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INTRODUCCION

La Familia, clula primera y vital de la sociedad, no es exclusiva ni principalmente un fenmeno jurdico-legal. No lo es por su gnesis, ni por su tlesis :No es una creacin del Derecho ni de la ley, que solo la regulan, sino obra de la naturaleza humana ;y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual y social. No lo es por su estructura, ni por sus funcionamientos, que responden adems a exigencias y dinmicas que responden metajurdicas. La familia es un complejo de intrincadas imbricaciones, donde confluyen y se interrelacionan factores etnicoculturales, morales y religiosos, econmicos sociales, jurdicos, psicolgicos y educativos. El derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia para con ellos y frente a terceros. Cuatro relaciones fundamentales de la persona encuentran su pleno desarrollo en la vida de la familia: Paternidad, filiacin, hermandad, nupcialidad; pero no es solamente con el cdigo en la mano que el hombre y la mujer, los hijos y los hermanos se ubican existencialmente e esas dimensiones

En nuestro Pas, coexisten la familia de base matrimonial, sobre todo en los estratos occidentalizados de los centros urbanos y en zonas rurales a donde ha llegado la accin de la Iglesia y en menor escala la del Estado; y la familia organizada sobre la base de uniones estables de Derecho consuetudinario indgena, fruto y reflejo de una cultura milenaria, que mantiene, al menos en parte ,sus propias caractersticas, no obstante un proceso secular de transculturizacin que est lejos de haber concluido.
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Y junto a estos dos tipos de familia, se dan la de base concubinaria y la emergente de relaciones espordicas o accidentales. Al interior de cada uno de estos tipos de familia, se registran adems diversos subtipos, determinados unas veces por eventos normales y otras por factores anmalos. As, en la familia matrimonial, junta a la que pudiramos llamar normal y completa, existen las familias incompletas originadas en una ruptura conyugal tras aparente normalidad de una convivencia que se mantiene, o en la separacin de hecho, en la de derecho, en la viudez o en el divorcio. Parecido fenmeno, aunque probablemente en menor escala, se da en las familias basadas en el servinacuy u otras formas de derecho indgena. Entre las familias concubinarias, las hay en que el varn y la mujer estn libres de impedimento para casarse concubinato stricto sensu y aquellas en que uno de los concubinos o los dos estn impedido de contraer matrimonio entre s- lato sensu- y ms all de ambas pero equiparadas hasta hoy por la ley, la de quienes solos estn casados cannicamente pero no civilmente, caso este absurdo y aberrante al que habremos de referirnos extensamente en esta obra. En el mundo amorfo de las familias nacidas de uniones circunstanciales, los casos ms abundantes son, probablemente, los de la denominada madre soltera, que llega a serlo por engao, por irresponsabilidad, por descuido o por delito, etc. Problemas de tamaa envergadura no encuentran solucin con solo promulgar leyes. Ms todava, an los aspectos estrictamente jurdicos del ordenamiento familiar tienen su propia complejidad interna. La problemtica implicada en ellos cuestiones civiles, penales, procesales, jurisdiccionales, de asistencia social, laborales y administrativas.

2. GENERALIDADES Etimolgicamente la significacin de la palabra familia es dudosa. Para algunos, se deriva de la lengua latina fames (hambre) y alude al hecho de que es el seno del grupo domstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias. Para otros, deriva de la voz famulus (siervo) y hace referencia al hecho de que la familia romana inclua agentes de condicin servil-esclavos y clientes- o que a los miembros de ella estaban servilmente sometidos a la autoridad del pater. Segn el concepto sociolgico y jurdico, la significacin puramente etimolgica del trmino familia no basta para configurar precisamente su concepto. Este debe ser buscado en la esencia jurdica o sociolgica del fenmeno. Sociolgicamente la familia ha sido considerada como una conveniencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana. Jurdicamente la idea de familia puede ser concebida en diferentes sentidos, cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del Derecho: La familia es el conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad,esta definicin tiene una importancia reativamente reducida en el Derecho Familiar pues no es a crculo tan vasto de parientes y afines que hace alusin la mayor parte de las normas doctrinarias y legales , a menos que se le ponga ,como efecto hace el Derecho,lmites restringidos en la lnea colateral;y porque desde otro nguo, ignora la situacin de los convivientes no casados.

3. LA FAMILIA
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3.1 IMPORTANCIA DE LA FAMILIA La importancia de la familia ha sido siempre proclamada como un axioma. Para el ser humano individual ,ella funciona como un mecanismo d defensa frente a todas las agresiones ;las biolgicas: El hambre, la sed, la enfermedad; las fsicas, las del mismo medio social, como el hbitat de amor que todo hombre necesita vitalmente; como escuela de formacin de huellas indelebles; como unidad de consumo y a veces an de produccin; en ocasiones como refugio final ante la adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte en amor y compaa todas las peripecias de la vida diaria. Para el hombre en su dimensin social, la familia es a primera sociedad a que surge todo ser; escuela primaria de la sociabilidad; cdula de la comunidad civil, reflejo y depositaria de su cultura. La vida moderna ha afectado alguna de estas connotaciones: La escuela, la calle, los medios de comunicacin masiva, etc. Pero la familia es la ms antigua de las instituciones sociales; sigue siendo un complejo vivo, actuante y fundamental. La familia constituye ms que una unidad jurdica ,social y econmica, una unidad de amor y solidaridad , insustituible para la enseanza y retransmisin de los valores culturales, sociales, espirituales y religiosos esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad; que es el lugar donde se encuentran diferentes generaciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabidura humana y a armonizar los derechos individuales con las dems exigencias de la vida social. La familia es la unidad bsica de la sociedad y esta tiene que estar protegida jurdicamente por los gobiernos, es decir, que se adopte medidas para los conyugues y a los hijos en caso de disolucin de Matrimonio. La Familia est experimentando cambios fundamentales, en su estructura y funcionamiento; sin embargo siendo el marco adecuado para la compaa, el amor y el apoyo mutuo de los conyugues, el principal factor determinante de la supervivencia de los hijos nacidos en ella; el principal agente de socializacin de las generaciones futuras y en muchas sociedades la nica institucin de apoyo a los ancianos.

3.2 EVOLUCIN DELA FAMILIA


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Ya en los tiempos histricos, se produjo una paulatina evolucin de la familia que va reduciendo poco a poco la extensin del grupo. Esa evolucin puede ser concretada, segn Borda, en tres fases: el clan, la gran familia y la pequea familia. El clan era una vasta familia, o grupo de familias unido bajo la autoridad de un jefe comn. Era una agrupacin social, poltica y econmica. La gran familia nace con la aparicin del Estado, con la cual deja de pertenecer a la familia el poder poltico. Su tipo clsico es la familia romana primitiva, sometida a la autoridad del paterfamilias, antecesor comn de todos sus integrantes, con poderes muy amplios sobre las personas integrantes de la familia, nico propietario de los bienes del grupo, magistrado y sacerdote; comprenda no slo a los descendientes del pater, sino tambin a sus esposas, a clientes y esclavos. La pequea familia, ltima etapa de la evolucin, es el tipo actual de ncleo paterno-filial. Su unidad poltica y econmica ha desaparecido, limitndose a su funcin biolgica y espiritual. Su funcin primordial es la procreacin y educacin de los hijos, as como la asistencia moral y espiritual entre sus integrantes. Dentro de esa evolucin fue cambiando la importancia de la familia desde el punto de vista poltico, econmico, social y jurdico. En el aspecto poltico, su importancia era primordial en la etapa del clan; las tribus y gens en Roma, las fratras en Grecia y los clanes entre los germanos eran unidades polticas. Aun despus de formados los Estados, la importancia poltica persisti, como lo revelan las funciones de tal tipo desempeadas por el paterfamilias. La ltima manifestacin de la funcin poltica de la familia fue el feudalismo, sistema en el cual le corresponda la soberana sobre el territorio que ocupaba. En el campo econmico fue una unidad hasta en el derecho romano, donde el paterfamilias era el nico sujeto de derechos patrimoniales hasta tiempos relativamente cercanos. La propiedad feudal fue tambin una manifestacin de la importancia econmica de la familia, que persisti hasta los tiempos en que la industria familiar era el principal medio de produccin. Desplazada por la evolucin industrial producida a partir del siglo xix, renaci el aspecto econmico en el siglo xx con la institucin del bien de familia en numerosas legislaciones, y en el Cdigo italiano de 1942, modificado en 1975, con el fondo patrimonial, que no slo abarca bienes inmuebles sino tambin muebles registrables y ttulos de crdito indisponibles en resguardo de los intereses de la familia. En el aspecto social, la familia contina siendo el ncleo de la organizacin de la sociedad. Finalmente, en el aspecto jurdico persiste su importancia como fuente de numerosas relaciones jurdicas, aunque en este aspecto se haya producido una paulatina disminucin de la extensin e intensidad de los vnculos, revelada, por ejemplo, en la tendencia a limitar el derecho sucesorio intestado de los colaterales, o los impedimentos matrimoniales, que ya han quedad 3.3 CLASES DE FAMILIA

Nuclear El termino familia nuclear hace referencia al grupo de parientes integrado por los progenitores, es decir el padre, la madre y los hijos.

Familia Monoparental Es aquella que se integra por uno solo de los progenitores: la madre o el padre, y los hijos. En esta los hijos pierden el contacto con uno de los padres, ya sea prolongada o definitivamente.

Extensa o Ampliada Est conformada por los abuelos, los padres, los hijos, los tos y los primos. Los miembros de la familia extensa estn en contacto permanentemente, pueden vivir varias generaciones en la misma casa o predios e relaciona o interacta como red social de apoyo, sobre la base de la ayuda mutua.

Familia Ensamblada Es la clase de familia integrada por familias reconstituidas, por dos familias monoparentales, por miembros de ncleos familiares precios, que al separarse se unen nuevamente, de hecho o de derecho, con nuevas personas o grupos familiares formando el ensamble o una nueva estructura familiar, sin que ello obste para que subsistan, salvo por disposicin en contrario de la autoridad judicial, las obligaciones derivadas de los vnculos jurdicos originarios respectivamente, en su caso.

4. EL DERECHO DE FAMILIA

4.1 DEFINICION

El derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares. Basta ese simple concepto o definicin para caracterizarlo sin abrir juicio acerca de su ubicacin entre las ramas del derecho ni limitar su contenido. Sin embargo, existen numerosos intentos de definirlo con mayor exactitud. Cabe mencionar las ms importantes de las enunciadas en la doctrina nacional. Para Lafaille, el derecho de familia es "el conjunto de instituciones jurdicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundacin, la estructura, la vida y la disolucin de la familia". Por otra parte, Rbora lo defina como "el conjunto de normas y de principios concernientes al reconocimiento y estructura del agregado natural que recibe el nombre de familia; a las funciones que el mismo agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la formacin y proteccin de los individuos que lo integran; a las relaciones de estos individuos entre s y con el agregado, como a las de ste con la sociedad civil, con la sociedad poltica y con los sucesivos rganos constitutivos de la una y de la otra, y a las instituciones apropiadas para su preservacin y, segn las circunstancias, para su restauracin o reintegracin". A su vez, Daz de Guijarro afirmaba que es "el conjunto de normas que, dentro del Cdigo Civil y de las leyes complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales". Cabe observar a esta definicin: a) Que no es la ubicacin de las normas en determinados cuerpos legales la que define la rama del derecho a la cual corresponden. b) Que el derecho de familia no regula slo los actos de emplazamiento en el estado de familia sino igualmente las formas de su desplazamiento. c) Que no todos los efectos patrimoniales del estado de familia estn regulados por el derecho de familia, ya que el derecho sucesorio intestado es efecto patrimonial de dicho estado y est regulado por otra de las divisiones del derecho civil.

4.2 UBICACIN ENTRE LAS RAMAS DEL DERECHO.


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Un problema que la doctrina debate desde hace varias dcadas es el de la ubicacin del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicionalmente, forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean de orden pblico, as como la intervencin del Estado en la formacin y disolucin de vnculos y en numerosas cuestiones por l reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicacin es correcta o no lo es. Teoras TEORA SEGN LA CUAL ES PARTE DEL DERECHO PBLICO

La tesis de que el derecho de familia es parte del derecho pblico ha sido sostenido por Jellinek, segn la referencia de Guastavino. En la doctrina nacional, Colmo afirm incidentalmente que la familia es una institucin de derecho pblico. Segn Rbora, la organizacin de la familia ha tenido un incesante movimiento, del orden domstico al derecho privado, y de ste al pblico, y Spota sostiene que forma parte del derecho civil pero que se acenta de manera innegable su aspecto de derecho pblico, el cual estara dado por el inters estatal en el cumplimiento por los particulares de sus poderes-funciones en las relaciones jurdicas del derecho de familia. Para estos autores, al parecer, estaramos viviendo el trnsito del derecho de familia, del derecho privado al pblico. b) TEORA SEGN LA CUAL ES UNA TERCERA RAMA DEL DERECHO. El mayor esfuerzo doctrinal por separar al derecho de familia del derecho civil, y aun del derecho privado, est constituido por la elaboracin de Cicu, quien sostuvo la tesis de la clasificacin tripartita del derecho, segn la cual el derecho de familia sera un tercer gnero distinto del derecho privado y del derecho pblico. Cicu parta de una distincin entre el derecho pblico y el derecho privado, segn la cual en el primero el individuo se halla en una relacin de subordinacin con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo est en una posicin de libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusin de que en la relacin jurdica de derecho privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho pblico no es admisible un inters del individuo contrapuesto al del Estado, sino que slo hay un inters, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha. Con relacin al derecho de familia, entenda que tampoco tutela intereses individuales como autnomos, independientes, opuestos, sino que estn subordinados a un inters superior a los intereses individuales, el inters familiar. De ah que viese en el derecho de familia relaciones jurdicas similares a las del derecho pblico, pero diferenciadas en que mientras en ste el inters superior que se tiende a salvaguardar es el del Estado, en aqul es el inters familiar. A su vez, vea en la familia un organismo similar al Estado, aunque en escala menor.
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En cuanto a los actos jurdicos del derecho de familia, no seran actos jurdicos privados sino actos de los poderes familiares -como el reconocimiento del hijo natural y el desconocimiento de la paternidad legtima- o bien actos del poder estatal, como el matrimonio. Los derechos subjetivos familiares constituiran o bien un poder de voluntad no vinculado con el inters propio del titular o bien una mera accin judicial tendiente a obtener el cumplimiento de un deber. La tesis de Cicu fue seguida en Italia por De Ruggiero, Aliara, Allorio, Ferri y Vassalli, y en Alemania, sin conocerla o por lo menos sin aludirla, por diversos autores -Dukow, Swodoba, Binder, Schmidt, Hedemann y especialmente Nipperdey-, segn la referencia de Beltrn de Heredia y de Daz de Guijarro. Nipperdey lleg a afirmar que el derecho de familia podra ser derecho social, derecho pblico o un derecho especial, pero que lo indudable es que no se trata de derecho privado; sostuvo que est integrado por normas de orden pblico que slo al Estado cabe determinar, por lo cual deben quedar sustradas a la voluntad privada, pasar al campo del derecho pblico y ser establecidas por leyes especiales. La tesis de Cicu ha merecido la acerba crtica de Borda, Daz de Guijarro y la no tan violenta pero igualmente decisiva de Guastavino y de Zannoni. En su posicin, Borda admite que hay un inters familiar distinto del individual y del estatal, pero no cree que ello pueda ser el fundamento de la creacin de una tercera rama del derecho, pues de lo contrario tambin habra que crear una cuarta en cuanto se refiere a las asociaciones, porque tambin en stas hay un inters distinto del de los asociados y el del Estado. Niega la distincin entre el hombre como individuo y como miembro de la familia, y sostiene que desvincular la familia del derecho privado es un contrasentido, pues nada ms privado que ella. Por ltimo, expresa que no hay en esto slo un problema metodolgico, sino que quienes propugnan la separacin del derecho de familia del privado preparan consciente o inconscientemente el camino a la intervencin estatal en la vida ntima de la familia; prueba de ello sera que slo en los pases comunistas se han dictado cdigos de la familia separados de los cdigos civiles -argumento que ha perdido valor despus de la sancin de cdigos de familia en varios pases latinoamericanos-, y que en la Alemania nazi se reform el rgimen del matrimonio por razones pblicas y por ser ms de importancia nacional que individual. Por su parte, Daz de Guijarro rechazaba el carcter de organismo de la familia, sosteniendo que su naturaleza institucional basta para explicar el funcionamiento obligado del orden normativo establecido y la reduccin de la voluntad humana al acto impulsor. Negaba que el acto jurdico familiar sea acto del poder estatal o de los poderes familiares, pues siempre acta en forma decisiva la voluntad humana, que no puede ser deshumanizada. Entenda que la regulacin de la libertad humana y el establecimiento de lmites y restricciones a su manifestacin no importa la inexistencia de derecho privado, todo el cual est construido sobre la regulacin limitativa de la autonoma de la voluntad, y en cuyas instituciones interviene el Estado en mayor o menor medida en la formacin de las relaciones jurdicas; especialmente en los derechos reales se ve esta similitud, pues no pueden ser creados por la voluntad humana ni es posible alterar sus efectos legales.
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En cuanto a la intervencin de rganos estatales para la constitucin de las relaciones jurdicas familiares, afirmaba que siempre la intervencin del Estado es consecuencia del requerimiento individual, y que la forma, y aun la solemnidad, se exige frecuentemente en actos de derecho privado, fuera de que en ocasiones el estado de familia puede existir con prescindencia de la intervencin del oficial pblico, como en el caso de la posesin de estado. Finalmente, deca que el nmero de normas de orden pblico que funciona en mltiples aspectos del derecho privado- que contenga una rama del derecho no modifica su naturaleza. Para Guastavino es falso el criterio del inters como elemento distintivo del derecho pblico y el privado, pues los intereses pblicos y privados se hallan de tal modo ligados que es imposible, o por lo menos difcil y confuso, diferenciar las normas jurdicas segn ese criterio. Adems, Cicu incurri en el error de caracterizar al derecho privado como el reinado absoluto de la libertad de los particulares, lo que tambin es falso, pues existen numerosas normas que limitan esa libertad por razones de inters pblico. Consideraba que el derecho civil puede ser definido desde un punto de vista negativo, como el derecho privado que resta despus de separadas las ramas especiales, o desde uno positivo, como el conjunto de normas que regulan relaciones comunes o situaciones generales. Ambos criterios llevan a ubicar el derecho de familia en el derecho civil. Adems, desde un punto de vista metajurdico, la privacidad y la intimidad encuentran su ms absoluto reducto en la comunidad familiar; las instituciones que regulan los aspectos patrimoniales de la familia corroboran esa ubicacin, as como su regulacin, hecha especialmente en el Cdigo Civil y sus leyes complementarias y modificatorias. Igualmente, Zannoni seala que el derecho civil no puede ser concebido como el reducto de los derechos subjetivos que satisfacen slo intereses particulares sin consideracin a la funcin social que dichos intereses cumplen y a la orientacin finalista que debe presidir el ejercicio de tales derechos subjetivos; que en el derecho privado, el inters pblico tambin se incorpora como categora que condiciona al inters particular; y que el inters familiar puede ser distinto del inters individual de los integrantes de la comunidad familiar, pero no es independiente de modo tal que haya oposicin entre intereses individuales y fines familiares. Concluye,pues, que el derecho de familia integra el derecho civil, aun cuando el contenido de las relaciones jurdicas familiares trascienda el mero inters particular de los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden pblico. Cicu rectific su doctrina, en un artculo publicado en 1955 -falleci en 1962-, que estaba destinado a ser la introduccin de la parte relativa al derecho de familia del tratado de derecho civil que diriga juntamente con Messineo. All expres Cicu que la ausencia del concepto clave del derecho pblico, la soberana, distingue al derecho de familia del derecho pblico y lleva a
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considerarlo ms bien como parte autnoma del derecho privado. En su nueva exposicin sostuvo que la naturaleza orgnica de las relaciones familiares pone a la persona en situacin de dependencia respecto de un fin superior, con lo cual surge un status o posicin, semejante a la del derecho pblico, que interesa tanto al Estado como a los individuos particulares y cuyo nacimiento puede depender de un hecho o de un acto jurdico, pero nunca de un contrato. As, el derecho de familia no estara regido por los principios que la doctrina elabor como caractersticos del derecho privado, pues obedecera a principios diversos, derivados de una estructura de la relacin jurdica anloga a la de las relaciones del derecho pblico, pero que no lo hace formar parte de ste. En la distincin entre derecho pblico y privado, al derecho de familia se lo mantendra en la posicin sistemtica tradicional que lo hace integrar al segundo, mas sin ignorar la posicin especial que presenta dentro de l, a causa de la particular estructura que ofrece la relacin familiar, ni someterlo a principios propios del derecho privado, que le son extraos. En el nuevo concepto de Cicu queda desechada, pues, la tesis de la triparticin del derecho -pblico, de familia y privado-, para volver a la divisin bipartita, con la sola diferencia, respecto de la concepcin tradicional, de que el derecho de familia quedara como una nueva rama del derecho privado desprendida del derecho civil. TEORA DE LA AUTONOMA DEL DERECHO DE FAMILIA DENTRO DEL DERECHO PRIVADO La consideracin del derecho de familia como una rama del derecho privado distinta del derecho civil fue, pues, la ltima opinin de Cicu. Parece ser, asimismo, la del derecho islmico, en el cual la fuente del derecho de familia es el Corn mientras que la del derecho civil es la legislacin laica; la de Rusia y los pases de Europa Oriental, que mantienen la separacin legislativa de los cdigos civiles y los de familia, siguiendo as la tradicin sovitica, la cual, sin embargo, haba estado determinada ms bien por la urgencia legislativa de adecuar la regulacin de la familia a nuevas ideas que por motivos de teora jurdica; Y la de los pases latinoamericanos que han sancionado cdigos de la familia separados de los cdigos civiles. Participa de esta opinin, en Mxico, Rojina Villegas, quien sostiene que las dems ramas del derecho privado tratan de materia patrimonial, mientras que en el derecho de familia la nota principal est dada por la regulacin de vnculos no patrimoniales creados por el parentesco, el matrimonio y la incapacidad de ciertos sujetos, mediante normas de indiscutible inters pblico y superior. TEORA SEGN LA CUAL FORMA PARTE DEL DERECHO SOCIAL. Una nueva posicin acerca de la ubicacin sistemtica del derecho de familia fue sustentada por el profesor de la Universidad Nacional de Tucumn, Jorge S. Antoni. Al profundizar el esquema esbozado ya por otros autores -Gierke, Gurvitch, Cesarino Jnior, Deveali, Prez Botija, Castn Tobeas, etc.-, afirm una nueva divisin tripartita del derecho: derecho pblico, derecho privado y derecho social. El derecho pblico -sostuvo- tiene como sujeto al Estado, y hay en l una relacin de subordinacin y dependencia e inters de autoridad; hay un sujeto jerrquico y sujetos secundarios. El derecho privado, en cambio, tiene como sujeto a la persona o al Estado como particular, y su fuente normativa es
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la voluntad, que slo puede ser afectada por el orden pblico; no hay sujeto jerrquico, y las obligaciones y derechos nacen de aquella voluntad. Finalmente, en el derecho social el sujeto es la sociedad, representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera; por la naturaleza de la relacin se est frente a una reciprocidad, y cuando se ejerce un derecho se cumple con un deber y es recproca la exigibilidad. Dentro de ese esquema, coloc al derecho de familia como rama del derecho social, junto con el derecho del trabajo y el de la seguridad social. TEORA QUE ATIENDE A LA UBICACIN LEGISLATIVA.

Otra opinin ha sido vertida por el mejicano Barroso Figueroa, quien piensa que el problema no tiene solucin unitaria, ya que vara dentro de cada legislacin y realidad nacionales. Considera que se ha hecho rama autnoma en algunos pases, pero que en el suyo contina formando parte del derecho civil; su desvinculacin de ste slo se dara si se contase con un cdigo, procedimientos, tribunales y enseanza especializada

Las reglas que norman la existencia y el desenvolvimiento de la familia son mltiples y variadas en su origen, esencia y contenido, como variada es la actividad que despliega el grupo domstico. Y as el gobierno de ste es compartido por la religin, la moral, la tradicin y el derecho, cada uno de los cuales dicta preceptos que no siempre guardan, como sera deseable y til, completa armona. Hay una moral y una tradicin familiar, as como disposiciones religiosas de la misma ndole, que no se identifican con el estatuto propiamente jurdico de la familia; pero sin que deba pensarse que existe necesariamente antagonismo entre esos distintos campos ticos, y si ms bien que ciertas normas pueden ser al mismo tiempo jurdicas, religiosas, morales y tradicionales o reunir algunos de estos caracteres. Derecho Familiar Expreso y Diferido: Las normas no originariamente jurdica que el Derecho de Familia hace suyas, suelen ser aquellas que gobiernan la vida ntima del grupo, las que se refieren a aquel cmulo de pequeos actos y relaciones que constituyen la vida familiar cotidiana. Esta circunstancia ha sido utilizada por un sector de la doctrina para distinguir un Derecho Externo, que estara formado por las reglas, especfica y concretamente contenidas en la ley positiva(sobre esponsales, impedimentos, nulidad de matrimonio, divorcio, patria potestad, tutelas, etc.) y un Derecho Interno que sera aquel otro ordenamiento, tambin jurdico, que es la situacin domstica.

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Tanto el Derecho Externo como el Interno podran ser ventajosamente sustituidos por las de Derecho Escrito o Expreso y Derecho No-escrito o Referido, respectivamente.

4.3 NATURALEZA DEL DERECHO FAMILIAR Varios son los puntos de vista de los autores que intentaron definir toda esta cuestin. La cuestin de si es o debe ser una persona jurdica segn la referencia de Cicu y de Guastavino, ya en el siglo xix se sostuvo en Italia la idea de que la familia es una persona jurdica.Pero el desarrollo de tal pensamiento se debe a la exposicin hecha en Francia por Savatier, quien sostiene que la familia es una persona moral, concepto equivalente al de persona jurdica. Tal personalidad moral estara dada por la existencia de derechos extrapatrimoniales (nombre patronmico,derechos de potestad, de defender la memoria de los muertos, de ejercer la defensa jurdica de la familia contra sus enemigos) y patrimoniales(propiedad del bien de familia, de los recuerdos de familia,de los sepulcros, reserva hereditaria ) Arias y Williams han afirmado la personalidad de la familia. Para Arias no es una persona de existencia necesaria o posible, pero s un ente al cual la ley atribuye si bien vaga e imprecisamente- derechos y obligaciones. Williams vea en la familia un ente que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, derechos y obligaciones que enunci siguiendo a Savatier; adems, estimaba que en ella se da la existencia del bien comn, todo lo cual lo llevaba a sostener que es una persona jurdica. Mientras tanto Spota, que primero expuso que la familia no es una persona jurdica sino un organismo social y jurdico y una institucin jurdica, sostuvo que el legislador ha comenzado a recorrer la senda que estima a la familia como el embrin de una persona jurdica, y que es cuestin de poltica legislativa establecer si debe irse ms all, para afirmar por ltimo que moralmente y de un modo metajurdico es una suerte de persona colectiva en tanto la ley no la erija como sujeto de derecho. Pero esas posiciones no son compartidas por el grueso de la doctrina nacional. Los pretendidos derechos extrapatrimoniales de la familia -al nombre, a la patria potestad, a la defensa de la memoria de los muertos- no son sino derechos subjetivos de cada uno de los

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componentes de la familia en particular. Lo mismo ocurre con los derechos patrimoniales. La legtima y las asignaciones familiares son derechos individuales de sus beneficiarios. En ningn caso la familia es titular de derechos: el propietario del bien de familia, del sepulcro o del bien que constituye el recuerdo de familia es el nico que tiene el dominio de tales bienes, sin perjuicio de que sus derechos estn sujetos a limitaciones derivadas de la calidad del bien; y si los miembros de la familia tienen derecho de exigir la observancia de tales limitaciones o de atacar los actos que no las respeten, lo tienen individualmente y no como rganos o representantes de un ente jurdico familia, que no existe. La tesis de que la familia es un organismo jurdico ha sido sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. Para ste, la familia se presenta como agregado de formacin natural y necesaria, que en ese carcter se coloca junto al Estado pero es anterior y superior a l. Si bien reconoce que la familia no es persona jurdica, afirma que se trata de un organismo jurdico; carcter que estara dado por la circunstancia de que entre los miembros de la familia no habra derechos individuales sino vnculos recprocos de interdependencia entre los sujetos y subordinacin de todos ellos a un fin superior con asignacin de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes se las confiere la ley. Tratarase de una organizacin de caracteres jurdicos similares a los del Estado: en ste habra relacin de interdependencia entre los individuos y sujecin de ellos al Estado; en la familia, las relaciones jurdicas seran anlogas, diferencindose slo en que la sujecin es al inters familiar. En cierto aspecto es seguido por Lacruz Berdejo, quien expresa que la familia es un organismo, un conjunto orgnico, en el cual se atribuye a cada miembro una situacin distinta y especial, y en el cual todos se pertenecen recprocamente, sin formacin de un ncleo jurdico distinto. La mayor parte de la doctrina ve en la familia una institucin. Sin embargo, es ste un concepto bastante impreciso, a pesar de que han intentado concretarlo los sostenedores de la "teora de la institucin", desarrollada preferentemente para explicar la personalidad jurdica pero aplicada tambin a la familia, a pesar de tratarse de un ente desprovisto de tal personalidad. Aun cuando el vocablo "institucin" haba sido utilizado con anterioridad, la teora fue iniciada en Francia por Maurice HauLAriou, y desarrollada luego por Georges Renard y Marcel Prlot. Segn Hauriou, institucin es todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados; tales la familia, la propiedad, un Estado en particular,que no pueden ser destruidos ni siquiera por la legislacin.
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La define como "una idea objetiva transformada en una obra social y que sujeta, as, a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas", o bien como "una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, para cuya realizacin se organiza un poder que le procura rganos". A su vez, Prlot dice que institucin es "una colectividad humana organizada, en el sentido de la cual las diversas actividades individuales, compenetradas de una idea directora, se hallan sometidas, para la realizacin de sta, a una autoridad y a las reglas sociales".

Para Hauriou son elementos de la institucin: 1) una idea objetiva descubierta, ms que inventada, por una persona o grupo de personas, y que atrae la adhesin de otras; al ser compartida por otras personas y ser objetiva, constituye una idea-fuerza. 2) las adhesiones que recibe la idea-objetiva del fundador, ya que el carcter de idea-fuerza le da un efecto expansivo en el medio social. 3) la sujecin de voluntades, que tiene lugar en razn de que el funcionamiento de la institucin requiere la existencia de poderes organizados que representen esa comunin de adhesiones, presten servicios a la institucin y sometan sus voluntades subjetivas a la realizacin de la idea-objetiva. Por tal razn se distingue entre la institucin-cosa y la institucin-persona. En ambos casos hay una idea compartida por un grupo de personas, pero en la institucin-persona la adhesin de los individuos es a una obra o empresa, de modo que para realizarla surge un cuerpo constituido con un poder organizado, convirtindose la idea en sujeto. En la institucin-cosa, en cambio, lo que se comparte es una idea normativa, aparece una regla de derecho que se impone en la conciencia de los individuos y obtiene su aprobacin, sin engendrar un sujeto o corporacin. Ms clara y sencilla es la explicacin de la institucin que da el socilogo norteamericano Bierstedt. Dice este autor que los hombres realizan muchas actividades, de las cuales algunas estn institucionalizadas y otras no. Toda persona, en algn momento de su vida, tiene ocasin de ensear alguna cosa, mas no todos ocupan el status correspondiente a la enseanza institucionalizada, no todos son maestros o profesores. La institucin sera as una manera regular, formal y definida de realizar una actividad, y siempre que existe una institucin se halla tambin por lo menos una asociacin cuya funcin es la de desarrollar la actividad institucionalizada.

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Una familia es una unin o asociacin de personas, pero la familia es una institucin, la institucin de que se vale la sociedad para regular la procreacin, la educacin de los hijos y la transmisin por herencia de la propiedad. Daz de Guijarro la consideraba una institucin social, permanente y natural, pero aclaraba que el carcter institucional de la familia implica el obligado juego del ordennormativo establecido. La fiandra pona el acento en su carcter natural, en el sentido de que es una entidad exigida por la naturaleza y que la ley no puede desconocer sin grave violacin del derecho natural, lo que no ocurre con otras sociedades intermedias que agrupan a los seres por sus relaciones culturales, profesionales, polticas, sindicales, etc., que son de carcter contingente, y no necesario. Tambin D'Antonio considera a la familia como una institucin natural; Bidart Campos, como la institucin donde la naturaleza ha depositado el fin de la perpetuacin de la especie, y Len Feit, como una institucin natural que surge espontneamente tan pronto como hay hombres, sin esperar que el Estado le d la seal para aparecer ni que le asigne estatuto jurdico, pero previene contra el peligro de llevar a extremos la doctrina de la institucin, dado que ello puede conducir a la desmedida intervencin del Estado en la familia. Por su parte, Mazzinghi define a la familia ,as como la institucin basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas que tienen el fin de asegurar la existencia y desarrollo de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiacin, en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente. Por fin, Guastavino aclaraba que la familia es ms institucin en sentido sociolgico que jurdico. Explicaba que instituciones jurdicas son las constelaciones de normas de derecho organizadas sistemticamente, orientadas por principios propios, y destinadas a establecer derechos y deberes en una determinada esfera de la vida social, con fines perfectamente preestablecidos y conscientizados. En cambio, sociolgicamente se entiende por institucin los modos de pensar, de sentir y de actuar del individuo que se hallan preestablecidos y cuya transmisin se efecta generalmente por va de la educacin.

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4.4 CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA Las relaciones entre el varn y la mujer y entre los padres y los hijos se producen a raz de un dictado directo e inmediato de la naturaleza. De aqu que en ninguna de las relaciones que el Derecho regula merezca con mejor ttulo que las familiares, el calificativo de relaciones naturales. De otro lado, la familia, por su carcter de cdula de la sociedad, in teresa vivamente al Estado. Este no puede ver con indiferencia la manera como vive y evoluciona el grupo domstico, desde que tal manera afecta su propia esencia o fisionoma. La familia reviste as un evidente carcter de orden pblico. Las relaciones familiares no pueden ser alterada o modificadas a voluntad, sino en la medida que lo consientan la naturaleza y el inters de la sociedad; y que este ltimo no puede por su parte ser invocado, sino a condicin de que no rebase el marco que la primera tiene fijado a la familia, ni viole derechos fundamentales de la persona. Es por ello que el Derecho de Familia presenta las siguientes caractersticas:

En el Derecho Familiar, la voluntad individual es menos autnomas que en las dems esferas del Derecho Civil, y que la mayora de sus disposiciones son de orden pblico.

Tiene contacto ntimo con otras normas ticas con las que suele confundirse y con las que siempre comparte el gobierno de familia.

Contenido moral o tico: esta rama jurdica habitualmente posee normas sin sancin o con sancin reducida y obligaciones (o ms propiamente deberes) fundamentalmente incoercibles. Por ello no es posible obtener el cumplimiento forzado de la mayora de las obligaciones de familia, quedando entregadas al sentido tico o a la costumbre (una importante excepcin es el derecho de alimentos). Regula situaciones o estados personales: es una disciplina de estados civiles (de cnyuge, separado, divorciado, padre, madre, hijo, etc.) que se imponen erga omnes (respecto de todos). Adems, dichos estados pueden originar relaciones patrimoniales (derechos familiares patrimoniales), pero con modalidades particulares (diversas de aquellas del Derecho civil), pues son consecuencia de tales estados y, por tanto, inseparables de ellos.

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Predominio del inters social sobre el individual: esta rama posee un claro predominio del inters social (o familiar) en sustitucin del inters individual. Normas de orden pblico: sus normas son de orden pblico, es decir, son imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de las personas la regulacin de las relaciones de familia; sin perjuicio que tal voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el matrimonio o la adopcin), pero slo para dar origen al acto (no para establecer sus efectos). Reducida autonoma de la voluntad: como consecuencia de lo anterior, el principio de autonoma de la voluntad (base del Derecho civil) no rige en estas materias. En general, se prohbe cualquier estipulacin que contravenga sus disposiciones. Una importante excepcin la constituyen las normas sobre los regmenes patrimoniales del matrimonio.

Relaciones de familia: en esta disciplina, a diferencia del Derecho civil (donde prima el principio de igualdad de partes), origina determinadas relaciones de superioridad y dependencia o derechos-deberes, especialmente entre padres e hijos (como la patria potestad), aunque la mayora de los derechos de familia tienden a ser recprocos (como es el caso del matrimonio).

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5. EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERU

5.1 DESARROLLO HISTORICO

Las pocas preincaica e incaica En el estado actualde las investigaciones,nada se sabe con certeza acerca de las instituciones familiares de las culturas anteriores al Imperio. Sabemos, en cambio,del Derecho familiar incaico,que se idific sobre la base del matrimonio monogamico(aunque el Inca,quiz ilimitadamente,y los nobles con cierta limitacin practicasen la poligamia) y que los casamientos se contran entre personas de igul linaje,guardndose estrictamente,salvo para el monarca,la prohibicin de cotraerlo entre parientes. Dcese por algunos que el matrimonio adoptaba a veces la forma contractual de la compra en presencia de los familiares de los contrayente o asuma otras veces la forma administrativa con intervencin de un funcionario, y que con estas formas concurran otras uniones, tales como el servinakuy o tinkunakuspa. El Derecho de Familia en la Colonia La Conquista signific una violenta ruptura de la lnea natural de evolucin del Derecho Familiar autctono, con la introduccin de un rgimen jurdico-legal que resultaba por entero extrao al aborigen, como esta lo era para aquel. Espaa implant su propio ordenamiento legal en el siguiente orden de prelacin: La Recopilacin de las leyes de Indias ,las leyes despachadas para Amrica que hubieran obtenido el pase ante el Consejo de Inidas ,las leyes de Toro, las pragmticas del rey ,el Fuero Viejo y el Fuero Juzgo a condiciones de probar que esos Fueros estaban en uso y observancia y Las Partidas. Este Derecho consagr el matrimonio monogmico,vlido aunque hubiera sido cotrado entre gentes de raza diversa, las formas matrimoniales cannicas, y el carcter sacramental del matrimonio.

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LA REPUBLICA Se inici con el conocido desconcierto lesgislativo dejado por la Colonia. Sintomar en cuentra los intentos de codificacin insinuados en la poca de Bolivar y Gamarra , el primero realmente concreto fue obra de Manuel Lorenzo y Vidaurre. Su proyecto,en cuantro toca al Derecho Familiar ,consideraba al matrimonio como un contrato civil y natural antes que como un sacramento;suprima el casamiento in-extremis en fuerza de un frio y discutible criterio contracturalista;estableca,como consecuencia de una compresin incompleta de los fines del matrimonio,la prohibicin de contraerlo por los varones mayores de 65 aos y as mujeres que hubieran pasado los 55 aos; eliminaba la distincin entre las diferentes clases de hijos;proclamaba el derecho de la mujer casada a resistirse a las decisiones arbitrarias del marido; e introduca el principio de reconocimiento obligatorio de la paternidad. Vidaurre se adelant, sin duda, a su poca en un siglo, lo cual, si puede ser una virtud en el jurista que trabaja con abstracciones, suele ser un defecto en el legislador que debe ver ms realidades. En todo caso, el proyecto no lleg a convertirse nunca en ley. Despus de la fugaz vigencia del Cdigo Santa Cruz durante la Confederacin Per-boliviana y tras accidentada preparacin, fue promulgado el cdigo civil de 1852 que , en materia familiar, no hizo sino seguir la tradicin jurdica iniciada por el Derecho Colonial: El matrimonio monogmico e indisoluble, es reconocido como un sacramento cuya celebracin se sujeta a las formalidades del Concilio de Trento ;la jurisdiccin en materias matrimoniales corresponde unas veces a la autoridad eclesistica y otras a l fuero civil y las relaciones internas del grupo familiar reposan en el principio de sumisin de la mujer al marido y de los hijos a los padres. En diciembre de 1897, el Cdigo fue parcialmente modificado con la ley de matrimonio civil para los no catlicos. En 1918-1920, las Cmaras aprobaron un proyecto que se secularizaba el matrimonio y se introduca el divorcio. Observada la ley por el Ejecutivo, fue promulgada en 1930 una vez retirada la observacin por el gobierno de facto de Snchez Cerro, y la complementaron otras leyes posteriores. El 14 de noviembre de 1936 entr en vigencia un nuevo cdigo Civil obra , principalmente, de una comisin integrada por Juan Jos Calle ,Pedro M.
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Oliveira, Alfredo Solf y Muro, Manuel Augusto Olaechea y Hermilio Valdizn. Dentro de l, el Derecho de Familia se organiz sobre la base del matrimonio monogamico y disoluble( carcter este ltimo que no fue resultado de la opinin de los codificadores sino impuesto por la va de autoridad mediante ley No 8305) la subordinacin, de la mujer al marido, y el mantenimiento del status diferentes para los hijos segn fueran legtimo o ilegtimos, si bien con matices menos severos que en el cdigo de 1852. Por decreto supremo No 95 de 1 de Marzo de 1965, se cre una comisin Especial en cargada de revisar el Cdigo de 1936 y de proponer las modificaciones que estimara convenientes; comisin que fue ,originalmente, precedida por el Ministerio de Justica seor Carlos Fernndez Sessarego ;que integraron los jurisconsultos Jos Len Barandiarn;Hector Cornejo Chavez,Rmulo Lannatta Guilhem;Jorge Vega Garca y Max Arias Schreiber;y a la que , en aos posteriores, se sumaron los seores Jorge Avendao Valdez,Felipe Osterling;Fernando de Trazegnies;Fernando Vidal Ramirez;Lucrecia Maishc Von Humboldt y Manuel de la Puente. Dentro de este organismo ,la preparacin del anteproyecto de Libro de Familia fue encomendada a Hector Cornejo Chavez, ponencia que ,aprobada sin ninguna modificacin importante por la Comisin Reformadora tanto en su articulado como en su exposicin de motivos, fue remitida, con las correspondientes a los dems libros, a la comisin Revisora tras quince aos de labor. Esta ltima comisin introdujo en el proyecto e Libro de Familia un nmero de modificaciones formales, especialmente enderezadas a uniformar la redaccin y estilo de los diez libros del nuevo Cdigo; y varias otras de fondo, algunas de las cuales fueron propuestas por el mismo autor y otras fueron iniciativa por otros integrantes de dicha Comisin Revisora, con alguna de las cuales mostr su acuerdo. Salvedad hecha de estas ,el contenido del proyecto original fue aprobado en su totalidad . Promulgado mediante decreto Legislativo No 295, el nuevo Cdigo Civil, cuyo comentario y exgesis son materia de la presente obra, entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984. Este nuevo texto sustantivo contiene innumerables modificaciones respecto del anterior: Unas ,originadas de las normas de la nueva constitucin del estado promulgada en 1979;otras derivadas de los avances del Derecho de Familia en general o de la experiencia acumulada durante medio siglo de vigencia del cdigo anterior; y muchas ,en fin , dirigidas a perfeccionar normas existentes, llenar vacos, disipar oscuridades, eliminar incongruencias y simplificar la aplicacin de ciertas figuras en instituciones. As al principio de la igualdad del varn y la mujer ante la ley, proclamado en el art.2 inc. 2 de La Carta, ha determinado cambios fundamentales en los captulos referentes a las relaciones personales entre marido y mujer ,al
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rgimen patrimonial del matrimonio y al ejercicio de la patria potestad, materias todas ellas en que hasta ahora prim el principio de la autoridad marital ;as como la supresin de la figura de los bienes reservados. La norma constitucional que establece la igualdad de derechos para todos los hijos(art.6) se ha traducido, a nivel del cdigo civil, no slo en la modificacin de conceptos y trminos en los captulos referente a la filiacin matrimonial y extramatrimonial, sino tambin en la figura de legitimacin. El amparo constitucional del patrimonio familiar (art.5) ha determinado ,por su parte, varias importantes innovaciones en el captulo del Cdigo Civil anteriormente dedicado a los llamados bienes de familia y ms concrecatamente al hogar de familia. La incorporacin del concubinato stricto sensu en el texto de la nueva constitucin para ciertos y limitados efectos, tena que introducir, en el texto civil varias normas de implementacin. Entre las innovaciones fundadas en la experiencia del ltimo medio siglo, se debe mencionar la que sustituye el antiguo rgimen de comunidad de gananciales como sistema nico y obligatorio dentro del matrimonio, por un limitado principio de libertad que permite a los interesados elegir entre dicho rgimen o el de separacin de patrimonios y de cambiar uno por otro; as como una mayor asimilacin de la filiacin adoptiva a la consangunea. Acaso merece mencin especial tambin la admisin que se hace por primera vez en el ordenamiento legal peruano de la prueba de los grupos sanguneos- y eventualmente de otras pruebas de validez cientfica en los juicios de declaracin de la paternidad o la maternidad extramatrimoniales.

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