LA LEY 1540 FUE SANCIONADA EL 2/12/04 Y SU DTO.

REGLAMENTARIO 740/07 ES DEL 23/5/07

EL CASO TRANSITA POR LA O.M. 39205 5.1. DE LOS RUIDOS Y VIBRACIONES PROVENIENTES DE FUENTES FIJAS 5.1.1. De los niveles de ruidos provenientes de fuentes fijas 5.1.1.1. Limitaciones El mximo nivel de ruido admisible que trascienda dentro del edificio afectado ser medido a partir de 45 dB (A), que se adopta como criterio bsico de nivel sonoro y a este valor se aplicarn las correcciones que corresponda, segn los mbitos, las horas, los das y las caractersticas del ruido, de acuerdo a las tablas siguientes: a) Correcciones por horas y das: Horas y das Correccin al criterio bsico en dB (A) Entre las 6 y 22 hs 0 Entre las 22 y 6 hs. Sbado por la tarde y domingos y feriados 10 b) Correcciones por mbito de percepcin: AmbitoDe percepcin Correccin al criterio bsico en dB (A) Hospitales, establecimientos asistenciales, de reposo, o geritricos 0 Residencial o predominantemente Residencial + 10 Comercial, financieroO administrativo + 15 Predominantemente Industrial +20 5.1.1 .2. Procedimiento de medicin La medicin de los ruidos se har en escala dB (A) lenta en Leq en dB (A) y a 1.20 m por encima del suelo y en el centro del lugar receptor con sus puertas y ventanas abiertas en horas de descanso. 5.1.1.3. Instrumento de medicin Las mediciones deben efectuarse por un medidor de nivel sonoro capaz de medir el intervalo de 30 dB (A) a 120 dB (A). 5.1.1.4. Deteccin de excesos sobre el nivel aceptable de ruidos

Cuando en un punto cualquiera dentro del permetro de la Capital Federal las mediciones de ruido superen los lmites fijados en 5.1.1.1. la autoridad de aplicacin realizar estudios para establecer las fuentes de emisin causantes del nivel de ruido no admitido.

FARMACITY S.A. CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR, Expte: EXP 11637/0. Sala I E X C M A. C A M A R A: I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la actora (fs.63) contra la resolucin de fecha 11-3-2004 dictada por el seor juez de grado (fs.61/62) que resolvi no hacer lugar a la medida cautelar solicitada. II. El recurso de apelacin fue interpuesto y fundado (fs.65/72vta.) en debido tiempo y forma. III. A fs. 1/10vta., la actora solicit la suspensin de la Disposicin n 139/2004 de la Direccin de Control Ambiental de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (fs. 39/40vta.), en los trminos del art. 189, inc. 2 del CCAyT, y se ordene el debido control de las pruebas periciales. Asimismo, agreg que la disposicin ostenta una ilegalidad manifiesta toda vez que dispone un apercibimiento de clausura para el servicio pblico de farmacia que brinda la actora.

El seor juez "a quo" rechaz la cautelar sosteniendo que no se encontraban reunidos los requisitos de admisibilidad, debido a que el acto en cuestin carece de efectos jurdicos que en lo inmediato afecten la esfera de los derechos de la actora, quien no puede afirmar que su derecho es verosmil porque no existe derecho a emitir ruidos molestos y, por el otro, si no los emite, no habr agravio porque no se producir la clausura.
Adems, seal que toda vez que la actora interpuso recurso de reconsideracin y jerrquico en subsidio, solicitando la suspensin de la intimacin, se encuentra abierta una instancia administrativa que torna an innecesaria la medida cautelar que solicita. La actora apel la sentencia sosteniendo que se dict el acto administrativo con fundamento en una pericia

tcnica, que determin la existencia de ruidos molestos, que se efectu sin la participacin del administrado.
As, seal que lo que pretende su parte es que pueda controlar la prueba que se

utilizar para clausurar su actividad comercial. A este respecto, destac que resulta de
aplicacin el procedimiento establecido en el Decreto n 1510-GCBA-1997 y no la Ordenanza n 39.025, pues la primera norma es posterior y ms benigna para el administrado. IV. Encuadrada as la cuestin sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones. El acto cuestionado rechaz in lmine la impugnacin efectuada al acta de comprobacin e

intim a la actora a que en el plazo de quince das, contados a partir de la

notificacin de la disposicin, arbitre los medios y medidas necesarias a fin de evitar la trascendencia de los ruidos molestos a fincas linderas (Ordenanza n 39.025), bajo
apercibimiento de proceder a la clausura de la actividad (conf. Ordenanza n 33.266). La sentencia de primera instancia desestim el pedido de suspensin del acto, habiendo la recurrente fundado su solicitud de suspensin en que pueda contar "con la posibilidad

de controlar la prueba" (ver fojas 67) ya que de ella depender una decisin "harto gravosa
como es la clausura de la actividad comercial" (fojas 67). Al respecto, observo que el actor no se opone a cumplir la intimacin efectuada dado que informa que est realizando los trabajos (fojas 4 y 46); cuestiona, en cambio, el procedimiento que se le sigue y que de impedirle el control de la prueba, podra concluir en una clausura ilegtima de la actividad. Analizada la Ordenanza n 33.266, que aprueba el Cdigo de Habilitaciones y Verificaciones, advierto que all se establece un procedimiento para la verificacin y sancin de las transgresiones a disposiciones de carcter municipal. En especial, el art. 12.1.4., en el que se funda la Disposicin n 139/2004 de la Direccin de Control Ambiental de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, establece que "cuando un local

o instalacin requiera mejoras o requisitos para funcionar en condiciones reglamentarias, el inspector actuante confeccionar informe detallando las deficiencias a subsanar, sobre cuya base la Direccin dictar la respectiva resolucin, fijando los plazos para su ejecucin."
El interesado ser notificado por cdula.

En caso de que no se satisfaga la totalidad de las mejoras y requisitos en el trmino acordado, se labrar acta de comprobacin y se proceder a la clausura de la actividad o instalacin.
Sin embargo, este procedimiento se encuentra previsto como ttulo 3 del Cdigo de Habilitaciones y Verificaciones (AD 700.66) que no contempla problemas de ruidos

molestos.
Por el contrario, el Decreto n 6313/1974 (AD 503.1) estableci un procedimiento especfico para denuncias por molestias derivadas de ruidos, vibraciones, calor, humedad, humos, olores, luminosidad, u otros factores anlogos. En su art. 5 se determina que "toda modificacin total o parcial de la instalacin como consecuencia de la intimacin cursada dar lugar a una nueva inspeccin de la Direccin General de Fiscalizacin Obras de Terceros, y en su caso, a una nueva intervencin de la Direccin General de Saneamiento." En consecuencia, atento a que el acto intim a la parte actora a evitar la trascendencia de los ruidos, bajo apercibimiento de proceder a la clausura de la actividad en los trminos del art. 12.1.4. de la Ordenanza n 33.266, en vez de aplicar el rgimen previsto en el Decreto n

6313/1974, estimo que aparece como manifiesto el vicio del acto en cuanto a la norma aplicable. Ello es suficiente, en mi opinin, para hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto, slo en cuanto aplica la Ordenanza n 33.266, debiendo la actora cumplir la intimacin en los trminos de la Ordenanza n 39.025 y el Decreto n 6313/74 -iura novit curia- (AD 502.10 y 503.1). V. Por lo expuesto, opino que V.E. debera revocar el pronunciamiento apelado. Fiscala, de marzo de 2004. DICTAMEN N -FCCAYT.

FARMACITY S.A. GCBA MEDIDA CAUTELAR 19-04-2004 EXP 11637 - 0

Buenos Aires, 19 de abril de 2004. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelacin interpuesto por la actora (fs. 63, fundado a fs. 65/73) contra la resolucin de fs. 61/62, que fuera concedido a fs. 64. I. La resolucin recada en la anterior instancia no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, consistente en la suspensin de la ejecucin de la disposicin n 139/DGCCA/2004, que la intim a fin de que dentro del plazo de 15 das contados a partir de su notificacin arbitre los medios necesarios a fin de evitar ruidos de carcter molesto a fincas linderas, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de proceder a la clausura del local. La Sra. Fiscal de Cmara dictamin a fs. 77/78, propiciando la modificacin del decisorio recurrido. II. Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad

la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectacin del inters pblico, sin perjuicio de la complementaria fijacin de una contracautela (esta Sala, in re
Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. n 7; Carrizo, Atanasio Ramn c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. n 161/00; Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnacin de actos administrativos s/ Incidente de apelacin-medida cautelar, expte. n 1607/01, Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Accin meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelacin contra resolucin de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119 expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. As, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensin del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin. El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o

irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, an cuando no estn expresamente reguladas. A su vez, la admisibilidad de la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo se encuentra condicionada a la concurrencia de los requisitos comunes de las medidas cautelares y, en particular, a los que contempla el artculo 189 del CCBA para la procedencia de esa medida (esta Sala, autos Ambrosetti, Alicia Mara y otros c/ GCBA s/ Amparo, expte. n 291 del 19/12/00). De modo que se requiere que la ejecucin del acto administrativo causare o pudiera causar graves daos al administrado y siempre que de la suspensin no resultare grave perjuicio para el inters pblico-, o bien que ese acto ostentare una ilegalidad manifiesta o su ejecucin tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin. III. En primer trmino debe ponerse de resalto que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no se advierte en principio y dicho esto dentro del estrecho marco cognoscitivo propio de la instancia cautelar- que la administracin estuviera obligada a notificar a esa parte. Es que la normativa citada por la apelante esto es, las disposiciones de la LPACABA y del CCAyT relativas al control de la prueba a producirse- se refiere a los supuestos en que se encuentra en trmite un expediente administrativo o judicial- en que es parte el administrado, mas resultan inaplicables a las inspecciones realizadas de oficio por la

administracin en ejercicio de sus facultades de polica administrativa.

Contrariamente a lo afirmado en el memorial, no estamos en el caso en presencia de un conflicto de leyes en el tiempo, sino ante normas que revisten distintos mbitos de

aplicacin y que, por ello mismo, no se excluyen unas a otras ni resultan incompatibles entre s.
De ninguna manera puede sostenerse que las normas antes citadas (arts. 18 CN; 8, Pacto de San Jos de Costa Rica; 13, inc. 3, CCABA; 27, inc. 5, c) CCAyT; 22 y 67, LPA) impiden a la

autoridad administrativa efectuar controles de oficio y sin previa notificacin en los locales habilitados para el ejercicio de una actividad comercial o industrial , pues tal aserto, adems de no encontrar asidero normativo ninguno, conspira seriamente contra la tarea preventiva desarrollada por el ente estatal en salvaguarda del inters pblico .
Ms all de ello, y a propsito de la supuesta incompatibilidad entre las normas de procedimiento administrativo contenidas en la LPACABA y las disposiciones de la ordenanza 39.025 y del Cdigo de Habilitaciones y Verificaciones, cabe sealar que al momento de sancionarse dichas normas se hallaba ya en vigor la ordenanza n 33.264, que aprob el antiguo reglamento de procedimiento administrativo municipal, el cual por aplicacin supletoria de la LNPA y el CPCCN- consagraba idnticos principios en materia de produccin y control de la prueba. En el caso, la autoridad de aplicacin actu de conformidad a lo establecido en el

Ttulo 3 del Cdigo de Habilitaciones y Verificaciones, labrando acta de comprobacin que da cuenta de la existencia de ruidos molestos en el inmueble

explotado por la actora (art. 12.1.1 del Cdigo citado) e intimndola a subsanar tales deficiencias en un plazo de 15 das (art. 12.1.4.). As las cosas, no se observa prima facie
que la administracin se haya apartado, en el sub lite, de la normativa en principio aplicable al procedimiento realizado.

IV. Por otra parte, y tal como lo seal el magistrado de grado, el acta de comprobacin cuya copia obra a fs. 30 goza de presuncin de legitimidad (art. 12, LPACABA), lo cual, en atencin a la absoluta ausencia de pruebas que avalen los dichos de la recurrente, impide considerar en el restringido marco cognoscitivo propio de la instancia cautelar- que aqul adolezca de los vicios que aduce la apelante, y/o que la medicin haya sido efectuada sin ajustarse a los parmetros legalmente aplicables. Cabe recordar al respecto que la doctrina y la jurisprudencia han sealado que el peticionante de una medida cautelar no puede quedar relevado del deber de comprobacin del fumus bonis iuris, para lo cual deber arrimar los elementos idneos para producir conviccin en el nimo del tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad (Martnez Botos, Ral, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pg. 41, y jurisprudencia all citada). Ello as, y toda vez que como lo seal el juzgador de grado- la actora se limita a afirmar que no le consta que la medicin haya sido efectuada con los instrumentos y mediante el procedimiento que indica, pero sin aportar elemento de conviccin alguno en ese sentido, slo cabe concluir que la ilegitimidad del acto cuestionado no se encuentra suficientemente acreditada.

V. Por lo hasta aqu dicho, la pretensin de suspensin del acto atacado no habr de

tener favorable acogida en los trminos planteados. Sin embargo, ello no habr de
conducir sin ms al total rechazo de la apelacin. En efecto, si bien habr de mantenerse en pie la ejecucin del acto impugnado, ello no obsta, a criterio del Tribunal, a conceder la medida con una intensidad menor a la pretendida por la actora (art. 184, CCAyT), de forma de preservar, a un tiempo, el inters pblico comprometido y los intereses del peticionante. En efecto, si bien es cierto que, como queda dicho, el acto atacado no parece ostentar una ilegitimidad manifiesta, tambin lo es que resulta indudable la posibilidad para el recurrente de sufrir graves daos en caso de no hacerse lugar a la medida (art. 189, CCAyT), toda vez que el procedimiento que se encuentra en marcha podra conducir a la clausura del local en el que explota su actividad comercial. As las cosas, y dado que el cumplimiento de la disposicin n 139/DGCCA/2004

requerir, necesariamente, de la realizacin de una nueva inspeccin en el inmueble, a efectos de constatar -como paso previo a la eventual clausura- si se ha cumplido con lo ordenado acerca de la disminucin del nivel de ruido all existente, el Tribunal considera pertinente, para mayor recaudo de los derechos del apelante, disponer que dicha inspeccin se lleve a cabo en condiciones tales que permitan a la actora controlar la

forma en que se efectan las mediciones correspondientes. Ello as, en el entendimiento

de que tal temperamento no enerva en el caso la posibilidad para la administracin de ejercer regularmente sus facultades de polica administrativa, al tiempo que permite a la actora ejercer el control que pretende, sin necesidad de privar de efectos a un acto que, prima facie, no aparece como manifiestamente irregular. Por otra parte, dicha solucin resulta conteste con lo sealado en el dictamen de la sra. Fiscal de Cmara, en cuya opinin el decreto 6313/74 impondra la necesidad de una nueva inspeccin en el local explotado por la actora.

Por lo expuesto, y oda la Sra. Fiscal de Cmara, el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar parcialmente a la apelacin, y en consecuencia modificar la sentencia recurrida, disponiendo, previa caucin juratoria, que la nueva inspeccin a realizarse en el inmueble explotado por la actora deber ajustarse a lo expuesto en el considerando V de este pronunciamiento. Carlos F. Balbn Horacio G. A. Corti Estebn Centanaro