TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL1

SUMRIO 1 Introduo. 2 Relaes de responsabilidade e tentativas de adaptao social. 3 Da Lei de Talio Lex Aquilia. 4 A culpa como fundamento para a responsabilidade. 5 Da culpa ao risco: uma evoluo pluridimensional. 6 Culpa presumida. 7 O risco como critrio. 8 Teoria do risco: fundamento da responsabilidade civil. 9 Fortuito interno/Fortuito externo. 10 Responsabilidade objetiva: configurao. 11 Responsabilidade objetiva: teorias do risco variantes. 12 Da culpa subjetiva falta annima do servio. 13 Teoria publicista Responsabilidade objetiva do Estado Teoria do risco administrativo. 14 Declnio da teoria da culpa. 15 O dano ambiental como fenmeno coletivo ou difuso. 16 Responsabilidade Ambiental Modelo de responsabilidade civil em mutao. 17 As bases principiolgicas da Responsabilidade Ambiental. 18 O princpio do poluidor-pagador. 19 O princpio da reparao integral. 20 O princpio da preveno. 21 O princpio da precauo. 22 O princpio da funo socioambiental da propriedade. 23 A anlise econmica do Direito AED e a responsabilidade por danos ao ambiente. 24 A consagrao constitucional da responsabilidade ambiental objetiva. 25 Precedentes do STJ. 26 Concluso. RESUMO O presente estudo pretende oferecer uma viso geral das teorias da responsabilidade civil ambiental. Destaca que a responsabilidade ambiental no se d pela transposio integral e automtica das teorias civilistas. Aduz que a questo est em contnuo processo evolutivo. Analisa os princpios que mais se aplicariam ao trato do assunto e comenta alguns julgados do Superior Tribunal de Justia, salientando os avanos percebidos. Palavras-chave: Direito Ambiental. Responsabilidade Civil Ambiental. Princpios ambientais. Responsabilidade ambiental objetiva.

Marga Inge Barth Tessler, Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Mestre em Direito do Estado, PUC/RS. Texto-base para a participao no 1 Congresso de Direito Ambiental da Magistratura do Mercosul, em Paraty/RJ, dia 04.06.2007, promovido pelo Conselho da Justia Federal.

1 Introduo Para introduzir e enfrentar o tema proposto, h necessidade de fazer uma resumida explanao para recordar a trajetria da Responsabilidade Civil em geral e suas teorias, desde j alertando que a Responsabilidade Civil Ambiental por danos no se d pela transposio integral e automtica das teorias civilistas. O presente trabalho no tem a inteno de esgotar a matria, mas to-s contribuir para o estudo do tema, destacando alguns aspectos que marcam a responsabilidade civil ambiental. A responsabilidade civil est em contnuo processo evolutivo no sentido de dar conta dos crescentes problemas que antes a industrializao e agora a psmodernidade oferecem, e a sociedade de risco2 e seus estilos de vida expandem.3, 4 As manifestaes legislativas enfocadas referem-se legislao brasileira, embora os danos ambientais sejam uma realidade transnacional. A questo da responsabilidade civil repousa no elementar princpio de que o dano injusto, causado pelo descumprimento de um dever jurdico merece reparao e os custos ambientais nas mais variadas atividades humanas continuam crescendo, embora os avanos da legislao. Pontes de Miranda5 comenta o conceito e a relao de responsabilidade, faz ver que a responsabilidade resulta de fatos sociais, de relaes da vida. O conceito de responsabilidade aspecto da vida social.6

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo XXI de Espaa, 2002. Estabelece a diferena entre a sociedade industria e a de risco, que seria uma diferena de conhecimento, hoje a sociedade reflete sobre a modernidade industrial desenvolvidas. O risco elemento estruturante da sociedade contempornea, as indeterminaes so a constante. 3 IANNI, Octavio. Teorias da globalizao. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. 4 POLANYI, Karl. A grande transformao: as origens da nossa poca. 4. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1999. 5 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado: parte especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. t. XLIV. Responsabilidade origina-se do verbo latino respondere, spondeo, frmula pela qual se vinculava o devedor nos contratos verbais dare mihi spondes? Spondeo. 6 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. [...] o fenmeno jurdico manifestao simblica da convivncia social em um determinado momento histrico [...] para garantir a estabilidade e a ordenao da sociedade.

2 Relaes de responsabilidade e tentativas de adaptao social O festejado autor comenta as relaes de responsabilidade e repetidas tentativas de adaptao social, em especial, a vendetta, aplicada aos animais e s coisas, lembrando exemplos histricos do Zend-Avesta, do direito grego, romano e germnico, mostrando que o homem tentou em princpio a adaptao pela responsabilidade entre ele e os animais, os vegetais e as coisas inanimadas.7 Conclui o autor que a tentativa mais exitosa foi a de responsabilidade individual direta contudo, a fenomenologia da subjetividade-objetividade inerente realidade social. O fundamento filosfico do direito reparao a proibio de ofender, neminem laedere, princpio fundamental da ordem social. O binmio que constitui a responsabilidade civil a subordinao da reparao no patrimnio da pessoa do causador do dano. Os temas civis albergados no Cdigo Civil, em face da Carta de 1988, passaram pelo processo de constitucionalizao, possibilitando uma nova leitura de seus dispositivos, em especial da responsabilidade civil.8, 9

3 Da Lei de Talio Lex Aquilia10 Nas sociedades primitivas vigorava a Lei do Talio, isto , o dente por dente, olho por olho. O Cdigo de Hamurabi, o direito religioso hebraico, o Levtico, o Cdigo de Manu, bem como a Lei das XII Tbuas previam de forma objetiva as responsabilidades e as penalidades. O fundamento era a vingana privada com carter religioso Com a Lex Aquilia,11 verifica-se uma notvel evoluo, a obrigao reparatria civil tomou feio unicamente patrimonial. Ocorreu que o Senado romano te-

Leis de Plato, IX, 873D, 874A. Lei atribuda Numa contra o homem e o boi que excediam o Trmino, limite dos campos. 8 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. II. p. 37 et seq. 9 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro. Renovar. 1999. 10 Lex Aquilia ver: FRANA, Limongi. Responsabilidade Aquiliana e suas origens. In: CAHALI, Yussef Said (org.). So Paulo: Saraiva. TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 11 No direito medieval as maldies e excomunhes. O caso do Convento de Santo Antnio em So Luiz do Maranho, caso das formigas. A morte de animais no xodo e no Levtico. A Igreja possua pena por responsabilidade de comunidades, proibio de rezar missa, ministrar a extrema-uno. Atualmente os embargos comerciais e diplomticos (Iraque, Cuba).

ria ficado sensibilizado em razo das penas corporais ao jovem Caio Publlio, em estado de nexus em virtude de um dbito de responsabilidade paterna. Aqui, a origem do termo e da idia de nexo. Esta relao de subordinao era vista como uma ligao muito prxima e direta na construo feita pelo Direito Romano.

4 A culpa como fundamento para a responsabilidade H uma polmica travada pela doutrina sobre a questo da culpa como fundamento da Lex Aquilia. Marcel Planiol, Alvino Lima e Moreira Alves12 doutrinam em sentido positivo, repetindo a parmia In lege Aquilia et levissima culpa venit. H os que defendem que no Direito Romano no fora construda a idia de culpa, entre eles, Emilio Betti, Aguiar Dias e Paulo Afonso Leme Machado, que sustentaram ter sido na Idade Mdia que se construiu a culpa stricto sensu.13, 14 O consenso geral de que a construo de uma teoria da responsabilidade civil com carter cientfico, segundo a qual, cada um obrigado a responder pelo seu ato doloso ou culposo que causa dano a outrem em violao do direito s se estabeleceu por obra da doutrina francesa com Domat. O Cdigo Napolenico, com o seu artigo 1382, exerceu enorme influncia no mundo ocidental, no sistema continental europeu, consagrando a teoria da culpa, fundada na liberdade e na autonomia da vontade. A culpa ento uma construo da era da codificao e pode ser definida como o ato ou omisso repreensvel ou criminosa, distinguindo os doutrinadores diversas espcies, a saber: grave, leve, levssima. Em sentido jurdico a culpa a omisso indeliberada da diligncia devida.15

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MOREIRA ALVES, op. cit. GOMES, Orlando. Culpa x Risco. Revista Forense. Rio de Janeiro: v. 83, n. 445, p. 378-384, 1940. 14 LIMA, Alvino. Situao Atual, no Direito Civil Moderno, das Teorias de Culpa e de Risco. Revista Forense. Rio de Janeiro: v. 83, n. 445, p. 385-389, 1940. 15 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

A culpa consiste na ligao, no nexo causal, psicofsico, entre o fato externo, contrrio a direito ou no, e o sujeito. Supe-se como essencial a voluntariedade, o ter-se querido ou o ter-se procedido sem o cuidado necessrio, para que o fato no se desse. A contrariedade a direito, o ir contra o contedo da regra jurdica no elemento da culpa. elemento da ilicitude do ato: a contrariedade a direito, mais culpa igual a ilcito. 16

A culpa , assim, a violao de um dever que o agente tinha a possibilidade de conhecer e observar. O Cdigo de Napoleo inspirou o artigo 159 do antigo Cdigo Civil (1916), manifestao algo tardia, do esprito do tempo que construiu a codificao napolenica. Nosso direito, ento, na Parte Geral do Cdigo de 1916, no artigo 159, tinha consagrada a teoria da responsabilidade subjetiva ou por culpa, e no artigo 15 a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico por atos dos seus representantes, que nessa qualidade causam danos a terceiros, a responsabilidade objetiva ou por risco. No Novo Cdigo Civil, Lei n 10.406/2002, temos nos artigos 186, 187, 927 os atos ilcitos e a responsabilidade subjetiva ou por culpa, e no 43 os atos lcitos e responsabilidade civil objetiva ou por risco das pessoas jurdicas de direito pblico (arts. 43, 185 e 927, pargrafo nico).

5 Da culpa ao risco: uma evoluo pluridimensional O Cdigo Civil Brasileiro de 1916, no artigo 159, consagrou a responsabilidade subjetiva como regra geral, mas pouco a pouco foi se tornando patente a insuficincia desta tcnica subjetivista para atender a todas as hipteses que a realidade ofereceria para reparar danos diversos. Benjamin17 refere quatro causas para a rejeio de responsabilidade civil mais eloqente para a questo ambiental: a) a questo funcional, a responsabilidade civil vista como escopo apenas reparatrio e no preventivo; b) a questo tcnica, a complexidade do dano ambiental que tem dificuldades adaptativas por exemplo, dano atual, nexo causal bem estabelecido, etc.; c) questes ticas, dificuldades ticas em atribuir valor monetrio natureza; d) questes acadmicas, falta de dilogo e conexo entre privatistas e publicistas.
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PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 48-49.

A idia de culpa corresponde filosoficamente doutrina do individualismo, que toma por base o princpio da autonomia da vontade. O dano ambiental em princpio coletivo ou difuso. O que se busca afast-lo, preveni-lo e no meramente repar-lo, assim ficam bem evidentes as dificuldades, pois a responsabilidade civil tradicional destina-se a regular relaes interpessoais privadas e danos post factum.

6 Culpa presumida Nesta evoluo pluridimensional, passou-se idia de culpa presumida. A doutrina e a legislao estabeleceram casos em que a culpa era presumida. Este foi um primeiro movimento de adaptao do sistema jurdico, a presuno de culpa. O lesado no precisava mais fazer prova de culpa (negligncia, impercia, imprudncia), o legislador presumia o culpado. Maria Helena Diniz apresenta um catlogo de casos em que a lei presume a culpa (ex.: acidentes de trabalho, acidentes em atividades perigosas (terrestre, martimo, areo). Furto em hotis, culpa do farmacutico, e o artigo 92 do Cdigo das guas, Decreto n 24.643, de 10 de julho de 1934. A questo do dano ambiental carecia ainda de tratamento mais direto. Benjamin18 destaca aspectos que levaram redescoberta do instituto da responsabilidade ambiental: a) a percepo de que o meio ambiente um recurso finito, res communis, recurso crtico e escasso, motivo pelo qual deve ser valorizado; b) a percepo de que a interveno solitria do Estado no suficiente; c) percepo de que por maior que seja a preveno e a precauo, os danos ambientais podem ocorrer; d) por fim, o bolso seria o rgo mais sensvel do empreendedor, assim no se poderia descartar a indenizao civil.

7 O risco como critrio A complexidade da vida e a necessidade de adaptao motivou a busca de outro critrio para a responsabilizao. Em primeiro momento evoluiu a jurisprudnBENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as lies do direito comparado. Revista de Direito Ambiental, So Paulo: Revista dos Tribunais, a. 6, n. 21, 2001.
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cia fazendo do risco um critrio para alcanar aqueles casos em que o princpio maior do neminen ladere ficava comprometido pelas notrias dificuldades de ser provada a culpa do responsvel pela indenizao.

8 Teoria do risco: fundamento da responsabilidade civil O fundamento da responsabilidade civil na teoria do risco repousa sobre o princpio da eqidade e solidariedade social, privilegiando a posio jurdica da vtima. A teoria do risco privilegia a idia de que aquele que lucra com uma situao deve responder pelos riscos e desvantagens da resultantes. A teoria do risco evoluiu por construo de diversos doutrinadores, em especial, Saleilles e Josserand. Na vertente alem, Karl Biding.19, 20 A teoria da responsabilidade civil objetiva ou por risco, alicera-se em um risco, risco criado e formula-se do seguinte modo: Toda a atividade que cria para outrem um risco torna seu autor responsvel do dano que pode causar ainda que no haja culpa de sua parte. Trata-se de uma responsabilidade objetiva causal. Tem a sua base no nexo de causalidade objetiva que se origina dano com aquele que o causou. No se indaga da ilicitude ou licitude do ato ou de aspectos subjetivos do agente. No avano da construo da teoria objetiva, no caso brasileiro, importante mencionar o trabalho da jurisprudncia que comeou em torno da interpretao do artigo 1523 do Cdigo Civil anterior, com a Smula n 342 do Supremo Tribunal Federal. presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato do empregado ou preposto.

BENJAMIN, op. cit. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. 20 CUSTDIO, Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. Campinas, SP: Millenium, 2006.
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9 Fortuito interno / Fortuito externo No mbito da responsabilidade civil por risco, a jurisprudncia acolheu ainda os conceitos de fortuito interno (fato imprevisvel que se liga organizao das empresas) e o fortuito externo (fato imprevisvel mas estranho organizao da empresa). Foi construda a Smula n 187: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. No campo da responsabilidade objetiva, a evoluo se deu nos microssistemas. Em nosso sistema prosseguiu a evoluo, destacando-se o das atividades perigosas, onde expressamente a legislao prev a responsabilidade com fundamento no risco. Surgiram microssistemas prevendo hipteses de objetivao da responsabilidade civil. O Cdigo, em face da insuficincia, acaba relegado a um segundo plano e so construdos microssistemas especiais. A jurisprudncia, sem texto expresso de lei, passou a identificar o risco objetivo de certas atividades, em regra aquelas que oferecem riscos sade e ao ambiente para identificar no risco o critrio para submeter o caso regra da responsabilidade objetiva. O risco ento ganha maior relevo no mbito civil, podendo ser aplicado pelo julgador no somente quando a lei expressamente o admitir, nica hiptese em que a doutrina e a jurisprudncia entendiam possvel a sua incidncia, mas tambm sempre que a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar perigo para os direitos de outrem, circunstncia que poder ser reconhecida, no caso concreto, pelo julgador.21 Trata-se de um fenmeno denominado de plasticidade dos sistemas jurdicos, permitindo atravs de ajustes peridicos a adaptao s novas situaes.

10 Responsabilidade objetiva: configurao A responsabilidade objetiva exige para a sua configurao a presena de apenas dois elementos: 1) o dano; 2) o nexo causal entre o dano e a atividade

considerada. A transposio da teoria para abarcar o dano ambiental enfrenta dificuldades, pois a teoria funciona em cenrio de certezas e nexo causal bem definido.

11 Responsabilidade objetiva: teorias do risco variantes A doutrina identifica diversas variantes na teoria do risco, a saber: Na atividade estatal: Risco integral e risco administrativo (ou teoria temperada do risco). Neste passo, interessante observar a questo da responsabilidade do Estado e sua evoluo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro22 traa o percurso histrico da irresponsabilidade estatal responsabilidade subjetiva, at alcanar a responsabilidade objetiva do Estado. Na demais atividades: Risco proveito. Risco garantia. Risco profissional.

12 Da culpa subjetiva falta annima do servio Foi no mbito da responsabilidade do Estado e graas construo pretoriana do Conselho do Estado francs que o fundamento da responsabilidade estatal alterou-se da culpa subjetiva para a falta annima do servio, teoria que, para fins de responsabilidade, distinguia atos de Imprio dos atos de gesto. Surgiram a partir da as teorias publicistas da responsabilidade do Estado.

GONALVES, Vtor Fernandes. O projeto do novo Cdigo Civil e as novidades em tema de responsabilidade civil. Revista Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal a. 6, n. 12. 22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000.

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13 Teoria publicista Responsabilidade objetiva do Estado Teoria do risco administrativo O nosso sistema consagra a teoria do risco administrativo, a partir da Carta de 1946, e hoje no artigo 37, 6.23 A doutrina majoritria e a jurisprudncia de forma assente distingue os atos estatais comissivos dos omissivos, e nestes ltimos, a responsabilidade no objetiva. H razes jurdicas e razes polticas24 e, neste ponto, a doutrina tem feito poucos avanos,25 contudo, observaremos, ao final, que a jurisprudncia vem caminhando no sentido de examinar se havia dever legal de agir, examinando a relevncia da omisso. Alerte-se que o Estado, em matria ambiental, no segurador universal, motivo pelo qual a cada imputao de responsabilidade ao Estado por danos ao ambiente, estamos concedendo um subsdio ao empreendedor vero poluidor. Na Comunidade Europia vigora o princpio de proibio de ajudas do Estado.26 Desde j, ento, sublinhe-se com nfase este detalhe que se reputa muito importante. O que se deve salientar tambm que o no-cumprimento de um dever pelo Estado pode provocar dano ambiental injusto. Aplica-se ento o princpio da proporcionalidade para averiguar sobre a inoperncia do Estado.27

14 Declnio da teoria da culpa A doutrina registra um declnio da teoria subjetiva da culpa com crescente objetivao das responsabilidades. No de fazer uma opo por qualquer delas, mas a realidade da vida est a demonstrar que devem ser usadas conjuntamente, pois o anseio da sociedade por
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. 24 FERNANDES, Ftima; ROLLI, Claudia. Governo vai banir uso de amianto no pas. Folha de So Paulo, So Paulo, 28 mar. 2004. Sobre dificuldades polticas, omisso Estatal, um exemplo pode ser a demora em banir o Amianto de ser usado no pas. 25 Podemos observar na obra clssica de Osvaldo Aranha Bandeira de Mello e na de Celso Antnio Bandeira de Mello que a cada edio h discretos avanos doutrinrios. 26 THIEFFRI, Patrick. Direito Europeu do Ambiente. Traduzido por Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1998. 27 H evidentemente em matria ambiental a proibio de inoperncia do Estado, e o Judicirio pode controlar o demrito dos atos/omisses estatais.
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mais segurana e equilbrio na convivncia social. De qualquer sorte, no crime ambiental no se pode descart-la. Por outro lado, considerando as atuais e crescentes emergncias ambientais, bem como a necessidade de preservar para o futuro, isto , ao aspecto intergeracional, a responsabilidade por dano ambiental um problema de garantia social. A teoria subjetiva da culpa mostrou-se adequada para tratar de situaes individuais, danos privados. A complexidade da atualidade necessita de nova abordagem, assim, a teoria objetiva se afigura mais adequada para tratar dos danos coletivos, aqui includos, os danos ambientais por excelncia.

15 O dano ambiental como fenmeno coletivo ou difuso Responsabilidade ambiental Direito mutante. Os efeitos danosos ao meio ambiente como a poluio do ar, das guas, a destruio dos recursos naturais e culturais, os danos sade em geral por falta de saneamento bsico, e agrotxicos, tm reflexos conhecidos e desconhecidos ainda. H dois aspectos importantes, o primeiro reconhecer os danos como de gravidade evidente. O segundo aspecto que define o dano ambiental como fenmeno de interesse comum e de relevncia pblica. Abrange a todas as pessoas fsicas ou coletividades, assim o dano ambiental um fenmeno coletivo e difuso, ultrapassado quase sempre a vizinhana civilstica. Ultrapassa vnculos sociais e temporais, pois atinge ou pode atingir ricos e pobres, em geral, os pobres antes, e um aspecto importantssimo, ele no se limita ao aqui e agora, vai atingir a vida e as possibilidades de vida das futuras geraes. Surge um novo movimento de adaptao, dando origem a uma espcie de direito mutante, uma transmutao jurdica induzida e desejada.28 Da uma dificuldade, a de compreender o nexo causal dentro desta perspectiva. Edgar Morin,29, 30 ao ensinar sobre o pensamento complexo, alerta que vivemos
BENJAMIN, op. cit. MORIN, Edgar. Da necessidade de um pensamento complexo. In: MARTINS, Francisco Menezes; SILVA, Juremir Machado (Orgs.). Para navegar no sculo XXI: tecnologias do imaginrio e cibercultura. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
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na realidade multidimensional, destacando as emergncias que so qualidades, causas, que aparecem na reunio em sistema das partes que isoladamente no teriam nenhuma destas qualidades. Faz ver que a causalidade um fenmeno circular e no-linear. A idia de circularidade retroativa, o efeito atua retroativamente sobre a causa. O nexo causal, elemento indispensvel para ligar a ocorrncia do dano a uma fonte poluidora, apresenta novas e grandes dificuldades, pois em geral so muitas as fontes poluidoras. Aplica-se ento a idia de indivisibilidade do dano e a solidariedade dos agentes, pois trata-se de questo que s quem domina a tcnica de produo tem condies de estabelecer. As vtimas da poluio no esto obrigadas a chamar a todos os poluidores, podero preferir chamar apenas os solventes.

16 Responsabilidade Ambiental Modelo de responsabilidade civil em mutao Sustenta-se ento que a Responsabilidade Ambiental, com a crescente valorizao da responsabilidade civil na proteo do meio ambiente no se d pela transposio integral e automtica das teorias civilistas e convencionais. Observe-se que o risco ambiental no se confunde com o dano. O dano a efetiva consumao do risco. H, contudo, tendncia em considerar o risco no conceito geral de dano ambiental,31 tal se faz, pois a certeza civilstica cede lugar verossimilhana32 e a previsibilidade de acontecimentos. Instaura-se um novo modelo de responsabilidade que se traduz pelo cuidado com a natureza, patrimnio comum da humanidade. Cuida-se de um modelo jurdico em mutao que deve ser cuidadosamente elaborado e reelaborado, pois as teorias civilistas tm, na lio de Ramon Martin

Para nos adaptar ao direito mutante, vamos reaproximar o logos do pathos e examinar a situao com as duas capacidades, religando-as. Logos percepto, pensamento, razo, destrinchar a realidade, favorece o status quo, masculino, e virou o lgico. Pathos afeto, sentimento, situar-nos diante da vida, calibrar emoes, sobreviver ao mundo, virou patolgico, o feminino, mvel, devir, mundo em movimento. 31 ARRUDA, Domingos Svio de Barros. A categoria acautelatria da Responsabilidade Ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo: RT, v. 11, p. 25-67, abr./jun. 2006. 32 Veritas, Aletheia, Emunah. Os conceitos de verdade.

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Mateo,33 escassas possibilidades preventivas, o que demanda o trabalho reconstrutivo na certeza de que a responsabilidade civil ambiental um importante mecanismo de internalizao34 dos custos ambientais pelos danificadores do meio ambiente, abarcando ento caractersticas de preveno no sentido de evitar danos ambientais, e tal consiste em sua maior dimenso paradigmtica.

17 As bases principiolgicas da Responsabilidade Ambiental35 Afortunadamente o sistema brasileiro de proteo ao meio ambiente comeou a dar valor aos princpios. Princpios e regras so espcies de normas jurdicas destinadas a regular o comportamento humano. As regras privilegiam a idia de objetividade e certeza do direito e convidam o intrprete a fazer um simples silogismo. J os princpios so o fenmeno jurdico que marcam a quebra, o declnio do sistema que privilegiou as codificaes e a mecanicidade e a extrema racionalidade do direito. O princpio requer mais do aplicador, as regras so normas que exigem cumprimento pleno, j os princpios so normas que ordenam a realizao de algo na maior medida possvel relativamente s possibilidade jurdicas e fticas.36 Os princpios so mandados de otimizao, assim, as bases principiolgicas da responsabilidade ambiental so poderoso instrumento para a efetivao da responsabilidade. Destacam-se dentre os princpios ambientais aqueles que mais poderiam auxiliar na soluo de questes da responsabilidade por danos ambientais.

MATEO, Ramon Martin. Tratado de Derecho Ambiental. Madrid: Trivium, 1991. v. I. p. 172. PASQUALOTTO, Adalberto. Responsabilidade civil por dano ambiental: consideraes de ordem material e processual. In: BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos e (Coord.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. (Biblioteca de Direito Ambiental, v. 2). 35 TESSLER, Marga Inge Barth. Os princpios no Direito Ambiental: da construo doutrinria aplicao jurisprudencial. 2004. 161 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2004. 36 ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. Frankfurt: Suhrkamp, 1988.
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18 O princpio do poluidor-pagador Nos dizeres de Paulo Affonso Leme Machado,37 o princpio do poluidorpagador ou usurio-pagador significa que o usurio ou o danificador de recursos naturais deve suportar os custos destinados a restaurar o meio ambiente, ou os custos advindos de sua utilizao. O custo social da deteriorao gerada pela atividade desenvolvida deve ser suportada por quem aufere lucros com a atividade. A Lei n. 6.938/1981, artigo 4, inc. VII, pioneiramente j trazia o princpio. Opera principalmente me face de danos j ocorridos, consumados.

19 O princpio da reparao integral outro princpio que deve ser associado ao primeiro. O dano ambiental deve ser reparado, recomposto na medida do possvel o ambiente com aqueles atributos e condies que foram danificados. O escopo primeiro da responsabilidade ambiental a no-ocorrncia do dano e, em seu segundo momento, o de restabelecer a integridade do ambiente danificado e subsidiariamente o pagamento em dinheiro. A Constituio Federal de 1988 consagra o referido princpio no artigo 225, 1, I, V, 2 e 3.

20 O princpio da preveno Trata-se de princpio fundamental para o Direito Ambiental. Aplica-se em situaes de perigo. No princpio da preveno j h certeza da presena de um perigo concreto em determinada atividade, e preventivamente so exigidas as cautelas que a cincia e a tcnica recomendam. A distino entre o princpio da preveno e o da precauo so feitas por Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Morato Leite e Patrick Ayala. A Responsabilidade Civil Ambiental ganha considervel reforo com a aplicao do princpio da preveno, pois o potencial poluidor tem certeza de que deve direcionar as suas atividades de modo a no degradar o ambiente, se tal acontecer, ser responsvel. Por exemplo, o tratamento prvio dos esgotos e deje-

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tos lquidos. A segurana sanitria, Lei n. 6.360/1976, que autoriza a suspenso da venda de produtos nocivos sade humana, a Lei dos Agrotxicos, a Lei de Biossegurana. Os servios de Vigilncia Sanitria, todos tm carter preventivo. Neste passo, o princpio da preveno que atuar na perspectiva de um dano futuro, que certo que ocorrer.

21 O princpio da precauo Distingue-se do precedente princpio da preveno na medida em que a precauo objetiva controlar os riscos e as incertezas. O princpio da precauo objetiva acautelar-se contra risco incerto, mas provvel.38 Trabalha-se com a verossimilhana. Precisamos da precauo para abarcar os riscos.39 Refora a responsabilidade ambiental e faz certa a obrigao de restaurar mesmo diante da incerteza. Os fortuitos internos e externos que de ordinrio so utilizados para afastar a responsabilidade civil tradicional podem ser imputados ao empreendedor da atividade poluidora por falhas na precauo. Est expresso na Constituio Federal de 1988, artigo 225, 1, incisos IV, VII, 2, 3, 4, 5 e 6.40

22 O princpio da funo socioambiental da propriedade Atrela o direito do proprietrio satisfao de outros valores e interesses que no os individuais. A funo socioambiental da propriedade assume as responsabilidades pelo dano ambiental. A propriedade obriga o proprietrio a restaurar, responsvel que face funo socioambiental da propriedade.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. MACHADO, op. cit. Distino feita por Leme Machado que remete lio de Michel Prieur. 39 SUNSTEIN, Cass R. The Arithmetic of Arsenic. In: ______. Risk and Reason. Safety, Law, and the Environment. New York: Cambridge University Press, 2002. Cap. 7, p. 153-190. 40 Ressalte-se o cuidado com posies muitos extremadas, quase conspiratrias, por outro lado, a precauo no chega ao vaticnio, ou magia, exemplo Mynority Report A Nova Lei, condenao por fatos futuros antevistos por mdiuns.
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23 A anlise econmica do Direito AED e a responsabilidade por danos ao ambiente A anlise econmica do direito pode contribuir de forma significativa para lanar luzes sobre a responsabilidade ambiental. Segundo Schuartz,41 a AED a anlise econmica para estudar fenmenos jurdicos em geral. Segundo Amanda Flvio de Oliveira, a AED permite visualizar que as decises judiciais representam um custo para a sociedade, gerando externalidades.42 Em trabalho que no examinou a questo ambiental, mas as decises no ADIn n 2435-4/RJ (remdios com desconto para idosos) e ADIn n 2591-1/DF (aplicao do Cdigo do Consumidor atividade bancria), examinamos custos sociais e benefcios e a sistemtica pode ser transposta para as questes de imputao da responsabilidade ambiental, perspectivando sempre o mximo benefcios social de uma deciso, sem cair no hedonismo econmico.43 Nesta linha de princpio, a anlise econmica da deciso ao imputar a responsabilidade ambiental ao poluidor internaliza os custos, na atividade produtora do dano, maximizando a riqueza social, mormente quando for obtida reparao integral do dano.

24 A consagrao constitucional da responsabilidade ambiental objetiva A Constituio Federal de 1988 de forma expressa determina a responsabilizao civil, criminal e administrativa do poluidor no artigo 225, 3, e preocupou-se com danos nucleares e decorrentes de atividades minerrias, art. 225, 2 e 3. Reforou de forma expressiva o dever de reparar o dano, segundo Benjamin44 ao 1) prever um direito subjetivo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; 2) caracterizar o meio ambiente como bem de uso comum do povo; 3) com funo social de essencial sadia qualidade de vida. Sinale-se que a Constituio no foi muito

SCHUARTZ, Luis Fernando. Anlise Econmica do Direito e de Decises Judiciais. Cadernos conceituais e do mestrado em Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas - FGV. 42 OLIVEIRA, Amanda Flvio. O Direito da Concorrncia e o Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 43 TESSLER, Marga Inge Barth. Os efeitos econmicos e sociais das leis e decises judiciais. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Porto Alegre, v. 17, n. 61, p. 27-40, 2006. 44 BENJAMIN, op. cit.

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explcita com o dano ambiental geral, mas no precisaria ser, pois j havia lei sobre a matria. Desta forma, o Brasil est na posio de vanguarda no que se refere responsabilizao do poluidor pelos danos ambientais em matria de legislao. A competncia legislativa para hiptese de responsabilidade civil ambiental por danos concorrente, cabendo Unio e aos Estados legislar sobre a matria, artigo 24, inciso VIII, da Constituio Federal de 1988. J no artigo 22, inciso I, est a competncia privativa da Unio para o direito civil em geral. A Lei n. 6.938/1981, Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, prev a responsabilidade objetiva por danos ao meio ambiente no artigo 14, 1, desde 1981. Esta lei foi o divisor de guas na matria no Direito Brasileiro. Criou-se, ento, o microssistema para a sustentao da poltica do meio ambiente. Elevou o meio ambiente a bem juridicamente tutelado. Instituiu uma responsabilidade objetiva independente da antijuridicidade da conduta. Como observamos no princpio do trabalho, a responsabilidade civil repousa em fatos sociais e relaes da vida e o sistema procura se adaptar s novas realidades. Para abarcar as novas realidades, os conceitos tradicionais da responsabilidade civil devem sofrer mutao em diversos aspectos, a saber: A questo do nexo causal Em primeiro momento de adaptao, ocorrem as presunes de causalidade, presunes iuris tantum do nexo, ou com inverso do nus da prova, conforme Benjamin.45 A regra passa a ser a atenuao do relevo do nexo causal. A idia inicial de nexus, a subordinao linear e clara afastada, passando a ser considerado presumido o nexo causal, ou a solidariedade entre os provveis poluidores. Outro problema a dificuldade de fixar o dano no tempo, pois pode ocorrer a causalidade retardada ou diferida, em que o dano s surge com o passar do tempo
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BENJAMIN, op. cit.

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ou continuidade da exposio. Considerando que devem ser protegidas as geraes futuras, o nexo causal deve ser estendido no tempo e reelaboradas as questes da prescrio. A Constituio Federal, com o expresso acolhimento do aspecto intergeracional, permite esta interpretao.46 A complexidade causal poderia ser tratada com a teoria da circularidade retroativa de Morin, antes referida, que supera a linearidade, a proximidade fsica ou temporal. Temos no direito civil a causalidade imediata e o critrio da equivalncia das condies que se afigura mais adequado na questo ambiental. Considerando a prevalncia no direito ambiental da posio das vtimas e da solidariedade social, todos que participaram ou participam da atividade danosa devem responder, a solidariedade entre os possveis responsveis. No regime comum o dano indireto no seria reparvel, contudo, numa perspectiva ecolgica, e tendo em vista as geraes futuras, no possvel exculpar o dano indireto e futuro, merecendo todo o esforo reparatrio. O conceito de dano ambiental abarca tambm o agravamento da situao da degradao, de sorte que novos ocupantes de um espao degradado so responsveis pelo agravamento da situao. Alis, a linha jurisprudencial do Egrgio Superior Tribunal de Justia que considera o adquirente do imvel responsvel pelo passivo ambiental. Por fim, a antiguidade da prtica poluidora ou perigosa no gera direito adquirido de continuar as atividades e de no indenizar. A pr-ocupao no isenta o poluidor de responsabilidade ambiental por danos. A questo do dano propriamente dito O dano ambiental uma realidade multifria e complexa. Pode-se conceitulo como toda a alterao ou destruio parcial ou total de qualquer recurso natural, afetando negativamente o homem ou a natureza. Ocorre que em matria ambiental a responsabilidade no est s ligada ao dano e a sua efetiva ocorrncia, mas ao risco.
Basta lembrar da tragdia da Talidomida em que o dano resultou produzido nove meses aps a ingesto do produto. A exposio aos agrotxicos gera manifestaes suicidas, anos aps a exposio.
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A noo de alterao adversa controvertida. O leigo costuma compreender mal a classificao como danosa da conduta de, por exemplo, proceder ao embelezamento em local de restinga, com substituio da vegetao natural por aterramento e plantao de cerejeiras do Japo que do lindas flores. Com certeza, mas o dano ambiental considervel e a situao deve ser reparada. A abrangncia do conceito de dano ambiental deve ser bem largo, protegendo-se o meio ambiente e a sade humana de leses materiais e imateriais. Por derradeiro, em face de descumprimento dos elementares princpios da preveno e da precauo, a responsabilidade ambiental existir, mesmo sem a ocorrncia do efetivo dano, pois o bem protegido foi colocado em risco.

25 Precedentes do STJ Inmeros precedentes do Superior Tribunal de Justia giram em torno da responsabilidade ambiental, distinguindo a do poluidor e a do Estado. Recomenda-se a atenta leitura dos precedentes, entre outros, o do REsp n 647.493/SC, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, que trata do caso das Carbonferas de Cricima, cuja ementa transcrevo:

RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. POLUIO AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVO MINERAL. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. 1. A responsabilidade civil do Estado por omisso subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por poluio do meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei. 2. A Unio tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes extrao mineral, de forma que elas sejam equalizadas conservao ambiental. Esta obrigatoriedade foi alada categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, 1, 2 e 3 da Carta Magna. 3. Condenada a Unio a reparao de danos ambientais, certo que a sociedade mediamente estar arcando com os custos de tal reparao. Esse desiderato apresenta-se consentneo com o princpio da eqidade, uma vez que a atividade industrial responsvel pela degradao ambiental por gerar divisas para o pas e contribuir com

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percentual significativo de gerao de energia, como ocorre com a atividade extrativa mineral a toda a sociedade beneficia. 4. Na hiptese de o Estado ser responsabilizado solidariamente com entes privados reparao ambiental, tem o dever de valer-se das disposies contidas no art. 283 do Cdigo Civil, pois o interesse pblico reclama da eqitativa distribuio dos custos. 5. Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos respondem pela reparao, na forma do art. 942 do Cdigo Civil. De outro lado, se diversos forem os causadores da degradao ocorrida em diferentes locais, ainda que contguos, no h como atribuirse a responsabilidade solidria adotando-se apenas o critrio geogrfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido em um determinado lugar por atividade poluidora realizada em outro local. 6. A desconsiderao da pessoa jurdica consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade jurdica autnoma da entidade moral para chamar responsabilidade seus scios e administradores, quando utilizam-na com objetivos fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituda. Portanto, (i) na falta do elemento abuso de direito; (ii) no se constituindo a personalizao social obstculo ao cumprimento da obrigao de reparao ambiental; e (iii) nem comprovando-se que os scios ou administradores tm maior poder de solvncia que as sociedades, a aplicao da disregar doctrine no tem lugar e pode constituir, na ltima hiptese, obstculo do cumprimento da obrigao. 7. Segundo o que dispe o art. 3, IV, c/c o art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81, os scios/administradores respondem pelo cumprimento da obrigao de reparao ambiental na qualidade de responsveis em nome prprio. A responsabilidade ser solidria com os entes administrados, na modalidade subsidiria. 8. Recursos de Companhia Siderrgica Nacional, Carbonfera Cricima S/A, Carbonfera Metropolitana S/A, Carbonfera Barro Branco S/A, Carbonfera Palermo Ltda., Ibramil Ibracoque Minerao Ltda. no-conhecidos. Recurso da Unio provido em parte. Recursos de Coque Catarinense Ltda. Companhia Brasileira Carbonfera de Ararangua (massa falida), Companhia Carbonfera Catarinense, Companhia Carbonfera Urussanga providos em parte. Recurso do Ministrio Pblico provido em parte (REsp n 647.493/SC, STJ, Segunda Turma, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, julgado em 22.05.2007).

No caso em exame, a responsabilidade do Estado, por sua fraca atuao em matria preventiva, teve que ser examinada segundo os parmetros da dcada de 1970/1980, poca da expanso das carbonferas, fato que iniciou antes da Lei n. 6.938/1981. Cito, a mo de exemplificar, ainda os precedentes: REsp n 598281/MG, Relator para o acrdo Ministro Teori Albino Zavascki, caso que tratou da questo do dano moral ambiental coletivo, hiptese que bem ilustra as muitas dificuldades que a

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matria apresenta. O REsp n 397840/SP, Relator Ministro Francisco Falco, registra hipteses de descabimento de denunciao da lide ao Estado se o direito de regresso no decorre da lei ou do contrato, mas de responsabilidade civil genrica. O REsp n 333.056/SP, Relator Ministro Castro Meira, versa sobre o parcelamento do solo urbano em rea de manancial. No se perspectiva como discricionrio o poder do Estado em exigir providncia preventivas e repressivas. Note-se aqui a preocupao com o demrito da omisso, quando era imperioso agir. O REsp n 604.725/PR, Relator Ministro Castro Meira, novamente o exame da situao concreta da omisso: [...] o Estado, no seu dever de fiscalizao, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental [...]. Tais circunstncias, pois, so aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilizao objetiva do recorrente. [...] o poluidor ainda que indireto (Estado-recorrente) [...] obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva).

Concluso Concluindo, a responsabilidade civil ambiental por danos e riscos ao meio ambiente no se faz pela transposio integral e automtica das teorias civilistas. O dano ambiental deve ser visto como um fenmeno coletivo e difuso, sendo a responsabilidade civil por dano ambiental equacionada pela utilizao da teoria da responsabilidade objetiva, que constitui um microssistema com caractersticas especiais, no se podendo afastar completamente as outras teorias, pois a persecuo criminal do dano ambiental reclama configurao de dolo ou culpa stricto senso. A responsabilidade ambiental reclama para a sua configurao a prova do dano ou risco de dano e o nexo causal. Estes Institutos civilsticos necessitam de adaptao, mutao, para abarcar danos em dimenses espaciais e temporais mais distantes da atividade poluidora, nexo causal diferido no tempo e no espao, ou apenas risco de dano. Os princpios ambientais especialmente vocacionados para atuar em face da responsabilidade civil ambiental so o princpio do poluidor-pagador, o princpio da

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reparao integral, o princpio da preveno, o princpio da precauo, o principio da funo socioambiental da propriedade; Por derradeiro, deixo aos magistrados a mensagem de Isaiah Berlin,47 A Busca do Ideal, a propsito das nossas responsabilidades em responsabilizar: o ethos do fazer:

S podemos fazer aquilo que podemos: e isso temos que fazer contra as eventuais dificuldades

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BERLIN, Isaiah. A Busca do Ideal. Bisncio. Lisboa. 1999.