijan de acuerdo a los plazos y procedimientos sealados en el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes. Artculo dcimo primero.- EXHORTAR al Presidente del Instituto Nacional Penitenciario, de conformidad con el artculo 138 del Decreto Legislativo N 654, Cdigo de Ejecucin Penal, y el inciso a) del artculo 9 de la Resolucin Ministerial N 199-98-JUS, Reglamento de Organizacin y Funciones del INPE, disponer que los adolescentes privados de libertad por delito de terrorismo especial permanezcan en establecimientos penales de mnima seguridad, sujetos al rgimen comn, y en lo posible, no tengan contacto con los adultos, en observancia al Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente previsto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Artculo dcimo segundo.- SUGERIR al Director General de la Academia de la Magistratura que incluya en los cursos de formacin y de actualizacin la difusin de los postulados de la Doctrina de la Proteccin Integral, especialmente los referidos al sistema penal juvenil. Artculo dcimo tercero.- ENCARGAR al Adjunto para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad y al Director del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios el seguimiento de lo sealado en la presente resolucin y el Informe Defensorial N 51. Artculo dcimo cuarto.- REMITIR la presente Resolucin y el Informe Defensorial N 51 El Sistema de Justicia Penal Juvenil en el Per: Anlisis Jurdico Social, para los fines correspondientes, al Presidente de la Repblica; a la Presidenta del Congreso de la Repblica; al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; al Ministro de Economa y Finanzas, al Ministro de Justicia, a la Ministra de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano; a los Presidentes de la Comisiones de Derechos Humanos y Pacificacin, de Justicia y de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica; a la Fiscal de la Nacin; al Gerente de Operaciones de Centros Juveniles; al Director General de la Polica Nacional del Per; al Director de la Direccin Nacional de Apoyo a la Justicia de la Polica Nacional del Per; al Presidente del Instituto Nacional Penitenciario (INPE); al Director General de la Academia de la Magistratura; y a los Directores de los Centros Juveniles del pas. Artculo dcimo quinto.- INCLUIR la presente Resolucin Defensorial en el Informe Anual al Congreso de la Repblica, conforme lo establecido en el artculo 27 de la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. Regstrese, comunquese y publquese. Jorge Santistevan de Noriega DEFENSOR DEL PUEBLO

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Lima, 8 de febrero del 2001

VISTOS: Primero. El Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.- En el mes de febrero de 1995, la Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos OEA, public el Informe Anual correspondiente al ao 1994, presentado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ante la Asamblea General de la OEA. En el Captulo V del referido informe, la Comisin Interamericana analiz la compatibilidad de leyes que penalizan la expresin ofensiva dirigida a los funcionarios pblicos, las denominadas leyes de desacato, con el derecho de libertad de expresin y pensamiento consagrado en la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De este modo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se aboc a determinar si la restriccin a la libertad de expresin que significa la penalizacin del desacato, con el fin de proteger a los funcionarios pblicos y a un determinado gobierno de las crticas, resulta compatible con el artculo IV de la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, desarrollado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, la Comisin concluy que las leyes de desacato resultan incompatibles con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que no constituyen una restriccin legtima de la libertad de expresin, en la medida que al proteger el honor de los funcionarios pblicos que actan con carcter oficial, les otorga injustificadamente una proteccin de la que no disponen los ciudadanos y ciudadanas que no ejercen funcin pblica. Asimismo, la Comisin concluy que las leyes de desacato no resultan necesarias para asegurar el orden pblico en una sociedad democrtica, toda vez que el fin que se persigue con ellas, proteger el honor de los funcionarios pblicos y de la administracin estatal, puede ser alcanzado por otros medios menos restrictivos de la libertad de expresin. Ello sobre todo si se tiene en cuenta la funcin dominante del gobierno en la sociedad y su fcil acceso a una serie de medios de difusin que le permiten responder las expresiones u opiniones injustificadas, as como la exis-

* Publicada en El Peruano el 9 de febrero del 2000.

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tencia de mecanismos individuales de proteccin del honor. En ese sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos recomend a los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos derogar o reformar las leyes de desacato, armonizando de este modo sus legislaciones con los tratados en materia de derechos humanos. Segundo. El Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al ao 1998.- En el Captulo IV del Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al ao 1998, se incluy el Informe Especial del Relator para la Libertad de Expresin de la OEA, el cual seal que las leyes de desacato ms que cumplir una funcin de proteccin de la libertad de expresin o de los funcionarios pblicos, son normas que limitan la libertad de expresin y debilitan el sistema democrtico. En ese sentido, luego de observar que en algunos Estados del continente, entre ellos el Per, an se encuentran vigentes estas normas, recomend a los estados miembros de la OEA que compatibilicen su legislacin interna con relacin a la tipificacin del delito de desacato. Tercero. El Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de Expresin de la OEA, correspondiente al ao 1999.- En este informe, el Relator Especial para la Libertad de Expresin record que en su anterior informe anual se pronunci acerca de la incompatibilidad de las leyes de desacato con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En ese sentido, recomend a los Estados miembros derogar las leyes que consagran la figura de desacato, ya que restringen el debate pblico, elemento esencial del funcionamiento democrtico y adems son contrarias a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Cuarto. El Segundo Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la Situacin de los Derechos Humanos en el Per.- En este informe, de fecha 2 de junio del ao 2000, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos encarg al Relator Especial para la Libertad de Expresin la elaboracin del Captulo V sobre la situacin de la libertad de expresin en el Per. La Comisin aprob el texto preparado por el Relator y lo incluy como parte de su informe. En l, luego de advertir la vigencia en el Per del artculo 374 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de desacato, record que la Comisin ya se haba pronunciado sobre la incompatibilidad de esta figura con los estndares establecidos en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, se seala que como consecuencia de esta situacin, el Relator Especial solicit personalmente al Presidente del Consejo de Ministros de Per, seor Alberto Bustamante Belande, emprendiera las gestiones necesarias para armonizar legislacin domstica con el artculo 13 de la Convencin Americana. Quinto. El Informe Defensorial N 48, denominado La Situacin de la Libertad de Expresin en el Per.- En el referido informe, la Defensora del Pueblo evalu la situacin de la libertad de expresin en el pas, sobre la base de los casos, solicitudes de intervencin y temas relevantes que le fueron presentados directa o indirectamente desde el inicio de sus funciones en el mes de setiembre de 1996,

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hasta el mes de setiembre del ao 2000. En el referido informe se analiz tambin los problemas que generan algunas normas legales sobre la vigencia de la libertad de expresin. En ese sentido, con relacin a la vigencia del artculo 374 del Cdigo Penal que tipifica el delito de desacato, la Defensora del Pueblo concluy que esta norma no se condice con el concepto de administracin pblica y su relacin con la ciudadana que contempla la Constitucin. Asimismo, seal que esta norma no resulta compatible con la libertad de expresin de acuerdo a la Constitucin y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ya que se utiliza la sancin penal para restringir innecesariamente su mbito de ejercicio, otorgando una sobreproteccin a los funcionarios pblicos, quienes por el contrario deben encontrarse permanentemente expuestos al cuestionamiento pblico de su gestin. Asimismo, con relacin al delito de apologa previsto en el artculo 7 del Decreto Ley N 25475, la Defensora del Pueblo consider que dicha norma constituye tambin una fuente de peligro constante para la libertad de expresin, toda vez que su significativa imprecisin que vulnera el principio de taxatividad o legalidad estricta posibilita la interpretacin amplia de su texto introduciendo excesivos niveles de discrecionalidad en su aplicacin. En ese sentido, la Defensora del Pueblo recomend al Congreso de la Repblica la derogacin del artculo 374 del Cdigo Penal, as como del artculo 7 del Decreto Ley N 25475.

CONSIDERANDO: Primero. Competencia de la Defensora del Pueblo en la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad.- De acuerdo a los artculos 161 y 162 de la Constitucin y al artculo 1 de su Ley Orgnica, Ley N 26520, la Defensora del Pueblo es un rgano constitucional autnomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad. En este contexto, la plena vigencia de la libertad de expresin reconocida en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin, constituye un tema de permanente inters institucional, ms an cuando la misma es ejercida frente a la actuacin de la administracin pblica, toda vez que all adquiere una relevancia que trasciende el mbito individual y la vincula con los valores y principios que informan a toda sociedad pluralista, que es el sustento de la democracia. Asimismo, de acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la libertad de expresin debe ser interpretada de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per, entre los cuales se encuentra la Convencin Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 13 reconoce ampliamente la libertad de expresin.

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Ello determina que para conocer el contenido, alcance y lmites de la libertad de expresin, se debe tener en cuenta la interpretacin que de la libertad de expresin realicen los rganos legitimados para interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, concretamente, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo al artculo 33 del referido tratado. De otro lado, de acuerdo al artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Estado peruano tiene la obligacin de adaptar a ella su legislacin interna, adoptando las medidas constitucionales y legislativas que fueran necesarias para garantizar la vigencia de la libertad de expresin prevista en el artculo 13 de la Convencin y en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin. Segundo. La vinculacin del legislador penal a los parmetros constitucionales y a los derechos fundamentales.- De acuerdo a los artculos 43, 44 y 45 de la Constitucin, constituye un principio esencial del ejercicio del poder, su limitacin por la Constitucin y las leyes, sobre todo cuando se trata del ejercicio de la potestad sancionadora o ius punendi, ya que a travs de ella se afecta sustancialmente el derecho fundamental a la libertad personal y eventualmente otros derechos fundamentales como la libertad de expresin. De este modo, el legislador penal en el ejercicio de la potestad punitiva estatal se encuentra obligado a respetar tanto las exigencias constitucionales de tipo formal, como los parmetros materiales o de contenido entre los que destacan los derechos fundamentales. Y es que la Constitucin contiene una serie de principios y derechos que el legislador penal se encuentra obligado a respetar a riesgo de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad que afectara la validez de las normas jurdico penales que dicte. Uno de los principios esenciales de todo derecho penal democrtico es el principio de legalidad penal, que se encuentra expresamente establecido en el literal d), inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, as como en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Entre las expresiones ms importantes del principio de legalidad penal encontramos la exigencia de taxatividad o estricta legalidad de las normas jurdico penales. En efecto, de acuerdo al principio de legalidad, no basta con que un tipo penal se encuentre previsto en una ley de manera previa a la verificacin de la conducta que se pretende sancionar, sino que adems exige que la determinacin de la conducta tpica se haga de la manera ms rigurosa posible, delimitando claramente el mbito de lo punible. Otro principio esencial a todo derecho penal democrtico es el de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. De acuerdo a este principio, el derecho penal es un instrumento formalizado de control social, destinado nicamente a la proteccin de bines jurdicos esenciales para la convivencia armnica del ciudadano en la sociedad. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos se deriva de la clusula de Estado democrtico establecida en el artculo 43 de la Constitucin, as como de los deberes primordiales del Estado previsto en el artculo 44 del propio texto constitucional. De este modo, todo bien jurdico protegido por el derecho penal debe tener un necesario respaldo constitucional, en la medida que con la pena se

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afecta la libertad personal y eventualmente otros derechos fundamentales, bienes de evidente rango constitucional. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos se encuentra reconocido en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, bajo la frmula del principio de lesividad. De otro lado, el legislador penal, adems de estos principios directamente vinculados a la potestad punitiva del Estado, debe tener presente que la tipificacin de determinadas conductas puede entrar en colisin con otros principios y derechos fundamentales como la libertad de expresin. Es por ello que el legislador penal al momento de tipificar una conducta debe realizar un anlisis sistemtico de la Constitucin, advirtiendo los riesgos que puede implicar para la vigencia de los derechos fundamentales, la criminalizacin de determinadas conductas. Tercero. La vigencia de la libertad de expresin frente al artculo 374 del Cdigo Penal y al artculo 7 del Decreto Ley N 25475.- El artculo 374 del Cdigo Penal sanciona el delito de desacato sealando que El que amenaza, injuria o de cualquier otra manera ofende la dignidad o el decoro de un funcionario pblico a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. Si el ofendido es Presidente de uno de los Poderes del Estado, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Por su parte, el artculo 7 del Decreto Ley N 25475, establece que ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos, el que pblicamente a travs de cualquier medio hiciere la apologa del terrorismo o de la persona que le hubiere cometido. El ciudadano peruano que comete este delito fuera del territorio de la Repblica, adems de la pena privativa de libertad, ser sancionado con la prdida de la nacionalidad peruana. A pesar de que el legislador penal se encuentra vinculado a los parmetros constitucionales antes sealados, en el caso del delito de desacato y el delito de apologa del terrorismo, no se respetan los principios de legalidad en su expresin de taxatividad, as como el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, afectando con ello, adems, la vigencia de la libertad de expresin. As, en primer lugar ambas normas jurdico penales contienen elementos normativos que introducen excesivos mrgenes de discrecionalidad en su interpretacin y por ende en su aplicacin que hacen difuso el mbito de lo punible. As, en el caso del delito de desacato, resulta evidente que trminos como de cualquier otra manera u ofender el decoro de un funcionario pblico, constituyen expresiones a las que se les puede atribuir distintos significados, haciendo impreciso con ello el lmite de lo prohibido. Por su parte, en el caso del delito de apologa del terrorismo se sanciona a aqul que a travs de cualquier medio hiciere la apologa del terrorismo, sin sealarse qu se debe entender por el trmino apologa, extendiendo considerablemente las posibilidades de interpretacin de este concepto no slo por parte del Poder Judicial y el Ministerio Pblico, sino adems de la Polica Nacional, dada las caractersticas actuales del proceso penal vigente y fundamentalmente de su aplicacin.

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Por lo dems, la vigencia del delito de apologa del terrorismo como figura autnoma no resulta necesaria toda vez que el artculo 316 del Cdigo Penal, ya contempla el delito de apologa de delitos en general, estableciendo una agravante cuando la apologa recae sobre delitos contra la seguridad y tranquilidad pblicas, contra el Estado y la defensa nacional, o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional. Sin embargo, la Defensora del Pueblo no puede dejar de advertir que incluso esta norma jurdico penal necesita ser revisada en el marco de las funciones asignadas a la Comisin Especial encargada de revisar el texto del Cdigo Penal, creada a travs de la Ley N 27421. Ello sobre todo para asimilar la figura de la apologa hacia una frmula de instigacin o determinacin pblicas y directas para cometer determinados delitos graves y no respecto de todo delito, lo cual dotara de mayor garanta a la libertad de expresin. Asimismo, el delito de apologa del terrorismo se encuentra sancionado con la prdida de la nacionalidad cuando la conducta tpica se comete fuera del territorio nacional, pena que se encuentra en frontal contradiccin con el inciso 21 del artculo 2 de la Constitucin. De otro lado, en el caso del delito de desacato encontramos que se vulnera el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, toda vez que la concepcin de administracin pblica y su relacin con la ciudadana que se protege a travs de este tipo penal, resulta contraria a la que se perfila en la Constitucin. De este modo, el objeto de proteccin del delito de desacato carece de respaldo constitucional. Todo ello determina que tanto el delito de desacato como el de apologa del terrorismo, constituyan normas que no resultan compatibles con la vigencia de la libertad de expresin, con la cual ambos tipos penales tienen estrecha vinculacin, ni con una concepcin democrtica del ejercicio de autoridad en el caso del desacato. As, las deficiencias de tipicidad y vulneracin del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, debilitan sustancialmente las garantas de las que debe gozar la libertad de expresin en todo Estado democrtico de derecho. Cuarto. Facultad de iniciativa legislativa de la Defensora del Pueblo.- La vigencia de la libertad de expresin no puede ser evaluada teniendo en cuenta slo aquellos actos de agresin materiales contra los periodistas o los medios de comunicacin. Ello porque este derecho fundamental tambin puede verse afectado por la existencia de restricciones de naturaleza formal o institucional como la vigencia de algunas normas, especialmente penales, que debilitan sustancialmente su vigencia. Por esta razn, la Defensora del Pueblo, en el marco del Informe Defensorial N 48 denominado La Situacin de la Libertad de Expresin en el Per, analiz la compatibilidad de algunas normas con la vigencia de la libertad de expresin. Luego de ello, por las consideraciones antes expuestas lleg a la conclusin de que el artculo 374 del Cdigo Penal, as como el artculo 7 del Decreto Ley N 25475, constituyen restricciones ilegtimas que afectan sustancialmente a este derecho fundamental. En ese sentido, en el referido informe, la Defensora del Pueblo recomend al Congreso de la Repblica la derogacin de ambas normas, situacin que no se ha

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verificado hasta la fecha. Por esta razn, la Defensora del Pueblo se ve obligada a recurrir al ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa prevista en el artculo 162 de la Constitucin y en el inciso 4) del artculo 9 de la Ley N 26520, para presentar al Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley que deroga el artculo el artculo 374 del Cdigo Penal que tipifica el delito de desacato, as como el artculo 7 del Decreto Ley N 25475, que tipifica el delito de apologa del terrorismo.

SE RESUELVE: Primero.- Ejercer la facultad de iniciativa legislativa prevista en el artculo 162 de la Constitucin y el inciso 4) del artculo 9 de la Ley N 26520, presentando al Congreso de la Repblica para su aprobacin, el Proyecto de Ley que deroga al artculo 374 del Cdigo Penal que tipifica el delito de desacato y el artculo 7 del Decreto Ley N 25475, que tipifica el delito de apologa del terrorismo. Segundo.- Encargar al Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales, el seguimiento del trmite que se dispense en el Congreso de la Repblica al Proyecto de Ley mencionado en el artculo precedente. Tercero.- Poner la presente Resolucin en conocimiento del Presidente del Congreso de la Repblica, del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, del Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica, del Presidente de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, del Presidente de la Comisin de Derechos Humanos y Pacificacin del Congreso de la Repblica, del Presidente de la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica, del Presidente de la Comisin Especial encargada de revisar el texto del Cdigo Penal creada a travs de la Ley N 27421. Regstrese, comunquese y publquese. Walter Albn Peralta DEFENSOR DEL PUEBLO (e)

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Lima, 15 de febrero del 2001

VISTOS: El Informe Final sobre la jornada de identificacin de barreras fsicas en el distrito de San Juan de Miraflores de la ciudad de Lima denominado Obstculos: Impedimento a la Igualdad, jornada que tuvo lugar el 22 de setiembre del 2000 como parte de las actividades conjuntas entre la Defensora del Pueblo y la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, establecidas en el Convenio de Cooperacin Bilateral N 074-2000, suscrito entre ambas instituciones y aprobado mediante Resolucin de Alcalda N 001456 de fecha 3 de octubre del 2000. Los Informes Finales sobre las jornadas de identificacin de barreras arquitectnicas y urbansticas realizadas en las ciudades de Arequipa, Iquitos (Maynas), Huancayo, Piura, Trujillo, Ayacucho, Huancavelica y Andahuaylas y en los distritos de El Tambo y Chilca (Huancayo), Castilla (Piura), Punchana (Maynas) y Bellavista (Callao). Este ltimo dio lugar a una propuesta de eliminacin de barreras fsicas aprobada en la sesin del Concejo Municipal de Bellavista el da 22 de junio del 2000 mediante Acuerdo de Concejo N 015-2000-MDB. A travs de estos informes, la Defensora del Pueblo formul una serie de recomendaciones a las autoridades de las municipalidades provinciales y distritales a fin de erradicar progresivamente las barreras fsicas presentes en sus jurisdicciones y facilitar as la movilidad y el desplazamiento de las personas con discapacidad, de conformidad con los artculos 43 y 44 de la Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.

ANTECEDENTES: Primero.- Actuaciones realizadas por la Defensora del Pueblo en el ejercicio de su labor de supervisin de las instituciones responsables de implementar las adecuaciones urbansticas y arquitectnicas que son requeridas por las personas con discapacidad.- La Defensora del Pueblo remiti el 15 de marzo del 2000 sendos oficios al Colegio de Ingenieros y al Colegio de Arquitectos del Per, recordndoles la existencia de normas sobre accesibilidad y solicitndoles establecer mecanismos de coordinacin con el propsito de elaborar planes de trabajo conjuntos
* Publicada en El Peruano el 16 de febrero del 2000.

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sobre esta materia. Asimismo, el 16 de marzo del 2000, la Defensora del Pueblo envi oficios a las principales empresas constructoras y proyectistas ubicadas en Lima instndolas a cumplir con las normas tcnicas sobre accesibilidad en todos los proyectos de obras civiles que realicen, tanto pblicas como privadas, a fin de permitir el libre desplazamiento para las personas con discapacidad. Paralelamente, la Defensora del Pueblo realiz visitas a recientes edificaciones de concurrencia masiva a fin de verificar si stas cumplan o no con las facilidades y servicios accesibles que requieren las personas con discapacidad. Entre las edificaciones visitadas se encuentran el Centro Comercial Jockey Plaza, el Centro Comercial Marina Park, el Centro Comercial Larco Mar, el Estadio Monumental del Club Universitario de Deportes y el Parque de la Cultura, entre otras. En estos lugares se verific que las edificaciones cumplan con las normas de accesibilidad para las personas con discapacidad. Asimismo, durante el ao 2000, se realizaron entrevistas y visitas de supervisin a las Municipalidades distritales ubicadas en la ciudad de Lima y a las municipalidades provinciales de Barranca, Chincha e Ica, con el objeto de promover la implementacin de las Oficinas Municipales de Atencin a las Personas con Discapacidad (OMAPEDs) y conocer las medidas adoptadas para el cumplimiento de la Ley N 27050. En cada una de las entrevistas con funcionarios municipales se record la necesidad de que las Direcciones de Desarrollo Urbano y las Jefaturas de Obras Pblicas y Obras Privadas cumplan con su obligacin legal de incorporar, en la aprobacin de proyectos de construccin para uso pblico, las normas tcnicas sobre accesibilidad contenidas en la Ley N 23347, la Ley N 27050 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 003-2000-PROMUDEH, y la Resolucin Ministerial N 1379-78-VC-3500. La Defensora del Pueblo, a travs de la Resolucin Defensorial N 37-2000/DP, publicada el 16 de junio del 2000 y mediante la cual se aprob la cartilla denominada El Rol de las Municipalidades en el Desarrollo de las Personas con Discapacidad, recomend el cumplimiento de las normas sobre accesibilidad contenidas en la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 27050. Asimismo, esta recomendacin se reiter en la reunin de trabajo sostenida entre comisionados de la Defensora del Pueblo, alcaldes y funcionarios municipales en la ciudad de Lima el 2 de agosto del 2000. Anteriormente, el 22 de junio del 2000 tuvo lugar el Seminario Accesibilidad: una ciudad para todos, organizado en coordinacin con el Colegio de Arquitectos del Per (CAP) y la Asociacin Pro Desarrollo de la Persona con Discapacidad (APRODDIS). Esta actividad cont con la participacin de los directores de desarrollo urbano de las municipalidades distritales y la provincial de Lima, delegados calificadores del CAP, funcionarios municipales y de otras entidades pblicas, arquitectos independientes y estudiantes de las facultades de arquitectura de diversas universidades de Lima. Los objetivos de este seminario contemplaban sensibilizar a los funcionarios municipales, arquitectos e ingenieros con el tema y contribuir a la elaboracin de una propuesta normativa que permita la progresiva eliminacin de

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las barreras fsicas de la ciudad de Lima. En esa oportunidad se distribuy la Cartilla Informativa sobre Accesibilidad y la compilacin de normas sobre accesibilidad vigentes en la legislacin peruana, documentos elaborados por la Defensora del Pueblo. A partir del seminario se cre la Comisin Consultiva sobre Accesibilidad, grupo de trabajo multisectorial que se rene peridicamente en el Colegio de Arquitectos del Per para contribuir a que los servicios y la infraestructura del pas puedan ser utilizados por las personas con discapacidad, de la tercera edad y los nios. Con relacin a la supervisin de municipalidades, el 2 de agosto del 2000 se solicit a los alcaldes de Lima Metropolitana y 30 municipios distritales, informacin sobre las medidas adoptadas en su jurisdiccin para adecuar las instalaciones pblicas y privadas de uso colectivo para las personas con discapacidad y la aplicacin de las normas de accesibilidad en los proyectos de obras pblicas y privadas que venan aprobando. Al 31 de enero del 2001 se recibieron respuestas de catorce (14) municipalidades (Ate-Vitarte, Barranco, Jess Mara, La Molina, Lima Metropolitana, Magdalena del Mar, Miraflores, Pueblo Libre, Rmac, San Borja, San Juan de Miraflores, San Luis, Santa Rosa y Villa Mara del Triunfo), en las cuales se sealaba la adopcin de las recomendaciones formuladas por la Defensora del Pueblo. Otras recomendaciones an estn en proceso de adopcin. Las Oficinas de la Defensora del Pueblo ubicadas fuera de Lima tambin remitieron oficios con recomendaciones similares a las autoridades locales en el mbito de sus respectivas jurisdicciones. Asimismo y durante los aos 1999 y 2000, las indicadas Oficinas Defensoriales remitieron los informes finales sobre las jornadas de identificacin de barreras arquitectnicas y urbansticas realizadas en los siguientes lugares: 1. Arequipa, el 8 de setiembre de 1999, mediante el Oficio N 2239-99/DPRARA-PE. 2. Iquitos, Maynas y Punchana, el 16 de octubre de 1999, mediante los Oficios N 239-2000-DP/RDI y N 237-2000-DP/RDI. 3. Huancayo, El Tambo y Chilca, el 9 de julio del 2000, mediante los Oficios N 596-2000/RDP/DDHH/HYO, N 595-2000/RDP/DDHH/HYO y N 538-2000/ RDP/DDHH/HYO, respectivamente. 4. Piura y Castilla, el 14 de julio del 2000, mediante los Oficios N 1327-2000/DP/ P y N 1328-2000/DP/P, respectivamente. 5. Trujillo el 1 de setiembre del 2000, mediante el Oficio N 124-2000-DP/TR. 6. Ayacucho, Huancavelica y Andahuaylas, el 28 de octubre del 2000. 7. Bellavista, Callao, el 5 de mayo del 2000. La Defensora del Pueblo envi el Oficio N DP/ADDHH-2000-230 de fecha 15 de agosto del 2000, solicitando al Viceministro de Vivienda y Construccin informacin sobre el estado de los trabajos de la comisin que preparaba la nueva normativa tcnica sobre accesibilidad en tanto el plazo para su dacin venci el 6 de julio del 2000. El 29 de agosto del 2000, mediante Oficio N 470-2000-MTC/15.21

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el Viceministro de Vivienda y Construccin puso en conocimiento de la Defensora del Pueblo el Informe N 477-2000-MTC/15.21, en el cual la Directora General de Vivienda y Construccin inform que el estado de los trabajos se encontraba en fase final de preparacin, en tanto se estaban efectuando las subsanaciones que correspondan a la Norma Tcnica U-190 que recibi observaciones del despacho del Viceministro con el Provedo N 1207-2000-MTC/15-.04. El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, mediante la Resolucin Ministerial N 069-2001-MTC/15.04 publicada el da 12 de febrero del 2001, aprob la actualizacin de las normas tcnicas NTE U. 190 Adecuacin urbanstica para personas con discapacidad y NTE A.060 Adecuacin arquitectnica para personas con discapacidad. Por ltimo, la norma tcnica NTE A.060 Adecuacin arquitectnica para personas con discapacidad fue publicada con la Resolucin Ministerial que aprob la actualizacin y la norma tcnica NTE U. 190 Adecuacin urbanstica para personas con discapacidad fue publicada dos das despus, el 14 de febrero del 2001. Segundo. Jornada de Identificacin de Barreras Fsicas realizada en el distrito de San Juan de Miraflores denominada Obstculos: Impedimento a la Igualdad.- La alta densidad de personas con discapacidad que habitan en el distrito de San Juan de Miraflores (aproximadamente 20,000 de acuerdo a las cifras de la Oficina Municipal de Atencin de la Persona con Discapacidad de San Juan de Miraflores) y la inaccesibilidad de sus principales calles y avenidas, fueron las principales razones en la eleccin en Lima Metropolitana del distrito de San Juan de Miraflores para la realizacin de la jornada. Las actividades previas para la realizacin de la jornada de identificacin de barreras fsicas, comprendieron reuniones de trabajo con el Alcalde del distrito de San Juan de Miraflores, Seor Adolfo Ocampo Vargas. En estas reuniones se definieron los compromisos de cada una de las instituciones que participaron en la jornada, entre ellas la Asociacin Pro Desarrollo de la Persona con Discapacidad (APRODDIS), organizacin especializada en el tema de accesibilidad. Tambin se realizaron reuniones de capacitacin con estudiantes de arquitectura y arquitectos para la identificacin del mapa del distrito, las rutas elegidas y los objetivos de la jornada; y con funcionarios de la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores a fin de explicar los objetivos y los alcances de la jornada, promoviendo la terminologa relacionada con la accesibilidad y las barreras fsicas. El trabajo central de la jornada, realizada el 22 de setiembre del 2000, fue la recoleccin de informacin sobre barreras urbansticas y estuvo a cargo de diez estudiantes de las Facultades de Arquitectura de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (UNIFE), Universidad Nacional Federico Villarreal y Universidad Nacional de Ingeniera (UNI). La inspeccin del mobiliario urbano, del servicio urbano y de los elementos mviles, y la deteccin de las barreras arquitectnicas estuvo a cargo de los comisionados y comisionadas de la Defensora del Pueblo. Especial inters merecieron los puntos crticos, es decir las zonas urbanas o edificaciones pblicas o privadas por cuya ubicacin o importancia en cuanto a

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convocatoria, afluencia o paso de pblico y debido a su inadecuacin, resultan inaccesibles para el desplazamiento y la movilidad de las personas con discapacidad. Los puntos crticos fueron ubicados en el Jirn Rufino Torrico y el Hospital Mara Auxiliadora. La referida calle estaba totalmente ocupada por comerciantes de muebles y el hospital careca de rampas, de acceso y de baos acondicionados para personas con discapacidad, no obstante tratarse de un centro de salud que atiende, entre otras, a personas con discapacidad temporal o permanente. En el informe final se han indicado las rutas visitadas y los obstculos identificados en ellas y se han propuesto las recomendaciones y sugerencias respectivas a la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores. El 3 de octubre del 2000, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores emiti la Resolucin de Alcalda N 001456 mediante la cual aprob el Convenio N 074 de Cooperacin Bilateral suscrito entre la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores y la Defensora del Pueblo para la realizacin de la jornada de Identificacin de barreras fsicas denominada Obstculos: Impedimento a la Igualdad. La Defensora del Pueblo destaca la disponibilidad que para la realizacin de la citada jornada demostr tanto el Jefe de la Oficina Municipal de Atencin a las Personas con Discapacidad (OMAPED), Licenciado Jorge Llerena Asmat, as como el Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores.

CONSIDERANDO: Primero.- La Competencia de la Defensora del Pueblo.- Corresponde a la Defensora del Pueblo, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 162 de la Constitucin, defender los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad as como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la adecuada prestacin de los servicios pblicos. Asimismo, el artculo 50 de la Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, dispuso el nombramiento de un Defensor Adjunto Especializado en la Defensa y Promocin de los Derechos de las Personas con Discapacidad. En cumplimiento de dicho mandato la Defensora del Pueblo, mediante Resolucin Defensorial N 11-99/DP, modific su Reglamento de Organizacin y Funciones ampliando las materias de competencia de la Adjunta de Derechos Humanos e incorporando a ellas la defensa y la promocin de los derechos de las personas con discapacidad. El actual Reglamento de Organizacin y Funciones de la Defensora del Pueblo, aprobado mediante la Resolucin Defensorial N 32-99/DP del 20 de julio de 1999, reconoce un Adjunto para los Derechos Humanos y las Personas Discapacitadas. Segundo.- La Libertad de Movimiento y el Derecho a la Accesibilidad de las Personas con Discapacidad.- El derecho a contar con ciudades y edificaciones pblicas y privadas libres de barreras fsicas, es un derecho de las personas con

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discapacidad en tanto no se puede limitar el desplazamiento ni la movilidad de este colectivo de personas por la existencia de obstculos fsicos que puedan impedir el ejercicio pleno de sus derechos constitucionales tales como la libertad de trnsito, la educacin, el trabajo, la recreacin, entre otros. El artculo 44 de la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 27050, establece que toda infraestructura pblica o privada de uso pblico que se haya construido con posterioridad a la promulgacin de la ley, es decir, despus del 31 de diciembre de 1998, deber estar dotada de acceso, ambientes y corredores de circulacin e instalaciones adecuadas para las personas con discapacidad. Asimismo, la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 27050 estableci que dentro del trmino de un ao, es decir, a partir del 6 de enero de 1999, fecha de publicacin de la citada ley, los centros comerciales, supermercados, centros de esparcimiento, los destinados a espectculos y en general, todo establecimiento pblico o privado de uso pblico, adecuaran las estructuras de sus instalaciones a fin de brindar servicios adecuados a las personas con discapacidad. De otro lado, el artculo 43 de la Ley General de la Persona con Discapacidad encarga al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin as como a todas las municipalidades del pas, la adecuacin progresiva del diseo urbano de las ciudades, adaptndolas para el uso y fcil desplazamiento de las personas con discapacidad en cumplimiento de la Resolucin Ministerial N 1379-78VC-3500. Igualmente, la Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final del Reglamento de la citada ley, aprobado mediante Decreto Supremo N 003-2000PROMUDEH del 5 de abril del 2000, estableci que el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, en el trmino de 90 das, modificara y adecuara las normas tcnicas de edificacin U. 190 Adecuacin Urbanstica para Limitados Fsicos y la A. 060 Adecuacin Arquitectnica para Limitados Fsicos. Estas normas tcnicas recin han sido publicadas en el diario oficial El Peruano el 12 y el 14 de febrero del ao en curso. Las normas tcnicas actualizadas NTE U.190 Adecuacin urbanstica para personas con discapacidad y NTE A.060 Adecuacin Arquitectnica para personas con discapacidad establecen, respectivamente, las condiciones y especificaciones tcnicas mnimas de diseo para la elaboracin de proyectos urbansticos y la ejecucin de obras nuevas de habilitacin de terrenos y de adecuacin de las urbanizaciones existentes; as como para la elaboracin de proyectos arquitectnicos y la ejecucin de cualquier tipo de obra de edificacin y la adecuacin de las existentes. Tercero. La importancia de difundir la Terminologa especializada en materia de Accesibilidad.- Esta terminologa est presente en las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas del ao 1994. Asimismo, otras legislaciones extranjeras acogen esta terminologa. Entre estas normas, por su importancia, destacan la Ley de Integracin Social de los Minusvlidos de Espaa, Ley N 13 del 7 de abril de 1982; la Ley

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para Invlidos Civiles: Asistencia, Instruccin y Eliminacin de Barreras de Italia, Ley N 118 del 30 de marzo de 1971; la Ley Canaria de Accesibilidad y Supresin de Barreras, Ley N 8 del 6 de abril de 1995; y las Prescripciones Tcnicas sobre Accesibilidad, Visibilidad y Adaptabilidad de Italia, Decreto Ministerial N 236 de fecha 14 de junio de 1989. La difusin de la terminologa es fundamental, al permitir un conocimiento integral y preciso de todas aquellas materias relacionadas con el tema. A continuacin se presentan sintticamente las definiciones de mayor uso y que han sido recogidas por las normas antes citadas: 1. Accesibilidad: proceso a travs del cual el sistema integral de la sociedad se ha acondicionado completamente para permitir las facilidades, movilidad, desplazamiento y servicios a fin de contribuir a una efectiva integracin de las personas con discapacidad; 2. Barreras fsicas: aquellos obstculos materiales que por su falta de adecuacin urbanstica y/o arquitectnica, impiden el desenvolvimiento, movilidad, acceso y salida, desplazamiento y espacios para el ejercicio de funciones, roles y/o actividades de las personas con discapacidad, generndoles limitaciones para su desarrollo autnomo e independiente; 3. Adecuacin urbanstica: aquella que establece los requisitos mnimos del diseo de las obras urbanas a fin de que sean accesibles para las personas con discapacidad; y 4. Adecuacin arquitectnica: aquella que establece los requisitos mnimos de seguridad y facilidad para las edificaciones a fin de que sean accesibles para las personas con discapacidad.

SE RESUELVE: Artculo primero.- INSTAR a los alcaldes de las municipalidades provinciales y distritales del pas para que como rganos ejecutivos de sus respectivos concejos, conforme a los artculos 17 y 47 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, cumplan con la adecuacin del diseo urbano y de las edificaciones de sus respectivas ciudades y erradiquen progresivamente las barreras fsicas existentes en sus jurisdicciones a fin de garantizar el acceso y el desplazamiento de las personas con discapacidad, segn lo disponen las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas del ao 1994 que establecen la importancia global de las posibilidades de acceso al entorno fsico dentro del proceso de igualdad de oportunidades; los artculos 43, 44 y la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 27050; el Reglamento de la citada ley, aprobado mediante el Decreto Supremo N 003-2000-PROMUDEH; la Ley N 23347 que dispone la obligatoriedad de rampas para impedidos fsicos; y la Resolucin Ministerial N

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069-2001-MTC/15.04 que aprob la actualizacin de las normas tcnicas NTE U. 190 Adecuacin urbanstica para personas con discapacidad y NTE A.060 Adecuacin arquitectnica para personas con discapacidad. Artculo segundo.- EXHORTAR a los concejos de las municipalidades provinciales y distritales del pas para que, conforme a los artculos 16 y 36 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, dicten ordenanzas que permitan el cumplimiento de las normas tcnicas sobre accesibilidad referidas a la adecuacin urbanstica y arquitectnica de las ciudades y de las edificaciones, as como la implementacin de medidas que hagan accesibles los servicios pblicos a las personas con discapacidad tales como un transporte pblico adaptado, la reserva de estacionamientos pblicos para los automviles conducidos o que transporten personas con discapacidad, la reserva de asientos preferenciales en las unidades de transporte pblico, la adecuacin de baos pblicos para el uso de las personas con discapacidad, entre otras. Artculo tercero.- RECONOCER el apoyo brindado y el compromiso asumido por las autoridades y los funcionarios de las municipalidades que a continuacin se indican, quienes a travs de sus respectivas oficinas de desarrollo urbano o afines permitieron la realizacin de las jornadas de identificacin de barreras fsicas sealadas en la presente Resolucin Defensorial: 1. Municipalidades Provinciales: a. b. c. d. e. f. g. h. Andahuaylas. Arequipa. Ayacucho. Huancavelica. Huancayo. Maynas. Piura. Trujillo.

2. Municipalidades Distritales: a. b. c. d. e. Bellavista (Callao). Castilla (Piura). Chilca (Huancayo). El Tambo (Huancayo). San Juan de Miraflores (Lima).

Artculo cuarto.- ENCARGAR a la Adjunta para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad y, en su mbito de competencia, a los y las Representantes del Defensor del Pueblo, el seguimiento de la presente Resolucin Defensorial.

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Artculo quinto.- INCLUIR la presente Resolucin Defensorial en el Informe Anual al Congreso de la Repblica, conforme lo establece el artculo 27 de la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. Artculo sexto.- REMITIR la presente Resolucin Defensorial, para los fines correspondientes, al Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin; a la Ministra de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano; al Viceministro de Vivienda y Construccin; a los Presidentes de las Comisiones de Mujer, Desarrollo Humano y Deporte, y de Salud, Poblacin y Familia del Congreso de la Repblica; al Presidente del Consejo Nacional de Integracin de la Persona con Discapacidad; y al Presidente de la Asociacin de Municipalidades del Per, en representacin de los alcaldes de las municipalidades del pas. Regstrese, comunquese y publquese Walter Albn Peralta DEFENSOR DEL PUEBLO (e)

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La reforma y el control de los Servicios de Inteligencia*


El presente documento formula algunas propuestas destinadas a contribuir al diseo de un servicio de inteligencia que cuente con los controles democrticos necesarios para evitar la comisin de excesos que afecten los derechos de las personas. De esta manera, se proponen algunos artculos a ser incorporados en una posible ley, pero adems, se desarrollan temas especficos que deberan ser tratados y requieren de una labor normativa ms detallada. Este documento no agota el tema de los servicios de inteligencia, sino que constituye solamente un aporte para contribuir a su reforma y control1 .

I.

ANTECEDENTES

A partir de la dcada de los noventa el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), regulado por el Decreto Ley N 256352 , asumi mayores funciones de las que correspondan a una institucin de esta naturaleza en un Estado democrtico. En efecto, se trataba de una organizacin muy grande, con nueve direcciones3 , un elevado presupuesto4 y personal a su servicio extraoficialmente se ha afirmado que en forma directa o indirecta contaba con ms de 10,000 personas. Se ha denunciado, incluso, que el SIN era utilizado para controlar a los miembros de las Fuerzas Armadas y que, en definitiva, se convirti en el aparato poltico del gobierno5 , personalizado en la figura de un asesor presidencial. A todo ello se uni la
* Elaborado por el equipo de la Defensora del Pueblo dirigido por Samuel Abad, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales, e integrado por Daniel Soria, Susana Klien, Roberto Pereira y Pier Paolo Marzo. Cabe sealar que el presente documento fue elaborado entre los meses de setiembre y diciembre del ao 2000. Una versin preliminar de este documento fue entregada en setiembre del 2000 a los miembros del grupo de trabajo sobre servicios de inteligencia facilitado por la OEA para tratar dicho tema. Asimismo, este documento fue entregado a la Comisin que se encargara de la desactivacin de los Servicios de Inteligencia y a asesores de la Comisin de Defensa, Orden Interno e Inteligencia del Congreso de la Repblica. Dicho decreto, publicado el 23 de julio de 1992, derog los Decretos Legislativos N 270 Ley del Sistema de Inteligencia Nacional y N 271Ley del Servicio de Inteligencia Nacional, ambos del 10 de febrero de 1984. El Decreto Ley N 25635 fue modificado por el artculo 36 de la Ley N 26404, publicada el 15 de diciembre de 1994. Por su parte, el Decreto Legislativo N 904 cre la Direccin Nacional de Inteligencia para la Proteccin y Tranquilidad Social en el Servicio de Inteligencia Nacional. Al respecto puede verse el Anexo 1 del presente documento. Cabe indicar que el presupuesto proyectado para el ao 2001 es el mismo que el asignado durante el presente ao, es decir, S/. 58982,000. En un video difundido a travs de los medios de comunicacin el da 13 de noviembre, se apreci una reunin convocada por el ex - asesor de inteligencia en las instalaciones del SIN a la que asistieron los altos mandos de las Fuerzas Armadas y el Director de la Polica Nacional para agradecerles y felicitarlos por el gran esfuerzo y sacrificio demostrado el da 28, es decir, el da

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imputacin de violaciones a los derechos humanos, as como actos de corrupcin. Estos ltimos adquirieron notoriedad pblica con motivo de la denuncia del trfico ilcito de armas y la difusin en los medios de comunicacin de un vdeo que daba cuenta del soborno de un congresista por un asesor de inteligencia para apoyar al partido de gobierno en el Congreso de la Repblica. Dicha negociacin se efectu en las propias instalaciones del SIN6 . De esta manera, se dise un poder secreto y oscuro, con funciones al margen de la ley, carente de todo tipo de controles7 y que en los hechos ejerca funciones de gobierno. El cuestionamiento a los servicios de inteligencia condujo a su inclusin como uno de los temas clave de la agenda planteada por la Misin de la Organizacin de los Estados Americanos en junio del 2000, para fortalecer la institucionalidad democrtica en el pas. De esta manera, se propuso poner en marcha los mecanismos necesarios y transparentes para ejercer un control civil apropiado de las actividades de los organismos de inteligencia, reformar el reglamento del Congreso para crear una Comisin que se encargue exclusivamente del control de los cuerpos de inteligencia, as como adecuar la ley que regula los servicios de inteligencia para poner fin a la participacin en actividades que no se relacionen con la seguridad nacional. Precisamente, luego del anuncio presidencial de convocar a nuevas elecciones y desactivar al SIN, en el marco de las conversaciones en la Mesa de Dilogo y Concertacin para el fortalecimiento de la democracia promovida por la OEA se revis el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo (Proyecto N 461/ 2000CR). El proyecto fue aprobado por el Congreso de la Repblica con algunas modificaciones y publicado el 11 de octubre (Ley N 27351). La norma, adems de derogar el Decreto Ley N 25635, precis que la desactivacin del SIN se realizara en el plazo de 15 das8 y estara a cargo de una comisin integrada por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Defensa, el Ministro del Interior y un representante de la sociedad civil. Esta comisin rendira cuenta de sus actividades y decisiones a una Comisin Especial del Congreso de la Repblica.
en que se llev a cabo la segunda vuelta electoral. Asimismo, al referirse a las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional y la Comunidad de Inteligencia sostuvo que somos nosotros los pilares fundamentales para garantizar la gobernabilidad del pas, la preservacin de la democracia, del estado de derecho y el respeto de la Constitucin. La transcripcin del discurso fue publicada por el diario Expreso el 14 de noviembre, p. 4. A pesar de que en agosto de 1999 el Presidente de la Repblica declaraba que el Servicio de Inteligencia Nacional del Per era el primer servicio de inteligencia del mundo. Cfr. La Repblica. Lima, 6 de agosto del 2000. ROSPIGLIOSI Fernando, Per: Carencia de control democrtico sobre las fuerzas de seguridad, pp. 13-14. El plazo de 15 das, inicialmente establecido en la Ley N 27351, fue ampliado 30 das naturales adicionales, de acuerdo con la Ley N 27361 publicada el 31 de octubre. Posteriormente, la Ley N 27374, publicada el 2 de diciembre, prorrog nuevamente el plazo hasta el 15 de enero del 2001, disponiendo que el Ministerio de Economa y Finanzas ampliar los recursos financieros mnimos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos.

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Antes del anuncio presidencial de la desactivacin del SIN, el gobierno haba presentado un proyecto de ley que propona la creacin de la Central Nacional de Inteligencia (Proyecto N 258/2000CR) sustituyendo al SIN. Asimismo, la congresista de la repblica Ana Elena Townsend present dos proyectos de ley destinados a regular la estructura y funciones del Sistema Nacional de Inteligencia (Proyecto N 322/2000CR), as como disear sus respectivos controles (Proyecto N 123/2000CR). A su turno, los congresistas Marciano Rengifo y Rmulo Mucho presentaron un proyecto de ley en el mismo sentido (Proyecto N 540/2000CR y Proyecto N 662/2000CR, respectivamente)9 .

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En la teora un sistema de inteligencia no es una organizacin de espionaje; no es un organismo de represin y tampoco un organismo al servicio exclusivo del gobierno o coalicin gobernante10 . Sin embargo, lo acontecido en el pas ha evidenciado que el servicio de inteligencia es un poder oculto y poderoso que ha carecido de todo tipo de controles. De esta manera, su funcionamiento al margen de la ley lo ha deslegitimado frente a la opinin pblica, debido a su asociacin con la coercin, corrupcin, afectaciones a los derechos humanos y seguimiento de personas (lderes de oposicin, periodistas, militares, etc.), antes que atender los objetivos nacionales y de asesora tcnica al Jefe de Estado. A juicio de la Defensora del Pueblo, un elemento esencial en toda sociedad democrtica es el control frente a los excesos de poder. Por ello, cobra especial relevancia el control de los cuerpos de inteligencia para garantizar su sujecin a los principios y valores democrticos. Una propuesta normativa que pretenda establecer controles eficientes debe surgir de un conocimiento de la real dimensin del problema y de una decidida intencin de promover la fiscalizacin de las acciones de los rganos de inteligencia. De esta manera, una reforma del SIN no se agota en su desactivacin o en la elaboracin de una nueva ley, sino que debe existir la necesaria voluntad poltica para verificar que el ejercicio de los servicios de inteligencia respete los principios y valores democrticos. Ello slo ocurrir cuando se implementen controles administrativos, parlamentarios y judiciales autnomos y eficientes, que permitan que los excesos sean sancionados. En definitiva el tema
9 Los citados proyectos fueron incorporados en un dictamen sustitutorio que fue aprobado por el Congreso de la Repblica el 10 de mayo del 2001. Este proyecto de ley se encuentra a la espera de la promulgacin del Presidente de la Repblica. Al respecto, nos preocupa que se sigan manteniendo una serie de elementos en la nueva ley como es la utilizacin de conceptos amplios e indeterminados como seguridad nacional o desarrollo nacional, o la ausencia de una adecuada regulacin de los controles administrativo, parlamentario y judicial respecto de las actividades de los servicios de inteligencia. 10 HOLZMANN Guillermo, La funcin del sistema nacional de inteligencia en un estado democrtico, agosto de 1996, p. 12

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clave resulta el diseo y el adecuado funcionamiento del control frente a los servicios de inteligencia.

III. PRINCIPIOS BSICOS Y LMITES DE ESTA ACTIVIDAD11 La regulacin de los servicios de inteligencia es una materia de especial sensibilidad. Consideramos que a fin de delimitar sus alcances y evitar posibles excesos, un proyecto de ley que desarrolle estos aspectos debera contener determinadas caractersticas bsicas12 : 1. Caractersticas bsicas Precisin de los conceptos y funciones. Debera precisarse qu se entiende por inteligencia, contrainteligencia, inteligencia estratgica, inteligencia militar, etc. Asimismo, habra que determinar que la CNI conduce la inteligencia estratgica nacional y regula en forma coordinada a los rganos y organismos que tienen participacin en la planificacin, procesamiento y anlisis de la inteligencia. Regular con claridad su estructura, objetivos y funciones. Se trata de aquellas que corresponden tanto a la CNI como a los rganos que la integran, as como sus relaciones de coordinacin. Determinar los controles sobre las actividades de inteligencia. Los cuales pueden ser administrativos, judiciales o parlamentarios, con la finalidad de fiscalizar las actividades de los servicios de inteligencia as como la adecuada utilizacin de los recursos pblicos manejados por dichos entes. Determinar el tipo de actividades secretas y garantizar el respeto a los derechos humanos. Se trata de garantizar la proteccin de los derechos de las personas para evitar los excesos que han sido cometidos en los ltimos aos, as como fijar garantas para conocer ciertas actividades consideradas secretas por ejemplo a travs de una Comisin del Congreso de la Repblica. Cabe anotar que existen aspectos esenciales que no necesariamente se encuentran previstos en las leyes que regulan los servicios de inteligencia pero que resultan claves para evitar un exceso en sus funciones y para garantizar un adecuado control. A manera de ejemplo, podemos sealar la amplitud de los conceptos seguridad y defensa nacional que suelen determinar las funciones de los servicios de inteligencia, la regulacin de los casos en los que procede una orden judicial para disponer

11 A efectos del presente documento, para referirnos al rgano central de inteligencia conocido como SIN-, utilizaremos la denominacin Central Nacional de Inteligencia, tal como figura en el Proyecto N 258/2000CR. 12 HOLZMANN, Guillermo. Bases, fundamentos y propuesta para un proyecto de ley sobre Sistema Nacional de Inteligencia, agosto de 1996, p. 7.

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una interceptacin telefnica o la necesidad de contar con cuerpos especiales de investigacin judicial y fiscal de los delitos cometidos por miembros de esto servicios. Una opcin sera desarrollar estos aspectos en normas distintas vg. un Cdigo Procesal Penal, la Ley Orgnica del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, etc. y otra es incluir disposiciones finales en el proyecto de ley que regule a la CNI. El presente documento plantea los temas y sugiere en algunos casos su inclusin en puntuales disposiciones finales de la ley que regule los servicios de inteligencia. 2. Concepto de inteligencia y rol de la Central Nacional de Inteligencia En un documento de 1997 el Ministerio de Defensa formul la Doctrina Bsica de Defensa Nacional. En dicho texto defini a la inteligencia como todo aquel conocimiento de algn hecho, fenmeno, persona o cosa en general, obtenido con el mximo rigor cientfico posible, que tiene un grado ptimo de verdad o de prediccin, y que es determinado para una finalidad especfica, como un elemento de juicio para la adopcin de decisiones. Adems, precis que la inteligencia es consustancial a la Defensa Nacional, tiene carcter permanente e integral, y se desarrolla en todos los campos y niveles de la actividad nacional. En sentido similar, en 1998, el Ministerio de Defensa elabor un documento titulado Poltica de Defensa Nacional del Estado Peruano al que calific como un instrumento de gestin para optimizar el funcionamiento del Sistema de Defensa Nacional, cuya finalidad es dar cumplimiento al mandato constitucional que dispone garantizar la seguridad de la nacin. El referido sistema est integrado por el Comando Unificado de Pacificacin, el Consejo de Defensa Nacional, el Sistema de Inteligencia Nacional, el Ministerio de Defensa, el Sistema Nacional de Defensa Civil, la Secretara de Defensa Nacional, los Ministerios y organismos pblicos, con sus correspondientes Oficinas de Defensa Nacional y los gobiernos regionales y locales13 . Agrega el citado documento que el pas posee un Sistema de Inteligencia Nacional (SINA) que se ha unificado y modernizado, con la finalidad de apoyar eficazmente el planeamiento y la toma de decisiones a todo el Sistema de Defensa Nacional. Si bien lo dispuesto por el Ministerio de Defensa constituye un esfuerzo por definir la inteligencia y determinar las finalidades del SINA, creemos que se requiere una delimitacin mucho ms precisa. En efecto, una definicin amplia como la sealada corre el riesgo de ser totalizante y la labor de los servicios de inteligencia podra abarcar todo el quehacer nacional. Actualmente existe consenso en los pases democrticos en que los servicios de inteligencia no deben interferir en toda la vida de la nacin, pues sta debe estar libre de la intervencin procedente de instituciones con capacidad para crear informacin, desinformacin, guerras psicolgicas o manipulaciones psicosociales.
13 MINISTERIO DE DEFENSA, Poltica de Defensa Nacional del Estado Peruano, Lima: 1998, pp. 1-2.

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En este sentido, preocupan a nuestra institucin las definiciones establecidas en el texto sustitutorio del proyecto de Ley de la Central Nacional de Inteligencia presentado a la Comisin de Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia del Congreso de la Repblica. En efecto, el artculo 3 del mencionado proyecto seala, entre las funciones que correspondera a la CNI, la de producir inteligencia estratgica respecto a aquellas amenazas que puedan afectar la seguridad nacional y tambin la de determinar los objetivos, estrategias y planes en materia de defensa nacional. Ms an, en las labores correspondientes a la Direccin del Frente Interno de la CNI (artculo 14) se establece que dicha direccin estar encargada de producir inteligencia sobre organizaciones clandestinas que atenten contra el orden democrtico y la seguridad nacional u organizaciones criminales que atenten contra la tranquilidad pblica. Una remisin a conceptos jurdicos indeterminados como los subrayados puede conducir a que cualquier tipo de actividad podra ser materia de la inteligencia y as, podra alegarse que la actividad de cualquier organizacin opositora al gobierno atenta contra la seguridad nacional o la tranquilidad pblica. Por otro lado, el proyecto se estara extendiendo, a nuestro juicio indebidamente, al sealar que la CNI podra producir inteligencia sobre trfico ilcito de drogas; organizaciones delictivas dedicadas al contrabando, explotacin de recursos naturales y agresin al medio ambiente; u otras actividades que atenten contra la seguridad interna y el patrimonio nacional. Ciertamente lo anterior se debe a la amplitud e imprecisin de los conceptos de seguridad y defensa nacional. Ello se aprecia si se analiza la ya citada Poltica de Defensa Nacional del Estado Peruano, que considera como parte de los objetivos de la defensa nacional aspectos que no se agotan en el mantenimiento de la soberana, independencia e integridad del territorio, sino que incluyen adems el mantenimiento del sistema democrtico y del orden interno, la erradicacin del trfico ilcito de drogas, la participacin en el proceso de desarrollo nacional, el fortalecimiento de la identidad nacional, la conservacin del medio ambiente, la consolidacin de la integracin nacional y regional, la erradicacin de la pobreza y de la delincuencia comn organizada, entre otros aspectos. Lo indicado explica, por ejemplo, que mediante la Ley N 26950 expedida en mayo de 1998, se haya delegado al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre la materia de seguridad nacional, para lo cual se dictaron decretos legislativos regulando entre otros aspectos el fenmeno de la delincuencia comn. Frente a esta situacin, puede definirse a la inteligencia como el resultado de las tareas de reunin, seleccin, ordenamiento, anlisis e interpretacin de la informacin obtenida sobre los aspectos que requieren de la elaboracin de un cuadro de situacin o diagnstico para emprender y optimizar el proceso de toma de decisiones del Jefe de Estado. En este sentido, una Central Nacional de Inteligencia debera orientarse hacia la inteligencia estratgica nacional, que es aquella elaborada al ms alto nivel para satisfacer las necesidades de conduccin central del Estado. Asimismo, una CNI debera coordinar con los rganos de inteligencia de los sectores

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Defensa e Interior para contar con la informacin clave que requiera el Presidente de la Repblica. A partir de ello, consideramos que un proyecto de ley podra sealar que:
Artculo...- Labor de coordinacin de la CNI.- La Central Nacional de Inteligencia desarrollar una labor en forma coordinada y vinculada al ms alto nivel del Estado con los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior que tengan participacin en la obtencin, acumulacin, procesamiento, anlisis y difusin de la inteligencia. Artculo...- Fines de la CNI.- La Central Nacional de Inteligencia se circunscribir a la direccin y administracin del procesamiento, anlisis y difusin de la informacin necesaria para asesorar la toma de decisiones del Poder Ejecutivo. Se trata de actividades de carcter tcnico y estratgico destinadas a servir exclusivamente objetivos nacionales. Esta labor tiene como fin la preservacin del Estado y el rgimen poltico democrtico. Artculo...- Actividades prohibidas.- La labor de inteligencia comprende la localizacin de amenazas externas o internas que puedan poner en riesgo la existencia del Estado. En ningn caso, la labor de inteligencia cuenta con funciones de carcter ejecutivo. Asimismo se encuentran prohibidas: a) la obtencin de informacin y/o la produccin de inteligencia relativa a las creencias religiosas, las opiniones polticas o la adhesin o militancia a movimientos sindicales, religiosos, culturales, sociales o polticos de cualquier ciudadano o ciudadana. b) la realizacin de actividades u operaciones de inteligencia destinadas a influir de cualquier modo en el proceso poltico interno del pas, en su opinin pblica, en las personas y en los medios de comunicacin. c) la realizacin de actividades de inteligencia para obtener informacin que obra en poder de los periodistas o de los medios de comunicacin d) la acumulacin de informacin respecto a la vida privada de las personas.

De esta manera, se trata de delimitar los conceptos a utilizar en la ley. Para que esto ocurra debe recordarse que la estructura y fines de los servicios de inteligencia responden al diseo de una poltica de Estado, que representa la forma en que ste articula sus recursos para el logro de sus objetivos nacionales14 , los cuales no constituyen necesariamente los objetivos del gobierno, pues lo trascienden.

14 Ibd. pp 9-11.

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IV. ESTRUCTURA, RGANOS Y FUNCIONES 1. Dependencia del Presidente de la Repblica y del Presidente del Consejo de Ministros Resulta razonable que la Central Nacional de Inteligencia (CNI) forme parte del Sistema de Defensa Nacional y que el Jefe de la Central de Inteligencia sea nombrado por el Presidente de la Repblica. No obstante, consideramos necesario precisar su dependencia del Presidente del Consejo de Ministros, quien deber ser el responsable poltico por las actividades que realice la CNI. Esto sin perjuicio de que la inteligencia producida sea destinada a la Presidencia de la Repblica. 2. Del Jefe de la Central Nacional de Inteligencia El Jefe de la CNI deber ser una persona cuya conducta y vida pblica proporcionen adecuadas garantas de respeto a la Constitucin y de adhesin a los principios democrticos. Adems de los requisitos de probidad y honestidad que debern exigirse, su cargo adquirir mayor legitimidad si se establece que ser nombrado por el Presidente de la Repblica, y que ser ratificado por la Comisin Permanente del Congreso. Ello implicara un consenso entre las fuerzas polticas del pas respecto del titular, lo que adems contribuir a garantizar una actuacin orientada al servicio de los intereses generales del Estado. Finalmente, con relacin a la posible duracin del cargo, podra evaluarse la posibilidad de establecer un plazo mximo de duracin, como sucede en el caso de Estados Unidos. 3. De la Central Nacional de Inteligencia y los rganos de inteligencia El derogado Decreto Ley N 25635, sealaba que el Sistema de Inteligencia Nacional (SINA) formaba parte del Sistema de Defensa Nacional y tena por finalidad desarrollar las actividades de inteligencia necesarias para la seguridad nacional. Su organismo central y rector era el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), que dependa directamente del Presidente de la Repblica y se encargaba de las labores de administracin de la inteligencia producida por l mismo o por los rganos de inteligencia del Estado, en cuanto fuera necesaria para la seguridad y la defensa nacional. El Sistema de Inteligencia Nacional supona la existencia de rganos de inteligencia en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Segn el artculo 23 del citado decreto, estos rganos deban proporcionar al SIN la documentacin, informacin e inteligencia que fuera requerida. Asimismo, del texto del Decreto Ley N 25635, se desprenda que el SIN poda solicitar su concurso y dirigir sus actividades en cuanto lo requiriera la seguridad y la defensa nacional. Le corresponda al

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SIN prestar su conformidad a la designacin de los titulares de los rganos de inteligencia que conformaban el SINA. Al respecto, la ley que regule la Central Nacional de Inteligencia debera sealar que ella coordinar con los rganos encargados de la produccin, anlisis y difusin de inteligencia. Adems, consideramos que deber establecerse que los rganos de inteligencia no se encuentran jerrquicamente subordinados a la Central Nacional de Inteligencia, pues sta solamente efectuara labores de coordinacin con los entes pertenecientes al sistema, brindando lineamientos generales de actuacin para la cooperacin de aqullas con su labor de inteligencia estratgica nacional. De esta manera, se afirmara la intencin de dar independencia a los rganos de inteligencia respecto de la CNI en la realizacin de sus actividades, las cuales obviamente deben estar enmarcadas en la Constitucin y la ley. Ello se ratifica adems en el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo que propona la creacin de la Central Nacional de Inteligencia, pues eliminaba el requisito que el SIN de su conformidad a la designacin de los titulares de los rganos de inteligencia. Finalmente, es importante reiterar que la Central Nacional de Inteligencia debe orientarse hacia la inteligencia estratgica nacional, elaborada al ms alto nivel, para satisfacer las necesidades de conduccin central del Estado. Por ello, debern delimitarse sus funciones a fin de evitar posibles yuxtaposiciones de funciones con otros rganos de inteligencia como los pertenecientes a los sectores Defensa o Interior. 4. De los servicios de inteligencia y la seguridad interna En lneas generales, puede sealarse que la seguridad interna alude al mantenimiento del orden constitucional ante la accin de grupos u organizaciones de carcter interno que lo contravengan. Si bien se afirma que los servicios de inteligencia deben estar orientados hacia los enemigos internos y externos, hay que tener mucho cuidado en cmo se define al enemigo, en especial con la definicin del enemigo interno15 . Tradicionalmente en Amrica Latina ha existido una concepcin amplia del enemigo interno, trasladndose casi a cualquier manifestacin de disidencia interna. Ello condujo, sobre todo en regmenes autoritarios, a realizar labores de inteligencia respecto de toda institucin u organizacin social que pudiera tener una posicin crtica u opositora al rgimen establecido. En la actualidad, el objetivo de un Estado democrtico en el campo de la seguridad interna es que los ciudadanos y ciudadanas ejerzan de manera pacfica sus derechos constitucionales.

15 OBANDO, Enrique. Fuerzas Armadas. Redefiniendo el rol militar en un contexto democrtico. En: Sociedad, partidos y Estado en el Per. Estudios sobre la crisis y el cambio. I Congreso de Ciencia Poltica. Lima: Universidad de Lima, 1995.

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Como regla general, en los regmenes democrticos las funciones de acumular informacin y de reprimir el delito se asignan a organismos distintos. As, las primeras son asumidas por las entidades de inteligencia y las segundas por organismos policiales. Sin embargo, como consecuencia del sobredimensionamiento del SIN esta lnea divisoria ha ido desapareciendo. A manera de ejemplo cabe recordar un comunicado del 6 de junio de 1998 de los Oficiales Generales en retiro de la PNP16 que sealaba que es oportuno recordar que la funcin de orden interno y orden pblico, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 166 de la Constitucin Poltica, es finalidad fundamental de la Polica Nacional, y as ha sido durante toda nuestra vida republicana. Se aada, adems, que les sorprenda que por Decreto Legislativo N 904, se haya creado dentro de la estructura orgnica del SIN, LA DIRECCION NACIONAL DE INTELIGENCIA PARA LA PROTECCION Y TRANQUILIDAD SOCIAL asignndole funciones que corresponde, especficamente, a la Polica Nacional. A nuestro juicio, la nueva ley deber establecer claramente que los servicios de inteligencia no realizan labores de ejecucin. Sin embargo, el texto sustitutorio del proyecto de Ley de la Central Nacional de Inteligencia ampla las funciones de la CNI al incluir dentro de su campo de actuacin al trfico ilcito de drogas; al contrabando, a la explotacin irracional de recursos naturales, a la agresin al medio ambiente; al crimen organizado que atente contra la tranquilidad pblica o contra el patrimonio nacional; y a las actividades en general que atenten contra la seguridad interna (artculo 14), aspectos que deberan estar excluidos de sus alcances. Al respecto, consideramos que el rgano de inteligencia de la Polica Nacional es el encargado de reunir y procesar la informacin de inteligencia policial, coordinando y controlando la accin a nivel nacional en esta materia y por ello, se encuentra dentro de su competencia actuar en mbitos como los sealados. Por lo dems, podra generarse un problema de eficacia en el sistema de seguridad ciudadana si se considera la duplicidad de funciones con las labores de los rganos especializados de inteligencia de la propia Polica Nacional. Asimismo, podran distraerse recursos humanos y materiales de la tarea de resguardar la seguridad nacional de peligros reales o potenciales, internos o externos. Incluso, podran distraerse recursos humanos de la Polica Nacional del Per, en la eventualidad de que el rgano central de inteligencia (CNI) disponga ampliar su personal con miembros de la polica, como ha ocurrido en otras ocasiones Un aspecto a considerar como una alternativa importante a la propuesta de involucrar a la CNI en el resguardo de la seguridad ciudadana, es el reforzamiento de los servicios de inteligencia internos de la polica, recogiendo la experiencia de las unidades especializadas en la lucha contra el terrorismo; pero en la mira de avanzar hacia una funcin ms preventiva que represiva de los fenmenos delictivos. Ciertamente, lo anterior requiere tanto de un personal calificado, como de un aparato logstico complejo, para cuyo adecuado sostenimiento, en uno y otro caso, deben proveerse los recursos presupuestales necesarios.
16 Este comunicado fue publicado en el diario El Comercio el 12 de junio de 1998.

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V.

CONTROLES A LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA

Un elemento esencial en toda Constitucin es el control frente a los excesos del poder. Por ello, cobra especial relevancia el control de los cuerpos de inteligencia para garantizar que su actividad se enmarque en los principios y valores democrticos. Esto implica supervisar las acciones de los organismos de inteligencia no slo para detectar sus excesos y recomendar las sanciones del caso, sino a la vez para cooperar con las acciones que realizan. Todo ello contribuir a legitimar a los cuerpos de inteligencia ante la ciudadana. Ahora bien, el adecuado control y regulacin de los servicios de inteligencia es posible de alcanzar si su estructura y fines responden a una poltica de Estado. En este sentido, un aspecto clave para el control de los servicios de inteligencia no se encuentra en la facultad de tener acceso a todas sus actividades, sino en la adecuada definicin de sus objetivos y de la informacin que deben procesar para los fines decisionales del gobierno17 . Por lo dems, en doctrina se reconocen cuatro tipos de controles sobre los servicios de inteligencia18 : Control administrativo: es un control normalmente ejercido por un organismo superior del Poder Ejecutivo y tambin por entidades de inspectora internas. Control externo: es el que se ejerce mediante organismos de control independientes del Poder Ejecutivo, cuya variante ms comn es el control parlamentario mediante comisiones permanentes o especiales. Control jurisdiccional: cuyo ejercicio corresponde a los jueces y fiscales especializados en delitos que tengan que ver con el uso del ejercicio pblico. Control civil: ejercido por la sociedad civil a travs de la prensa y la opinin pblica libre. De esta manera, una norma que promueva el control podra sealar lo siguiente:
Artculo- Tipos de control de las actividades de inteligencia.- Las actividades de inteligencia estn sometidas al control parlamentario, administrativo y judicial de acuerdo con lo regulado en la presente ley.

1. Control parlamentario A nuestro juicio, este tipo de control debera estar a cargo de una Comisin del Congreso de la Repblica que tenga por objeto exclusivo el tratamiento de los servi-

17 HOLZMANN Guillermo, La funcin del sistema nacional de inteligencia en un estado democrtico, agosto de 1996, p. 13 18 Seguimos la clasificacin propuesta por el Doctor Miguel Navarro, profesor de la Academia Nacional de Estudios Polticos y Estratgicos de Chile, en la exposicin efectuada con motivo de la reunin de trabajo organizada por la Defensora del Pueblo los das 5 y 6 de octubre del 2000.

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cios de inteligencia. Ello porque al tratarse de una materia tan delicada y amplia, no resulta eficiente que una comisin que se encargue del tema de los servicios de inteligencia, sea responsable adems del anlisis, seguimiento o fiscalizacin de otros temas. En este sentido, dado que la actual Comisin de Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia del Congreso de la Repblica no se encarga exclusivamente del tema que nos ocupa, se propone la creacin de una comisin parlamentaria especial destinada al tratamiento de los servicios de inteligencia. Por ello, no estamos de acuerdo con el texto sustitutorio del proyecto de Ley de la Central Nacional de Inteligencia, que sigue atribuyendo el control parlamentario a la citada comisin. Ms an, consideramos que la labor de fiscalizacin respecto de los servicios de inteligencia no ha sido tomada en su verdadera dimensin en el citado proyecto, dado que dedica nicamente dos artculos, que adems plantean una fiscalizacin bastante superficial, para tratar la labor de la Comisin de Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia respecto a las actividades de inteligencia. La labor de esta comisin especial comprender bsicamente dos aspectos: por un lado, fiscalizar el adecuado funcionamiento del organismo central, as como de los rganos de inteligencia, evitando transgresiones a la ley; y por otro, aprobar o modificar los presupuestos anuales relativos a las actividades de inteligencia. En relacin con el primer aspecto, el control a cargo de la Comisin de Organos y Actividades de Inteligencia del Congreso abarcar: 1) la facultad de modificar y aprobar los planes operativos anuales elaborados por la CNI y los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior; y 2) la fiscalizacin permanente del cumplimiento de los respectivos planes, una vez aprobados, lo que incluye el control del uso correcto y eficiente de los recursos pblicos. De esta manera, el control parlamentario permitir analizar la eficiencia y legalidad de la actividad de inteligencia que se desarrolla y el control de los excesos que puedan presentarse. La facultad de modificar los planes operativos anuales constituye una fiscalizacin negativa, es decir, se circunscribe a identificar aquellas actividades calificadas errneamente como de inteligencia para ubicarlas como actividades administrativas ordinarias o, de ser el caso, eliminarlas. En consecuencia, no permitira incorporar a los referidos planes nuevas actividades de inteligencia. Esta fiscalizacin negativa slo puede efectuarse adecuadamente si los planes operativos anuales establecen cada una de las actividades de inteligencia y las administrativas ordinarias, sin consignar nombres o cdigos secretos. Una vez efectuada la fiscalizacin negativa, la Comisin de Organos y Actividades de Inteligencia del Congreso debera aprobar los planes operativos anuales teniendo en cuenta los plazos presupuestales establecidos en la Constitucin y las normas sobre la materia, a fin de que la CNI y los ministerios de Defensa y del Interior puedan programar adecuadamente sus respectivos presupuestos. La fiscalizacin permanente del cumplimiento de los planes operativos anuales de las entidades del Sistema de Inteligencia Nacional implica un acceso ininterrumpido e irrestricto a la informacin pertinente, la cual deber ser proporcionada por el Jefe de la CNI o los ministros de Defensa o del Interior. Este aspecto del control

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incluye la investigacin de actividades de inteligencia no autorizadas, que son aquellas que no han sido incluidas en el respectivo plan operativo anual. De otro lado, la fiscalizacin permanente de la correcta utilizacin de los recursos pblicos destinados al cumplimiento de las actividades de inteligencia, implica que esta Comisin del Congreso deba asegurarse que dichos recursos hayan sido efectivamente gastados en las actividades de inteligencia para las cuales fueron destinados; mientras que su eficiente utilizacin hace referencia a la optimizacin del uso de los mismos. Para lograr tales objetivos fiscalizadores, la referida Comisin deber utilizar diversas fuentes de informacin, las cuales podrn ser solicitadas a los titulares de las entidades fiscalizadas o directamente a sus rganos de auditora interna, as como a la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas o a la Contralora General de la Repblica.
Articulo...- De la Comisin de Organos y Actividades de Inteligencia.- Crase en el Congreso de la Repblica la Comisin de Organos y Actividades de Inteligencia, como comisin permanente encargada de la supervisin y control de los rganos de inteligencia y de los recursos destinados al financiamiento de sus actividades La Comisin se encargar de verificar que el funcionamiento de los rganos de inteligencia se ajuste a lo establecido en los preceptos constitucionales y legales vigentes, y comprobar la estricta observancia y respeto de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin as como por los tratados sobre derechos humanos. Adems, esta Comisin se encargar de comprobar que las actividades de la Central Nacional de Inteligencia se ajusten a las directivas y medidas de inteligencia formuladas en el Plan Anual de Inteligencia presentado por el Poder Ejecutivo. Asimismo, la Comisin tiene la facultad de verificar el cumplimiento de los planes anuales de los rganos de inteligencia pertenecientes a los sectores Defensa e Interior. A este efecto, puede solicitar la presencia de los ministros respectivos siempre que lo requiera. Artculo- Conformacin de la Comisin.- La Comisin de Organos y Actividades de Inteligencia estar conformada por nueve miembros y deber reflejar proporcionalmente a los partidos polticos representados en el Congreso. Estos miembros sern designados por el Pleno del Congreso con el voto de dos tercios de su nmero legal. La presidencia ser rotativa por legislatura entre los miembros de mayora y minora que la propia Comisin designe. Los miembros de la Comisin solamente podrn pertenecer a sta un mximo de diez legislaturas ordinarias, sean continuas o alternativas. Los congresistas que con motivo de su pertenencia a esta Comisin accedan a informaciones de inteligencia de carcter reservado, estarn obligados a guardar secreto de esta informacin.

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Artculo- Funciones.- La Comisin tiene las siguientes funciones: a) Fiscalizar permanentemente el cumplimiento del Plan Anual de la Central Nacional de Inteligencia y de los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior. b) Fiscalizar la correcta y eficiente utilizacin de los recursos pblicos asignados a las actividades de inteligencia en cada uno de los rubros establecidos en los planes de la Central Nacional de Inteligencia y de los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior. c) Analizar el informe anual que contiene las actividades que fueron desarrolladas por los rganos de inteligencia dentro de sus respectivos planes del ao precedente, que deber ser elaborado por el Poder Ejecutivo y remitido a la Comisin a ms tardar el 15 de marzo de cada ao. d) Elevar al Presidente de la Repblica, un informe anual donde se formulen recomendaciones que se consideren convenientes para mejorar el funcionamiento de la Central Nacional de Inteligencia. e) Solicitar directamente al Jefe de la Central Nacional de Inteligencia, a los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior, a los rganos de auditora interna de la CNI y de los sectores Defensa e Interior, a la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas y a la Contralora General de la Repblica, la informacin necesaria para evaluar el grado de cumplimiento de los planes anuales de Inteligencia. f) Presentar informes siempre que lo requiera el Pleno del Congreso. Artculo- Criterios generales para la elaboracin de los Planes Anuales de la Central Nacional de Inteligencia y de los rganos de inteligencia de los Sectores Defensa e Interior.- Tanto el Jefe de la Central Nacional de Inteligencia como los ministros de Defensa y del Interior, debern presentar a la Comisin de Organos y Actividades de Inteligencia sus planes operativos anuales de actividades a ms tardar el 30 de octubre del ao anterior al que corresponde el respectivo plan. En los referidos planes se distinguirn claramente las actividades propias de la labor de inteligencia de las actividades administrativas ordinarias. Artculo...- De la revisin del Plan Anual de Inteligencia antes de su aprobacin.- La Comisin tiene la potestad de eliminar las actividades contenidas en los planes referidos en el artculo anterior, previa audiencia del Jefe de la Central Nacional de Inteligencia o de los ministros de Defensa o Interior, segn corresponda, si considera que no se refieren a las labores propias de inteligencia sino a labores administrativas ordinarias o de otra naturaleza. Este proceso de fiscalizacin deber concluir antes de los 30 das del inicio de la programacin presupuestaria de los pliegos Central Nacional de Inteligencia Nacional, Ministerio de Defensa y Ministerio del Interior. Artculo...- Control parlamentario de la utilizacin de los recursos pblicos destinados a las actividades de inteligencia.- La Comisin de Organos y Acti-

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vidades de Inteligencia fiscalizar en forma permanente la correcta y eficiente utilizacin de los recursos pblicos asignados a las actividades de inteligencia establecidas en los planes operativos anuales de la Central Nacional de Inteligencia y de los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior. Para cumplir con tal objetivo, la Comisin podr solicitar, cuando lo considere conveniente, la informacin pertinente al Jefe de la Central Nacional de Inteligencia o a los ministros de Defensa o del Interior. Asimismo, podr solicitar dicha informacin directamente a la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas, a los rganos de auditora interna de la CNI o de los sectores Defensa o Interior, o a la Contralora General de la Repblica.

2. Control administrativo Este control es intraorgnico y extraorgnico. El primero debe ser ejercido por el Jefe de la CNI y por los ministros de los sectores Defensa e Interior en sus respectivos entes; as como por los rganos de auditora interna de la CNI y de los mencionados sectores. Por su parte, el segundo tipo de control administrativo sera ejercido por el Presidente del Consejo de Ministros (slo respecto del Jefe de la CNI), la Contralora General de la Repblica y la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas. Los titulares de la CNI y de los sectores Defensa e Interior efectan un control administrativo directo de sus subordinados, a efectos de velar por el adecuado ejercicio de sus funciones y del uso de los recursos pblicos que le sean asignados. De ser el caso, aplicarn las sanciones administrativas correspondientes. Estas funciones deben ser ejercidas de acuerdo al ordenamiento administrativo vigente, razn por la cual no existe la necesidad de incluir una disposicin especial sobre este tema en el proyecto de ley. El control administrativo del Presidente del Consejo de Ministros estara circunscrito al Jefe de la CNI, puesto que respecto a los dems sectores (entre ellos, Defensa e Interior) esta autoridad cumple una funcin de coordinacin de acuerdo al inciso 2) del artculo 123 de la Constitucin. El referido control implicara la potestad de este funcionario de solicitar informes sobre las actividades de la CNI y el uso de sus recursos pblicos. Asimismo, el Presidente del Consejo de Ministros tendra la facultad de sancionar administrativamente al Jefe de la CNI, incluyndose la sancin de destitucin de ser el caso. De otro lado, tanto los rganos de auditora interna de la CNI y de los sectores Defensa e Interior como la Contralora General de la Repblica, ejercern sin restriccin alguna el control gubernamental. El mismo comprende el control de legalidad y de gestin del uso de los recursos pblicos, de conformidad con el Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, y el segundo prrafo del artculo 39 de la Ley N 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado. De esta manera, sern aplicables las normas y directivas vigentes sobre auditora gubernamental. Respecto al control gubernamental de la CNI y de los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior, cabe precisar que la Ley del Sistema Nacional de

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Control contiene algunos criterios generales que orientan el ejercicio de la auditora gubernamental, que deben ser tomados en consideracin al efectuar el control de los cuerpos de inteligencia. As por ejemplo, el inciso c) del artculo 14 consagra la reserva durante el ejercicio de la actividad de control. Ello impide revelar informacin que cause dao a las entidades, a su personal o al Sistema, o dificulte la tarea de este ltimo. Como puede apreciarse, el criterio de reserva garantiza tres aspectos: la seguridad de los funcionarios de los cuerpos de inteligencia, el adecuado funcionamiento de los cuerpos de inteligencia, as como el adecuado funcionamiento de los entes del Sistema Nacional de Control. De esta manera, existiendo esta triple garanta, los rganos de auditora interna y la propia Contralora General de la Repblica pueden tener acceso a todo tipo de informacin necesaria para el ejercicio del control gubernamental. Para la observancia de este deber de reserva, debe precisarse la responsabilidad penal que acarrea su incumplimiento. Por su parte, el inciso f) de la referida disposicin establece el criterio de especializacin, relativo a la necesidad de efectuar el control en funcin de la naturaleza de la entidad en la que incide. Para lograr tal objetivo, la citada norma permite que los rganos de auditora interna propongan recomendaciones a la Contralora General de la Repblica, sobre la elaboracin de normas tcnicas especializadas de control que consideren aplicables a sus entidades. En el caso del control gubernamental de los cuerpos de inteligencia, dichas normas tcnicas especializadas deben incidir en la forma de designacin de los auditores internos o externos, la ratificacin del acceso irrestricto a todo tipo de informacin y, como contrapartida, el deber de guardar absoluta reserva sobre el contenido de la misma, entre otros aspectos relevantes. El control presupuestal, de acuerdo al primer prrafo del artculo 39 de la Ley N 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, consiste en el seguimiento de los niveles de ejecucin de los ingresos y de los gastos respecto al presupuesto autorizado y sus modificaciones. Est a cargo de la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas. Al igual que en el caso del control gubernamental, el control presupuestario de los cuerpos de inteligencia debe ser efectuado, sin restricciones, conforme a las normas y directivas presupuestarias vigentes. No obstante, debe precisarse legalmente el deber de reserva de los funcionarios encargados de efectuar el control presupuestal respecto a la informacin presupuestaria que, eventualmente, contenga aspectos relacionados con las actividades de inteligencia. La inobservancia de este deber traera como consecuencia la respectiva responsabilidad penal. Por otra parte, el presupuesto y la informacin presupuestaria del pliego CNI no debe ser reservado en su totalidad, como lo estableca el artculo 14 del Decreto
19 Este artculo estableca que el presupuesto del Servicio de Inteligencia Nacional y los documentos que lo sustentaban tenan la clasificacin de secreto. La referida disposicin ha sido derogada por el artculo 6 de la Ley N 27351, Ley de Desactivacin del SIN.

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Ley N 2563519 o como ocurre actualmente con los presupuestos de los ministerios de Defensa y del Interior segn el artculo 45 de la Ley N 27209. Para ello, debe distinguirse claramente entre la informacin presupuestaria desagregada que est relacionada con actividades de inteligencia y la referida a las actividades administrativas ordinarias; con lo cual la informacin presupuestaria referida a estas ltimas en ningn caso debe ser reservada (por ejemplo, alimentos para los cuarteles o material quirrgico para los hospitales militares). Es por esta razn que se propone la modificacin del citado artculo 45, bajo los criterios anteriormente sealados. Asimismo, deberan establecerse dos disposiciones especiales relativas al control presupuestal de los cuerpos de inteligencia. La primera debe prohibir el financiamiento de las actividades de la CNI con recursos directamente recaudados20 , a fin de evitar el desarrollo de actividades ocultas de percepcin de ingresos. La segunda debe prohibir el establecimiento de grupos genricos de gastos o especificas del gasto que se denominen gastos de inteligencia o similares, pues torna difcil efectuar su control y porque, adems, el clasificador de gastos pblicos elaborado por el sector Economa y Finanzas comprende todos aquellos gastos por bienes, servicios u otros conceptos necesarios para cumplir con las labores de inteligencia. Esta segunda regulacin se fundamenta en el hecho de que en un Estado democrtico no pueden existir gastos ocultos, es decir, dinero de los contribuyentes que no est afecto a un destino conocido o verificable. Si se permitiese esto, las facultades de control administrativo se veran menoscabadas pues los entes respectivos no podran conocer la forma cmo se invierten los recursos pblicos. Es pues consustancial a la vigencia del Estado democrtico de Derecho la primaca del principio de transparencia. De acuerdo a las reflexiones precedentes, el control administrativo podra regularse de la siguiente manera:
Artculo- Del control administrativo ejercido por el Presidente del Consejo de Ministros.- El Presidente del Consejo de Ministros podr solicitar al Jefe de la Central Nacional de Inteligencia, informes sobre las actividades de la entidad que dirige y el uso de sus recursos pblicos. Asimismo, podr sancionar administrativamente al Jefe de la Central Nacional de Inteligencia, incluso con la destitucin de ser el caso. Artculo...- Del control gubernamental.-. El control gubernamental, definido en el artculo 5 del Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Con20 El artculo 15 del Decreto Ley N 25635, Ley del Sistema de Inteligencia Nacional, sealaba que constituan ingresos propios, hoy denominados recursos directamente recaudados del SIN, el producto de la venta de sus bienes de capital dados de baja y enajenados siguiendo el procedimiento que se establecer en su Reglamento, el monto obtenido por arrendamiento de inmuebles, donaciones y aquellos que puedan generar en el cumplimiento de su misin, debiendo destinarlos al mantenimiento, reposicin de sus activos fijos y a los fines propios del organismo. La referida disposicin ha sido derogada por el artculo 6 de la Ley N 27351, Ley de Desactivacin del SIN.

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trol, que incida en las actividades de inteligencia, est a cargo de la Contralora General de la Repblica, as como de los rganos de auditora interna de la Central Nacional de Inteligencia y de los sectores Defensa e Interior, de acuerdo a las normas y directivas vigentes del Sistema Nacional de Control. Artculo...- Reserva de la informacin.- Los funcionarios encargados de las acciones de auditora que incidan en las actividades de inteligencia, debern observar en el ejercicio de sus funciones el deber de reserva, establecido en el literal d) del artculo 14 de la Ley N 26162. La inobservancia de este deber acarrea responsabilidad penal, de acuerdo a ley. Artculo- Del control presupuestal.- El control presupuestal relativo a las actividades de inteligencia se ejerce de acuerdo a las normas y directivas presupuestarias vigentes. De conformidad con el primer prrafo del artculo 39 de la Ley N 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, dicho control es efectuado por la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas. Artculo- Deber de reserva de los funcionarios encargados del control presupuestal.- Los funcionarios encargados del control presupuestal deben guardar un deber de reserva respecto a la informacin presupuestaria que, eventualmente, contenga aspectos relacionados con las actividades de inteligencia. La inobservancia de este deber acarrea responsabilidad penal, de acuerdo a ley. Artculo- Prohibicin de financiamiento con recursos directamente recaudados.- El pliego Central Nacional de Inteligencia no contar con recursos directamente recaudados como fuente de financiamiento. Artculo...- Norma especial sobre la clasificacin de los gastos que generan las actividades de inteligencia.- Los gastos que generen las actividades propias de la labor de inteligencia sern aquellos establecidos en el clasificador de los gastos pblicos que elabora la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas para cada ao fiscal. No podrn establecerse grupos genricos de gastos o especficas del gasto denominados gastos de inteligencia o similares Disposicin Final...- Normas tcnicas especializadas de control gubernamental.- En aplicacin del inciso f) del artculo 14 de la Ley N 26162, los rganos de auditora de la Central Nacional de Inteligencia y de los sectores Defensa e Interior, propondrn a la Contralora General de la Repblica sus recomendaciones para la elaboracin de normas tcnicas especializadas de control que consideren aplicables a sus entidades, de acuerdo a los principios, conceptos y lineamientos establecidos en la presente ley. Las referidas recomendaciones debern ser remitidas dentro de los treinta das siguientes a la instalacin de la

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Oficina de Auditora Interna de la Central Nacional de Inteligencia y dentro de los treinta das siguientes a la vigencia de la presente ley en el caso de los rganos de auditora interna de los sectores Defensa e Interior. Disposicin Final...- Modificacin del artculo 45 de la Ley N 27209.Modifquese el artculo 45 de la Ley N 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, en los trminos siguientes: Artculo- Informacin presupuestaria reservada.- La informacin presupuestaria desagregada de la Central Nacional de Inteligencia y de los Ministerios de Defensa y del Interior es reservada respecto a las actividades de inteligencia o a las relacionadas con la defensa y seguridad nacional. En todo caso, la informacin correspondiente a todas las fases presupuestarias estar a disposicin de las comisiones parlamentarias de Organos y Actividades de Inteligencia, Presupuesto y Revisora de la Cuenta General de la Repblica; as como de la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas, los rganos de auditora interna de la Central Nacional de Inteligencia y de los sectores Defensa e Interior, y la Contralora General de la Repblica.

3. Investigacin y control jurisdiccional Las experiencias comparada y nacional demuestran que las denuncias de delitos cometidos donde se cuestiona la legalidad del ejercicio de las especiales facultades con las que cuentan aparatos de poder como los cuerpos de inteligencia, no pueden ser investigadas con los mtodos comunes utilizados en aquellos casos en los que estos elementos no estn presentes. Ello no slo por la necesidad de garantizar que el poder involucrado no incida en las investigaciones, sino adems por la especialidad que se requiere. De esta manera, el adecuado funcionamiento de los poderes pblicos a todo nivel, requiere de la constitucin de mecanismos y cuerpos de investigacin especializados a nivel fiscal y judicial, adems de la precisin de las facultades que constitucionalmente corresponden a los miembros del Ministerio Pblico y el Poder Judicial. Evidentemente, estas facultades han de estar acompaadas de sus correspondientes responsabilidades. Asimismo, los rganos jurisdiccionales podrn requerir la informacin adquirida por los rganos de inteligencia en el cumplimiento de sus funciones, relativa a cualquier persona que se halle comprendida en un proceso judicial. De ninguna manera podr oponerse el carcter secreto de informaciones de los servicios de inteligencia, cuando se estn investigando delitos de lesa humanidad. Por otro lado, de acuerdo con el artculo 2 inciso 10 la Constitucin, para que los servicios de inteligencia de los sectores Defensa e Interior puedan interrumpir, abrir o registrar las comunicaciones o registros privados, por cualquier medio, de personas respecto de las cuales existan fundadas sospechas de la comisin o prepa-

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racin de delitos, deber haber sido autorizada por un juez. Debemos sealar que actualmente se presenta un problema en la aplicacin del citado artculo, pues ste establece que ello se efectuar con las garantas previstas en la Ley y hasta el momento no ha sido emitida norma alguna. Si bien en la prctica algunos jueces permiten interceptaciones en las comunicaciones personales, es necesario que se desarrolle normativamente la materia. A este efecto, para que exista certeza jurdica respecto a la interceptacin, es necesario que el juez tenga a su cargo la operacin misma, se le rinda cuenta peridicamente de los resultados y se le proporcione la informacin pertinente para poder fiscalizar la adopcin de la medida decretada. As, el juez debe tener un control sobre la autorizacin brindada, a fin de que no se afecten las comunicaciones personales que no tengan que ver con el tema materia de investigacin. Esta medida debe durar lo estrictamente necesario para la investigacin, no pudiendo convertirse en una autorizacin con carcter indefinido. Finalmente, debemos indicar que por coherencia normativa y tcnica legislativa la regulacin del levantamiento del secreto de las comunicaciones por orden judicial debera estar regulado en el Cdigo Procesal Penal.
Disposicin Complementaria...- Especializacin fiscal en delitos que comprometen el ejercicio del poder o los recursos pblicos.- Un Fiscal Superior en lo Penal se especializar en la investigacin de las conductas presuntamente delictivas donde se encuentren involucradas organizaciones criminales, estructuras de poder organizadas o grupo de personas, siempre que se comprometa el ejercicio del poder o recursos pblicos. Para estos efectos, en cada investigacin podr designar al personal de apoyo a su cargo. Las plazas respectivas y los consiguientes requerimientos logsticos sern aprobadas por la Junta de Fiscales Supremos a propuesta del mencionado fiscal superior. ste tendr competencia nacional y deber ser seleccionado por el Fiscal de la Nacin entre miembros titulares, que debern haber acreditado conocimientos relativos a investigaciones de alta complejidad donde se encuentren involucradas estructuras de poder. Disposicin Complementaria...- Requisitos para quienes juzguen conductas que comprometen el ejercicio del poder o los recursos pblicos.- Los delitos que presuntamente comprometan el ejercicio del poder pblico, sern conocidos nicamente por jueces titulares, que adems de los requisitos comunes para ejercer la funcin jurisdiccional y de los especiales para cada nivel de la judicatura, debern contar con conocimientos relativos a investigaciones de alta complejidad donde se encuentren involucradas organizaciones criminales, estructuras de poder organizadas o grupo de personas. Los procesos penales donde se juzguen conductas que comprometen el ejercicio del poder o los recursos pblicos, en cualquier momento, son de competencia de la justicia comn. Disposicin Complementaria- Medidas de seguridad personal.- Los rganos de gobierno respectivos del Poder Judicial y el Ministerio Pblico dispon-

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drn las medidas de seguridad necesarias para garantizar la vida, integridad y libertad de los jueces y fiscales responsables de investigaciones que comprometan a estructuras de poder, as como las del personal a su cargo y sus familiares cercanos.

VI. DEL TRATAMIENTO DEL SECRETO EN LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA En un Estado democrtico el poder que se otorga al Estado y a sus funcionarios como los miembros de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional y los cuerpos de inteligencia debe estar sujeto a controles que aseguren que su ejercicio respete el ordenamiento jurdico y se orienten a la realizacin de los fines indicados en la Constitucin. De aqu se derivan una serie de consideraciones respecto del carcter secreto de determinados actos o informaciones en poder de las administraciones estatales, que en principio se rigen por el principio de publicidad. Por ello, en un Estado democrtico el secreto nunca puede ser absoluto, por lo que se hace necesario habilitar a ciertos funcionarios ajenos al Ejecutivo, para que en determinadas circunstancias puedan acceder a la informacin clasificada y as poder ejercer adecuadamente las funciones estatales de control. Ciertamente, la experiencia de derecho comparado muestra que tal equilibrio no es en modo alguno sencillo. Y es que en definitiva cualquier sistema que ideemos, por tericamente perfecto que sea, slo funcionar si est basado en el sentido comn, en la autolimitacin y en la mutua confianza en el ejercicio legtimo de los poderes constitucionales del Poder Judicial, el Parlamento y el Ejecutivo en nuestro estado democrtico 21 . En este sentido, creemos necesario formular las siguientes normas:
Artculo- Procedimiento en caso de informacin clasificada considerada secreto de Estado.- Dos congresistas elegidos por la Comisin de Organos y Actividades de Inteligencia, estarn facultados para revisar la informacin considerada secreta por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Defensa o el Ministro del Interior, debiendo guardar reserva sobre los archivos o informaciones a los que accedan. En caso de considerar inadecuada la clasificacin lo informarn a la Comisin para que sta adopte las medidas correspondientes. Si la consideran adecuada, comunicarn este hecho a la Comisin. Artculo- Deber de cooperacin con jueces y fiscales. Acceso a informacin clasificada.- Los miembros de los cuerpos de inteligencia y en general, de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, sin distincin, proporcionarn la

21 SANTOLAYA MACHETTI, Pablo. El control de los secretos de estado: la experiencia en derecho comparado. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, N 40, 1995, pp. 80-81.

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informacin que les sea solicitada por jueces y fiscales en el marco de sus funciones fiscales o jurisdiccionales, respectivamente, bajo responsabilidad. En caso de negarse a la solicitud de informacin por tratarse de informacin clasificada, la autoridad correspondiente deber motivar su decisin. El juez o fiscal solicitante informar del hecho a la Sala Penal de la Corte Suprema, quien podr requerir dicha informacin al Presidente del Consejo de Ministros o a los Ministros de Defensa o del Interior. De considerar que con la negativa se cometi una infraccin, pondr los hechos en conocimiento de la autoridad competente. Si en el curso de la investigacin se accede a informacin considerada como clasificada, el juez competente deber evaluar si procede levantar la clasificacin a efectos de su incorporacin al proceso. En todo caso, los jueces y fiscales solicitantes tendrn que observar un deber de reserva respecto de la informacin clasificada considerada irrelevante a efectos de la investigacin. Su incumplimiento da lugar a responsabilidad penal. Artculo- Del secreto de las normas. La reserva establecida en cualquier norma o disposicin de carcter general o particular emanada del Poder Ejecutivo y/o entidades que de l dependan, con anterioridad o posterioridad a la vigencia de la presente ley, no ser oponible a la Comisin de Organos y Actividades de Inteligencia, ni a los congresistas miembros de las mismas.

VII. DE LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS, VCTIMAS, PERITOS Y COLABORADORES DE LA JUSTICIA22 En diversos casos se ha constatado que la investigacin de denuncias e incluso el posterior juzgamiento de delitos cometidos por la criminalidad organizada, utilizndose aparatos organizados de poder donde se compromete la funcin y los recursos pblicos, no ha podido desarrollarse con xito a causa de amenazas y presiones tanto contra testigos, vctimas, peritos, as como contra personas que, habiendo participado de tales hechos, decidieron colaborar con la justicia. Las cuotas de poder con que cuentan las personas vinculadas a este tipo de hechos, les permiten, en muchos casos, presionar o amenazar testigos, vctimas, peritos o colaboradores de la justicia, influyendo negativamente y garantizando la impunidad de sus actos. De este modo, la accin de la justicia es burlada, pues en la mayor parte de casos la manifestacin de estas personas resulta de vital importancia para las investigaciones. Un Estado democrtico no puede ser indiferente a las amenazas o peligros a los que pueden verse sometidas las personas, sus familiares y personas cercanas, por su disposicin a colaborar con la justicia. En ese sentido, nuestro ordenamiento
22 Cabe indicar que la necesidad de la vigencia de este tipo de normas condujo a que fueran incluidas en la Ley N 27378 publicada en El Peruano el 21 de diciembre del 2000.

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jurdico debe responder a las necesidades de investigacin y juzgamiento de este tipo de delincuencia, estableciendo mecanismos de proteccin para los testigos, vctimas, peritos y colaboradores con la justicia y procurando un adecuado equilibrio entre las necesidades de justicia y los derechos de los acusados. As, recogiendo algunas experiencias en el derecho comparado y teniendo en cuenta los aportes de la Recomendacin N R (97) del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre proteccin de testigos, creemos importante incorporar las siguientes normas:
Artculo- Tratamiento de testigos, vctimas, peritos y colaboradores de la justicia. Definiciones.- Para los efectos de la presente ley, se considerar testigo a toda persona que posea informacin relevante, eficaz y oportuna para la investigacin y el juzgamiento de delitos cometidos por organizaciones criminales, estructuras organizadas de poder o grupos de personas, donde se comprometa la funcin y los recursos pblicos, que muestre su disposicin a ofrecerla para colaborar con la administracin de justicia. Se considerar como acto de intimidacin cualquier tipo de amenaza directa o indirecta recibida por un testigo, vctima, perito o colaborador con la justicia que ponga en riesgo su disposicin su comparecencia ante la justicia. Se considerarn tambin como actos de intimidacin, los dirigidos contra el cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cualquier persona que se halle en anloga situacin de relacin afectiva con las personas antes mencionadas. Se presumir la existencia de intimidacin cuando la investigacin incluya a organizaciones criminales violentas o vinculadas a esferas del poder pblico, as como cuando el testigo, la vctima o el colaborador con la justicia pertenezca a un grupo social vulnerable. Se considerar colaborador de la justicia a toda persona investigada, procesada o condenada que haya participado en el delito materia de la investigacin o el proceso, o en actividades delictivas de las organizaciones involucradas, que accedan a colaborar proporcionando informacin relevante, eficaz y oportuna. Artculo- Medidas de proteccin.- Las medidas de proteccin de testigos, vctimas, peritos y colaboradores con la justicia, slo podrn ser ordenadas por el juez penal, de oficio o a pedido de parte, a travs de una resolucin debidamente motivada. En ella, el juez deber evaluar la inmediatez, certeza y gravedad del riesgo para la vida, integridad personal o bienes del testigo, vctima, perito o colaborador de la justicia. Asimismo, el juez deber realizar una ponderacin de los bienes jurdicos y derechos fundamentales en conflicto, as como de la situacin personal de los testigos, vctimas, peritos o colaboradores de la justicia en relacin a las circunstancias que rodean a la investigacin o proceso concreto. Las medidas a adoptar deben considerar la preservacin de la identidad, el domicilio, profesin u ocupacin y lugar de trabajo. El juez podr adoptar las siguientes medidas:

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1. La exclusin en las diligencias y actuados, del nombre, apellido, domicilio, profesin, lugar de trabajo, as como cualquier otro dato que pudiese servir para la identificacin personal. 2. La comparecencia a las diligencias a travs de mecanismos que impidan la identificacin visual. 3. La grabacin audiovisual de los testimonios y los informes. 4. Sealar como domicilio procesal la sede del juzgado, el cual ser responsable de la notificacin al destinatario asegurando la reserva del caso. 5. Ordenar proteccin policial, incluso despus del proceso si la situacin de peligro evaluada con los criterios mencionados en el presente artculo se mantienen. 6. Dictar medidas para impedir cualquier posibilidad de captar imgenes flmicas o fotogrficas de las personas beneficiadas con estas medidas. La Polica Nacional, el Ministerio Pblico y el juez, podrn retirar el material fotogrfico, flmico o de cualquier otra ndole, para verificar y en su caso excluir las imgenes que puedan identificar a las personas protegidas. Luego de ello, el material tendr que ser devuelto. 7. En casos de excepcional gravedad, se podr disponer que se facilite a los beneficiarios documentacin de una nueva identidad, as como medios econmicos para cambiar de residencia y lugar de trabajo. Artculo- Revisin de las medidas adoptadas.- Una vez realizadas las diligencias de investigacin e instruccin, la autoridad judicial a cargo del juicio oral se pronunciar a travs de una resolucin debidamente motivada, sobre la confirmacin de las medidas adoptadas, su modificacin, la supresin de todas o algunas o la adopcin de nuevas. Artculo- Garantas del derecho de defensa.- La decisin sobre la adopcin de medidas podr ser apelada dentro de los cinco das de notificada la resolucin correspondiente. La instancia judicial competente resolver en el plazo de cinco das. Luego de la declaracin de pertinencia del testimonio, la defensa o el Ministerio Pblico podrn solicitar a travs de un escrito motivado, tener conocimiento de la identidad de las personas beneficiadas con las medidas de proteccin. El juez o el tribunal correspondiente pondrn en conocimiento de los solicitantes las identidades correspondientes, asegurando las dems medidas adoptadas a favor de los mismos. Artculo- Dentro de los cinco das de revelada la identidad del testigo o el colaborador de la justicia, la defensa o el Ministerio Pblico podrn aportar elementos probatorios vinculados al valor de testimonio. Artculo- El testimonio ofrecido por los testigos o colaboradores de la justicia bajo medidas de proteccin, slo tendr valor probatorio si es ratificado en la etapa del juicio oral. Si por esta exigencia se pone en riesgo la vida o

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integridad personal de los testigos, se debern utilizar los mecanismos necesarios, como aparatos audiovisuales desde espacios fsicos diferentes, que permitan cumplir con esta exigencia. Slo en casos excepcionales, se podr autorizar la ratificacin a travs de la lectura de los testimonios, facilitando la contradiccin del caso. Artculo- De las sanciones penales.- Ser sancionado con pena privativa de libertad no menor dos aos ni mayor de seis, toda persona que realice cualquier acto de intimidacin definido en el segundo prrafo del artculo 2 de la presente norma.

VII. CONCLUSIONES 1. Los hechos sucedidos en los ltimos aos con los servicios de inteligencia han evidenciado que ste se constituy en un poder oculto, con amplias atribuciones al margen de la ley y carente de controles democrticos. Esta falta de control condujo a su deslegitimacin frente a la opinin pblica, a causa de su asociacin con la coercin, corrupcin y seguimiento de personas, antes que con su sometimiento a los objetivos nacionales y de asesora tcnica al Jefe de Estado. 2. La reforma de los servicios de inteligencia no se agota en la desactivacin del SIN ni en la elaboracin de una nueva ley sino que debe existir la necesaria voluntad poltica para que el ejercicio de las funciones de estos servicios sean respetuosos de los principios y valores democrticos. En este sentido, la estructura y fines de los servicios de inteligencia debe responder al diseo de una poltica de Estado que articule sus recursos para el logro de objetivos nacionales. As, un adecuado control de los servicios de inteligencia requiere en primer lugar la clara definicin de sus objetivos y de la informacin que deben procesar para la adopcin de las decisiones del gobierno. 3. Las funciones de la Central Nacional de Inteligencia denominacin propuesta por el Poder Ejecutivo para sustituir al SIN deben orientarse hacia la inteligencia estratgica nacional, que es la elaborada al ms alto nivel para satisfacer las necesidades de conduccin central del Estado. Debe integrar a los rganos encargados de la produccin, anlisis y difusin de inteligencia efectuando labores de coordinacin, sin que ello implique una subordinacin jerrquica de los rganos de inteligencia a la Central Nacional de Inteligencia. De esta manera, se deben delimitar las labores de la Central Nacional de Inteligencia, evitando situar dentro de su competencia actividades correspondientes a los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior. Ello permitir evitar la duplicidad de funciones. 4. El texto sustitutorio del proyecto de la Ley de la Central Nacional de Inteligencia presentado a la Comisin de Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia del Congreso de la Repblica utiliza conceptos muy amplios para establecer

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las actividades respecto de las cuales pueden realizarse labores de inteligencia. Ello no resulta conveniente pues en nuestro pas la experiencia ha demostrado que amparndose en conceptos amplios e imprecisos se han presentado violaciones a los derechos de las personas y realizado acciones de inteligencia a organizaciones, periodistas o personas por el slo hecho de ser opositoras al rgimen. Por otro lado, en el texto se le otorgan competencias a la CNI respecto a actividades de inteligencia que, creemos, le competen en todo caso a los sectores Defensa o Interior. A manera de ejemplo podemos sealar el trfico ilcito de drogas, las agresiones al medio ambiente, las actividades que atenten contra el patrimonio nacional o la seguridad interna, entre otras. Existen cuatro tipos de control de los servicios de inteligencia: el administrativo, que normalmente est a cargo de un organismo superior del Poder Ejecutivo y tambin por entidades de inspectora internas; el control parlamentario, que se ejerce a travs de comisiones permanentes o especiales del congreso; el control judicial; y, finalmente, el control de la sociedad civil a travs de la prensa y la opinin pblica libre. Una comisin del Congreso de la Repblica que se encargue de las actividades de los servicios de inteligencia debe dedicarse exclusivamente a este tema. Por ello, no resulta idneo que la Comisin de Defensa, Orden Interno e Inteligencia del Congreso asuma este encargo, tal como se propone en el texto sustitutorio de la Ley de la Central Nacional de Inteligencia. De ah que sea necesario crear una comisin especializada exclusivamente en los servicios de inteligencia. Ella se encargara de fiscalizar el adecuado funcionamiento de los rganos respectivos y del seguimiento de la ejecucin de su presupuesto. Adems, podr identificar las actividades errneamente calificadas como de inteligencia y eliminarlas, aprobar los planes operativos anuales elaborados por la CNI y los rganos de inteligencia de los sectores Defensa e Interior, y verificar el cumplimiento de los respectivos planes, una vez aprobados. La Contralora General de la Repblica, los rganos de control interno de la CNI y los de los sectores Defensa e Interior, deben fiscalizar en forma permanente el uso de los recursos pblicos necesarios para las actividades de inteligencia; verificando que los gastos se realicen en las actividades para las que fueron destinados. El adecuado funcionamiento de los poderes pblicos requiere la constitucin de mecanismos y cuerpos de investigacin especializados, en el mbito fiscal y judicial. A este efecto, sera conveniente que un Fiscal Superior en lo Penal titular se especializar en la investigacin de las conductas presuntamente delictivas que comprometan el ejercicio del poder pblico. Por otro lado, los delitos que comprometan el ejercicio del poder pblico deberan ser conocidos nicamente por jueces titulares, que adems de los requisitos comunes para ejercer la funcin jurisdiccional y de los especiales para cada nivel de la judicatura, debera contar con conocimientos relativos a investigaciones de alta complejidad donde se encuentren involucradas estructuras de poder.

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9. Es consustancial a la vigencia del Estado de Derecho la primaca del principio de transparencia. De ah se derivan una serie de consideraciones respecto del carcter secreto de determinados actos o informaciones en poder del Estado, que en principio se rigen por el principio de publicidad. En un Estado democrtico el secreto no puede ser absoluto, siendo necesario habilitar a ciertos funcionarios ajenos al Ejecutivo, a que en determinadas circunstancias puedan acceder a la informacin clasificada y as poder ejercer adecuadamente las funciones estatales de control. Asimismo, debern evitarse normas secretas, y en todo caso ello no podr ser oponible a las entidades competentes para controlar los servicios de inteligencia. 10.En diversos casos se ha constatado que la investigacin de denuncias e incluso el posterior juzgamiento de delitos cometidos utilizndose aparatos organizados de poder como es el caso de los servicios de inteligencia, no ha podido desarrollarse con xito a causa de amenazas y presiones tanto contra testigos como contra personas que, habiendo participado de tales hechos, decidieron colaborar con la justicia. Por ello, es necesario que nuestro ordenamiento jurdico responda a las necesidades de investigacin y juzgamiento de este tipo de delincuencia, estableciendo mecanismos de proteccin para los testigos y colaboradores con la justicia y procurando un adecuado equilibrio entre las necesidades de justicia y los derechos de los acusados. 11. En definitiva, para disear un servicio de inteligencia que sea respetuoso de los derechos y principios constitucionales la legislacin puede aportar puntuales contenidos para definir sus funciones y contar con controles democrticos; sin embargo, se requiere una decidida voluntad poltica para garantizar que actuaciones suscitadas al margen de la ley vuelvan a repetirse.

Lima, diciembre del 2000

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ANEXO N 1 SERVICIO DE INTELIGENCIA NACIONAL


ALTA DIRECCIN Vladimiro Montesinos -Reportaba directamen-te con el El ex asesor reparta las presidente de la Repblica. El ex acciones y tareas a cualquiera asesor reparta las acciones y tade las nueve direcciones reas a cualquiera de las nueve dinacionales operativas. recciones operativas. - En nacionales algunos casos las - transmita En algunos a casos transmilos las diferentes ta a los diferentes servicios de de servicios de inteligencia inteligencia las Fuerzas las Fuerzasde Armadas para su Armadas para su respectiva respectiva ejecucin. ejecucin.

Alberto Fujimori Presidente

Servicio de Inteligencia Nacional


Grupo Jpiter Coronel PNP Freddy Rebatta Seguridad privada de Montesinos

Montesinos Jefe real del SIN

Contraalmirante
Humberto Rozas Jefe nominal del SIN

Gabinete de asesores Merino Bartet, doctor Huertas y DE Sigisfredo Luza G ABINETE ASESORES El despacho se encargaba de Merino Bartet, doctor Huerasesorar legalmente al jefe de tas y Sigisfredo Luza Estado, al mismo Montesinos El despacho se encargaba de y a los miembros delal jefe de asesorar legalmente Gabinete Ministerial. Estado, al mismo Montesinos y a los miembros del Gabinete Ministerial.

Direccin de Interceptacin Electrnica (DIE) Coronel EP

Direccin Nacional de Frente Externo (Dinfe) Coronel (r)

Direccin Frente Interno (Dinfi) Coronel PNP

Direccin Nacional de Contrainteligencia (Dinci) General (r)

Direccin Nacional de Informaciones (DINI) General

Direccin Nacional de Operaciones Sicolgicas (Dinos) General

Direccin Nacional de Inteligencia de Narcticos (Dinin) Coronel

Direccin Nacional de Operaciones (DINO) Coronel PNP

Direccin Nacional de Operaciones Sicolgicas (Dinos) General

Organos de Apoyo
Oficina Tcnica de Asesoramiento Jurdico Oficina Tcnica Administrativa

Fuente: Diario El Comercio, 25 de setiembre del 2000.

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ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Accin de inconstitucionalidad

SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

WALTER ALBAN PERALTA, DEFENSOR DEL PUEBLO DEL PER encargado por Resolucin Defensorial N 66-2000/DP, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de noviembre del 2000, identificado con Documento Nacional de Identidad N 08239260, sealando domicilio legal y procesal en el Jirn Ucayali N 388, Lima 1, en ejercicio de la legitimacin reconocida por el artculo 203 inciso 3 de la Constitucin y por el artculo 9 inciso 2) de la Ley N 26250, interpongo ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 17 de la Ley N 27369 publicada el 18 de noviembre de 2000 en el diario oficial El Peruano pues vulnera el contenido esencial de la libertad de expresin y el derecho a la informacin reconocidos por el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin. Sustento la presente ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD en los siguientes fundamentos que paso a exponer:

I.

ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

La Ley N 26618 modific el artculo 26 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, estableciendo que el plazo para interponer una accin de inconstitucionalidad contra una norma con rango de ley es de seis meses contados a partir de la fecha de su publicacin. En el presente caso, el artculo 17 de la Ley N 27369, que modific el artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, fue publicado el 18 de noviembre de 2000 en el diario oficial El Peruano. De esta manera, al momento de la interposicin de la presente demanda no ha vencido el plazo para la interposicin de una accin de inconstitucionalidad. Por lo dems, cabe anotar que mediante la Resolucin Legislativa N 007-2000CR, publicada en el diario oficial el 17 de noviembre del 2000, el Congreso de la Repblica, declar nulas y sin efecto alguno las Resoluciones Nos. 002-97-CR, 003-97-CR y 004-97-CR que haban destituido a tres magistrados del Tribunal Constitucional. De esta manera, a partir del 21 de noviembre dicho rgano de control de la constitucionalidad ha comenzado a funcionar con la totalidad de sus miembros y, por ende, puede resolver las demandas de inconstitucionalidad que se presenten.

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II. ALCANCES DEL SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 191 DE LA LEY ORGNICA DE ELECCIONES OBJETO DE LA PRESENTE DEMANDA El segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones, fue modificado por el artculo 17 de la Ley N 27369 publicada el 18 de noviembre de 2000. Dicha norma fue elaborada en el marco del proceso de dilogo promovido por la Organizacin de Estados Americanos con las diversas agrupaciones polticas y obedeci a un contexto distinto al que en la actualidad se viene atravesando. La referida norma seala que:
El da de la eleccin slo se pueden difundir proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales luego de la difusin del primer conteo rpido que efecte la ONPE o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. En caso de incumplimiento, se sancionar al infractor con una multa entre 10 y 100 Unidades Impositivas Tributarias que fijar el Jurado Nacional de Elecciones; lo recaudado constituir recursos propios de dicho rgano electoral.

La Defensora del Pueblo no cuestiona la constitucionalidad del primer prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, que prohibe difundir los resultados de las encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados electorales a travs de los medios de comunicacin desde el domingo anterior a la fecha de las elecciones. Dicha prohibicin no afecta derechos constitucionales, sino ms bien garantiza un periodo de reflexin y evita posibles influencias que puedan desorientar al electorado o incluso deformar la voluntad electoral, tal como sucede en diversos pases de Europa y Amrica Latina1 . Por lo dems, dicha prohibicin incide en una etapa previa a la votacin, mientras que la prohibicin contenida en el segundo prrafo se presenta luego de concluida la votacin2 . En consecuencia, la presente demanda se circunscribe a cuestionar el segundo prrafo del artculo citado pues a juicio de la Defensora del Pueblo afecta los derechos de informacin y expresin reconocidos por la Constitucin y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, permitiendo una reserva de informacin que resulta incompatible con la necesaria transparencia que requiere el pro-

NOLTE, Detle.Encuestas y sondeos durante el proceso electoral. En: Tratado de derecho electoral comparado de Amrica Latina, Mxico: IIDH, Universidad de Heidelberg, Fondo de Cultura Econmica, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, pp. 489-490. As por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia N C 488/93, de 28 de octubre de 1993, recada en la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra el artculo 23 de la Ley 58 de 1985 reconoci la conveniencia de que la ley establezca un razonable margen de reflexin, para que el elector pueda serenamente, y sin la presin externa de los medios de comunicacin ejercida a travs de la difusin de discursos, declaraciones, propaganda de partidos y movimientos polticos y sus candidatos, y tambin de la divulgacin de encuestas de opinin-, reflexionar sobre la decisin que haya de tomar en las urnas.

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ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD

ceso electoral. Adems, el referido dispositivo altera una tendencia que se ha venido presentado en los ltimos procesos electorales en el pas, y que ha permitido difundir los avances de los resultados electorales luego de concluida la votacin.

III. VULNERACIN DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN 1. El contenido y doble fundamento de la libertad de expresin Conviene destacar que el contenido, los alcances y los lmites de la libertad de expresin no pueden ser interpretados exclusivamente desde la Constitucin y las leyes. En efecto, de acuerdo a lo establecido por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la libertad de expresin reconocida en el inciso 4) del artculo 2 de la propia Carta, debe ser interpretada a la luz del artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Ello no slo por el hecho de que el Estado peruano haya asumido obligaciones internacionales al haber suscrito estos instrumentos sobre derechos humanos, sino porque adems, de acuerdo al artculo 55 de la Constitucin, dichas normas internacionales forman parte del derecho nacional y por ende deben ser invocadas directamente ante los tribunales nacionales. Al mismo tiempo, a efectos del contenido y los lmites de la libertad de expresin, se debe tener en cuenta la interpretacin que de este derecho fundamental realicen la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este ltimo caso tanto con relacin a su competencia contenciosa como consultiva. Ello porque de acuerdo al artculo 33 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ambos rganos son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados Partes de la Convencin, entre los que se encuentra el Per. De este modo, una decisin en sede interna que desconozca estas exigencias, puede generar la responsabilidad internacional del Estado y por ende el derecho de reparacin de las personas afectadas. Teniendo en cuenta ello, debemos indicar que el contenido de la libertad de expresin no slo est integrado por el derecho y la libertad de toda persona de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. De este modo, la expresin y difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho a expresarse libremente3 .
3 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 5 de febrero del 2001. Caso La Ultima Tentacin de Cristo. Serie C: Resoluciones y Sentencias. N 73. prr. 64 - 65.

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En ese sentido, se sostiene que la libertad de expresin tiene un fundamento subjetivo o individual vinculado a la dignidad de la persona, ya que la posibilidad de expresarse y difundir opiniones, ideas o hechos, forma parte del reconocimiento de la especial condicin del ser humano. Sin embargo, la libertad de expresin tambin consiste en la posibilidad de recibir cualquier informacin y conocer la expresin del pensamiento ajeno. En ese sentido, se sostiene que la libertad de expresin tiene tambin un fundamento objetivo, institucional o social, que la vincula con el funcionamiento de una sociedad pluralista que es la base sobre la cual funciona todo Estado democrtico. Ello en la medida en que esta dimensin institucional u objetiva posibilita el intercambio de ideas, hechos u opiniones que permiten a la ciudadana acceder a la informacin necesaria para formarse juicios y participar en los asuntos de inters pblico, contribuyendo al mismo tiempo al control ciudadano sobre el buen gobierno. De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ambas dimensiones de la libertad de expresin tienen igual relevancia, por lo que deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresin de acuerdo al artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos4 . Advertir sobre este doble fundamento de la libertad de expresin permite reconocer el carcter esencial de este derecho fundamental, el cual ha sido calificado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la piedra angular de una sociedad democrtica5 , criterio que tambin ha sido reiterado en varias oportunidades por la Corte Europea de Derechos Humanos, sealando que la libertad de expresin constituye uno de los fundamentos de las sociedades democrticas6 . Asimismo, ello permite definir el especial status que posee este derecho fundamental en un determinado rgimen constitucional, contribuyendo a resolver los eventuales conflictos que su vigencia genere7 . 2. Criterios de interpretacin constitucional de los derechos fundamentales Un primer aspecto a tener en cuenta cuando nos encontramos en el mbito de los derechos fundamentales es que en principio no son absolutos, ya que admiten ciertas limitaciones en funcin de la necesaria vigencia de otros derechos fundamentales, as como de otros bienes constitucionales. Sin embargo, la posibilidad de establecer limitaciones a los derechos fundamentales no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que debe tomar en cuenta una serie de criterios propios de la inter-

4 5 6 7

Sentencia Caso La Ultima Tentacin de Cristo. prr. 67. La colegiacin obligatoria de periodistas. Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A, N 5, prr. 70. Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de fecha 8 de julio de 1986. Caso Lingens. Serie A. N 103. prr. 41. Informe Defensorial N 48. La Situacin de la libertad de expresin en el Per. Lima. 2000. p. 19.

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pretacin constitucional, as como de la funcin que cumplen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico. De este modo, las limitaciones a los derechos fundamentales deben tener en cuenta el principio de unidad de la Constitucin8 , segn el cual, existe una estrecha interdependencia entre los elementos de la Constitucin, que obliga a interpretar sus normas teniendo en cuenta el contexto constitucional en el cual se encuentran y no de manera aislada, ya que con ello se puede llegar a conclusiones contradictorias. En ese sentido, de acuerdo a este principio, en el caso de la regulacin electoral, el legislador no debe limitarse a analizar e interpretar de manera autnoma las normas constitucionales que inciden en dicha materia, sino que debe tener en cuenta que una determinada opcin legislativa puede generar contradicciones con otras disposiciones constitucionales que protegen o garantizan otros bienes constitucionales como los derechos fundamentales. Asimismo, la interpretacin de las normas constitucionales debe guiarse por el principio de concordancia prctica9 . De acuerdo a ste, cuando se presenten eventuales conflictos entre bienes constitucionales, se debe delimitar en primer lugar el contenido y los lmites de ambos y establecer a partir de ello los parmetros de vigencia o efectividad de ambos, sin que en ningn caso de anulen o excluyan. De este modo, se debe buscar la convivencia armnica10 de una serie de bienes constitucionales que forman parte de la unidad poltica y jurdica que la Constitucin garantiza. Adicionalmente a estos principios de interpretacin de normas constitucionales, las limitaciones a los derechos fundamentales deben tener en cuenta criterios materiales vinculados a los valores propios de todo Estado democrtico de derecho, opcin a la que adhiere la Constitucin en sus artculos 43, 44 y 45. En ese sentido, las limitaciones a los derechos fundamentales deben obedecer a fines o necesidades legtimas o razonables en el marco de una sociedad democrtica. Asimismo, las limitaciones a los derechos fundamentales deben ser necesarias o proporcionales para asegurar el fin legtimo que se pretende alcanzar, entendiendo por ello la inexistencia de otras medidas menos restrictivas. Estos criterios materiales de razonabilidad y proporcionalidad que debe tener en cuenta el legislador al momento de limitar un derecho fundamental se encuentran expresamente reconocidos por la Constitucin en el ltimo prrafo de su artculo 200. Si bien esta norma se refiere a la posibilidad de interponer acciones de garanta respecto de derechos restringidos, los criterios all enunciados resultan aplicables a cualquier mbito, incluso el legislativo, ya que no tendra sentido interpretar que slo en aquellos casos las limitaciones deben ser razonables y proporcionales.

8 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p. 45. 9 Loc. Cit. 10 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1999, p. 16.

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3. El contexto en el que surge la prohibicin del segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones Resulta evidente que la prohibicin contenida en el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones, es una norma que limita la libertad de expresin. Ello en la medida que prohibe y sanciona la difusin de proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales, realizada antes de la difusin del primer conteo rpido que efecte la ONPE o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. Con esta regulacin, se prohibe la difusin de las denominadas proyecciones a boca de urna, es decir, las que se basan en encuestas realizadas a las personas luego de haber emitido su voto. Al respecto, conviene recordar que desde el retorno a la democracia en 1980, no ha existido en nuestro ordenamiento electoral una prohibicin y por ende una limitacin a la libertad de expresin como la contenida en el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones. En ese sentido, desde ese entonces se han desarrollado 8 elecciones generales y un referndum constitucional, as como 7 elecciones municipales, donde inmediatamente despus de la hora del cierre de las mesas de votacin, se poda difundir a travs de los medios de comunicacin las proyecciones sobre los resultados electorales. Sin embargo, ello nunca gener ningn problema que afectara el derecho de participacin poltica, la organizacin del proceso electoral, la credibilidad de los rganos electorales, as como la fidelidad de los resultados de la eleccin. De este modo, la difusin de proyecciones electorales inmediatamente despus del cierre de las mesas de sufragio, no incidi negativamente en el cmputo oficial. El aparente problema con la difusin de proyecciones sobre los resultados electorales surge en el contexto de la primera vuelta de las elecciones generales del ao 2000. En efecto, en este contexto, las primeras proyecciones difundidas luego del cierre de las mesas de sufragio, anunciaron como eventual ganador de la eleccin presidencial a un determinado candidato y luego las propias fuentes as como, finalmente, los resultados oficiales, concluyeron en que el ganador era otro candidato. Esta situacin gener un severo cuestionamiento por parte de muchos sectores de la sociedad hacia las empresas encuestadoras encargadas de realizar las proyecciones y los medios de comunicacin, que son los que contratan y difunden esta informacin. Asimismo, agudiz los cuestionamientos de gran parte de la poblacin sobre la imparcialidad de la Oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE y por ende de la legitimidad del propio proceso electoral, aumentando significativamente los niveles de polarizacin poltica, llegndose incluso a situaciones en las cuales se puso en riesgo el orden interno. Es como consecuencia de esta negativa experiencia que surgi la propuesta en muchos sectores polticos de prohibir la difusin de proyecciones sobre los resultados electorales inmediatamente despus del cierre de las mesas de sufragio. De este modo, se argumentaron razones sobre la necesidad de preservar el orden interno y la credibilidad en la ONPE y los resultados del proceso, para justificar una

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prohibicin como la contenida en el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones. 4. Afectacin de los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica Teniendo en cuenta ello, resulta necesario analizar si esta limitacin de la libertad de expresin cumple con los parmetros de interpretacin constitucional y los criterios materiales de limitacin de derechos fundamentales antes desarrollados y por ende, si es respetuosa del contenido y doble fundamento de este derecho fundamental. Al respecto, resulta evidente que con la prohibicin en cuestin, el legislador no ha tomado en consideracin el principio de unidad de la Constitucin, al haber afrontado el problema antes sealado nicamente desde la perspectiva de garantizar los bienes constitucionales vinculados a la legitimidad de los procesos electorales y la preservacin del orden interno; sin advertir que su opcin legislativa incide directamente sobre la vigencia del derecho fundamental a la libertad de expresin. En efecto, el legislador no fue consciente de que estableci una prohibicin, que si bien es temporal, en estricto prohibe de manera absoluta la difusin de determinados contenidos informativos. De este modo, se han sobrepuesto necesidades de preservacin del orden interno y credibilidad de la ONPE y los resultados electorales frente a la libertad de expresin, excluyendo su vigencia. Con ello se vulnera el doble carcter o contenido de este derecho fundamental, ya que no slo se afecta a los medios de comunicacin y a las empresas encuestadoras que quieren difundir las proyecciones de los resultados electorales, sino adems, el derecho de todos los ciudadanos de recibir dicha informacin y conocer dichas proyecciones. Esta situacin resulta mucho ms grave an si se tiene en cuenta la significativa relevancia que adquiere la libertad de expresin en el contexto de los procesos electorales donde elecciones y votos pueden desempear su correspondiente funcin slo cuando el ciudadano se encuentra en la posicin de poderse formar un juicio sobre las cuestiones decisivas11 . De este modo, al haber excluido o anulado el derecho a la libertad de expresin, con la prohibicin contenida en el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, el legislador no ha tomado en consideracin el principio de concordancia prctica.

11 SOLAZBAL, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y el derecho a la informacin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, N 23. 1998, p. 141.

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5. Afectacin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la limitacin de la libertad de expresin Al mismo tiempo, desde la perspectiva de los criterios materiales que deben guiar las limitaciones a los derechos fundamentales, la prohibicin contenida en el segundo prrafo del artculo 191 de la Constitucin resulta contraria a la libertad de expresin y por ende a la Constitucin. En efecto, los problemas que se verificaron luego de la difusin de las primeras proyecciones en el contexto de la primera vuelta de las elecciones generales del ao 2000 no se originaron como consecuencia de este hecho. As, conviene recordar que la deslegitimacin y el cuestionamiento a la ONPE y al proceso electoral, as como la significativa polarizacin poltica se originaron mucho tiempo antes, en factores de orden poltico que no es el caso analizar en la presente demanda. Esta grave situacin fue advertida con mucha anticipacin a la fecha de la eleccin no slo por instituciones nacionales como la propia Defensora del Pueblo y la Asociacin Civil Transparencia, sino incluso por instituciones de observacin electoral internacionales como el Centro Carter, el Instituto Nacional Demcrata y la misin de observacin electoral acreditada en nuestro pas por la Organizacin de Estados Americanos. De este modo, se lleg al proceso electoral con una profunda crisis de legitimidad de los rganos del Sistema Electoral y por ende de la ONPE, un severo cuestionamiento a la imparcialidad del proceso, as como con significativo nivel de polarizacin poltica. Estos problemas, como resulta evidente, no pueden ser resueltos afectando derechos fundamentales como en este caso la libertad de expresin, apelando a la prohibicin de difundir proyecciones sobre los resultados electorales luego del cierre de las mesas de sufragio. Ello resulta ilegtimo en el marco de un Estado democrtico de derecho, ya que la legitimidad de una institucin del Sistema Electoral, del proceso mismo e incluso del orden interno, no puede depender de la prohibicin de difundir las proyecciones mencionadas. La solucin a estos problemas tiene ver con la vocacin de respeto a la Constitucin y las leyes por parte de las autoridades, con la existencia de un marco legal e instituciones electorales justas, transparentes y legtimas, as como con la activa participacin de la ciudadana en el proceso. De este modo, la medida en cuestin tampoco cumple con el principio de razonabilidad que debe regir las limitaciones a los derechos fundamentales. De otro lado y como consecuencia directa de lo anterior, resulta evidente que existen otros medios, y estos s eficaces, para alcanzar los fines que persigue la norma. De hecho, muchos de ello ya se han venido aplicando con un importante xito, lo que ha motivado que la poblacin haya empezado a recuperar la confianza en los rganos del Sistema Electoral, concretamente en la ONPE. Asimismo, la Ley Orgnica de Elecciones establece las reglas para un escrutinio de votos trasparente, as como para la participacin en dicho acto de los personeros y observadores. A su vez, consagra un conjunto de garantas para el normal desarrollo del proceso

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electoral, fortalecida por la presencia de los jurados electorales especiales y las oficinas descentralizadas de procesos electorales como garantes de un fiel resultado. Es as que la existencia de este conjunto de disposiciones legales que garantizan el correcto cmputo de los votos, hace absolutamente prescindible la restriccin del derecho de la ciudadana a informarse de las proyecciones sobre los resultados electorales. Su difusin inmediatamente despus de cerrada la votacin no ejerce ningn tipo de injerencia sobre el cmputo efectuado por los miembros de mesa y posteriormente por la ONPE. Por lo dems, las proyecciones cuya difusin restringe la norma cuestionada, se elaboran sobre la base de informacin de dominio pblico. En efecto, de acuerdo al artculo 278 de la Ley Orgnica de Elecciones, el escrutinio se realiza en un solo acto pblico ininterrumpido. En tal medida, no resulta coherente restringir la recepcin de informacin que todo ciudadano o ciudadana puede obtener de manera individual y directa. En consecuencia, la prohibicin de difundir proyecciones a boca de urna y la postergacin temporal de la difusin de proyecciones basadas en el muestreo de actas electorales no slo resulta contraria a los principios de unidad de la Constitucin, concordancia prctica y al criterio de restriccin razonable de los derechos fundamentales, sino que adems infringe el principio de necesidad o proporcionalidad, al existir otros mecanismos no restrictivos de la libertad de expresin para afrontar la situacin que el legislador pretende solucionar.

IV. NECESIDAD DE UN PROCESO ELECTORAL SIN DFICITS DE LEGITIMIDAD E IMPORTANCIA DE UNA URGENTE INTERVENCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA PRESENTE DEMANDA 1. La prohibicin establecida afecta el proceso electoral Un aspecto esencial para la gobernabilidad democrtica es la existencia de un gobierno legtimo cuyo origen sea la voluntad popular libremente expresada. Ello exige un proceso electoral vlido, donde las personas interesadas en asumir responsabilidades de gobierno puedan competir en condiciones de igualdad. De esta manera, la competencia electoral debe ser equitativa, tanto para garantizar los derechos de participacin de los postulantes a cargos pblicos, como para asegurar los derechos de los ciudadanos y ciudadanas en general, quienes para elegir y efectuar una fiscalizacin cvica del proceso electoral deben estar adecuadamente informados. Precisamente, en la teora constitucional suele afirmarse que:
la competitividad de las elecciones constituye el rasgo estructural por antonomasia del proceso electoral en todo sistema democrtico (). Podramos considerar elecciones competitivas aquellas celebradas en condiciones de igual-

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dad institucional entre los concurrentes, esto es, sin ventajas o privilegios institucionales para nadie12.

De ah que una de las caractersticas esenciales de todo proceso electoral consista en garantizar este principio de competitividad que, entre otros aspectos, implica la efectiva neutralidad de los funcionarios y servidores pblicos particularmente de los rganos encargados del sistema electoral, un censo electoral que comprenda a las ciudadanos y ciudadanas con capacidad de votar sin excluir a ninguna persona, y la garanta de una campaa electoral equitativa. A juicio de la Defensora del Pueblo, el respeto a la competitividad no guarda ninguna relacin con la prohibicin prevista por el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones. Dicha norma no efecta ningn aporte a tales objetivos y genera ms bien una situacin de oscurantismo incompatible con la necesaria transparencia y legitimidad que debe guiar al actual proceso electoral. Adems, se trata de una prohibicin ineficaz e, incluso, contraproducente, pues fomentara la circulacin de informaciones clandestinas, de rumores y especulaciones imposibles de ser controlados en su objetividad; en otras palabras, si se cierran los cauces naturales de opinin, se abrirn subrepticiamente mecanismos que los expresen, con el peligro de que las informaciones que se difundan no sean veraces sino distorsionadas o exageradas, afectando seriamente la objetividad. Esta situacin resulta mucho ms grave an, si se tiene en cuenta que de acuerdo a consultas institucionales realizadas por la Defensora del Pueblo a funcionarios de la alta direccin de la Oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE y a declaraciones pblicas de su titular, esta institucin no realizar el denominado conteo rpido. De este modo, la difusin de proyecciones podra quedar prohibida hasta las 10 de la noche, extendiendo hasta esta hora el silencio informativo en cuestin. 2. Necesidad de una urgente intervencin del Tribunal Constitucional Por lo dems, en un caso de esta naturaleza se requiere una especial celeridad del Tribunal Constitucional para dictar sentencia y expulsar la norma cuestionada del ordenamiento jurdico vigente. De ah que, la Defensora del Pueblo considere que el procedimiento previsto en la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, para resolver las acciones de inconstitucionalidad deba interpretarse de tal modo que permita contar con una sentencia antes del da de las elecciones. Esta especial celeridad que caracteriza a todos los procesos constitucionales, cobra especial relevancia cuando se tratan cuestiones electorales, tal como lo demuestra la experiencia comparada. As por ejemplo, en Espaa se regula el denomi-

12 SOLOZABAL, Juan Jos. Una visin institucional del proceso electoral. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1993, N 39, p. 67.

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nado amparo electoral establecindose plazos mucho ms breves que los dems supuestos en que puede acudirse al amparo. En el Per, la Ley Orgnica de Elecciones establece un plazo bastante breve para que el Tribunal Constitucional resuelva las contiendas en materia electoral que surjan durante el desarrollo del proceso electoral. En efecto, el artculo 15 de la citada ley establece que los conflictos de competencia que se presenten entre los rganos que conforman el sistema electoral se resolvern con arreglo al inciso 3) del artculo 202 de la Constitucin y en un plazo no mayor de cinco das, contados a partir de la fecha de recepcin del correspondiente recurso. En consecuencia, la Defensora del Pueblo considera que el Tribunal Constitucional en tanto supremo intrprete de la Constitucin debera interpretar su propia ley orgnica reduciendo al mximo posible los trminos procesales y dando prioridad a la resolucin de la presente demanda de inconstitucionalidad que versa sobre una norma de naturaleza electoral debido a la cercana de la fecha de las elecciones en primera vuelta. POR TANTO: A usted Seor Presidente del Tribunal Constitucional solicito admitir la presente demanda, y en su momento declarar inconstitucional el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 17 de la Ley N 27369, ordenando su inmediata expulsin del ordenamiento jurdico. OTROSI DIGO: Que, de conformidad con lo sealado en el artculo 27 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, designo como apoderado al Dr. Samuel B. Abad Yupanqui, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales. OTROSI DIGO: Que solicito se corra traslado de la presente demanda al Congreso de la Repblica o a la Comisin Permanente, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 32 inciso 1) de la Ley N26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. OTROSI DIGO: Que adjuntamos a la presente demanda copia de la Resolucin Defensorial N 66-2000/DP, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de noviembre del 2000, y del Documento Nacional de Identidad N 08239260,

Lima, 7 de marzo de 2001

Walter Albn Peralta DEFENSOR DEL PUEBLO (e)

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Exp. N. 02-2001-AI/TC Defensoria del Pueblo Lima

Sentencia del Tribunal Constitucional*


En Lima, a los cuatro das de abril del ao dos mil uno, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente, Rey Terry, Vicepresidente, Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia, por unanimidad, con los fundamentos del voto del Magistrado Aguirre Roca que se adjuntan: ASUNTO: Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, encargado por Resolucin Defensorial N 66-2000/DP, contra el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859 Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 17 de la Ley N 27369. ANTECEDENTES: El Defensor del Pueblo Encargado interpone demanda de inconstitucionalidad contra el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859, modificado por el artculo 17 de la Ley N 27369 (en adelante LOE), por violacin del artculo 2 inciso 4) de la Constitucin, as como de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sostiene el demandante que el segundo prrafo del artculo 191 de la LOE, que limita la difusin de proyecciones de encuestas a boca de urna, es inconstitucional, por afectar los derechos de informacin y expresin, ya que: a) la limitacin de tales libertades se ha realizado con el propsito de preservar el orden interno, la credibilidad de la ONPE y la confiabilidad de los resultados del proceso electoral, olvidando que, si bien las libertades informativas no son ilimitadas, se debieron ponderar los diversos derechos y bienes en conflicto, y no subordinarlos todos a uno, porque ello no se condice con los principios de unidad de la Constitucin y concordancia

Publicada en El Peruano el 5 de abril del 2001.

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prctica; b) es irrazonable y desproporcionada, pues la legitimidad de una institucin del sistema electoral, del proceso mismo, e incluso del orden interno, no depende exclusivamente de la prohibicin de difundirse las proyecciones sealadas, sino que tiene que ver con la vocacin de respeto a la Constitucin y a las leyes por parte de las autoridades, as como la existencia de un marco legal: instituciones electorales justas, transparentes y legtimas; y c) asimismo, es desproporcionada porque existen otros medios para alcanzar los fines que se persigui con su expedicin. El apoderado del Congreso de la Repblica solicita se desestime la demanda, esencialmente, por considerar: a) que la norma impugnada se aprob como parte del conjunto de propuestas que surgieron de la Mesa de Dilogo y Concertacin para el Fortalecimiento de la Democracia en el Per, auspiciado por la Organizacin de Estados Americanos; b) que ella se aprob con el objeto de evitar distorsiones del orden pblico, y evitar que se produjeran los mismos sucesos que se observaron durante las ltimas elecciones generales de abril del 2000, como fue la inexactitud de la informacin propalada, lo que gener desconfianza en las instituciones del sistema electoral; y c) la limitacin impuesta a las libertades informativas no excluye ni anula su ejercicio, pues se trata de una restriccin temporal, razonable y proporcional, y con el objeto de preservar fines constitucionales, tales como el normal desarrollo del proceso electoral y el mantenimiento del orden pblico. FUNDAMENTOS: 1. El Tribunal considera necesaria una aclaracin preliminar respecto a la tesis formulada por el apoderado del Congreso de la Repblica, segn la cual, al obedecer la restriccin de la norma impugnada a una decisin poltica del legislador, sta no puede ser evaluada mediante un juicio de constitucionalidad. Esta aseveracin no puede pasar inadvertida, fundamentalmente porque el Tribunal Constitucional entiende que detrs de tal planteamiento podra existir una negacin de la funcin trascendental que la Constitucin ha confiado a este Tribunal, y que no es otra que la de ser el rgano de control de la constitucionalidad; y porque admitindola o guardando silencio, podra entenderse que las decisiones adoptadas por el legislador bajo criterios polticos, se encontraran excluidas del control jurisdiccional, es decir, se estara admitiendo, en forma genrica, la existencia de cuestiones polticas no justiciables. Debe recordarse que la atribucin para evaluar la validez constitucional de las leyes no es una atribucin que este Colegiado haya recibido del Congreso de la Repblica, sino, precisamente, de la Constitucin misma. En efecto, la condicin de rgano de control de la Constitucin que se ha atribuido a este Tribunal, es una competencia asignada por el Poder Constituyente, y no por ningn poder constituido. El Congreso de la Repblica es uno ms de los poderes constituidos, entre los cuales se encuentra este mismo Tribunal. Y si la Constitucin le ha encargado a aqul, entre otras funciones, la funcin legislativa, a este Colegiado le ha encargado,

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entre otras, la de controlar la produccin legislativa a fin de que no se transgreda el principio de supremaca constitucional. De ah que para este Tribunal Constitucio