Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscala General

Expte. N 6399/09 GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Grasso Chiabodo, Liliana y otros c/OSCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT).

TRIBUNAL SUPERIOR: I Llegan las presentes actuaciones a esta Fiscala General en virtud de la vista conferida por el TSJ respecto del recurso de queja, por recurso de inconstitucionalidad denegado, interpuesto por la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires (PGCABA), respecto del expte. N 30.879/1 Corsani, Hctor c/Agencia Gubernamental de control y otros

s/recusacin.

La queja fue interpuesta por la PGCABA contra la resolucin de fecha 23 de diciembre de 2008, dictada por la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, aunque acotndola a slo tres casos, los iniciados con posterioridad al 3 de septiembre de 2008, a saber: GCBA c/Instituto de Seguridad Social Seguros y Prstamos de la Provincia del Chaco s/cobro de sumas de dinero (Expte. N 30848/1); Corsani, Hctor c/Agencia Gubernamental de Control y otros s/recusacin (Expte. N 30879/1) y Maciel, Susana Beatriz c/GCBA s/recusacin (Expte. N 30846/1) (cfr. fs. 21/22).

En virtud de aquel pronunciamiento, la Sala referida desestim el recurso de inconstitucionalidad de la PGCABA contra la resolucin que rechaz la recusacin del titular del Juzgado n 2 de ese fuero en ms de trescientos expedientes. En esa lnea de pensamiento entendi que el remedio procesal intentado no fue dirigido contra una sentencia definitiva,
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as como tampoco existan en el sub lite circunstancias excepcionales que permitieran equipararlo a tal, extremo que no fue desarrollado por el recurrente. Tambin consider que en el supuesto bajo examen no se configuraba un caso constitucional, puesto que tan slo se efectuaron referencias genricas a normas constitucionales, sin acreditar su efectivo cercenamiento en el particular. Con relacin a la arbitrariedad alegada, la Sala sostuvo que, an si en el caso pudiera entenderse que se halla en juego la garanta del juez imparcial, el recurrente no ha logrado demostrar lo irrazonable de la decisin, lo que evidenciara la mera discrepancia con la solucin adoptada. Finalmente, desestim el agravio referido a la gravedad institucional alegada por entender que su invocacin era puramente genrica y no ha sido demostrada en el particular.

Del recurso de queja, el Tribunal Superior confiri vista a esta Fiscala General a fin de que se expidiese sobre la cuestin planteada en relacin con los casos sealados por la PGCABA a fs. 21/22, por lo que a fs. 102/104 vta. se dictamin proponiendo la desestimacin de la queja interpuesta en el caso N 6399/09 GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Grasso Chiabodo, Liliana y otros c/OSABA y otros s/recusacin (art. 16 CCAyT) con relacin a los expedientes n 30846/1, Maciel, Susana Beatriz c/GCBA s/recusacin, y n 30848/1, GCBA c/Instituto de seguridad social seguros y prstamos de la Pcia. del Chaco s/Cobro de sumas de dinero. En dicha oportunicdad, con relacin al Expte. N 30879/1, Corsani, Hctor c/Agencia

Gubernamental de Control y otros s/recusacin, se estim oportuno que, previo a emitir la opinin solicitada, V.E. requiriera a la PGCBA copia certificada de la resolucin de fecha 12 de noviembre de 2008, lo que as se hizo, siendo aportada dicha pieza por la parte interesada, por lo que corresponde dictaminar ahora respecto de la cuestin planteada en orden a ese caso.

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II

Que previo ingresar en el tratamiento del recurso de queja interpuesto, corresponde analizar si ste resulta formalmente admisible. Conforme lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, el TSJ resulta competente respecto del recurso cuya denegatoria motivara la presentacin directa de la PGCABA.

La ley de procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia, la Ley N 402, regula el recurso de queja por denegacin del de inconstitucionalidad, estableciendo en su artculo 33 los recaudos formales a que se halla sujeta su procedencia. En ese sentido, dispone que ese remedio procesal debe interponerse dentro de los cinco (5) das de la notificacin -por cdula- de la resolucin del tribunal superior de la causa que deniega el recurso, por escrito y fundamentado.

La recurrente en el expediente n 30879/1 Corsani, Hctor c/Agencia Gubernamental de Control y otros s/recusacin fue notificada el 19 de noviembre de 2008 de la resolucin del 12 de noviembre de 2008, mediante la cual la Sala II de la CCAyT no hizo lugar a la recusacin all planteada. El 27 de noviembre interpuso recurso de inconstitucionalidad en aquellos autos, el cual fue rechazado, el 23 de diciembre de 2008, de manera conjunta con otros planteamientos similares en los autos Grasso Chiabodo Liliana y otros c/OSCBA y otros s/recusacin. Por ello, la queja anteriormente mencionada, con respecto al caso Corsani, fue interpuesta contra esta resolucin ante el tribunal superior de la causa en legal tiempo y forma. En efecto, La PGCABA fue notificada del rechazo del recurso de inconstitucionalidad el 5 de febrero de 2009, segn surge del testimonio agregado a fs. 64, la queja fue presentada el 9 de febrero de ese mismo ao (vanse fs. 17 y la "2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer" Ley 2.715 3

aclaratoria de la queja de fs. 21/22).

III

El quejoso se agravia, en primer lugar, de lo sostenido por el a quo para denegarle el recurso de inconstitucionalidad, concretamente: que en el caso no existe una sentencia definitiva o equiparable a tal. En ese sentido entiende que la resolucin se basa en afirmaciones dogmticas que no constituyen una derivacin razonada del derecho vigente, resultando, en consecuencia, arbitraria. Tambin afirma que la decisin se aparta de la ms recientes y consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la materia, que permitira equiparar la resolucin a definitiva.

En segundo lugar, considera que, a contrario sensu de lo afirmado por la Cmara, en el caso se halla presente una cuestin constitucional en relacin a la interpretacin e inteligencia de los artculos 18 de la Constitucin Nacional, 10 de la Declaracin Universal de Derecho Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esa lnea de pensamiento seala que si para su parte no resulta posible recusar a un magistrado incurso en una causal objetiva de recusacin y severamente sospechado en su imparcialidad, se violara de modo flagrante el principio de acceso a un juez imparcial, tornando ilusorio el derecho de defensa en juicio. Asimismo seala la incoherencia en la que habra incurrido el a quo al negar el caso constitucional, basando toda su argumentacin en la interpretacin constitucional de aquellas normas.

En tercer lugar, tambin alega que de la simple lectura del recurso de inconstitucionalidad surge que lo all expresado no constituye un

simple desacuerdo con los argumentos dados por la sentencia desestimatoria de la recusacin, sino que se han elaborado una larga 4

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serie de agravios que han demostrado que se est en presencia de un ejemplo tpico de sentencia arbitraria.

En cuarto lugar, se agravia en cuanto a la afirmacin de la Cmara sobre la inexistencia de gravedad institucional, advirtiendo que la mera cita de frmulas rituales o lugares comunes por parte de aqulla no constituyen por s solos un obstculo insalvable para la procedencia del recurso.

IV

Como ya se sostuviera al dictaminar in re Dorelle (Dictamen FG, N 91-CAyT/08, del 24/11/08), las resoluciones que rechazan la recusacin interpuesta por una parte, no pueden considerarse, por definicin, sentencia definitiva ya que no resuelven el fondo del pleito, ni pueden ser tenidas normalmente como equiparables a tales, pues no ponen fin al proceso, ni impiden su ulterior desarrollo 1 .

Pero esa sola razn no resulta suficiente por s misma para considerar improcedente el recurso de queja interpuesto. En este sentido, cabe recordar que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como el Tribunal Superior de Justicia, han sealado que el aludido requisito objetivo de impugnabilidad debe reputarse cumplido cuando la decisin atacada, genere gravmenes de imposible o insuficiente reparacin ulterior, o cuando las cuestiones suscitadas adquieran matices de gravedad institucional.

As lo ha decidido, por ejemplo, el TSJ en el Expte. n 3239/04, OSCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Blumberg, Perla Nilda c/ GCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT), resuelto el 23/02/05 (ver tambin sus citas) y la CSJN, en Fallos 328: 897; 327:2048, 200.345 o 227.70, entre muchos otros.

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As, con relacin a cuestiones vinculadas a recusacin de jueces, la CSJN ha indicado que cabe apartarse de la regla segn la cual las decisiones sobre recusacin de los jueces no son susceptibles de recurso extraordinario, si de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administracin de justicia se encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una consideracin inmediata en tanto constituye la nica oportunidad para su adecuada tutela (Fallos 316:826), o de modo anlogo que la sentencia impugnada, si bien no es definitiva -puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado- resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tarda e insuficiente reparacin ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad subjetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideracin inmediata en tanto constituye la nica oportunidad para su adecuada tutela (Fallos 329:2631). De manera similiar, ha dicho que si bien las resoluciones que tratan sobre la recusacin de los jueces de la causa no son susceptibles de recurso extraordinario por no constituir sentencia definitiva, puede equipararse a ella el pronunciamiento que importa un perjuicio de tarda o insuficiente reparacin ulterior, toda vez que se hallan en juego la imparcialidad objetiva de los jueces y la doble instancia judicial (arts. 8.1 y 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14.1 y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional), y sta es la mejor oportunidad para su adecuada tutela pues, de lo contrario, la posterior revisin de lo decidido implicara un excesivo desgaste jurisdiccional (Fallos 330:1457).

En el sentido indicado el Tribunal Superior de Justicia, por su parte, ha admitido recursos de inconstitucionalidad contra el rechazo de recusaciones demostrada la violacin del derecho de defensa (cfr. Expte. n 5918/08 Caminiti, Virginia Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Caminiti, Virginia Beatriz c/ GCBA s/ 6

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otros procesos incidentales, rto. el 13/08/2008; en similar sentido Expte. n 5784/08 Sanz, Ana Mara s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sanz, Ana Mara c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, fallo del 18/4/2008).

En materia de gravedad institucional, entendido como criterio para determinar la existencia de decisin equiparable a sentencia definitiva 2 , la CSJN ha entendido en diversas oportunidades que existiendo esta causal, corresponde habilitar la instancia extraordinaria. Entre otros 3 , cabe citar el precedente de Fallos 305:1745, en el que se ha sealado que Si bien, en principio, lo atinente a la recusacin de los jueces constituye materia ajena al recurso extraordinario, por su carcter procesal y la falta de sentencia definitiva, ello no obsta a su procedencia cuando lo resuelto reviste gravedad institucional con miras a la preservacin de los principios bsicos de la Constitucin Nacional; hiptesis que se da en el caso que la recusacin se vincula con la mejor administracin de justicia cuyo ejercicio imparcial es elemento de la defensa en juicio 4 .

Tambin ha entendido que reviste gravedad institucional cuando la cuestin afecta el correcto funcionamiento de las instituciones. En efecto, en autos De Pablo, Lpez s/ querella, el Procurador General de la Nacin en su dictamen -cuyos argumentos fueron compartidos por la Corte-, puntualiz que si bien en el caso no haba sentencia definitiva, ello no deba impedir la procedencia del recurso extraordinario en la medida en que la intervencin del tribunal ...resulta necesaria para poner remedio a una situacin cuyos alcances exceden el inters de las partes para
2 Es preciso aclarar que aunque este concepto ha sido utilizado en distintos sentidos, aqu slo se har referencia al mismo en la medida en que opera como una condicin determinante de la cualidad de sentencia definitiva (o equivalente a ella, si as se prefiere utilizar los trminos). 3 Cfr. Fallos 257:132 4 Disidencia de los Dres. Martinez Vivot y Gnecco.

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proyectarse sobre la buena marcha de las instituciones. 5

El Tribunal Superior de Justicia, por su parte, ha admitido la procedencia de esta causal en el mbito local en la medida en que lo decidido exceda el inters de las partes actuantes en el proceso 6 , comprometa gravemente el inters general 7 o principios institucionales bsicos 8 .

Estimo que si bien la parte recurrente no ha logrado demostrar que la continuacin de la actuacin del magistrado recusado genere en el proceso un perjuicio que no pueda repararse, a su tiempo, existiendo ya una sentencia definitiva o equiparable a tal mediante la que pueda arribarse a esta instancia, entiendo que la cuestin suscitada en autos como en tantos otros en los que el GCBA ha recusado al titular del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 2- s exige que el Tribunal Superior de Justicia habilite la instancia por encontrarnos ante un caso de gravedad institucional, directamente relacionada con el correcto funcionamiento de la administracin de justicia y la garanta de imparcialidad de los jueces.

Por lo pronto, la recusacin efectuada al juez Roberto Andrs Gallardo, con motivo de haberlo demandado civilmente el Gobierno en virtud de su actuacin como magistrado en un caso en que aqul intervino, tal como el mismo juez lo seala a fs. 19 vta., podra importar que en la prctica ste ya no ejerza normalmente el magisterio
C.S.J.N., Fallos 300:417 Voto del Dr. Cass en la causa Delisio, Alejandro c/ GCBA s/amparo s/ rec. de inconst. concedido 7 Voto de la Dra. Conde en la causa n 5882/08 Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Surez, Jorge Luis c/ Consejo de la Magistratura s/ impugnacin de actos administrativos, sentencia del 22/10/08; causa N 1058/01 Kronopios, sentencia del 23/8/01, entre otras. 8 Causa 1891/02 Gonzalez c/ GCBA s/ rec. de inconst. concedido, sent. del 12/3/03; causa 2500/03 GCBA s/ queja en Bulone, Carlos c/ GCBA s/ amparo, sentencia del 11/12/03, entre otras.
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encomendado, pues la competencia del tribunal a su cargo supone, obviamente, la intervencin del demandante prcticamente en todos los procesos en los que el mismo podra llegar a conocer. Adems, en trminos de estructura judicial, ello podra generar una importante recarga de tareas en los restantes juzgados del fuero, comprometiendo as el normal funcionamiento de la administracin de justicia. El propio Gallardo alude a la gravedad institucional a la que nos llevara la situacin descrita.

En este sentido, no debe dejar de sealarse que se ha confirmado la hiptesis formulada in re Dorelle acerca la legtima posibilidad del gobierno, al intervenir como parte, de recusar de manera masiva al magistrado anteriormente referido.

Tampoco puede obviarse que tanto el Gobierno como el propio magistrado recusado han dado al asunto, pblicamente, un cariz que excede la simple discusin de un caso en que el segundo deba apartarse, llegando incluso a sealar la invasin de funciones propias de uno por parte del otro, es decir, una virtual invasin mutua de los poderes del gobierno (ver, por ejemplo, la noticia del diario Clarn del Martes 9 de septiembre de 2008, Seccin La Ciudad, titulada Roberto Gallardo denunci que le sacan causas).

Incluso en esta Fiscala General se recibi en su oportunidad una nota del magistrado recusado que origin la Actuacin Interna N 4634/08, en la que se denunciaba al Poder Ejecutivo por violacin de la independencia del Poder Judicial y el orden constitucional. En la misma, el Juez seal que la Procuracin General haba presentado

recusaciones masivas en la totalidad de las acciones de amparo que tramitan por ante al juzgado a mi cargo y que en el da de hoy estn ingresando escritos de recusacin para la totalidad de los expedientes "2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer" Ley 2.715 9

ordinarios, concluyendo, de este modo, en que se estaba ante un supuesto de gravedad institucional, por lo que solicitaba al suscripto la toma de medidas urgentes para el reestablecimiento del orden constitucional (fs. 1/2 de la actuacin). Ante ello, esta Fiscala General, luego de certificar que la cuestin planteada por el magistrado estaba siendo objeto de decisin por parte de los rganos jurisdiccionales pertinentes, y existiendo la posibilidad que esos casos arribaran a esta instancia recursiva -tal como ocurre con el presente- resolvi tener presente lo manifestado por el magistrado (fs. 19 de la actuacin).

Todas estas cuestiones, vinculadas con la posibilidad de que se prive al magistrado de su jurisdiccin, sumadas a las denuncias efectuadas pblicamente y sostenidas en las diversas presentaciones judiciales vinculadas con la invasin mutua de funciones entre uno y otro poder, permiten sostener que estamos ante un supuesto de gravedad institucional en el que se ven afectados principios bsicos de la Constitucin Nacional, como lo son el correcto funcionamiento de la administracin de justicia y la garanta de imparcialidad de los jueces. Por otra parte, como puede concluirse del relato que antecede, la situacin ha tomado matices que exceden el inters de las partes actuantes en el proceso, para proyectarse, en definitiva, sobre la buena marcha de las instituciones locales, razn por la cual deviene necesario poner un remedio a la misma.

La gravedad institucional que, a mi entender, concurre en el caso, refleja, por diversos motivos, la existencia de cuestin federal suficiente para que V.E. analice el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, de conformidad con su jurisprudencia y la de la CSJN reseadas, en tanto se encuentran comprometidos el derecho de defensa del recurrente y la garanta de imparcialidad de los jueces.

Por lo expuesto, estimo que encontrndose tambin reunidos los 10

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restantes requisitos de procedencia del recurso de queja, V.E. podra hacer lugar al mismo y avocarse a resolver el recuso de

inconstitucionalidad interpuesto, sobre el que me referir a continuacin.

VI

Ingresando al fondo de la cuestin, cabe recordar que como dijera esta Fiscala General en el citado caso Dorelle:
el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende la libertad de acceso a la justicia sin discriminacin alguna, el de obtener una sentencia o resolucin motivada sobre la cuestin planteada en tiempo razonable, y el derecho a que esa sentencia se cumpla o ejecute (Expte TSJ N 5309/07 Hernndez Natalia s/amparo, Dictamen FG 03-E/07). Ello lleva nsito, por supuesto, el reconocimiento como valor supremo de la administracin de justicia de la garanta de imparcialidad de los jueces, reconocida tanto por los arts. 18 de la Constitucin Nacional, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En igual sentido, establece expresamente esa garanta nuestra Constitucin local (arts. 13.3 y 119). Se trata de proveer a la poblacin en general y a aquellos que deben acudir al sistema judicial a resolver sus conflictos la confianza de que los jueces resolvern los casos imparcialmente. En esa lnea, correctamente ha cobrado magnitud en nuestro medio la concepcin de la imparcialidad no slo como una condicin subjetiva (o interna) de los jueces, sino tambin y primordialmente como una situacin objetiva, que tiende a evitar que la actuacin de los magistrados se produzca en condiciones tales que pueda sospecharse siquiera cualquier inters en la solucin del caso ajeno a su misin suprema. Tal como ha sealado recientemente el Procurador General de la Nacin, en dictamen al que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se remitiera, lo decisivo en materia de garanta de imparcialidad es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que debe desempearse el juez, con prescindencia de qu es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio justicemust not only be done: it must also be seen to be done (casos Delcourt vs. Blgica, 17/1/1970, serie A, n 11 prr. 31; De Cubber vs. Blgica, 26/10/1984, serie A, n 86, prr. 24; del considerando 27 in re Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302, del 23 de diciembre de 2004; y causa D. 81, L.XLI, in re Dieser, Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs s/ homicidio calificado por el vnculo y por alevosa. "2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer" Ley 2.715

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Esa ha sido incluso la interpretacin que ha adoptado V.E. al fallar en el citado precedente Caminiti, donde se dijo que La extensin de la garanta de imparcialidad, adems de cubrir los supuestos en los que ella est ausente, tambin otorga proteccin al litigante cuando no logra mostrar la ausencia, pero s suministra un motivo objetivo para suscitar dudas razonables acerca de su imparcialidad. Mxime cuando, como en el caso, el motivo es, sencillamente, lo expresado por el propio juez que, en un juicio anlogo, manifest su inters en el resultado del proceso. El alcance que al derecho en juego acuerda una recta interpretacin de la garanta analizada, coincide con la postura que en el derecho comparado exhibe, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, para lo que aqu importa, ha dicho que no basta que el juez acte imparcialmente, sino que es preciso que no exista apariencia de falta de imparcialidad, pues incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia, en razn de que lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica (caso Piersack vs. Blgica serie A, N 53, sent. del 11/10/1982). Resulta evidente que, al interpretar las causales de recusacin previstas por el legislador infraconstitucional, no resultara acertado otorgar a las normas respectivas una inteligencia que no sea coherente con los estndares de imparcialidad judicial que han fijado nuestras leyes fundamentales. Desde ese punto de vista, entiendo que resulta evidente que los alcances de la causal concreta cuya aplicacin se discute en autos, no puede ser vista slo en trminos de cundo se ha generado el pleito. No es razonable, ni se apoya en alguna explicacin plausible, suponer sin ms que la sospecha de parcialidad que pretende despejarse slo tendra lugar si el pleito entablado con el magistrado se inici antes de la actuacin de ste, y que no estar nunca presente en modo alguno si el proceso fue iniciado con posterioridad. Imagnese, como ejemplo hipottico, el caso del juez que atropella con su vehculo a una persona que es parte en un juicio, supongamos un divorcio contradictorio, que tramita en su juzgado. Aceptaramos que ese juez siga conociendo en tal caso? su actuacin podra estar al margen de cualquier manto de sospecha?. Es probable que las mismas partes, y cualquiera que conozca del caso, abrigue dudas respecto de su proceder, aun cuando el mismo resulte intachable, y acudan incluso a averiguar los pormenores del pleito pendiente, para valorar su transparencia. Supongamos tambin que ese magistrado, un tanto desafortunado a la hora de manejar, ha intervenido tambin en un accidente por el que ha sido demandado por quien, luego, resulta ser parte en un proceso que recae justo ante el tribunal a su cargo. entenderamos que en este caso el apartamiento del juez se justifica ms que en el otro? es tan distinta la sospecha de imparcialidad que puede presentarse tanto en un caso como en el otro?, creo que resulta evidente que la respuesta es negativa. Claro que en los ejemplos, tenemos informacin adicional que nos sirve de mucho: sabemos que hay un seor que ha tenido la doble mala suerte de sufrir un accidente a causa de un juez y que ese juez, desde antes o despus de ser demandado por l, acte en un caso en el que es parte. Ah no tenemos ninguna duda de que la demanda contra el juez no se apoya en un inescrupuloso ardid procesal para apartarlo, y seguramente interpretaramos a favor del demandante la regla del art. 11 inc. 3 del CCAyT, sin preocuparnos si el pleito se

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inici antes o despus de su intervencin 9 Esa misma interpretacin, no lo olvidemos, subyace en las posiciones doctrinarias citadas, en la medida que distinguen el caso de la iniciacin de un pleito por parte del mismo juez y, all, alientan su apartamiento sin distincin de cuestiones temporales, para garantizar la intervencin de un magistrado que no comprometa la garanta de imparcialidad. Sin embargo, como vimos tambin, reconocida doctrina sostiene que si el pleito ha sido generado con posterioridad a la intervencin del juez, no corresponde admitir la recusacin, brindndose como razn para ello que, de lo contrario, se generara que las partes demanden a los magistrados que no fallen del modo que les convenga a ella, y luego los recusen en el o los casos en que sus intereses lo sugieran. Evidentemente, una posicin tan rgida implica sopesar dos valores: la sospecha de parcialidad del juez versus la posibilidad de un obrar abusivo de las partes. Tambin evidencia una eleccin normativa: la opcin de neutralizar el obrar abusivo que pudiera quiz existir, a costa de la imparcialidad de los jueces. En discrepancia, tengo la conviccin que el valor de la imparcialidad que debe caracterizar, ms que cualquier otra cualidad, el actuar de los jueces, es el que debe ser elegido, tanto tica, como jurdicamente. Puede resultar tolerable por el sistema de administracin de justicia, aunque no se compartan exabruptos y se prevean medios para neutralizarlos, que las partes acten con intereses de parte, pero es imposible aceptar que los jueces acten bajo la tacha de parcialidad, pues eso es incongruente con la funcin misma. Desde el punto de vista jurdico, puede destacarse otra cuestin que es obvia, y es que el ordenamiento establece como una garanta bsica que hace al correcto funcionamiento de la justicia la imparcialidad que debe emanar de los magistrados. Adicionalmente, debe destacarse que la posicin extrema que niega cualquier virtualidad a un pleito iniciado con posterioridad a la intervencin del juez, tambin compromete el acceso a justicia de aquel con quien, por motivos atendibles y razonables, se ha suscitado ese pleito, pues lo coloca frente a la difcil situacin de tener que esperar justicia de aquel que, paralelamente, es en cierta medida un adversario. Lo dicho no significa desconocer que las herramientas con que cuentan las partes para garantizarse un juez imparcial pueden ser utilizadas de un modo que las desvirte hasta revertirlas. En efecto, la recusacin es un modo de asegurar el principio de imparcialidad, y a la luz del mismo debe ser interpretado, pero paradjicamente es tambin un instrumento que puede ser utilizado de forma espuria, como un modo de apartar jueces imparciales cuya interpretacin no resulta satisfactoria, o incluso afectar al propio sistema de la administracin de justicia.
9 Bastara, por supuesto, que como causal sobreviviente, ella sea ejercida oportunamente, es decir, en casos como el presente, en el momento previsto por el art. 12, inc. b), in fine del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario.

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Usuarios asiduos del sistema de justicia, podran incluso demandar anticipada y selectivamente a los jueces cuyas interpretaciones no les convengan, escogiendo de tal modo cules han de ser los jueces que los juzguen lo que demuestra tambin que el tiempo de generacin del pleito pendiente no resulta determinante para eliminar efectos nocivos-. Esos abusos del derecho deben ser cauterizados, pues tambin producen injusticias. Desde este punto de vista, se advierte que la dicotoma presentada supra entre sospecha de parcialidad del juez versus abuso de la parte, puede no ser tal si se conviene que ambos deben medirse a la luz del mismo principio. X Ello debe solucionarse mediante posiciones interpretativas superadoras que, siendo posible, permitan sacar el mximo rendimiento a los principios jurdicos en juego, reduciendo las consecuencias jurdicas negativas y evitando posiciones rgidas, que toleren conductas procesales que llevan justamente a que la administracin de justicia no opere como es debido. Por lo pronto, es evidente que el anlisis debe exceder la mera determinacin de cul ha sido el momento en que se inicia el litigio que motiva la interposicin de la recusacin conforme la causal del art. 11 inc. 3 del CCAyT, para trasladarse adems a otras cuestiones que, entre muchos otros, pueden ser aquellos que se dirigen a analizar quien es el recusante, cuales son los motivos de la recusacin, contra quienes se dirige, cul es el contenido del pleito, etc. Lo dicho, vale aclarar no ha de interpretarse como un modo de eliminar en definitiva la causal que ha previsto el legislador, sino a interpretarla del modo ms armnico con el principio que la nutre, asegurando que ella siempre est al servicio de garantizar la imparcialidad. Frente a casos donde no se adviertan circunstancias excepcionales, que evidencien claramente una reversin de la imparcialidad, debera primar siempre la recusacin, pues la intervencin de otros jueces, tambin imparciales, mantiene inclume normalmente la prestacin del servicio de justicia. Esta debe ser la regla primera. Pero por ejemplo, si el pleito es utilizado para lograr lo que no se ha podido conseguir en el juicio por las vas recursivas previstas, parece a todas luces improcedente pretender arribar a lo deseado demandando a un magistrado 10 por el contenido de su decisin . Ntese que ni siquiera el mismo Estado podra quitarlo de sus funciones por el mero desacuerdo con sus decisiones, o el impacto que ellas generen, en la medida que no se advierta la concurrencia de causales contempladas por el art. 122 de la Constitucin de la CABA, y a travs del procedimiento de destitucin previsto especficamente por la ley N 54. Tampoco creo que pueda desatenderse la particular circunstancia que sea el Estado, cuando as ocurra, a travs de sus representantes legales, el que promueva la recusacin. Esto resulta a todas luces relevante si se piensa en su vinculacin con lo indicado precedentemente, pues es el propio Estado tambin el que, en forma especfica, ha previsto los mecanismos pertinentes y
Debo aclarar que no corresponde aqu expedirse respecto de la viabilidad de una demanda tal, cuestin que incluso podra ser objeto de anlisis en un futuro, en relacin con este caso concreto. Ntese aqu que, en el caso concreto en que actu el juez Gallardo, y que motivara la demanda interpuesta, se dispuso su apartamiento, recusacin mediante.
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especficos para apartar a los jueces de sus funciones. Pero debe aclararse tambin que, el que esa circunstancia tambin deba sopesarse, no significa desconocer que, cuando acta en juicio, no merma el derecho de las partes incluido el Estado como tal en este aspecto- a un juez imparcial. Una posicin tal desconocera no slo la letra de la ley (que en el Cdigo Contencioso Administrativo, previsto prcticamente para litigar siempre con el Estado como parte, no excluy de la causal de recusacin en estudio para el caso de pleito pendiente con el Estado, sin que quepa suponer en el legislador un olvido semejante), sino tambin que la imparcialidad del juez en un proceso no se refiere slo a alguna parte, sino a todas, incluidas las contrarias, que tambin pueden verse afectadas en ese sentido y no creo que se necesite brindar ejemplos para demostrarlo pues es evidente- si el juez que interviene en el caso tiene un pleito pendiente con su contraparte el Estado. Debe interpretarse, por ello, con mucho cuidado la jurisprudencia 11 sentada por la CSJN en el caso registrado en Fallos 322:701 , referida a la recusacin de un Ministro de ese tribunal y previa a la evolucin que han marcado en la materia sus propios fallos citados supra, sin extraer de ellas ulteriores consecuencias incorrectas conforme lo dicho, pues la cuestin no se cie slo a las implicancias del juez con una parte, cuando tiene un litigio con sta, sino que se proyectan a todo el proceso a su cargo.

VII

Expuesto lo anterior, corresponde destacar que de la lectura del voto mayoritario del pronunciamiento parcialmente recurrido, surge que, pese a reconocerse la vinculacin de la recusacin planteada por la PGCABA con el principio de imparcialidad de los jueces, ella se decide en definitiva en base a una argumentacin meramente consecuencialista, atendiendo a los efectos indeseados a que conducira su aceptacin y sin analizar concretamente la ausencia de imparcialidad objetiva aducida.

En efecto, se concluye en el fallo que: de prosperar las mltiples recusaciones que el GCBA pudiera articular contra el Dr. Gallardo, la
11 ... el Estado Nacional, en los pleitos en que interviene, no defiende un inters desvinculado de los intereses generales de la comunidad. No es posible, por tanto, sostener la existencia de una confrontacin subjetiva que permita presumir sin ms como surge del artculo 17, inc. 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin- que el criterio imparcial de un juez de esta Corte pueda verse afectado para pronunciarse en el presente caso, que no tiene relacin alguna con la cuestin controvertida por dicho juez en el pleito pendiente que se invoca. Esta afirmacin ya haba sido hecha en la causa F. 460. XXXIII Federacin de Clnicas, Sanatorios, Hospitales y Establecimientos Privados de la Provincia de Buenos Aires c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional y otro, rta. el 25 de noviembre de 1997.

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consecuencia sera privar a dicho juez de una porcin ms que sustancial de la jurisdiccin que le ha sido conferida.

Por otra parte, el voto mayoritario alude a la doctrina civil que, ante una causal anloga, sostiene que para la procedencia de la causal la litis debe ser anterior al juicio. Asimismo se aade que tal exigencia temporal es a todas luces lgica, pues de lo contrario, estara en mano de cualesquiera de las partes crear una causal de recusacin mediante el simple arbitrio de entablar una demanda contra aqul .

Esa interpretacin ya ha sido objeto de crtica por parte de esta Fiscala General al emitir opinin en el citado caso Dorelle cfr. fundamentos transcriptos precedentemente-, pero adicionalmente ha de advertirse que esa referencia no tiene vinculacin con el caso bajo estudio, toda vez que, como sostiene en minora el Dr. Centanaro, proponiendo hacer lugar a la causal invocada por la PGCABA, estas actuaciones fueron iniciadas con posterioridad (el 10/09/08) a la accin promovida (el 3/09/08) por el Gobierno contra el juez (cuya existencia es invocada en sustento de la recusacin).

Lo dicho refleja que la decisin en crisis resulta arbitraria al apartarse las circunstancias concretas y relevantes del caso sometido a decisin. Ello, sin dejar se advertir tambin que el marco conceptual adoptado para definir los alcances de la garanta de imparcialidad, en tanto cie la causal de recusacin en discusin al momento en que se ha entablado el pleito con el juez, resulta incorrecta a la luz de los principios constitucionales a los que se ha aludido.

Correspondera entonces hacer lugar parcialmente al recurso de la PGCABA en anlisis y, en definitiva, disponer el reenvo de las actuaciones a efectos que, mediante un mejor anlisis de las cuestiones de hecho y derecho infraconstitucional que pudiesen corresponder, se 16

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dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho 12 .

VII

Por los fundamentos expuestos, considero que adems de disponer las desestimaciones propuestas a fs. 102/104 vta.,

correspondera tambin que V.E. haga lugar parcialmente a la queja deducida y al recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expediente N 6399/09 GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Grasso Chiabodo, Liliana y otros c/OSABA y otros s/recusacin (art. 16 CCAyT) con relacin al expediente N 30.879/1 Corsani, Hctor c/Agencia Gubernamental de control y otros s/recusacin, revoque parcialmente la decisin recurrida en cuanto decide con relacin a este ltimo caso y devuelva las actuaciones a efectos que por donde corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento en orden al mismo. Fiscala General, 21 de mayo de 2009. DICTAMEN FG N 31-CAyT/09

Cfr. decisiones en Expte. n 5293/07 Richichi, Sergio Daniel s/ inf. art. 82 Ley 1472 s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. n 5298/07 Ministerio Pblico Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n 3 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Richichi, Sergio Daniel s/ inf. art. 82 Ley 1472, rto. el 14 de septiembre de 2007; Expte. n 4634/06 Droguera Americana SA c/ GCBA s/ recurso de apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.) s/ recurso de apelacin ordinario concedido y su acumulado expte. n 4315/05 Droguera Americana S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Droguera Americana S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de apelacin, rto. el 9 de octubre de 2006; Expte. n 1526 Melillo, Carmen y Viera, Adrin s/ art. 72 Apelacin s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, rto. el 11 de septiembre de 2002; Expte. n 5739/08 Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sanoguera, Diego Lorenzo s/ infraccin art. 189 bis CPhonorarios de perito psiquiatra, rto. el 8 de octubre de 2008; Expte. n 1988/02 G.C.B.A. s/ queja por recurso de incons-titucionaldiad denegado en Vicla S.A. c/ DGR (Res. n 4412/DGR/2000) s/ recurso de apelacin judicial c/ decisiones de DGR rto. el 2 de abril de 2003; entre muchas otras.

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