Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

Expte. N 6190/08 GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Dorelle, Daniel Hctor y otros c/ GCBA s/ recusacin.

TRIBUNAL SUPERIOR:

Llegan las presentes actuaciones a esta Fiscala General, a efectos de dictaminar sobre el recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado interpuesto por la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires.

II

Este Organismo, en representacin del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, recus con causa al titular del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 2 Dr. Roberto Andrs Gallardo, con fundamento en el art. 11 inc. 3) del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT) que contempla la causal de tener el/la juez/a pleito pendiente con el recusante.

Para ello invoc haber promovido demanda de daos y perjuicios contra dicho magistrado por la suma de $ 136.876,45, en el expediente caratulado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gallardo, Roberto Andrs y otro s/ daos y perjuicios. A su vez, afirm que la admisin de la recusacin estaba vinculada directamente con la mejor administracin de justicia y el derecho constitucional de defensa en juicio, citando en sustento de su posicin fallos de la Corte Suprema, especialmente el caso Llerena (Fallos 328:1491).
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Oportunamente, el juez recusado produjo el informe previsto en el art. 16 del CCAyT, negando hallarse incurso en la causal alegada por el GCBA. Sostuvo que la demanda promovida por la Procuracin General constitua un mero artilugio procesal para apartarlo de la causa. Argument que a raz de la presentacin en su juzgado de recusaciones masivas, la recusacin planteada implicaba, en los hechos, el vaciamiento de la jurisdiccin de un magistrado fuera de los canales constitucionales habilitados al efecto.

Llamada a intervenir, la Sala II decidi rechazar la recusacin impetrada, decisin adversa que motiv que la Procuracin General interpusiera recurso de inconstitucionalidad.

All expres que la Cmara directamente omiti la aplicacin al caso de lo expresamente preceptuado por el art. 11 inc. 3 del CCAyT, que no es otra cosa que una causal legal y objetiva que conduce jure el de jure a presumir la parcialidad de un juez.

Seal asimismo, con cita de los fallos de la CSJN Alonso y Llerena que la interpretacin de la Cmara sobre el instituto de la recusacin no se adecua a la jurisprudencia de la Corte que requiere, como exigencia del debido proceso y adecuado servicio de justicia, despejar en todos los casos, cualquier atisbo de parcialidad.

Impugn tambin la sentencia con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, pues el a quo, fundndose en su exclusiva opinin personal, transform indebidamente la pretensin recusatoria individual planteada en autos en una suerte de pretensin colectiva y, as, ha fallado excediendo los lmites del principio de congruencia que lo sujetan al caso concreto. Objeta adems la interpretacin que hace la Cmara en cuanto a qu debe
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entenderse por pleito pendiente.

Finalmente argument que concurre en el caso lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema califica como gravedad institucional. Manifiesta que el planteo de recusacin ha generado una amplsima repercusin en todos los medios de prensa y ha causado una inusitada conmocin en la opinin pblica y que, en tales condiciones, no slo resulta directamente aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema y el Tribunal Superior de Justicia sobre gravedad institucional que habilita por sobre cualquier reparo formal la admisin del recurso de inconstitucionalidad.

Sobre este punto, la propia Fiscal ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario expone que ...el seor, juez Dr. Gallardo, en el informe de fs. 3 y vta., expresa una acotada visin de su funcin jurisdiccional al decir que acta en defensa de los derechos sociales y al denunciar tambin, pblicamente un ataque a su independencia en la conferencia de prensa del da 5 de septiembre de 2008 convocada por l en la Legislatura de la Ciudad. Todo indica que se persigue llevar la discusin fuera del mbito judicial, a un mbito poltico... (ver fs. 9).

El recurso de inconstitucionalidad fue rechazado por la Cmara, toda vez que entendi que las cuestiones atinentes a la recusacin de los jueces de la causa, como regla, no constituyen sentencia definitiva ni equiparable a tal por versar, en principio, sobre cuestiones de hecho y de derecho procesal.

Por otro lado, desestim el agravio referido a la arbitrariedad de la sentencia, para rechazar finalmente la supuesta gravedad comprometida en el caso, indicando que su invocacin era puramente genrica pues no ha sido demostrada con la precisin que el caso requera.

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Dicho rechazo motiv a la Procuracin General a interponer el recurso de queja, por el cual el Tribunal Superior otorg vista a esta Fiscala General a fin de que se expidiese sobre la cuestin planteada.

III

Con relacin a la admisibilidad formal del recurso de queja impetrado, el artculo 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, prev en su inciso 4 la competencia del Tribunal Superior para entender en el mismo.

A su vez, el captulo IV de la ley 402, que regula la tramitacin de dicho recurso, establece los recaudos a que se halla sujeto, disponiendo que debe interponerse dentro de los cinco (5) das de la notificacin de la resolucin del tribunal superior de la causa que deniega el recurso, por escrito y fundamentado.

El recurso se halla interpuesto por escrito fundado, segn resulta de las constancias del expediente, no correspondiendo efectuar el depsito a quienes se encuentran exentos del pago de tasa judicial (artculo 34, Ley N 402), circunstancia que resulta ser adecuada a la situacin de autos, en que por aplicacin del inciso a) del artculo 3 de la Ley N 327, se halla exenta del pago de la tasa de justicia la Ciudad de Buenos Aires.

IV

En la queja planteada, el recurrente sostiene que lo expuesto por la Cmara para denegar el recurso en tanto no constituye sentencia definitiva la decisin apelada, era una simple y pura afirmacin dogmtica y no una derivacin razonada del derecho vigente, descalificndola como acto judicial
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vlido y violatorio del derecho de defensa en juicio.

Entiende que a contrario sensu de lo afirmado por la Cmara, en el caso se halla presente una cuestin constitucional, pues si no era posible para su parte recusar a un magistrado incurso en una causal objetiva de recusacin y severamente sospechado en su imparcialidad, se violara de modo flagrante el principio de acceso a un juez imparcial, tornando ilusorio el derecho de defensa en juicio.

Alega

tambin

que

de

la

simple

lectura

del

recurso

de

inconstitucionalidad, surge que lo all expresado no es un simple desacuerdo con los argumentos dados por la sentencia desestimatoria de la recusacin, sino que se han elaborado una larga serie de agravios que han demostrado que se est en presencia de un ejemplo tpico de sentencia arbitraria.

Asimismo se agravia en cuanto a la afirmacin de la Cmara sobre la inexistencia de gravedad institucional, advirtiendo que la mera cita de frmulas rituales o lugares comunes por parte de aqulla, no constituyen por s solos un obstculo insalvable para la procedencia del recurso.

Por definicin, las resoluciones que rechazan la recusacin interpuesta por una parte, no pueden considerarse sentencia definitiva ya que no resuelven el fondo del pleito, ni pueden ser tenidas normalmente como equiparables a tales, pues no ponen fin al proceso, ni impiden su ulterior desarrollo 1 .
1

As lo ha decidido, por ejemplo, el TSJ en el Expte. n 3239/04, OSCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Blumberg, Perla Nilda c/ GCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT), resuelto el 23/02/05 (ver tambin sus citas) y la CSJN, en Fallos 328: 897; 327:2048, 200.345 o 227.70, entre muchos otros.

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Pero esa sola razn no basta por si misma para considerar improcedente el recurso de queja interpuesto. En este sentido, cabe recordar que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como el Tribunal Superior de Justicia, han sealado que el aludido requisito objetivo de impugnabilidad debe reputarse cumplido cuando la decisin atacada, genere gravmenes de imposible o insuficiente reparacin ulterior, o cuando las cuestiones suscitadas adquieran matices de gravedad institucional.

As, con relacin a cuestiones vinculadas a recusacin de jueces, la CSJN ha indicado que cabe apartarse de la regla segn la cual las decisiones sobre recusacin de los jueces no son susceptibles de recurso extraordinario, si de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administracin de justicia se encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una

consideracin inmediata en tanto constituye la nica oportunidad para su adecuada tutela (Fallos 316:826), o de modo anlogo que la sentencia impugnada, si bien no es definitiva -puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado- resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tarda e insuficiente reparacin ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad subjetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideracin inmediata en tanto constituye la nica oportunidad para su adecuada tutela (Fallos 329:2631).

En el sentido indicado el Tribunal Superior de Justicia, por su parte, ha admitido recursos de inconstitucionalidad contra el rechazo de recusaciones demostrada la violacin del derecho de defensa (cfr. Expte. n 5918/08 Caminiti, Virginia Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
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denegado en: Caminiti, Virginia Beatriz c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, rto. el 13/08/2008; en similar sentido Expte. n 5784/08 Sanz, Ana Mara s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sanz, Ana Mara c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, fallo del 18/4/2008).

En materia de gravedad institucional, entendido como criterio para determinar la existencia de decisin equiparable a sentencia definitiva 2 , la CSJN ha entendido en diversas oportunidades que existiendo esta causal, corresponde habilitar la instancia extraordinaria. Entre otros 3 , cabe citar el precedente de Fallos 305:1745, en el que se ha sealado que Si bien, en principio, lo atinente a la recusacin de los jueces constituye materia ajena al recurso extraordinario, por su carcter procesal y la falta de sentencia definitiva, ello no obsta a su procedencia cuando lo resuelto reviste gravedad institucional con miras a la preservacin de los principios bsicos de la Constitucin Nacional; hiptesis que se da en el caso que la recusacin se vincula con la mejor administracin de justicia cuyo ejercicio imparcial es elemento de la defensa en juicio 4 .

Tambin ha entendido que reviste gravedad institucional cuando la cuestin afecta el correcto funcionamiento de las instituciones. En efecto, en autos De Pablo, Lpez s/ querella, el Procurador General de la Nacin en su dictamen -cuyos argumentos fueron compartidos por la Corte-, puntualiz que si bien en el caso no haba sentencia definitiva, ello no deba impedir la procedencia del recurso extraordinario en la medida en que la intervencin del tribunal ...resulta necesaria para poner remedio a una situacin cuyos

2 Es preciso aclarar que aunque este concepto ha sido utilizado en distintos sentidos, aqu slo se har referencia al mismo en la medida en que opera como una condicin determinante de la cualidad de sentencia definitiva (o equivalente a ella, si as se prefiere utilizar los trminos).
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Cfr. Fallos 257:132 Disidencia de los Dres. Martinez Vivot y Gnecco.

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alcances exceden el inters de las partes para proyectarse sobre la buena marcha de las instituciones. 5

El Tribunal Superior de Justicia, por su parte, ha admitido la procedencia de esta causal en el mbito local en la medida en que lo decidido exceda el inters de las partes actuantes en el proceso 6 , comprometa gravemente el inters general 7 o principios institucionales bsicos 8 .

VI

Estimo que si bien la parte recurrente no ha logrado demostrar que la continuidad de la actuacin del magistrado recusado genere en el proceso un perjuicio que no pueda repararse, a su tiempo, existiendo ya una sentencia definitiva o equiparable a tal mediante la que pueda arribarse a esta instancia, entiendo que la cuestin suscitada en autos como en tantos otros en los que el GCBA ha recusado al titular del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 2- s exige que el Tribunal Superior de Justicia habilite la instancia por encontrarnos ante un caso de gravedad institucional, directamente relacionada con el correcto funcionamiento de la administracin de justicia y la garanta de imparcialidad de los jueces.

Por lo pronto, la recusacin efectuada al juez Roberto Andrs Gallardo,

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C.S.J.N., Fallos 300:417 Voto del Dr. Cass en la causa Delisio, Alejandro c/ GCBA s/amparo s/ rec. de inconst. concedido

Voto de la Dra. Conde en la causa n 5882/08 Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Surez, Jorge Luis c/ Consejo de la Magistratura s/ impugnacin de actos administrativos, sentencia del 22/10/08; causa N 1058/01 Kronopios, sentencia del 23/8/01, entre otras. 8 Causa 1891/02 Gonzalez c/ GCBA s/ rec. de inconst. concedido, sent. del 12/3/03; causa 2500/03 GCBA s/ queja en Bulone, Carlos c/ GCBA s/ amparo, sentencia del 11/12/03, entre otras.

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con motivo de haberlo demandado civilmente el Gobierno en virtud de su actuacin como magistrado en un caso en que aqul intervino, tal como el mismo juez lo seala a fs. 49 vta., podra importar que en la prctica ste ya no ejerza normalmente el magisterio encomendado, pues la competencia del tribunal a su cargo supone, obviamente, la intervencin del demandante prcticamente en todos los procesos en los que el mismo podra llegar a conocer. Adems, en trminos de estructura judicial, ello podra generar una importante recarga de tareas en los restantes juzgados del fuero, comprometiendo as el normal funcionamiento de la administracin de justicia.

En este sentido, cabe destacar que si bien el recurrente ha sealado, al interponer el recurso de inconstitucionalidad, que eso es slo una posibilidad an no comprobada, tambin ha dicho que resultara

perfectamente posible que se produjesen masivas recusaciones y que ello resultara del legtimo ejercicio del derecho del Gobierno como parte en los respectivos procesos.

Asimismo, tanto el magistrado recusado -fs. 49 vta.- como el Gobierno fs. 21 y 44 vta.- han sealado que se da en el caso un supuesto de gravedad institucional. Adems, tal como lo seala la Fiscal de Cmara en el dictamen obrante a fs. 7/10 y como lo han demostrado los hechos, no puede dejar de desconocerse que ambos han dado al asunto, pblicamente, un cariz que excede la simple discusin de un caso en que el primero deba apartarse, llegando incluso a sealar la invasin de funciones propias de uno por parte del otro, es decir, una virtual invasin mutua de los poderes del gobierno (ver, por ejemplo, la noticia del diario Clarn del Martes 9 de septiembre de 2008, Seccin La Ciudad, titulada Roberto Gallardo denunci que le sacan causas...).

En esta Fiscala General, incluso, se recibi en su oportunidad

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una nota del magistrado recusado que origin la Actuacin Interna N 4634/08, en la que se denunciaba al Poder Ejecutivo por violacin de la independencia del Poder Judicial y el orden constitucional. En la misma, el Juez seal que la Procuracin General haba presentado recusaciones masivas en la totalidad de las acciones de amparo que tramitan por ante al juzgado a mi cargo y que en el da de hoy estn ingresando escritos de recusacin para la totalidad de los expedientes ordinarios, concluyendo, de este modo, en que se estaba ante un supuesto de gravedad institucional, por lo que solicitaba al suscripto la toma de medidas urgentes para el reestablecimiento del orden constitucional (fs. 1/2 de la actuacin). Ante ello, esta Fiscala General, luego de certificar que la cuestin planteada por el magistrado estaba siendo objeto de decisin por parte de los rganos jurisdiccionales pertinentes, y existiendo la posibilidad que esos casos arribaran a esta instancia recursiva tal como ocurre con el presente- resolvi tener presente lo manifestado por el magistrado (fs. 19 de la actuacin).

Todas estas cuestiones, vinculadas con la posibilidad de que se prive al magistrado de su jurisdiccin, sumadas a las denuncias efectuadas pblicamente y sostenidas en las diversas presentaciones judiciales vinculadas con la invasin mutua de funciones entre uno y otro poder, permiten sostener que estamos ante un supuesto de gravedad institucional en el que se ven afectados principios bsicos de la Constitucin Nacional, como lo son el correcto funcionamiento de la administracin de justicia y la garanta de imparcialidad de los jueces. Por otra parte, como puede concluirse del relato que antecede, la situacin ha tomado matices que exceden el inters de las partes actuantes en el proceso, para proyectarse, en definitiva, sobre la buena marcha de las instituciones locales, razn por la cual deviene necesario poner un remedio a la misma.
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La gravedad institucional que, a mi entender, concurre en el caso, refleja, por diversos motivos, la existencia de cuestin federal suficiente para que V.E. analice el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, de conformidad con su jurisprudencia y la de la CSJN reseadas, en tanto se encuentran comprometidos el derecho de defensa del recurrente y la garanta de imparcialidad de los jueces.

Por lo expuesto, estimo que encontrndose tambin reunidos los restantes requisitos de procedencia del recurso de queja, V.E. podra hacer lugar al mismo y avocarse a resolver el recuso de inconstitucionalidad interpuesto, sobre el que me referir a continuacin.

VII

La esencia del planteo de la recurrente se relaciona con la interpretacin que a la luz de la garanta de imparcialidad, a la que est indisolublemente ligado el derecho de defensa, corresponde otorgar al art. 11, inc. 3, del Cdigo de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en el sentido de si la expresin pleito pendiente se refiere a conflictos judiciales o administrativos iniciados con el juez en un momento previo al inicio del proceso en que se produce la recusacin, o abarca tambin aquellos casos en que la parte inicia demanda contra el juez con posterioridad del inicio del mismo o de la actuacin de ste. Las palabras empleadas en la formulacin jurdica de la norma en cuestin 9 , deben an ser debidamente precisadas por la finalidad que ella pretende alcanzar. Si bien la CSJN ha reconocido que la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra (Fallos: 311:1042; 312:2078; 314:458 y 1018, entre

Utilizo el concepto de formulacin jurdica en el sentido que lo hace Von Wrigth en Norma y Accin, edit. Tecnos, Madrid 1963, pg. 109 y ss.

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muchos otros), ha condicionado tal postulado a que por su intermedio no se desvirte la intencin del legislador ni el espritu y fin ltimo de la norma, de manera que las conclusiones que de ella se deriven armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas consagrados en la Constitucin Nacional (Fallos: 310:149, 464 y 558; 311:193 y 255; 312:185 y 2382, entre muchos otros).

En igual sentido, ha indicado que la interpretacin de las normas debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan (Fallos:265:256; 301:1149) y que el apego a la letra de la norma no debe desnaturalizar la finalidad que ha inspirado su sancin (Pescasur S.A. y otro c/ Santa Cruz, Provincia s/ accin declarativa de inconstitucionalidad).

Buena parte de la literatura jurdica se inclina por entender que el pleito debe ser anterior al inicio del proceso, fundamentalmente sosteniendo que ello evita que las propias partes generen las causales de recusacin. Pero esa posicin no es en modo alguno unnime, e incluso quienes la sostienen establecen excepciones a ella.

En efecto, muchos autores coinciden en que la litis pendiente debe existir al momento en que el juez comienza conocer, mientras que cuando el pleito es posterior, segn algunos, debe tenerse en cuenta si el proceso entre el juez y la parte fue promovido por uno u otro. Si la iniciativa la tom el denunciante, no autoriza la recusacin, pues podra tratarse de una maniobra tendiente a separar al juez del conocimiento de la otra causa; y s procede, en cambio, cuando el promotor es el magistrado (Palacio, Derecho procesal, II, p. 320; Diaz, Instituciones, II-A, p. 324; Fenochietto-Arazi, Cdigo Procesal, 1, p. 108, 4, c; Falcn, Cdigo Procesal, I, p. 257, n 17.9.4; Podetti, J.R., Trtado de la competencia, Ediar, Bs.As., 1973, t. I, p. 586).
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Sin embargo, otros sostienen que ello por s slo no sera suficiente para determinar la procedencia de la recusacin con causa en este supuesto sino que, aun cuando la causa se inicia despus, cualquiera que sea el actor, debe diferenciarse entre las que es meramente artificial, promovida con la finalidad de crear una causal de recusacin, de la que es real, que en todos los casos autoriza el apartamiento del juez (Colombo, C.J., Cdigo procesal, 4| ed., I, p. 83; Fassi, Santiago y Yaez, Cesar D., Cdigo Procesal Civil y Comercial, T. 1, comentario al Art. 17, p. 230 y 231). Sostiene incluso

Chiappini que en la primer postura sealada, se ha omitido un anlisis armnico con el resto de los incisos del art. 17 del CPCCN ya que cuando el legislador quiso distinguir acerca de perodos previos o ulteriores a la iniciacin del pleito donde podra operar la recusacin motivada, lo hizo por su cuenta, sin precisar del alarde doctrinal (p.ej. en los incs. 5, 7 y 10). De modo que si la distincin no la introdujo en este inc. 3, resulta inadecuado hacerlo por la consabida va de la mera interpretacin heurstica. Por otro lado, el pleito pendiente atae a cualquier materia y fuero (Chiappini, Julio; La recusacin con causa (art. 17, CPCN), Cap. III, p. 41 y 42).

VIII

Entiendo que los correctos alcances de la norma deben definirse atendiendo a su finalidad y, por supuesto, vinculndola con el conjunto axiolgico constituido por el plexo de principios constitucionales.

He sealado en uno de los primeros dictmenes emitidos tras asumir la funcin de Fiscal General que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende la libertad de acceso a la justicia sin discriminacin alguna, el de obtener una sentencia o resolucin motivada sobre la cuestin planteada en tiempo razonable, y el derecho a que esa sentencia se cumpla o ejecute
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(Expte TSJ N 5309/07 Hernndez Natalia s/amparo, Dictamen FG 03-E/07).

Ello lleva nsito, por supuesto, el reconocimiento como valor supremo de la administracin de justicia de la garanta de imparcialidad de los jueces, reconocida tanto por los arts. 18 de la Constitucin Nacional, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En igual sentido, establece expresamente esa garanta nuestra Constitucin local (arts. 13.3 y 119).

Se trata de proveer a la poblacin en general y a aquellos que deben acudir al sistema judicial a resolver sus conflictos la confianza de que los jueces resolvern los casos imparcialmente.

En esa lnea, correctamente ha cobrado magnitud en nuestro medio la concepcin de la imparcialidad no slo como una condicin subjetiva (o interna) de los jueces, sino tambin y primordialmente como una situacin objetiva, que tiende a evitar que la actuacin de los magistrados se produzca en condiciones tales que pueda sospecharse siquiera cualquier inters en la solucin del caso ajeno a su misin suprema.

Tal como ha sealado recientemente el Procurador General de la Nacin, en dictamen al que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se remitiera, lo decisivo en materia de garanta de imparcialidad es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que debe desempearse el juez, con prescindencia de qu es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio justicemust not only be done: it must also be seen to be done (casos Delcourt vs. Blgica, 17/1/1970, serie A, n
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11 prr. 31; De Cubber vs. Blgica, 26/10/1984, serie A, n 86, prr. 24; del considerando 27 in re Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302, del 23 de diciembre de 2004; y causa D. 81, L.XLI, in re Dieser, Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs s/ homicidio calificado por el vnculo y por alevosa.

Esa ha sido incluso la interpretacin que ha adoptado V.E. al fallar en el citado precedente Caminiti, donde se dijo que La extensin de la garanta de imparcialidad, adems de cubrir los supuestos en los que ella est ausente, tambin otorga proteccin al litigante cuando no logra mostrar la ausencia, pero s suministra un motivo objetivo para suscitar dudas razonables acerca de su imparcialidad. Mxime cuando, como en el caso, el motivo es, sencillamente, lo expresado por el propio juez que, en un juicio anlogo, manifest su inters en el resultado del proceso. El alcance que al derecho en juego acuerda una recta interpretacin de la garanta analizada, coincide con la postura que en el derecho comparado exhibe, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, para lo que aqu importa, ha dicho que no basta que el juez acte imparcialmente, sino que es preciso que no exista apariencia de falta de imparcialidad, pues incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia, en razn de que lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica (caso Piersack vs. Blgica serie A, N 53, sent. del 11/10/1982).

IX

Resulta evidente que, al interpretar las causales de recusacin previstas por el legislador infraconstitucional, no resultara acertado otorgar a las normas respectivas una inteligencia que no sea coherente con los estndares de imparcialidad judicial que han fijado nuestras leyes fundamentales.
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Desde ese punto de vista, entiendo que resulta evidente que los alcances de la causal concreta cuya aplicacin se discute en autos, no puede ser vista slo en trminos de cundo se ha generado el pleito. No es razonable, ni se apoya en alguna explicacin plausible, suponer sin ms que la sospecha de parcialidad que pretende despejarse slo tendra lugar si el pleito entablado con el magistrado se inici antes de la actuacin de ste, y que no estar nunca presente en modo alguno si el proceso fue iniciado con posterioridad.

Imagnese, como ejemplo hipottico, el caso del juez que atropella con su vehculo a una persona que es parte en un juicio, supongamos un divorcio contradictorio, que tramita en su juzgado. Aceptaramos que ese juez siga conociendo en tal caso? su actuacin podra estar al margen de cualquier manto de sospecha?. Es probable que las mismas partes, y cualquiera que conozca del caso, abrigue dudas respecto de su proceder, aun cuando el mismo resulte intachable, y acudan incluso a averiguar los pormenores del pleito pendiente, para valorar su transparencia.

Supongamos tambin que ese magistrado, un tanto desafortunado a la hora de manejar, ha intervenido tambin en un accidente por el que ha sido demandado por quien, luego, resulta ser parte en un proceso que recae justo ante el tribunal a su cargo. entenderamos que en este caso el apartamiento del juez se justifica ms que en el otro? es tan distinta la sospecha de imparcialidad que puede presentarse tanto en un caso como en el otro?, creo que resulta evidente que la respuesta es negativa.

Claro que en los ejemplos, tenemos informacin adicional que nos sirve de mucho: sabemos que hay un seor que ha tenido la doble mala suerte de
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sufrir un accidente a causa de un juez y que ese juez, desde antes o despus de ser demandado por l, acte en un caso en el que es parte. Ah no tenemos ninguna duda de que la demanda contra el juez no se apoya en un inescrupuloso ardid procesal para apartarlo, y seguramente interpretaramos a favor del demandante la regla del art. 11 inc. 3 del CCAyT, sin preocuparnos si el pleito se inici antes o despus de su intervencin 10

Esa misma interpretacin, no lo olvidemos, subyace en las posiciones doctrinarias citadas, en la medida que distinguen el caso de la iniciacin de un pleito por parte del mismo juez y, all, alientan su apartamiento sin distincin de cuestiones temporales, para garantizar la intervencin de un magistrado que no comprometa la garanta de imparcialidad.

Sin embargo, como vimos tambin, reconocida doctrina sostiene que si el pleito ha sido generado con posterioridad a la intervencin del juez, no corresponde admitir la recusacin, brindndose como razn para ello que, de lo contrario, se generara que las partes demanden a los magistrados que no fallen del modo que les convenga a ella, y luego los recusen en el o los casos en que sus intereses lo sugieran.

Evidentemente, una posicin tan rgida implica sopesar dos valores: la sospecha de parcialidad del juez versus la posibilidad de un obrar abusivo de las partes. Tambin evidencia una eleccin normativa: la opcin de neutralizar el obrar abusivo que pudiera quiz existir, a costa de la imparcialidad de los jueces.

En discrepancia, tengo la conviccin que el valor de la imparcialidad

Bastara, por supuesto, que como causal sobreviviente, ella sea ejercida oportunamente, es decir, en casos como el presente, en el momento previsto por el art. 12, inc. b), in fine del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario.

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que debe caracterizar, ms que cualquier otra cualidad, el actuar de los jueces, es el que debe ser elegido, tanto tica, como jurdicamente.

Puede resultar tolerable por el sistema de administracin de justicia, aunque no se compartan exabruptos y se prevean medios para neutralizarlos, que las partes acten con intereses de parte, pero es imposible aceptar que los jueces acten bajo la tacha de parcialidad, pues eso es incongruente con la funcin misma. Desde el punto de vista jurdico, puede destacarse otra cuestin que es obvia, y es que el ordenamiento establece como una garanta bsica que hace al correcto funcionamiento de la justicia la imparcialidad que debe emanar de los magistrados.

Adicionalmente, debe destacarse que la posicin extrema que niega cualquier virtualidad a un pleito iniciado con posterioridad a la intervencin del juez, tambin compromete el acceso a justicia de aquel con quien, por motivos atendibles y razonables, se ha suscitado ese pleito, pues lo coloca frente a la difcil situacin de tener que esperar justicia de aquel que, paralelamente, es en cierta medida un adversario.

Lo dicho no significa desconocer que las herramientas con que cuentan las partes para garantizarse un juez imparcial pueden ser utilizadas de un modo que las desvirte hasta revertirlas.

En efecto, la recusacin es un modo de asegurar el principio de imparcialidad, y a la luz del mismo debe ser interpretado, pero

paradjicamente es tambin un instrumento que puede ser utilizado de forma espuria, como un modo de apartar jueces imparciales cuya interpretacin no resulta satisfactoria, o incluso afectar al propio sistema de la administracin de justicia.
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Usuarios asiduos del sistema de justicia, podran incluso demandar anticipada y selectivamente a los jueces cuyas interpretaciones no les convengan, escogiendo de tal modo cules han de ser los jueces que los juzguen lo que demuestra tambin que el tiempo de generacin del pleito pendiente no resulta determinante para eliminar efectos nocivos-. Esos abusos del derecho deben ser cauterizados, pues tambin producen injusticias.

Desde este punto de vista, se advierte que la dicotoma presentada supra entre sospecha de parcialidad del juez versus abuso de la parte, puede no ser tal si se conviene que ambos deben medirse a la luz del mismo principio.

Ello debe solucionarse mediante posiciones interpretativas superadoras que, siendo posible, permitan sacar el mximo rendimiento a los principios jurdicos en juego, reduciendo las consecuencias jurdicas negativas y evitando posiciones rgidas, que toleren conductas procesales que llevan justamente a que la administracin de justicia no opere como es debido.

Por lo pronto, es evidente que el anlisis debe exceder la mera determinacin de cul ha sido el momento en que se inicia el litigio que motiva la interposicin de la recusacin conforme la causal del art. 11 inc. 3 del CCAyT, para trasladarse adems a otras cuestiones que, entre muchos otros, pueden ser aquellos que se dirigen a analizar quien es el recusante, cuales son los motivos de la recusacin, contra quienes se dirige, cul es el contenido del pleito, etc.

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Lo dicho, vale aclarar no ha de interpretarse como un modo de eliminar en definitiva la causal que ha previsto el legislador, sino a interpretarla del modo ms armnico con el principio que la nutre, asegurando que ella siempre est al servicio de garantizar la imparcialidad.

Frente a casos donde no se adviertan circunstancias excepcionales, que evidencien claramente una reversin de la imparcialidad, debera primar siempre la recusacin, pues la intervencin de otros jueces, tambin imparciales, mantiene inclume normalmente la prestacin del servicio de justicia. Esta debe ser la regla primera.

Pero por ejemplo, si el pleito es utilizado para lograr lo que no se ha podido conseguir en el juicio por las vas recursivas previstas, parece a todas luces improcedente pretender arribar a lo deseado demandando a un magistrado por el contenido de su decisin 11 . Ntese que ni siquiera el mismo Estado podra quitarlo de sus funciones por el mero desacuerdo con sus decisiones, o el impacto que ellas generen, en la medida que no se advierta la concurrencia de causales contempladas por el art. 122 de la Constitucin de la CABA, y a travs del procedimiento de destitucin previsto especficamente por la ley N 54.

Tampoco creo que pueda desatenderse la particular circunstancia que sea el Estado, cuando as ocurra, a travs de sus representantes legales, el que promueva la recusacin. Esto resulta a todas luces relevante si se piensa en su vinculacin con lo indicado precedentemente, pues es el propio Estado

Debo aclarar que no corresponde aqu expedirse respecto de la viabilidad de una demanda tal, cuestin que incluso podra ser objeto de anlisis en un futuro, en relacin con este caso concreto. Ntese aqu que, en el caso concreto en que actu el juez Gallardo, y que motivara la demanda interpuesta, se dispuso su apartamiento, recusacin mediante.
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tambin el que, en forma especfica, ha previsto los mecanismos pertinentes y especficos para apartar a los jueces de sus funciones.

Pero debe aclararse tambin que, el que esa circunstancia tambin deba sopesarse, no significa desconocer que, cuando acta en juicio, no merma el derecho de las partes incluido el Estado como tal en este aspectoa un juez imparcial. Una posicin tal desconocera no slo la letra de la ley (que en el Cdigo Contencioso Administrativo, previsto prcticamente para litigar siempre con el Estado como parte, no excluy de la causal de recusacin en estudio para el caso de pleito pendiente con el Estado, sin que quepa suponer en el legislador un olvido semejante), sino tambin que la imparcialidad del juez en un proceso no se refiere slo a alguna parte, sino a todas, incluidas las contrarias, que tambin pueden verse afectadas en ese sentido y no creo que se necesite brindar ejemplos para demostrarlo pues es evidente- si el juez que interviene en el caso tiene un pleito pendiente con su contraparte el Estado.

Debe interpretarse, por ello, con mucho cuidado la jurisprudencia sentada por la CSJN en el caso registrado en Fallos 322:701 12 , referida a la recusacin de un Ministro de ese tribunal y previa a la evolucin que han marcado en la materia sus propios fallos citados supra, sin extraer de ellas ulteriores consecuencias incorrectas conforme lo dicho, pues la cuestin no se cie slo a las implicancias del juez con una parte, cuando tiene un litigio con sta, sino que se proyectan a todo el proceso a su cargo.

... el Estado Nacional, en los pleitos en que interviene, no defiende un inters desvinculado de los intereses generales de la comunidad. No es posible, por tanto, sostener la existencia de una confrontacin subjetiva que permita presumir sin ms como surge del artculo 17, inc. 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacinque el criterio imparcial de un juez de esta Corte pueda verse afectado para pronunciarse en el presente caso, que no tiene relacin alguna con la cuestin controvertida por dicho juez en el pleito pendiente que se invoca. Esta afirmacin ya haba sido hecha en la causa F. 460. XXXIII Federacin de Clnicas, Sanatorios, Hospitales y Establecimientos Privados de la Provincia de Buenos Aires c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional y otro, rta. el 25 de noviembre de 1997.

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XI Lo dicho hasta aqu, desde el punto VII de este dictamen, resulta de soporte suficiente para analizar la cuestin sometida a anlisis.

Por lo pronto, debe resaltarse que del voto mayoritario del pronunciamiento de Cmara recurrido, como del voto individual que lo compone, se desprende que ha resultado decisivo para resolver la cuestin la circunstancia que la demanda entablada por el GCBA contra el magistrado cuya recusacin se rechazara, haya ocurrido durante el trmite de este proceso y no antes.

En el primer caso, se dijo: no puede soslayarse que si bien el instituto de la recusacin causada constituye una garanta consagrada a favor del justiciable, con el fin de garantizar una decisin imparcial, cierto es que ello no habilita al justiciable a generar per se circunstancias o causas como fundamento de la recusacin. Lo contrario importara consentir que cualquier justiciable podra evitar su juzgamiento recusando a un magistrado determinado generando simplemente circunstancias ad hoc, como

fundamento de la recusacin. Tal circunstancia, adquiere particular relevancia cuando el justiciable es el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en la medida en que ste es parte en la casi totalidad de las causas en trmite por ante cada dependencia de este fuero.

Por su parte la doctrina, al referirse a idntica causal prevista en el artculo 17, inciso 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sostuvo que Se ha restringido la recusacin al pleito entre el juez y la parte, no con su abogado o procurador debiendo, la litis, ser anterior al juicio
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(Carlos Eduardo Fenochietto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado, Anotado y Concordado con los Cdigos Provinciales, Tomo 1, 2 edicin actualizada y ampliada, p.100) el destacado nos pertenece-. Tal exigencia temporal es a todas luces lgica, pues de lo contrario, estara en manos de cualesquiera de las partes crear una causal de recusacin mediante el simple arbitrio de entablar una demanda contra aqul (Julio Chiappini, La recusacin con causa (art. 17, CPCN), Buenos Aires, 1994, p.41).

Como

puede

advertirse,

las

razones

se

han

vinculado

fundamentalmente con el momento de la existencia de la litis, conforme se seal 13 , lo que podra incluso verse como contradictorio con la previa afirmacin acerca de que slo hecho de que el juez revista el carcter de demandado con anterioridad o posterioridad a la iniciacin del pleito -mxime si se trata del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-, no necesariamente implica que se encuentre incurso de modo automtico en la causal prevista por el inciso 3 del artculo 11 del CCAT.

Distinto hubiese sido si, sealando que la recusacin no caba frente a empleos espurios (cfr. punto 4), se hubiesen brindado razones plausibles para sostener ese abuso. Pero toda la argumentacin gir alrededor del momento de la demanda entablada y, adicionalmente, en la mera calidad de ser el Gobierno el recusante desconociendo las facultades que previamente incluso se le haban reconocido- y en las consecuencias que tendra para el fuero el apartamiento del juez, lo cual, aun cuando pueda ser relevante para algn anlisis, no aporta mucho tal y como se lo expuso all, en relacin con la imparcialidad cuestionada y que, de existir, no sera menor por ocurrir en
13

Aun cuando no se valor el estado actual del proceso en que fue presentado el reclamo civil en cuestin, que conforme las copias certificadas solicitadas por esta Fiscala General, al presente se encuentra apelada la decisin del juez interviniente de rechazar in limine la demanda, por lo que, obviamente, ni siquiera se corri aun traslado de la misma siquiera.

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muchos casos, sino probablemente todo lo contrario.

En cuanto al voto minoritario, tambin el Dr. Centanaro fue tajante al sostener que resulta necesario que el juicio se haya promovido antes de haber tomado el juez intervencin en la causa, porque en caso contrario estara en manos de cualesquiera de las partes crear una causal de recusacin mediante el simple arbitrio de entablar demanda contra aqul y luego tambin cit el fallo de la CSJN referido en la nota 12 del presente, sin mayor anlisis, de lo que se puede deducir que lisa y llanamente habra considerado que el Estado no puede invocar la causal prevista por el art. 11, inc. 3, del CCAyT.

De lo dicho se concluye que en la decisin recurrida, tal como sostiene el recurrente 14 , no se habra realizado una interpretacin del art. 11, inc. 3, del CCAyT concordante con el principio constitucional de imparcialidad tal como fue definido precedentemente, pues sin razn plausible que lo justifique a la luz de esa gua axiolgica, se rechaz la recusacin interpuesta

exclusivamente por la oportunidad que se habra suscitado la causal de ausencia de imparcialidad objetiva y la calidad de quien la solicit.

Por ello, si V.E. as lo estima acertado, estimo que correspondera hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto y revocar la decisin recurrida, disponiendo el reenvo de las actuaciones a efectos de que se dicte nueva sentencia como lo ha hecho en reiteradas ocasiones, a efectos de un mejor anlisis de las cuestiones de hecho y derecho infraconstitucional que

14

cfr. fs. 23, cuarto prrafo.

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pudiesen corresponder 15 . XII Por los fundamentos que V.E. expuestos, lugar a considero los la en definitiva de que e y

correspondera

haga

recursos decisin

queja

inconstitucionalidad

interpuestos,

revocando

recurrida

devolviendo las actuaciones a efectos que por donde corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento. Fiscala General, 24 de noviembre de 2008. DICTAMEN FG N 91 -CAyT/08

Seguidamente se remiti al TSJ. Conste.

Cfr. decisiones en Expte. n 5293/07 Richichi, Sergio Daniel s/ inf. art. 82 Ley 1472 s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. n 5298/07 Ministerio Pblico Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n 3 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Richichi, Sergio Daniel s/ inf. art. 82 Ley 1472, rto. el 14 de septiembre de 2007; Expte. n 4634/06 Droguera Americana SA c/ GCBA s/ recurso de apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.) s/ recurso de apelacin ordinario concedido y su acumulado expte. n 4315/05 Droguera Americana S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Droguera Americana S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de apelacin, rto. el 9 de octubre de 2006; Expte. n 1526 Melillo, Carmen y Viera, Adrin s/ art. 72 Apelacin s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, rto. el 11 de septiembre de 2002; Expte. n 5739/08 Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sanoguera, Diego Lorenzo s/ infraccin art. 189 bis CPhonorarios de perito psiquiatra, rto. el 8 de octubre de 2008; Expte. n 1988/02 G.C.B.A. s/ queja por recurso de incons-titucionaldiad denegado en Vicla S.A. c/ DGR (Res. n 4412/DGR/2000) s/ recurso de apelacin judicial c/ decisiones de DGR rto. el 2 de abril de 2003; entre muchas otras.

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