Proceso Cautelar en El Código Procesal Civil y en La Legislación Comparada

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO
DERECHO PROCESAL CIVIL I
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EL PROCESO CAUTELAR EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y EN LA LEGISLACIN COMPARADA
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CAPTULO I
LA JURISDICCIN O FUNCIN JURISDICCIONAL
1.- MARCO CONCEPTUAL; 1.1.- LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA; 1.1.1.DELIMITACIN 1.1.1.1.EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA 1.1.1.2.- DERECHO A OBTENER UNA SENTENCIA DE FONDO, OPORTUNA Y MOTIVADA.1.1.1.3.- DERECHO AL CUMPLIMIENTO Y EJECUCIN DEL FALLO.1.1.1.4.- DERECHO A OBTENER MEDIDAS DE PROTECCIN QUE ASEGUREN LA EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA. 1.1.2.- NATURALEZA 1.2.- DEBIDO PROCESO1.2.1.- DEBIDO PROCESO ADJETIVO 1.2.2.- DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 1.2.3.- DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO 1.2.4.- DERECHOS QUE LO CONFORMAN
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1. Marco conceptual 1.1. La Tutela Jurisdiccional Efectiva: Para empezar la elaboracin del presente trabajo, se hace necesario tener unos conocimientos bsicos acerca de estas instituciones jurdicas que nos servirn en todo el cuerpo del trabajo; siendo esto as, es de vital importancia empezar el anlisis de los procesos cautelares con el concepto de la tutela jurisdiccional efectiva. Podemos manifestar que es un derecho autnomo que se dinamiza con la postulacin de la pretensin de quien se considera vulnerado en sus derechos en general o intereses, incluyendo entre estos a los colectivos, difusos o de grupo. De la misma manera se le considera como aquel mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales en virtud del cual toda persona est legitimada para reclamar ante los rganos jurisdiccionales, permanentemente y en todo lugar, mediante los procedimientos preestablecidos, por s misma o en representacin de otra, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o de un particular. Ahora, Jess Gonzales Prez considera que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas.1 As mismo, debemos manifestar que este derecho, tiene su materializacin en el mbito procesal; adems de que tiene una funcin muy trascendente con respecto a los dems derechos humanos,
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Gonzales Prez, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional. p 27. PGINA 8
porque es mediante ste que se hacen exigibles aquellos, ante un rgano jurisdiccional previamente establecido por la ley, el mismo que debe caracterizarse por su imparcialidad idoneidad y transparencia, a travs de determinados procedimientos tambin establecidos anteladamente en la ley. Los diversos medios que el Estado ha previsto para reaccionar (de oficio o a pedido de parte) contra el quebrantamiento del derecho objetivo, constituyen lo que se puede denominar garanta jurisdiccional de las normas jurdicas. Sobre tales afirmaciones Piero Calamandrei, sostiene que es preferible emplear como denominacin de garanta jurisdiccional, porque la palabra garanta lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio destinada a valer solamente en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un primer momento y que, si se hubiese producido, habra hecho intil la garanta.2 En este orden de ideas, la vulneracin o afectacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva puede tener lugar, entre muchas situaciones, se produce el rechazo liminar de una demanda invocndose una causal de improcedencia impertinente o errada; con el rechazo de plano de un recurso ordinario o extraordinario; mediante la aplicacin de la reforma en peor; y con la modificacin de los trminos de la sentencia con ocasin de su ejecucin, o con su inejecutabilidad, esto es, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada. Tal es as que se nos hara interminable hacer una lista de situaciones en las que el referido derecho se vera afectado, muchas veces por la omisin del mismo rgano jurisdiccional y hasta por inobservancia de las normas; tal es as que la vulneracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental. Por tal razn es que el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional otorga al Derecho a la Tutela
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Citado por PREZ, Carlos. Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Tesis para Optar el ttulo de Doctor en Derecho de la UNMSM. 2002 p. 33 DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 9
procesal efectiva el status de derecho constitucional por tanto, protegido por el proceso constitucional de amparo. 1.1.1. Delimitacin: La tutela judicial efectiva comprende: a) El derecho de acceso a la justicia, eliminando los obstculos procesales que pudieran impedirlo. b) El derecho de obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, independientemente del acierto de dicha decisin, c) Derecho a obtener medidas de proteccin que garanticen la efectividad del fallo, y d) El derecho al cumplimiento o ejecutoriedad del fallo.
1.1.1.1. El Derecho De Acceso a la Justicia: Este derecho comprende, en primer lugar el derecho a la jurisdiccin; es decir a ser parte en un proceso activando al aparato jurisdiccional. En este primer estado una de las manifestaciones concretas se encuentra dada por el deber de los jueces de facilitar el acceso de las partes al proceso, sin poner trabas o restricciones y tambin de interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimacin; el rechazo de la pretensin postulada a partir de una interpretacin restrictiva o formalista implica una vulneracin al derecho a la tutela judicial efectiva. De otro lado, nuestra Constitucin Poltica en su artculo 138 dice: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
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Es decir esta funcin corresponde exclusivamente a los jueces y no a otro tipo de funcionarios; que como podemos apreciar es por orden expresa de la misma Constitucin, lo que reviste de legalidad a la funcin de los rganos jurisdiccionales y que adems les establece una observacin hacia la misma Constitucin y a la ley. Ahora, este derecho supone a su vez la posibilidad de postular todo tipo de pretensiones, cualquiera que sea su fundamento, por lo que no puede sustraerse de la jurisdiccin el conocimiento de cualquier tipo de controversia. Pero no debemos entender que por el simple hecho de plantear una pretensin ante el rgano jurisdiccional sta va a ser procedente, este pedido de proteccin, de tutela por parte del Estado requiere que por parte del peticionante, del justiciable para ser ms exactos, el deber de cumplir determinados requisitos procesales de orden formal para que el mismo rgano jurisdiccional pude emitir un pronunciamiento vlido sobre el fondo. En este sentido, el derecho de acceso a la justicia da lugar al principio pro actione, segn el cual la admisibilidad de la accin es la regla, y su inadmisibilidad la excepcin. 1.1.1.2. Derecho a Obtener una Sentencia de Fondo,
Oportuna y Motivada: Esto significa que la decisin sea conforme a derecho, favorable o no al titular de la pretensin formulada. En tal sentido, la sentencia emitida por el rgano jurisdiccional deber ser debidamente fundamentada, debe establecer de tal forma los fundamentos facticos y jurdicos que guarden relacin con la pretensin; lo fundamental es que la resolucin sea motivada y razonable, congruente y justa, esta es una exigencia que fluye de la
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legitimacin democrtica de la funcin jurisdiccional y de la proscripcin de la indefensin y la irracionalidad. La decisin debe ser el resultado de una valoracin jurdica de los hechos, sobre la base de normas jurdicas preexistentes y debe resolver sobre todo lo solicitado. La omisin de pronunciamiento sobre alguna pretensin an cuando sea una accesoria en el marco de una demanda acumulativa, conlleva la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva. De otro lado la tutela judicial efectiva supone la emisin de una sentencia definitiva en un plazo razonable. Ahora para considerar razonable un plazo, debemos considerar las situaciones siguientes: Realidad de la materia litigiosa de que se trate; Trmino inicial del procedimiento; Lo que estipula la norma adjetiva sobre la materia; La complejidad del asunto; La conducta de los litigantes y las autoridades; y Las consecuencias del proceso para los litigantes.
1.1.1.3. Derecho al Cumplimiento y Ejecucin del Fallo. Esto implica que la resolucin judicial se cumpla sin ms dilaciones, de lo contrario el reconocimiento de derechos establecidos en ella deviene en infructuoso y vano, una mera declaracin de buenas intenciones, con grave lesin a la seguridad jurdica. En este sentido, pues de qu le servir al justiciable tener una sentencia a su favor que no se va a cumplir? Estaramos pues ante un simple papel, que no cumplira una finalidad prevista por la ley, que si bien es cierto la sentencia no es un mero
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saludo a la bandera, hay que dejar en claro que muchas de estas no se ejecutan, slo constan en el expediente y all, lamentablemente, quedo todo, entonces, realmente est el rgano jurisdiccional resolviendo los conflictos sociales? Importante es mencionar lo que en su debido momento fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional: la tutela jurisdiccional slo ser efectiva cuando se ejecute el mandato judicial, la misma que es, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional. En ese sentido, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental. Es importante consignar que la violacin de la tutela judicial efectiva, no slo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional, sino tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial o por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia.3 De otro lado, la doctrina nos ensea que el derecho a la tutela judicial efectiva, genuina expresin del derecho a la jurisdiccin contiene dos elementos: a) uno formal, consistente en un proceso que tutele determinados derechos y garantas; b) otro sustancial, que procura que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad, para que la pretensin esgrimida, no se torne ilusoria o de imposible cumplimiento, dejando al justiciable en un total estado de indefensin. La peticin de tutela judicial es ilusoria, entre otras razones, cuando en la prctica se demuestra su
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Expediente N1546-2002-AA/TC PGINA 13
inutilidad; cuando los rganos jurisdiccionales carecen de la independencia las la necesaria para A decidir esto el con imparcialidad y justicia; o cuando faltan los medios para ejecutar agregarse sentencias denegacin dictadas. de puede retardo justicia,
injustificado en la decisin o el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial. 1.1.1.4. Derecho a obtener medidas de proteccin que aseguren la efectividad de la sentencia. El derecho a obtener una sentencia de fondo oportuna y motivada, as como el derecho al cumplimiento y ejecucin del fallo, no podran obtener materialidad y eficacia si el ordenamiento jurdico no ofreciera a los justiciables las garantas y medios para lograr la efectividad de aquellos. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva debe complementarse con el derecho de los justiciables a obtener medidas cautelares que otorguen efectividad a las sentencias de fondo y a las que requieran de ejecucin. 1.1.2. Naturaleza: El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho autnomo porque su existencia y ejercicio no est supeditado al devenir de la pretensin invocada, y porque se dinamiza con la postulacin de la pretensin de quien se considera afectado en sus derechos o intereses, por lo cual es simultneamente una garanta. Por otro lado, no olvidemos que es un derecho de naturaleza compleja, por lo que acoge derechos confortantes de su estructura tales como: el derecho de toda persona a acceder a los rganos de administracin de justicia, incluso los colectivos y difusos; el derecho a una justicia sin dilaciones indebidas; el
derecho a que se emita una sentencia que resuelva la controversia; y el derecho a la efectividad de la tutela, entre otros.
1.2. DEBIDO PROCESO: Se concibe como una de las bases fundamentales de la tutela jurisdiccional efectiva; es un derecho humano fundamental de naturaleza procesal conforme al cual toda persona tiene derecho a determinadas garantas mnimas, destinadas a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitrsele el derecho a ser odo y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente asesorado o defendido, garantizndosele el derecho a probar, a impugnar como medio para acceder a la instancia plural. As el Tribunal Constitucional ha dicho: () el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, forma parte del "modelo constitucional del proceso" recogido en la Norma Suprema, cuyas garantas mnimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse como debido 4. Eduardo Couture seala: la trascendencia del debido proceso en el contexto de la historia de la evolucin de la libertad civil y el acceso a la justicia; en tal sentido sostiene que el debido proceso es una garanta vinculada a la historia misma de la libertad civil que es la garanta de la justicia en s misma, establecida en todas las Constituciones y que se trata en resumen de que nadie puede ser privado de las garantas esenciales que la Constitucin establece, mediante un simple procedimiento, ni por un trmite administrativo cualquiera que prive del derecho a defenderse y a
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disponer de la garanta que constituye el poder judicial para todos los ciudadanos.5 La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual configuracin naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental, consustancial a todo estado democrtico. Las fases por las que pas la consolidacin doctrinaria y normativa de este derecho fundamental son tres: Debido proceso adjetivo, Debido proceso constitucional y Debido proceso sustantivo.
1.2.1. Debido Proceso Adjetivo: Es decir, que las normas procesales slo pueden ser establecidas mediante ley formal, emanada del congreso o parlamento democrtico y representativo. De tal forma que la existencia de un proceso legal previamente constituido se afianza como uno de los derechos constitutivos del derecho al debido proceso legal. 1.2.2. Debido Proceso Constitucional: Segn el cual el proceso adems de estar regulado por ley formal es en s mismo garanta de todos los dems derechos y principios orientados a proteger a la persona humana frente a la arbitrariedad no slo de los gobernantes, de los jueces, sino tambin del propio legislador; de este modo, la expresin debido proceso se proyecta hacia todo el sistema de garantas implicadas en la legalidad constitucional. Este es el concepto especfico de la garanta constitucional del debido proceso en su sentido procesal actual.
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Couture Eduardo: Estudios de Derecho Procesal Civil. p.194. PGINA 16
1.2.3. Debido proceso sustantivo: Esto equivale al principio de razonabilidad de las leyes y actos pblicos, como requisito de su propia validez constitucional; es decir, los actos de produccin legislativa y la actuacin primaria del derecho deben ajustarse, no slo a los preceptos constitucionales, sino fundamentalmente al sentido de justicia contenido en ella, lo que supone, simultneamente, el cumplimiento de imperativos fundamentales de razonabilidad, proporcionalidad y equidad. 1.2.4. Derechos que lo conforman: Derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley (derecho al juez natural). Derecho a los procedimientos preestablecidos. Derecho a la defensa o asesora jurdica. Derecho a la pluralidad de instancias. El derecho a probar. Derecho a motivacin de las resoluciones. Ahora, ya con un conocimiento bsico de las anteriores instituciones procesales, pasaremos a desarrollar el tema materia de anlisis:
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CAPTULO II
PROCESO CAUTELAR Y MEDIDAS CAUTELARES
1.PROCESO 2.LOS PROCESOS CAUTELARES 2.1.ANTECENDETES HISTORICOS DEL PROCESO CAUTELAR. 2.2.DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EFECTIVA 2.3.- PROCESO CAUTELAR 2.3.1.- NATURALEZA JURDICA 2.3.2.- DEFINICIN 2.3.3.AUTONOMA 2.3.4.- UNIVERSALIDAD DE APLICACIN 2.3.5.- LA DEMANDA EN EL PROCESO CAUTELAR 2.4.- MEDIDAS CAUTELARES 2.4.1.- PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 2.4.2.CARACTERSTICAS CAUTELAR ESPECFICAS 2.4.3.CLASIFICACIN 2.4.3.2.2.4.3.1.MEDIDA GENRICA. MEDIDAS CAUTELARES
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1. PROCESO La palabra proceso no es una categora exclusiva del derecho ni mucho menos del derecho procesal; en su acepcin comn, sirve para indicar un fenmeno considerado en su desarrollo; en tal sentido proceso viene a ser el conjunto de actos concatenados para lograr determinado resultado o fin. Para Eduardo J. Couture6 El proceso resulta ser, en este sentido, en el cmulo de actos de la conducta jurdica, un medio idneo para dirimir imparcialmente, por acto de juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurdica.
2. LOS PROCESOS CAUTELARES Cuando hablamos de estos procesos cautelares, nos estamos refiriendo a un tipo de procesos que renen determinadas caractersticas que los hacen distintos a los dems, podremos corroborar como es que operan estos, y sobre todo la vital importancia que tienen los mismos.
2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL PROCESO CAUTELAR:
COUTURE, Eduardo. Fundamento del Derecho Procesal Civil. Buenos aires. Tercera Edicin. Depalma. P. 31 DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 19
El Derecho Romano, que constituye la gnesis de la ciencia de nuestro Derecho, presenta tres etapas que caracterizan la evolucin misma de las leyes y el derecho acompasado a la propia evolucin de la sociedad. Ellas son: A) Etapa del procedimiento formulario u ordinario; B) Etapa del procedimiento formulario u ordinario; C) Etapa del procedimiento extraordinario. En la primera etapa, como su nombre lo indica, requerase la especificacin de las acciones que podan ejercerse, dentro de las que el propio derecho predeterminaba: 1) La actio sacramenti; 2) La judicis postulatio; 3) La condictio; 4) La manus inyectio; y 5) La pignori capiu. En las cuatro primeras acciones no se encuentran vestigios de que se diera cabida a sistemas preventivos, pero en la ltima de ellas encontramos ciertas races de lo que hoy se conoce como medidas preventivas o cautelares. Es as como la pignori capiu, contemplaba un procedimiento por medio del cual cualquier acreedor tomaba a ttulo de garanta ciertos bienes del deudor hasta que ste cancelara su obligacin. Esta accin era ejercida excepcionalmente y los casos de procedencia estaban plenamente especificados en el contexto de la accin. En esta misma etapa encontramos la llamada Ley de las Xll Tablas, donde aparecen tambin indicios distintivos de los que hoy constituyen las medidas cautelares, y an cuando no tenan tal finalidad, en la intencin y el objetivo buscado se vislumbra que eran medidas de garanta, y que sobre todo, estaban garantizadas por una caracterstica como la ya transcrita, es decir, por la aprehensin material por parte del acreedor de bienes del deudor. En la segunda etapa del derecho romano, denominada etapa del procedimiento formulario u ordinario, sin causa justificada desaparecen los vestigios creados por la primera etapa, y an cuando se trataron de
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arbitrar factores y frmulas para garantizar las acreencias, a diferencias de la primera etapa, no eran reales, sino que estaban fundamentadas en la ficcin. En la tercera etapa o etapa del procedimiento extraordinario, tampoco se avanz mucho en el estudio o generacin de las medidas preventivas, y slo aislados y particulares casos, permiten afirmar la existencia de medidas de garanta, sin que en su forma y contenido tengan parecido con las actuales medidas cautelares, an cuando pueda comparrsele con la prohibicin de enajenar y gravar bienes. En efecto, producida la litis-contestacin, ella conlleva ope legis, un efecto jurdico de indisponibilidad de la cosa litigiosa y una prohibicin rigurosa de que el deudor poseedor de la cosa la destruyera o la deteriorara. Podran tambin compararse con el secuestro de la cosa litigiosa, pero en su anlisis prioritario profundo, se observan reales diferencias con esas medidas actuales. Histricas llegamos a la legislacin en sus diversas etapas histricas llegamos a la legislacin espaola, a la de las Siete Partidas, dictada por Alfonso el Sabio, donde se configura lo que hoy se denomina como medida preventiva. En la Tercera Partida, Ley Trece, se evidencian los tipos de medidas preventivas y las condiciones de procedencia, en forma tal, que podramos asegurar que es all donde por primera vez se les califica con el contenido y el objetivo que hoy tienen.
2.2. DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EFECTIVA: En el captulo anterior hemos desarrollado de una manera ms o menos amplia lo referente a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, y con respecto a la tutela cautelar podemos decir que es un derecho que se encuentra implcito en los antes mencionados. Podemos conceptuar al proceso cautelar como una de las formas que adopta la tutela jurisdiccional como deber de Estado; en tal sentido,
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garantiza la efectividad de las tutelas jurisdiccionales de cognicin y ejecutiva para asegurar anticipadamente el ptimo rendimiento de stas, finalidad que se extiende a las pretensiones tramitadas en procesos no contenciosos. Por ello sostenemos que la tutela cautelar est al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional destinada a restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho. Al respecto el TC en el pleno jurisdiccional 0023-2005-PI/TC establece que al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta. Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, sta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las partes del proceso.
2.3. PROCESO CAUTELAR La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin,
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esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancia que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este. En tanto sucede, la situacin que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse a tal punto que puede llegar a desaparecer. Bajo este contexto, aparece el proceso cautelar para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigido a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos anteriormente citados. En ese sentido opina MARIANELLA LEDESMA 7, en el tiempo que transcurre, mientras se espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que les son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia, genricamente puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La accin cautelar esta siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal.
2.3.1. Naturaleza Jurdica La funcin jurisdiccional se desenvuelve a travs del
instrumento jurdico por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a travs del proceso. Pues, el proceso civil, vehculo o medio de expresin de la funcin jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniformes establecidos por las doctrina. El proceso civil de cognicin, ejecucin y de cautela.
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LEDESMA, Marienella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar. Lima. Primera edicin. 2008. Gaceta Jurdica. P. 10 DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 23
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel cuya finalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisin firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin. De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar esta destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. As lo establece el artculo 608 del C.P.C. Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando esta se dirige a emitir decisiones cautelares.
2.3.2. Definicin Es aquel proceso contencioso cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional dictada en proceso contencioso o no contencioso; se materializa a travs de medidas asegurativas, conservativas, transformativas y anticipatorias. La expresin proceso cautelar se usa para indicar el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional cuando se dirige a emitir decisiones destinadas a garantizar la eficacia de una pretensin principal. De otro lado, podemos concebir al proceso cautelar como el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la efectividad de una decisin respecto de un proceso principal o proceso cautelado. Para Vctor Fairn Guilln la base de los procesos cautelares se halla en la existencia de una sospecha de buen derecho en
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el fondo, del fumus boni iuris, que autorizar su puesta en marcha, pero en cierta relacin con el proceso de fondo. Si bien el proceso cautelar, dice el jurista argentino Palacio, carece de autonoma con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el mbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una limitacin cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos.
2.3.3. Autonoma: El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los siguientes trminos: " Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial ". El conjunto de actos ordenados secuencialmente para la obtencin de la medida cautelar, sin duda alguna, constituye un proceso autnomo; mas esta autonoma es formal, en modo alguno sustancial. El hecho que se forme un cuaderno especial, como lo seala la norma, constituye la evidencia de que estamos frente a una autonoma procedimental, formal, ms ello no agota los alcances de su autonoma. El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso de cognicin ni nicamente un medio de aseguramiento del proceso de ejecucin, sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso cautelar especfico de cognicin o de ejecucin, su carcter instrumental le otorga universalidad de aplicacin por lo que podrn adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea ste contencioso o no contencioso.
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El proceso cautelar, no obstante su necesaria conexidad con la pretensin principal, tiene su propia sustantividad que no puede equipararse con autonoma sustancial: la medida cautelar se adopta bajo presupuestos procesales y con un procedimiento distinto al principal. El derecho a la cautela o al aseguramiento de la tutela plena de las sentencias es un derecho exclusivamente procesal. En suma es un derecho frente al Estado por el que se pide que se asegure la efectividad plena de la futura sentencia, en tanto se tramite el proceso principal, es el derecho constitucional a la seguridad.
2.3.4. Universalidad de Aplicacin: Dado el carcter doblemente instrumental del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza, el proceso cautelar sirve a todos los procesos, independientemente de su carcter contencioso o no contencioso. La autonoma del proceso cautelar, entre otras razones, se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer a la estructura de ninguno de ellos. En el C. P. C. peruano este principio subyace en toda la regulacin normativa inherente al proceso cautelar; empero no est contenido expresamente en norma alguna. El artculo 274 del C. P. C. modelo para Iberoamrica, regula este principio con el siguiente tenor: Universalidad de aplicacin. Las medidas cautelares podrn adaptarse en cualquier proceso tanto contencioso como voluntario. Se adoptarn en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso las medidas cautelares caducarn de pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de los veinte das de cumplidas,
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condenndose al peticionario al pago de todos los gastos del juicio y a los daos y perjuicios causados. Las medidas cautelares se decretarn siempre a peticin de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio, y se adoptarn bajo la responsabilidad de quien las solicite.
2.3.5. La Demanda en el proceso cautelar El artculo 610 del C.P.C. dispone que el que pide la medida debe: 1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar. 2. Sealar la forma de esta 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe racer la medida y el monto de su afectacin. 4. Ofrecer contracautela. 5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acredita su identificacin anexado copia legalizada de su documentos de identidad personal.
Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma de la demanda, antes que el trmite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema lingstico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia. Pues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del derecho de accin; su expresin
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material. Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el cual el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria. La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto jurdico procesal con una pretensin que supera a la formulada en un proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al momento de expresin de la sentencia del proceso al cual garantiza. Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio. El auto cautelar contiene la decisin judicial para efectuar bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. El auto cautelar, tambin conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsimo del proceso cautelar; lo cual no implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de contratacin luego de ejecutada la medida. Concluimos en que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud.
2.4. MEDIDAS CAUTELARES: La medida cautelar, por consiguiente, es la decisin cautelar
ejecutada que presenta caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida
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cautelar sea variable. Medida cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada. No obstante sostener que la medida cautelar es la decisin cautelar ejecutada, ello no es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducir a denominaciones cautelares especiales, este problema es expresado por Ramiro Podetti en los siguientes trminos: Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos. En definitiva la medida cautelar es un instrumento procesal que tiene por objeto el aseguramiento de la eficacia de la sentencia a fin de proteger el derecho del demandante, que por diversas razones considera que su pretensin o derecho se encuentra en peligro ante el demandado. 2.4.1. Presupuestos de las Medidas Cautelares: Para la concesin de una medida cautelar deben concurrir copulativamente tres presupuestos llamados tambin requisitos como lo establece el artculo 39 de la ley 27584, modificado por el Decreto Legislativo 1067, concordante a su vez con el artculo 610 y 611 de la norma adjetiva, que incluso son aplicables supletoriamente a los procesos que norma el Cdigo Procesal Constitucional; siendo estos requisitos los siguientes: a. Verosimilitud en el derecho invocado (fumus bonis iuris):
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Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir: humo de buen derecho, mas en su acepcin semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho. Consiste en que el juez, en un estado ms prximo a la certeza, en base a una apreciacin sumaria y nada exhaustiva de todos los recaudos presentados en la solicitud cautelar, podr formarse de manera anticipada y provisional que el resultado del proceso ser a favor del peticionante. Para que se conceda una medida cautelar no se requiere de un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecer ulteriormente en la sentencia. Se afirma que este humo es una apariencia o aspecto exterior de derecho. No se requiere cautelar. b. Peligro en la demora (periculun in mora): Se basa en el peligro actual e inminente que puede causar un dao irreparable en el derecho tutelado, el mismo que debe estar debidamente acreditado, no agotndose ste en el tiempo que demore la sustanciacin de la causa hasta la obtencin de la decisin definitiva, a fin de prevenir que los efectos de la sentencia final se tornen prcticamente inoperantes. Se debe exponer una objetiva posibilidad de frustracin, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocado por el demandante. Si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento para que se emita la providencia
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duracin del proceso. V. gr., ste puede ocultar o transferir sus bienes. No basta el simple tenor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por el juez. c. Contracautela Es la garanta que debe prestar el solicitante de la medida cautelar, en caso que produzca daos y perjuicios al afectado, que puede ser el demandado o un tercero. Ello porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rpido y sin audiencia del afectado. Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez debe ser ms exigente en la evaluacin de la contracautela. Actitud similar deber tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente. Ahora esta contracautela puede ser personal o real. Dentro de la personal puede prestarse, por ejemplo, la fianza; o la caucin juratoria. Dentro de la cautela real se puede ofrecer las garantas reales. 2.4.2. Caractersticas: Segn la doctrina, podemos tener las siguientes
caractersticas: Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son
instrumentales por cuanto no tienen fin en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse, por consiguiente stas carecen de autonoma.
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Sumariedad.- La superficialidad de la cognicin judicial configura una caracterstica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal. No es menester la prueba plena de la existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rpida.
Provisionalidad.-
Son
provisorias
porque
subsisten
mientras duran las circunstancias que las determinaron. No son definitivas y terminan con la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecucin de la sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar. Se habla tambin de provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en l se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situacin fctica que los sustenta.
Flexibilidad.- O mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a la nueva situacin del derecho controvertido.
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Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una funcin asegurativa, sin embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada y tramitada en el proceso principal. Reserva.- se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lgico, pues caso contrario la medida cautelar carecera de eficacia.
Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, segn los supuestos previstos en el artculo 625 del C.P.C. Esta norma ha sido precisada por la Ley 26639, disponiendo su aplicacin a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho Cdigo, ya sea que se trate de procesos concluidos o en trmite. Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con sta. La caducidad operara de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin.
Autonoma.- En nuestro cdigo, especficamente en el artculo 635 alude a la autonoma del proceso cautelar en los siguientes trminos: "Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial". Entonces, la misma norma adjetiva al establecer que se debe formar un cuaderno especial, constituye la evidencia
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de que estamos frente a una autonoma procedimental, formal, ms ello no agota los alcances de su autonoma. Al referirse al proceso cautelar la doctora Marianella Ledesma8 ha sealado como sus notas caractersticas, adems de las anotadas, la sumaridad y reserva en su tramitacin, pues se expide o deniega sin ofrecer audiencia al afectado, que ejecutada la medida es cuando esta reserva cesa posibilitndose la actividad impugnativa. Jurisdiccionalidad.Por esta caractersticas debe
asumirse que el dictado de medidas cautelares en un proceso est reservado con carcter exclusivo a los rganos jurisdiccionales y no a otros servidores del poder judicial, ni a terceros; es decir, slo pueden ser dictadas por un juez competente. Como dice MARIANELLA LEDESMA9, la medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia.
2.4.3. Clasificacin: El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares: 2.4.3.1. Medida Cautelar Genrica Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como nica condicin que aseguren
8
LEDESMA, Marienella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar. Lima. Primera edicin. 2008. Gaceta Jurdica. P. 40 9 Ob. Cit. p. 41 DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 34
el modo ms adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva, as lo prev el artculo 629 del CPC. Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a nuestro sistema procesal tambin ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas especficas adoptas y reguladas por el cdigo, y el juez por su parte est igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional est contenida en el artculo 608 y 629 del CPC 2.4.3.2. Medidas Cautelares Especficas Mas que especficas son medidas cautelares nominadas y tpicas: poseen una denominacin asignada por el legislador y tiene regulacin normativa propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuacin: A. Medidas para futura ejecucin forzada Estas medidas en nuestra legislacin y por lo que general en la legislacin extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de litis. El embargo, por su parte adopta las siguientes formas especficas: a) Embargo en forma de depsito (art. 649); b) Embargo en forma de inscripcin (65); c) Embargo en forma de retencin (657);
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d) Embargo en forma de intervencin: Recaudacin (art. 661); Informacin (art. 665). e) Embargo en forma de administracin B. Medidas Temporales Sobre El Fondo Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada, parcial o total, de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, configurndose as una coincidencia total o parcial entre la pretensin cautelar y la pretensin cautelada o principal. Tambin son conocidas como medidas provisionales de seguridad o cautelas materiales porque producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin principal misma. No estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza, van ms all del aseguramiento para la ejecucin forzada. Nuestro Cdigo establece los siguientes casos: a) Asignacin anticipada de alimentos. b) Asuntos de familia e intereses de menores c) Administracin de bienes d) Desalojo e) Separacin y divorcio C. Medidas Innovativas Es una decisin jurisdiccional cautelar excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisin cautelar implica, por consiguiente, una modificacin o cambio de la actual situacin vulneratoria de los derechos del actor ( situacin A) por la situacin fctico-jurdica anterior de integridad de sus derechos (situacin B). Las circunstancias
constitutivas
del
hecho
vulneratorio
pueden
presentarse como hechos dinmicos o estticos restitutivo de la situacin vulnerada: en el primer caso la innovacin cautelar consistir en un no hacer; en el segundo, en un hacer. D. Medidas de no innovar Es una medida cautelar excepcional que tiene por finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se concede slo ante la inminencia de un perjuicio irreparable y cuando no resulta aplicable otra medida prevista en la ley. La conservacin de la situacin existente garantiza la eficacia de la decisin final.
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CAPTULO III
EL PROCESO CAUTELAR EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO
1.- DISPOSICIONES GENERALES 1.1.- NORMAS GENERALES DEL PROCESO CAUTELAR 1.2.-MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS 1.2.1.- MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA 1.2.1.1.-EL EMBARGO 1.2.1.1.1.- CLASIFICACIN DEL EMBARGO 1.2.2.- MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO 1.2.2.1.-ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS MENORES 1.2.2.2.1.2.2.4.ASIGNACIN ANTICIPADA DE Y SENTENCIA 1.2.2.5.DESFAVORABLE 1.2.2.3.- ASUNTOS DE FAMILIA E INTERESES DE ADMINISTRACIN BIENES
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DESALOJO1.2.2.6.-SEPARACIN Y DIVORCIO 1.2.2.7.-DEVOLUCIN DE BIEN EN EL DESPOJO 1.2.3.- MEDIDAS INNOVATIVAS 1.2.3.1.MEDIDA INNOVATIVA 1.2.3.2.INTERDICCIN. 1.2.3.3.-CAUTELA POSESORIA 1.2.3.4.-ABUSO DE DERECHO 1.2.3.5.-DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA IMAGEN Y A LA VOZ 1.2.4.-MEDIDA DE NO INNOVAR
1. DISPOSICIONES GENERALES 1.1. NORMAS GENERALES DEL PROCESO CAUTELAR
JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD ( Art. 608)
El artculo 608 del CPC; nos seala que: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Es decir, la actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este.
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En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacin de hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin forzada de una sentencia, como sera el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. En ese sentido, el artculo en comentario reafirma esa finalidad al sealar que la medida cautelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva". Debemos precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectos de lo que se busca. Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para el jurista ORTELLS RAMOS 10, el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. El
10
ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil. (una aportacin a su teora general)", en: Estudios de Derechos Mercantil . En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T. ll, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. pg. 2701. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 40
aseguramiento no produce una satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forzada y cierta preferencia a percibir el producto resultante de realizacin forzosa. Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pacficamente reconocido. La oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su pretensin separativa ante el juez dentro de los diez das posteriores a la ejecucin la misma exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral. Ahora en el artculo 636 se condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. La redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso". Sobre esto, cabe resaltar el comentario que hace RIVAS11"el Artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la
11
RIVAS, Adolfo. Las medidas Cautelares en Proceso Civil Peruano. Pg. 82 PGINA 41
competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente. Cmo se ejerce la pretensin cautelar? Las medidas se promueven a iniciativa de parte, el artculo 608 del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar al sealar: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar (...)" A pesar de que el mismo artculo as lo regule, consideramos la posibilidad de la intervencin de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor, comparando como lo que sucede en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada " cautela humanitaria", que es una especie de justicia preventiva, que busca evitar por razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Por otro lado, no podemos afirmar que solo el actor puede solicitar las medidas cautelares segn el artculo en comentario se autoriza a "ambas partes" para solicitar la medida cautelar, siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva. El pedido cautelar puede solicitarse antes de la interposicin de la demanda o despus de ella; esto lo obtenemos del mismo artculo cuando seala: Todo Juez puede () dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este; pero esto no es de todo cierto ya que existen medidas cautelares que por su naturaleza solo pueden ser trabadas luego de haberse interpuesto la demanda, claro ejemplo de esto es la anotacin de la demanda en Registros pblicos o la autorizacin de vivir en domicilios separados en el caso de separacin y divorcio..
SUSTITUCIN DEL JUEZ (Art. 609) Como sabemos una de las caractersticas bsicas de la medida cautelar es su instrumentalidad; por cuanto nace al servicio del proceso definitivo. Por lo tato la medida cautelar siempre est subordinada a un fallo definitivo aun cuando precede al proceso definitivo. Esto explica la razn para que cuando opere la sustitucin del juez en el conocimiento del proceso principal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar; la funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin por lo tanto no puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del proceso cautelar, por tal razn no puede conocer indistintamente un juez el proceso principal y otro distinto a ste, el proceso cautelar. La ley indica las causales de sustitucin del juez siendo estas: Impedimento Recusacin Excusacin o abstencin; Cuando funcionen estos supuestos y el juez es sustituido por las causales anteriormente sealadas, el nuevo juez que conocer el proceso principal debe tambin asumir el proceso cautelar. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR: Como sabemos cuando un sujeto requiere tutela cautelar, lo hace mediante una solicitud, la misma que hace efectiva la voluntad de pedir una medida cautelar. En este orden de ideas, esta solicitud tiene como objetivos iniciar el proceso cautelar y lograr un pronunciamiento vlido del juez al respecto. Ahora esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del
proceso cautelar y fija el objeto de decisin. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ello no impide que pueda alterarse, si el juez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin principal. Los requisitos para solicitar una medida cautelar, se encuentran previstos en el artculo 610 de nuestro CPC. Siendo estos: a. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar: Es de vital importancia para conceder la medida cautelar, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela, siendo estos: la verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, tipo de cautela, etc. Como podemos apreciar, en los fundamentos se encuentra el sustento de la cautela, debemos realizar una apreciacin ms: acompaando a estos fundamentos deben ir los medios probatorios que sustenten los hechos alegados; es decir se debe aportar prueba, preferentemente documental. La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudir el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia que se requiere.
b. Sealar Ia forma de la cautela: Pudiendo ser stas: las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), la anotacin de la demanda, la medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa y de no innovar y la medida genrica.
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La forma de la cautela debe ser congruente y debe guardar relacin con la naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la pretensin que se busca asegurar.
c. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin Debemos precisar que no es suficiente designar el bien que se desea afectar, sino que, adems, se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto obligado, claro ejemplo de esto es el embargo. La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene su justificacin en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades". De otro lado, es de precisar que la solicitud cautelar no solo afecta los bienes, sino que tambin se extiende a los derechos del presunto obligado. d. Ofrecer contracautela: La resolucin cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente debe contener otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar. As la resolucin cautelar contiene medidas precautorias tanto a favor del actor como a favor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; de manera tal que, el actor persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el
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ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar. De otro lado cuando el juez emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificado por la urgencia de la medida, por tal razn, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que tambin observar al ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al dao que le pudiere generar su decisin. De tal forma que la medida cautelar tiene riesgos, dado que no opera con la seguridad plena de un derecho, sino con la apariencia del mismo, lo que hace que el riesgo mismo de la adopcin de la medida cautelar, sea asumido por quien se considera beneficiado por la misma. La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, es la seguridad que da una persona a otra que cumplir lo pactado o prometido. Implica que la medida cautelar sea doble: por un lado asegura al actor un derecho an no actuado y por el otro al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel no existiera. e. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor medida, la colaboracin y el apoyo de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En tal sentido considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si fuera el caso. Este sujeto es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o
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personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. La tutela cautelar no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. CONTENIDO DE LA DECISIN CAUTELAR El juez, atendiendo a Ia naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro en Ia demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso, La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de nulidad. Podemos decir de este articulo que la medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Este artculo establece tambin el peligro en la demora que constituye el elemento ms importante a tomar en cuenta en el estudio de las medida cautelares; este requiere ser alegado y
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justificado, ms no probado; BARRIOS DE ANGELIS 12 nos dice que todo el fenmeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteracin de los medios de instruccin, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. Se entiende que debe tenerse en cuenta el dao previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro. Para invocar el peligro, basta sealar -dice LIEBMAN 13- un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora habr de ser apreciado con relacin a la urgencia de obtener proteccin especial, dados los hechos indicativos de el grave dao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo. Entonces se entiende que el peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer sospechar su sustraccin a la momento de la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte; el peligro puede derivar de la conducta del obligado como la enajenacin de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad como la prdida de cosechas o la cada de precios de los productos de fabricacin propia. PODETTI14 considera que en relacin al peligro en la demora, lo califica como el inters jurdico que justifica una medida cautelar, no existe medida alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente, es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares, exigible solo en ellas y lo explica as: "el presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso
12
BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso, 2da ed., Julio Csar Faira editor, Buenos Aires, 2002, pg.2O9. 13 LIEBMAN, Enrico Tullio. p. cit., pg. 162. 14 PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T.4, tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, pg.63. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 48
donde se actuar, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia es el temor de dao, el peligro en la demora, y no sern motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo". El inters procesal en las medidas cautelares no exige sea actual sino, en que podra ser tarde para hacerlo efectivo, cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe inters actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual. La norma seala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores. Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades, derechos, que pueden ser de naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres, los derechos que no renen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su titular. Un aspecto importante que precisar en el comentario del artculo es que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. FERNANDO VIDAL RAMREZ15 sobre la accin pauliana considera que "habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz, tanto respecto de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto pueden impugnarlo". Tambin seala el mismo autor16, que "como en el rgimen del cdigo la ineficacia
15
VIDAL RAMIREZ, Jorge. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988, pg. 304. 16 ibdem. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 49
solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito probado mediante el expediente que se acompaa. Sobre la contracautela se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, generado por la medida cautelar. Como seala CONIGLIO17, la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente, el eventualmente crdito de resarcimiento, de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar''. Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho sustantivo a cautelar; la condicin socioeconmico de quien peticiona la medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. LOUTAYF considera que "el juez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso". Frente a
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CONIGLIO, Antonio. II sequestro giudiziario e conservativo, 3era edicin, GIUFFR, Miln, 1949, pg. 11, citado por PODETTI, Ramiro. p. cit., pp.63-64. DERECHO PROCESAL CIVIL I
Editorial
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ellos, es comn en la actividad judicial de asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal manera que, cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela se torne ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la contracautela es inversamente proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegurar, a tal punto que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandante, no cabe exigir contracautela. CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Como sabemos la medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia, CALAMANDREI seala que: "ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela; ellos se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin, pero no obliga a resolver al juez en la decisin final en atencin a las medidas dictadas con antelacin; el juez no est en condiciones de afirmar que la pretensin demandada ser amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisin final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella. Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin ella. La medida se altera porque concurren pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. Esta caracterstica es con el fin de eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer.
Es de carcter instrumental la medida que nace al servicio del proceso definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso; se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de la sentencia. Ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia del derecho, esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso de modo que la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su dictado. Antes del fallo definitivo, la medida cautelar, puede sufrir modificaciones en cantidad y calidad. CONTRACAUTELA Y DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ: La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. La contracautela de naturaleza real, se constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recaer sobre bienes de propiedad de quien la ofrece. En caso de ejecucin de la contracautela, esta se llevar adelante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, esta quedar sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la
prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el plazo. Al respecto de este artculo decimos que la contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar; la determinacin del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al criterio judicial, nos seala tambin este artculo que "la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente". La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar. Como ya se ha expresado toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos bsicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esto implica que se puede conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la contracautela. En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agruparse en atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. As la contracautela es un presupuesto de ejecucin de la medida cautelar que sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al ejecutado con la medida, este perjuicio se diluye cuando
la pretensin discutida en el proceso principal y garantizado con la medida cautelar es amparada. La contracautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La real se va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad. La personal se expresa en la fianza; sin embargo, se permite el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, un ejemplo podra ser que, un banco u entidad financiera podra otorgar esa contracautela, siempre y cuando el derecho en discusin no est relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco. Ms all de la forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se cumpla el principio rector en la responsabilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un dao debe repararlo, como seala CONIGLIO 18 la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventualmente crdito de resarcimiento de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar. CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA: Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea
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CONIGLIO, Antonio. II sequestro giudiziario e conservativo, 3era edicin, Editorial. Giuffr, Miln, 1949, pg., 11, citado por PODETTI, Ramiro. p. cit., pp. 63-64. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 54
preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artculo 610. La redaccin de este artculo nos aleja del concepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecer. Ya no opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; sino que funciona como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable. Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin , el ttulo existe, es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecucin, en atencin a la impugnacin interpuesta contra el. Es importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta directamente en el proceso de ejecucin sino que tambin puede operar por conversin de alguna de las medidas cautelares anteriores, en la etapa de la ejecucin forzada, que se da en la ejecucin de sentencia. La medida cautelar, requiere de la copia certificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la sentencia ser materia de revisin en otra instancia, por la impugnacin interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la ejecucin, requerir de la plena demostracin de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfaccin futura ya es materia de ejecucin. CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA: No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos
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referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento. En toda medida cautelar subyace un inters de orden pblico a fin de que los actos de la jurisdiccin sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social. El Tribunal Constitucional seala en una sentencia Exp. N 15-2001 de Enero de 2004 el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales, pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando dao a una de sus partes"; sin embargo, el inters pblico que encierra toda medida cautelar, lleva tambin a restringir la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los que los excepta de afectar, como es el caso de los bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento. La norma tambin restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restriccin solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo dicha limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas. El Estado goza de privilegios, cuando se pretende ejercer contra el pretensiones cautelares, afectando as el principio de igualdad de las partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva. No solo puede apreciarse la restriccin al embargo sobre los bienes del Estado, sino el efecto que genera esa limitante para la satisfaccin forzada de la pretensin, ms an, si es de pblico conocimiento, que uno de los puntos de mayor confrontacin con la administracin estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra
la administracin estatal puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado. No podemos dejar de reconocer que la restriccin que regula este artculo, parte del supuesto general que los bienes del Estado es inembargable; sin embargo, el artculo 2 de la Ley N 26756 declara que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. VARIACIN: A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atender a las circunstancias particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo. Este articulo nos muestra una de las caractersticas de la medida cautelar que es su variabilidad significa que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada. La primera parte nos muestra unos supuestos de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al rgano de auxilio judicial" ; la norma no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la reduccin, ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora operan cuando la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin de asegurar a la que se ha destinado. El artculo 623 del CPC refiere que ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distinguir la ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Cuando la variacin se refiere al monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y cuando se dirige a cautelar el mayor nmero de bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha recado la ejecucin es de valor insuficiente, estamos ante la mejora. Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser aligerada a fin de lograr simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se reclama. Este articulo seala que "el juez debe atender a la circunstancias particulares de cada caso". Esa simetra debe conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecucin: a) La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama ms los gastos procesales. b) Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles. Segn PEYRANO19 la ampliacin de embargos, permite exaltar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara, retroactivamente; este autor explica que si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, dice PEYRANO, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin disfraza elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de arrojar la ms notoria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar, dando de esquinazo as al segundo embargante.
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PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?", en: tcticas del proceso civil, T. ll, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116- 117. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 58
Se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si se hubieran dispuesto otros embargos. Se considera que la ampliacin de la medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse, la mejora o ampliacin de la medida, opera con algunos de los elementos de la resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango originario de la medida anteriormente inscrita. MEDIDA ANTICIPADA: Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenacin, previa citacin a la contraria. La enajenacin puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su funcin cautelar, pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisin sobre la enajenacin o conversin es apelable sin efecto suspensivo.
El orden pblico que subyace en la medida cautelar permite que el juez pueda adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un "perjuicio irreparable" o asegurar provisionalmente la ejecucin de la
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sentencia definitiva; se trata de una facultad del juez para complementar el xito de la medida cautelar ya dictada. El orden pblico de la pretensin cautelar busca lograr que los actos de la jurisdiccin no sean ilusorios para la bsqueda de la paz social y se expresa a travs de la tutela anticipada y la facultad para autorizar la sustitucin, variacin o levantamiento de la medida cautelar dictada, esta facultad ser invocada -a pedido de parte-, siempre y cuando se refiera a bienes sometidos a medida cautelar que puedan deteriorarse o perecer por obra del tiempo. Otro supuesto que esta norma refiere es la figura de la conversin. Si bien no implica una sustitucin de los bienes, se busca que el dinero obtenido se convierta a otra moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sera el caso de la hiperinflacin, donde la capacidad monetaria nacional se torna dbil. Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable. Esta medida opera como un complemento a otras ya dictadas por el juez, una interrogante que nos planteamos es estas medidas pueden ser asumidas por el juez de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante del derecho en discusin, o esta puede extenderse a terceros ajenos a la pretensin en debate? sobre el particular, aparece desarrollada con gran acogida en la jurisprudencia Argentina la llamada "cautela humanitaria", la misma que no es una cautela stricto sensu pero apunta a evitar por razones de humanidad y solidaridad social perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado, esto es, se tiende a evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin resarcitoria en debate. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR: Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, este requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin
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judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. Una de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria, quiere decir que la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la sentencia firme, desaparece automticamente, si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y es posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracautela (en el supuesto que se hubiere generado dao con la ejecucin de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensin, tambin desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en medida de ejecucin para el inicio de la ejecucin forzada; generando con ello la cancelacin de la contracautela, el artculo 620 del CPC refiere que: "resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho". La redaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno derecho de la medida cautelar a una medida de ejecucin. Son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en la medida ejecutoria, la futura ejecucin forzada. La extincin de la cautela para dar paso a la conversin de la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacios, una "relacin de simultaneidad", pues en el mismo momento en que se extingue una situacin, parece una nueva y distinta. La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenmeno de extincin por conversin de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadio, la medida conserva
la
existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a travs de
los efectos prcticos y jurdicos respecto de la situacin del demandado, sin embargo, la variacin sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales mencionados: a) En el plano estructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin de la caucin. b) En el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue, aseguracin que le de la eficacia otros del proceso, procesales sino que, automticamente, se instala como acto de ejecucin inicial, al sucedern actos (ejecutivos) destinados al logro de la satisfaccin procesal. La segunda parte del mismo artculo seala, "la ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito". Esto lleva a suponer en algunas instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta que se plantea es qu elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que "el nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva". CANCELACION DE LA CONTRACAUTELA: Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho. Como seala el artculo 613 del CPC la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su
ejecucin. La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa. Puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar. La suerte de la contracautela est inminentemente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia sea desfavorable, la contracautela perdurar hasta que responda quien obtuvo la medida cautelar, por los daos ocasionados con ella. La cancelacin de la contracautela opera cuando lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la conversin de la medida cautelar a la ejecucin forzada, donde la aseguracin de la cautela se transforma a la satisfaccin del derecho firme declarado en la sentencia. MONROY PALACIOS, en su trabajo "Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin de la sentencia" explicando esta transformacin seala: "la medida cautelar cumple su finalidad aseguradora hasta el momento mismo de la expedicin de la sentencia que declara fundada la demanda. En efecto, a partir de ese instante ya nada queda por asegurar, sino que, definida la suerte de la litis e identificado al sujeto demandante como victorioso, el empeo de los actos judiciales estar dirigido a satisfacer al desarrollo de actos destinados a que los preceptos contenidos en el fallo (pago de suma de dinero, entrega de un bien, realizar un prestacin de hacer, etc.) se cumplan en sus estrictos trminos, tanto en el plano jurdico como en el fctico. () la ejecutiva presupone para su existencia un estado de certeza, donde se ha establecido de modo definitivo cules el resultado final del litigio;
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mientras la medida cautelar constituye una resolucin judicial que luego de su efectiva actuacin garantiza la eficacia del proceso, es decir, constituye el punto culminante de la proteccin de un derecho subjetivo (tutela cautelar), la medida ejecutiva no constituye, por s sola, un acto definitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien, tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, vinculado con otros, busca la satisfaccin procesal. SANCIONES MALICIOSA: Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (10 URP) y, a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados, La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das. La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo. Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final del camino, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda, si declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta, pagar los gastos procesales del proceso cautelar y una multa. Tambin podr, a pedido de parte, ser condenado a la indemnizacin. Este artculo no hace referencia sobre la medida maliciosa, esto nos lleva a reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin al contenido del artculo 621 del CPC, pues no se aprecia POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O
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descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Aqu concurre la posibilidad de varias acciones, como una sancin pecuniaria por la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a una indemnizacin por haber generado dao la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez que ser a pedido de parte, pues esta es la que tendr la carga probatoria de mostrar el dao y la magnitud de esta Este artculo se refiere al caso que se declare infundada una demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el supuesto citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de fondo que desestime el derecho en discusin. La norma regula la posibilidad de la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das. La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar sea injusta sino del hecho que su expedicin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con ella. Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se establezca en el proceso cautelar. Para CONDORELLI20, "la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para que subsane daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la ltima sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hiptesis
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CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y la mata fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, pg.145, citado por Ramirez, "El abuso de las medidas cautelares", en Derecho Procesal, ll Congreso internacional, lima, 2005, pg. 317. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 65
pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quin han de cargarse las consecuencias"; Otro aspecto a destacar de esta norma, es el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de RAMREZ21, esta condicionante debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare fundada una excepcin. "Es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se declara infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin al respecto, pues, el dao se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela del derecho demandado". La multa es una sancin pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. En conclusin, la norma frente a la medida cautelar innecesaria brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). DETERIORO CAUTELAR: El peticionante de la medida y el rgano de auxilio Judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la prdida
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PERDIDA
DE
BIEN
AFECTO
MEDIDA
RAMIREZ. p. cit., p.316. PGINA 66
del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trmite previsto en el artculo 621. La medida cautelar opera a pedido de parte. El que pide la medida debe proponer el rgano de auxilio judicial correspondiente a la pretensin cautelar. Ello no impide que el juez de oficio, si fuere el caso, incorpore al proceso al veedor a fin de que fiscalice la labor del rgano de auxilio designado. Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad los fines del proceso. Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desentenderse de la suerte del bien que someti a cautela porque responde solidariamente con el rgano de auxilio judicial designado. Esta responsabilidad opera cuanto el bien ha salido de la esfera de custodia de su titular; de ah la solidaridad con el auxilio, pues se supone que este no ha cumplido con sus deberes de ejecucin y de custodia, Salvo que Sea la propia parte la causante del dao. De todas maneras, el que obtuvo la medida cautelar responde por la conducta del auxilio propuesto, porque no puede dejar de informarse y velar por la conservacin del bien y porque adems en caso de no encontrar satisfactoria las actividades de custodia del auxilio, la parte beneficiada con la medida, est incluso en condiciones de pedir la sustitucin del rgano de auxilio judicial. La norma en comentario seala que, el peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que se dirigiera la pretensin indemnizatoria solo contra el peticionante de la medida, sin comprender en dicha pretensin al rgano de auxilio judicial; este, puede solicitar su incorporacin al rgano de auxilio judicial a travs de la denuncia civil que regula el artculo 102 del CPC, por tener
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ambos responsabilidad solidaria en el evento. En caso el beneficiado con la medida hubiera sido solo emplazado para la indemnizacin, este podra incorporar en dicho proceso al rgano de auxilio judicial, a travs de la figura del aseguramiento de pretensin futura, para repetir luego contra el rgano de auxilio judicial ante la supuesta condena que tuviere que asumir el beneficiado con la medida. AFECTACION DE BIEN DE TERCERO: La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar. El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional podrn oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 40 del Cdigo Civil. Dicha oposicin surte efecto aun en el acto mismo de ejecucin de la medida cautelar, bajo responsabilidad del juez y lo auxiliar judicial. Con referencia a este artculo, sabemos que los sujetos que concurren al proceso judicial no solo estn conformados por las partes sino tambin por terceros, ajenos a la relacin procesal. Ahora bien, este tercero puede ser afectado no solo con la decisin final en el proceso sino que sin llegar a ella, en el camino procesal, su patrimonio puede ser afectado, con la nica condicin, haber sido citado con la demanda. La citacin es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el rgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado da y hora, por ejemplo la citacin de testigos o peritos, se califica como citacin, en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado para que dentro del plazo sealado se presente al proceso como parte. Con la citacin simplemente se comunica la pretensin que se entabla, con
el emplazamiento se constituye la relacin procesal entre el juez y las partes. Esta citacin es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su relacin o inters de este tercero con la pretensin principal, nos permite excluir la posibilidad de afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar fuera de proceso, ante la afectacin de su patrimonio con una medida cautelar, los medios de defensa que puede ejercer este tercero difiere del tercero no legitimado. Este articulo seala que "ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar, esto nos lleva a decir, que en su condicin de tercero legitimado puede hacer uso de los medios de impugnacin orientados a la revisin y revocacin de la medida cautelar. La citacin al tercero con la demanda justifica la afectacin de sus bienes, descartndose la posibilidad de la desafectacin y la tercera como mecanismos de impugnacin a la ejecucin cautelar, sin embargo, podra recurrir a la apelacin o la variacin de la medida dictada, entre otras articulaciones. Como seala la norma, "ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar'' RESPONSABILIDAD POR AFECTACION DE BIEN DE TERCERO: Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagar las costas y costos del proceso cautelar y en atencin a las circunstancias perder la contracautela en favor del propietario. Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar .
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Al proceso concurren diversos sujetos, todos ellos con intereses contradictorios, diferentes e idnticos; dentro de ese contexto los terceros que concurren con un inters jurdico relevante con la pretensin que se discute son apreciados como terceros legitimados para participar en l, pero, puede darse el caso que ingresen al proceso terceros que no tengan algn inters directo o indirecto con la pretensin principal que se discute, sino porque su inters radica en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio, a estos terceros les es indiferente el xito o fracaso de la pretensin que se reclama, su inters es coyuntural, se agota en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio, mas no tienen ningn inters en la pretensin principal. Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nuestro sistema procesal proporciona dos mecanismos para contrarrestar la pretensin cautelar: la tercera y la desafectacin. El presente artculo se refiere precisamente a esta ltima alternativa. La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener tutela asegurativa de la jurisdiccin, sin embargo, frente a l concurre el correlativo de la pretensin revocatoria cautelar, la misma que puede tener diversos protagonistas, como el tercero ajeno a la pretensin principal al que se le ha afectado indebidamente su patrimonio. La norma seala que "en caso que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata". El perjudicado con la medida podr pedir su levantamiento sin promover tercera, acompaando documentos o ttulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trmite para levantar un embargo sin tercera no implica una duplicacin del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuacin sealamos:
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a) la desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dict la medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea como una pretensin autnoma en la va abreviada; b) en la desafectacin es importante acreditar, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercera en la que opera una apariencia del derecho que se invoca, el mismo que se va a dilucidar con la sentencia c) la desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercera que se dirige contra las partes del proceso principal; d) la desafectacin no prev un procedimiento probatorio porque la prueba deber resultar de los documentos que se acompaen al pedido de levantamiento, esto implica que no procede la tacha, a diferencia de la tercera, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones; e) la desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercera, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad. La norma busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectacin de su patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercera. Adems permite por economa procesal, se presente la prueba documental necesaria para que a travs de una sumaria informacin, bajo un trmite rpido y fcil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercera. El xito de esta desafectacin est supeditado a la prueba clara y fehaciente del ttulo de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una informacin sumaria de posesin si la cosa fuese mueble.
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La afectacin cautelar no se satisface con la revocacin de la medida sino con el resarcimiento por los daos sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utiliz la medida cautelar de manera abusiva o cuando se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daos acaecidos con motivo de la medida cautelar que se levanta; nos preguntamos qu tipo de responsabilidad origina la indemnizacin. La norma en materia de desafectacin no lo precisa, solo se remite a sealar: "el peticionante en atencin a las circunstancias perder la contracautela a favor del propietario", sin embargo, se atribuye un criterio subjetivo para generar sanciones pecuniarias a favor del Estado, como es el caso de la multa, siempre y cuando se acredite la mala fe del peticionante de la medida. Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recurrir a la desafectacin es el medio de prueba con que se cuenta. Si la prueba es fehaciente e incuestionable, nos llevar a la desafectacin, caso contrario, si los medios son dbiles o los que existen requieren de actuacin probatoria, tendremos que recurrir a la tercera. RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DEL SECRETARIO Cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. En este caso, ser sometido al procedimiento especial establecido en este Cdigo. El secretario interviniente es responsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sancin la aplicar el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actundose pericia si lo considera necesario. EI trmite se realizar en el cuaderno de medida cautelar. La decisin es apelable con efecto suspensivo.
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Esta
norma trabaja con el supuesto de una conducta culposa o
negligente del juez de no haber apreciado la idoneidad del auxilio judicial propuesto para la funcin que le asign. Hay muchos factores que pueden llevar a considerar inidneo el auxilio, por citar, en la intervencin en forma de administracin, la designacin deber tomar como referente, la preparacin acadmica y la experiencia laboral que tuviere al respecto, el administrador judicial designado. RIVAS22 sobre el particular considera que "la carencia de aptitud puede derivar de la falta de ttulo habilitante o de la existencia de defecto de conducta o incapacidad de hecho o de derecho que sean de pblico conocimiento o conocimiento judicial o que, segn pueda probarse, hubiese sido conocida por el magistrado al tiempo del nombramiento; por otro lado, la ineptitud debe ser ostentosa, es decir, saltar a la vista, de modo que el juez no hubiese podido dejar de advertirla si es que hubiere cumplido con su deber de formular una adecuada apreciacin y seleccin. Los rganos de auxilio judicial estn sujetos a recusacin, conforme seala el artculo 315 del CPC, no es prudente que el juez designe a sus parientes o amigos prximos para evitar suspicacias justificadas o no. El juez debe pensar que se trata de un auxiliar suyo que lo representa y cuya actuacin incidir en algn grado en la confiabilidad y credibilidad de sus decisiones. MEDIDA INNECESARIA: Si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la garanta ha sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa anloga. La medida cautelar tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional. Para
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RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas, Lima, 2000, pp.70-71. PGINA 73
amparar el pedido cautelar debe tenerse en cuenta siempre dos reglas bsicas: a) el embargo solo se limita a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y b) se prohbe al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes, si hubiere otros bienes disponibles, de tal manera que no puedan generar perjuicio grave para el deudor. Bajo las reglas enunciadas, se colige que si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada no cabe amparar el pedido cautelar, pues ingresaramos al uso abusivo de la cautela. Como seala Chiovenda, "la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn, no debe convertirse en dao para quien no la tiene". La medida innecesaria est en directa relacin con el abuso en la cautela. Si la pretensin est suficientemente garantizada no procede otorgar cautela; en igual forma, si se ampara la sustitucin de la medida cautelar por dinero en efectivo, no procede tener afectados los bienes que se intervinieron con la medida primigenia conjuntamente con el dinero entregado para la sustitucin, pues de ser as nos encontraramos ante un supuesto de abuso en la cautela. El abuso en el proceso se trata siempre del ejercicio abusivo del derecho de accin, pero parcializado en los diversos momentos de un proceso; son todas aquellas conductas de los sujetos procesales que impliquen disfuncionalidad o que importen agravios a la buena fe, lealtad y probidad procesales. SUSTITUCIN DE LA MEDIDA: Cuando la medida cautelar garantiza una pretensin dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituir. La suma depositada se mantendr en
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garanta de la pretensin y devengar el inters legal. Esta decisin es inimpugnable, tambin procede la sustitucin de la medida cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio del juez, quien resolver previo traslado al peticionante por tres das. Otra de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad, para que pueda cumplir adecuadamente la funcin de garanta para la que estn diseadas. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea amplindola, reducindola o sustituyndola. La norma en referencia se ocupa precisamente de esta ltima posibilidad, la sustitucin de la medida cautelar; regula la variacin de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es una forma de modificar, como lo es la ampliacin, o la mejora, o la reduccin; pero a diferencia de estas, la alteracin de la cautela no tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del crdito lo que se cuestiona en la sustitucin, sino la forma de la medida y los bienes asegurados. Como se aprecia, la sustitucin opera sobre la forma de la cautela y sobre los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitucin tiene como finalidad mantener la garanta causando el menor perjuicio posible al deudor. La sustitucin dineraria no solo procede previa a la ejecucin cautelar, para evitar el secuestro o depsito de los bienes, sino que tambin es viable luego de ejecutada la medida. En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo fijado en la medida cautelar y el juez de plano lo sustituir, no siendo de aplicacin la segunda parte del presente artculo, pues ella est referida a garantas no dinerarias; sin embargo, hay otras opiniones, que aceptan que la sustitucin proceda hasta antes de la ejecucin cautelar, luego de ella, ya no cabe sustituir nada, sino pedir la variacin de los bienes afectados o de la forma de la cautela. Aqu, el bien que se entrega "debe contener garanta suficiente a criterio del juez" que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitucin no ser cotejada en atencin a
un monto determinado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimacin del valor del bien que se pretende sustituir. Como ya se ha dicho, la sustitucin opera en pretensiones dinerarias que se busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siempre se respetar, operando la modificacin solo en lo relacionado con la naturaleza de la medida o los bienes asegurados. El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitucin, para lo cual deber justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitucin no se hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el crdito. La sustitucin tambin puede operar de una cosa por otra. Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto que lo que en definitiva se adjudicar al acreedor es el producto fruto del remate del bien y no la cosa misma a pesar de que la norma no lo distinga, no procede la sustitucin del secuestro judicial, esto es, el recado sobre el objeto de litigio, pues la esencia de dicha medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos . MEDIDA CAUTELAR GENERICA: Adems de tas medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva. La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se ubica en los tipos de medidas ya existentes. Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de
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flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales. Para RIVAS 23, esta medida debe constituir una suerte de parte general de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genrico a un papel subsidiario. La suspensin de acuerdos societarios en base a la pretensin de impugnacin de acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genrica porque es excepcional y subsidiaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cautelar genrica sino que se concrete en un "perjuicio irreparable". Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, es la falta de regulacin del secuestro judicial de bienes inmuebles. La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la desposesin del tenedor y entrega al custodio designado". La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas especficamente en el Cdigo Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera la expedicin de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos autnomos -no instrumentales- que
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RIVAS, Adolfo .Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, universidad Antenor Orrego, Rhodas, Lima, 2000, Pg. 196. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 77
acuerdan una satisfaccin definitiva a la pretensin formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar. La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proceso urgente, autnomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite rpido o posterior al despacho de la resolucin. Por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia, buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustituidas por otra medida ms adecuada) y son otorgadas inaudita pars. Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la proteccin. CANCELACION DE LA MEDIDA: Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Una de las caractersticas que definen a la medida cautelar es su provisoriedad, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha finalizado la medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pretensin principal, La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la sentencia ampara la pretensin, la medida cambia, para dar paso a la ejecucin forzada de la sentencia. La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la misma que es materia de apelacin, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho.
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Se considera dicha cancelacin puede resultar perjudicial para la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estara condicionando el xito de ella, a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma. Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se podr orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello estaramos asegurando futuros daos y perjuicios que pudieren generar la permanencia de la medida. La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hubiere ya estado asegurada con una contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa, la misma que es impugnada. A pesar de que la redaccin del artculo no lo precise, la parte demandante podra asumir la mejora o la ampliacin de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se ha modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar. DERECHOS DEL ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL: Los rganos de auxilio judicial perciben la retribucin que a su solicitud les fije el juez. El peticionante es responsable de su pago con cargo a la liquidacin final, y debe hacerlo efectivo a simple requerimiento. Las decisiones en relacin a la retribucin son apelables sin efecto suspensivo. Toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros debe ser remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el rgano de
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auxilio es una institucin o un funcionario de la administracin, que no permite cobrar honorarios como los funcionarios del Banco de la Nacin y los Registradores Pblicos. Segn PODETTI, " tiene derecho a honorarios el depositario de los efectos embargados aunque fuera administrador de la demandada, ya que las funciones y responsabilidades asumidas como depositario difieren de las que le incumban en su gestin". Descartando el derecho de retencin, que no resulta aplicable a los rganos de auxilio judicial, ellos tienen derecho a repetir los gastos que hubieren efectuado y percibir una remuneracin adecuada a su labor y responsabilidad. Si el rgano de auxilio judicial trata de afrontar situaciones imprevistas y de gran urgencia podr hacer el gasto dando cuenta y pidiendo la autorizaron a posteriori. Para el artculo 55 del CPC los rganos de auxilio judicial son el perito, el depositario, el interventor, el martillero pblico, el curador procesal, la Polica y los otros rganos que determine la ley. A pesar de que este artculo seala que "el auxilio judicial tiene derecho a retribucin" debemos considerar que ello no es del todo cierto, como es en el caso de la polica, cuya intervencin, a que refiere el artculo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones, para lo cual el Estado le retribuye mensualmente con la asignacin de un haber, situacin que no opera para el caso del depositario, custodio, interventor, martillero, veedor, etc., cuyos honorarios son asumidos por la parte beneficiada con la medida. Los rganos de auxilio judicial perciben la retribucin que a su solicitud les fija el juez. En el caso del custodio seala el artculo 654 del CPC "antes de la aceptacin del encargo, debe proponer el monto de la retribucin por su servicio, estimado por da, semana o mes, segn las circunstancias, la que ser tomada en cuenta por el juez al sealar la retribucin".
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El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia ya que ejerce sus funciones como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto de una relacin contractual. Por otro lado, la norma seala que el pago del honorario debe hacerse "de manera efectiva, a simple requerimiento"; sin embargo, los beneficiados con la medida no siempre son diligentes con el pago, motivando en algunos casos que el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago de sus honorarios, a pesar de que el artculo 649 del CPC seale que no puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia. Esto obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y disponga la detencin hasta por 24 horas de quien resiste su mandato sin justificacin, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. Una respuesta que se viene intentando al respecto, desde la actividad judicial, es que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado la conservacin y custodia del bien, con cargo a ser rembolsados, en su momento, en la liquidacin de las costas procesales, siempre que sea el ejecutado el vencido. VEEDOR ESPECIAL: Cualquiera de las partes puede pedir la designacin de un veedor que fiscalice la labor del rgano de auxilio judicial. En la resolucin se precisarn sus deberes y facultades, as como la periodicidad con que presentar sus informes escritos, los que sern puestos en conocimiento de las partes. En atencin a lo informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo subrogar al auxiliar observado. Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo.
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Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para la funcin judicial, encontrndose dentro de ellos al veedor judicial. A diferencia del rol que se le asigna a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, el veedor judicial se constituye en un fiscalizador del auxilio judicial. Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante porque en atencin a lo informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado. La norma seala que la resolucin que designa al veedor debe precisar los deberes y facultades de este, as como la periodicidad con que presentar sus informes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes. En ese sentido, entindase al deber como "el comportamiento obligatorio impuesto por mandato judicial a una persona en favor de otra, quien tiene facultad para exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontneamente observado. DERECHOS Y RESPONSABILIDADES DEL VEEDOR El veedor se asimila al rgano de auxilio judicial para los efectos de su retribucin. El veedor que incumpla sus obligaciones es responsable por los daos y perjuicios que se produzcan, sin perjuicio de la responsabilidad a que se contraen los artculos 371 y 409 del Cdigo Penal. La regla que recoge el artculo 632 del CPC es que los rganos de auxilio judicial perciban una retribucin que a su solicitud les fije el juez. A pesar de que la funcin del veedor se orienta a fiscalizar la labor del rgano de auxilio judicial, para los efectos de su retribucin la norma los asimila a aquellos.
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El veedor tambin est sujeto a deberes y responsabilidades. En este ltimo extremo la norma precisa que tiene responsabilidad civil y penal. Por otro lado, la norma hace referencia a la responsabilidad civil y penal que puede recaer sobre el veedor si este incumple con sus obligaciones; sin embargo, la redaccin del artculo 633 del CPC, al hacer referencia a los deberes del veedor, no precisa la sancin en caso de incumplimiento. PROCEDIMIENTO CAUTELAR AUTONOMIA DEL PROCESO: Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial. La obtencin de una medida cautelar responde a una mecnica y racionalidad propia. A la jurisdiccin concurre no solo una pretensin principal orientada a que esta dirima el conflicto sino tambin una pretensin cautelar, orientada exclusivamente a asegurar el fallo definitivo, para dar eficacia a la decisin final que recoja la sentencia. Aprciese que tanto los procesos de cognicin, de ejecucin y cautelar, asumen un rol y una finalidad diversa en toda la discusin de la litis. Mientras se busca dirimir el conflicto de derechos en la jurisdiccin, se hace necesario adoptar medidas tendientes a que lo que se defina en la futura sentencia, se satisfaga en la misma dimensin de lo que se declare, caso contrario tendremos que asistir a la ejecucin forzada, a travs del proceso de ejecucin. Esto implica que mientras se define la pretensin, se busca asegurar la eficacia de esta, para luego poder caminar hacia la satisfaccin forzada de lo definido, en caso de resistencia.
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Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un cuaderno especial conforme lo regula el artculo 640 del CPC. La pretensin cautelar puede ingresar a la actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que refiere el artculo 636 del CPC. Tambin puede incorporarse ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar que este se paralice o quede en suspenso, se prohbe pedir el principal para resolver la medida cautelar. MEDIDA FUERA DE PROCESO: Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de esta se computar a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida. Si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminalmente, o no se acude al centro de conciliacin en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin. Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seala el artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer su demanda "ante el mismo juez", dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de ella. Si bien la parte recoge de la jurisdiccin una respuesta asegurativa, ella est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin y que haya sido admitida a trmite. Igual exigencia corre
para el caso de medidas dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral. La norma seala que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante "el mismo juez", dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo que recibi la cautelar, sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. La medida cautelar est sujeta a caducidad. Ello implica cese del derecho a ejercitar una accin por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. La caducidad implica que ciertos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierde; en cambio en la preclusin es el efecto que sigue por haber realizado determinado acto, esto es, con su realizacin se agota una actividad para dar paso a otra. La caducidad opera bajo dos supuestos: a) cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de esta; b) cuando habindose interpuesto la demanda, ella es rechazada preliminarmente. En este caso, no es necesario esperar que la resolucin quede firme para dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisin de primera instancia, al margen que esta pueda o no ser recurrida. Como se aprecia, la forma ms drstica de caducidad es la que se produce por vencimiento del plazo fijado para iniciar el proceso de cognicin. Conforme lo seala el artculo 636 del CPC, uno de los presupuestos a satisfacer, para que dicha medida tenga permanencia en el proceso a iniciar, es que se instaure la demanda dentro de los diez das de ejecutada la medida. En atencin a ello, una de las articulaciones que no podra admitirse en esta etapa del procedimiento cautelar es la variacin de la medida, como
justificante para no continuar con la ejecucin, ante la concurrencia de medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la ejecucin se podra ir solicitando la variacin, del rgano de auxilio judicial, del almacn, del monto y modo de la afectacin, entre otros. El artculo en comentario no seala adems, uno de los pocos casos de "demanda forzada", a fin de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. TRAMITE DE LA MEDIDA: La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna. Otra caractersticas del proceso cautelar es lo sumario de este. Su tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones: concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo, esta ltima alternativa puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la decisin. Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del derecho lo hace a travs de la prueba anexa a la pretensin
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cautelar, pero puede darse el caso que
los medios de prueba
aportados requieran ser mejorados o complementados por otros, para una mejor apreciacin del derecho que se invoca. En estas circunstancias, de manera excepcional, el juez puede conceder un plazo adicional a fin de que el peticionante presente otros medios de prueba, que muestren la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. Otra caracterstica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera en todo momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este ltimo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del procedimiento se mantendr porque el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado, sin admitirle intervencin alguna. El rechazo de la medida cautelar. A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del procedimiento se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del rechazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien decidir si interpone recurso de apelacin. La norma no indica el efecto con que se concede la apelacin al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella opera con efecto suspensivo ya que lo que se busca es paralizar los efectos negativos del acto que se pretende revisar y porque con el rechazo de la medida cautelar se estara poniendo fin al procedimiento iniciado. Como refiere la norma, "la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita pars, ello no implica la vulneracin del contradictorio, sino la postergacin del debate, hasta luego de ejecutada la medida. No se puede notificar al afectado con la medida, hasta luego de ejecutada esta. A partir de ese momento tiene la facultad de ejercer el contradictorio, utilizando el recurso de apelacin. En ese sentido, la redaccin en comentario dice: "al
trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo" . A travs de la pretensin cautelar, no solo se puede afectar un bien sino varios bienes del obligado y, a travs de diversos modos, como la retencin, la intervencin, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto, la lgica de la ejecucin previa a la impugnacin, se reproduce en todas las medidas cautelares, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con una medida o ejecutar varias medidas sobre un bien. En estos casos nos encontramos ante la llamada "pluralidad de medidas cautelares" que van a concurrir a afectar de diversas formas el patrimonio del ejecutado. La pretensin cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el peligro que este desaparezca. No basta que el inters para obrar con esta pretensin se sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como fin prevenir un dao temido; es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga carcter de urgencia en cuanto sea de prever que, si la misma se demorase, se transformara en dao efectivo o se agravara el ya ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sera ineficaz. En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudita pars, se otorga esta por razones de urgencia, pero inmediatamente despus de ejecutada se inicia la discusin sobre la validez de la medida concedida. En el caso de concurrencia de medidas cautelares cuando se afectan varios bienes del ejecutado, la regla de la ejecucin previa tambin se reproduce, pero con la salvedad de que el contradictorio se puede ejercer a partir de que todas las medidas cautelares dictadas se hayan ejecutado. No se puede admitir la apelacin parcial porque se afectara la reserva de la medida cautelar.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningn lmite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida. Mantener una posicin como la que se describe implica legitimar una situacin que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos indispensable que se coloque lmites temporales para la ejecucin total de las medidas cautelares, en caso de concurrencia o se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor forma la pronta impugnacin por el afectado, con ello, se permitira que el derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de una postergacin infinita para hacer realidad el contradictorio.
CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES: Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin. Si no se pudiera precisar fehacientemente la prelacin, se atender a la establecida por los derechos que sustentan la pretensin. El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre otros, los derechos fundamentales operan en primer orden frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha hecho que se diseen procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es el caso de las acciones de garanta. La norma en comentario seala: "Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido
concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin". La concurrencia de medidas cautelares es cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho patrimonial. Aqu no podemos hablar de prelacin temporal, porque ella es aplicable cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones patrimoniales, mas, cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan derechos fundamentales, estas tendrn una prelacin sobre la patrimonial, no por un criterio de temporalidad sino por una prelacin material. FORMACION DEL CUADERNO CAUTELAR: En un proceso en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda sus anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est prohibido el pedido del expediente principal. La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un legajo de foliatura corrida que se forma mediante la incorporacin cronolgica de los escritos, documentos, actas y dems diligencias producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros. Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supuestos: a) Que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido admitida a trmite y que no exista an sentencia en primera instancia; se dice entonces que la redaccin del artculo en comentario, se advierte que el cuaderno cautelar se forma con "la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria",
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b) No debe existir sentencia. El pedido cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con "la copia certificada de los actuados pertinentes". La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que se recoja la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. En caso de que el peticionante no logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, el juez est prohibido de pedir el expediente principal, pues debe resolver en atencin a lo expuesto y a la prueba anexa acompaada, sin perjuicio de que, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco das para que subsane dicha omisin.
EJECUCION DE LA MEDIDA: La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da y hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuacin el auxiliar sentar acta firmada por todos los intervinientes y certificada por l. En su caso, dejar constancia de la negativa a firmar. Respecto a este articulo podemos extraer que el secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje.
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Por otro lado, tambin puede ser de extensin al procedimiento arbitral, antes de iniciado este o durante su tramitacin; la ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da y hora hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, determinan en das y horas el tiempo dentro de los cuales es admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del Plazo pertinente. La norma en comentario hace referencia a la posibilidad de ejecutar la medida cautelar en da y hora habilitados para ello. Ella puede operar de oficio o ha pedido de parte, en aquellos casos que no pueda realizarse una actuacin judicial dentro del plazo que el Cdigo Procesal Civil establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes. La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los das como las horas inhbiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La habilitacin evita se produzca el descuento en el cmputo de los plazos procesales, con excepcin de los sealados para el abandono, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos procesales eficaces. El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar, para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza pblica, como es la polica nacional, si fuese necesario. La Polica es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la administracin del Estado necesita un cierto poder coercitivo que asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza
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elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. Esta norma seala que "el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique" ; sin embargo, sealamos que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellas al momento de la ejecucin, el desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la misma que ser redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y certificada por l. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la negativa a firmar. Un aspecto importante que resaltar en la ejecucin es que al trmino de esta, se procede a notificar al afectado, dejndose constancia de ello en el acta. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir de ese momento podr apersonarse a este y ejercer su defensa; tambin sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la procedencia de la apelacin, en cuanto al plazo.
1.2. MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS En el captulo anterior ya habamos hecho la clasificacin de las medidas cautelares, en generales y especficas. Las primeras son aquellas que carecen de regulacin en el Cdigo, pero que ante determinadas circunstancias se asegure el cumplimiento de una decisin definitiva; en cambio las especficas son aquellas nominadas, es decir recogidas en el cdigo procesal. En el captulo anterior ya las habamos mencionado, pero en este las desarrollaremos de manera ms amplia. 1.2.1. Medidas para Futura Ejecucin Forzada Son aqullas cuyo propsito es asegurar la ejecucin; es decir afectar algn bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realizacin coactiva del derecho
contenido en una sentencia o en un titulo ejecutivo sometido a ejecucin judicial. Estas medidas en nuestra legislacin y por lo que general en la legislacin extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de litis. 1.2.1.1. El Embargo Conforme a nuestro ordenamiento procesal civil el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado aunque el bien se encuentre en posesin de tercero, siempre que la pretensin principal sea apreciable en dinero (art. 642 CPC). Podetti24, al referirse al embargo, seala " es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal". Marianella Ledesma25, nos dice: El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable en dinero. Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carcter previo (ver el artculo 636 del CPC), quedando de esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su momento se dicte . Conforme apreciamos de la redaccin de la norma, se define al embargo como "la afectacin jurdica de un
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PODETTI, Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Buenos Aires. Segunda Edicin. EDIAR. P. 189 25 LEDESMA, Marienella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil Peruano. Lima. Primera edicin. 2006. Tomo III. Gaceta Jurdica. P. 170 DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 94
bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley''. Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por ejemplo, el usufructo que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros. Veamos ahora algunas normas generales aplicables al embargo: Identificacin de los bienes embargados El auxiliar jurisdiccional es el encargado de ejecutar las medidas cautelares. Esta labor, la Ley Orgnica la califica como diligencias fuera del local del juzgado. La ejecucin de la medida cautelar debe ser descrita, por escrito, en el acta que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del auxiliar interviniente. Dicha descripcin debe orientarse a la identificacin de los bienes embargados y a verificar el estado de conservacin y funcionamiento de ellos. Puede darse el caso que por la naturaleza de los bienes
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que se afectan, requiera de ciertos conocimientos tcnicos para su identificacin y para su apreciacin sobre el estado de conservacin, situacin que debe conllevar a la intervencin de un perito en dicha diligencia. Esta informacin relacionada con la identificacin de los bienes, es importante porque a futuro servir para dilucidar en mejor forma, las posibles terceras o desafectaciones, cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan al presunto obligado. En tal sentido es importante que se describa en el acta, la naturaleza del bien, la marca de fbrica, ao de fabricacin, numeracin registral y dems datos necesarios para su cabal identificacin, informacin que a futuro servir para ser confrontado con la que contengan los documentos que presenten terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr as el levantamiento de la medida ejecutada. Extensin del Embargo El artculo 645 del Cdigo Procesal Civil establece lo siguiente: eI embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. La norma extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, as como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La nica condicin para que proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber sido solicitados y concedidos. La norma no precisa el momento en que
debieron
haber
sido
solicitados,
pero
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consideramos que si ella se requiere luego de la ejecucin cautelar estaramos ante la figura de la ampliacin del embargo. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, independiente del bien que los ha producido. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana, pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas; las plantaciones de vid y la cosecha de uva derivada de ellas, por citar. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana, pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin juridica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos. Bienes inembargables El artculo 648, establece como bienes
inembargables los siguientes:

1 artculo derogado 2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de Io dispuesto por el artculo 492 del Cdigo Civil; 3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia; 4. Los vehculos, mquinas, utensilios y
herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado; 5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de polica Nacional; 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo proceder hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley; 7. Las pensiones alimentarias; 8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y, 9. Los sepulcros.
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No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Tambin pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepcin de los que generen tos bienes sealados en el inciso 1. Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros; sin embargo, existen bienes que estn excluidos de la ejecucin en razn de su carcter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad. Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro pago al acreedor, resulta evidente que solo podrn ser susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen contenido relacin econmico, familiar (patria excluyndose los no etc.), patrimoniales, como los derechos derivados de la potestad, tutela, derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc.) derechos de carcter poltico, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea alienable. El inciso 1 hace referencia a que los bienes del Estado son inembargables, esta limitacin es concordante con lo sealado en el artculo 616 del CPC, que dice "No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los
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gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento". Mediante la Ley N 26599 del 24 de abril de 1996 se modific el artculo 648 del CPC para que todos los bienes del Estado - incluso los de dominio privado no sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Expediente N 006-91-PI/TC) de fecha 30 de enero de 1997. Por la Ley N 26756, en marzo de 1997, se constituy una comisin encargada de elaborar un proyecto de ley que determinara los bienes del Estado que podan ser embargados, indicando que solo seran los bienes incluidos expresamente en esa ley, que por cierto, jams se dict. Adems se estableci un procedimiento especial de pago, el cual tambin fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Exp. N 022-96-l/TC, de fecha 15 de marzo de 2001). En el mismo ao, apareci el Decreto de Urgencia Ne 019-2001, sealando que los depsitos en dinero en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del Estado, determinadas por mandato judicial, seran pagadas conforme a la Ley N 26756. Por Decreto de Urgencia Ne 055-2001 se fij el procedimiento para el pago de sumas de dinero
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ordenadas
por
mandato
judicial
en
procesos
seguidos con el Estado. Contra este Decreto de Urgencia N 055-2001 y la Ley N 27684, se interpuso sealando demanda el de inconstitucionalidad, Tribunal
Constitucional en la sentencia (Expediente N 0152001-AI/TC 29 de enero de 2004) que la ley puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida que tengan una justificacin constitucional, tal como sucede con la prohibicin de embargar bienes del Estado de dominio pblico, corresponde al juez determinar en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. Consider adems que la palabra "solo" prevista en el artculo 2 de la Ley N 26756, era inconstitucional pues daba a entender que los nicos bienes del Estado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en la ley; seala la sentencia que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, a que se refiere el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 0192001, solo son inembargables cuando "se encuentren afectos al servicio pblico". Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que no concurra la circunstancia de estar destinados para el uso pblico pueden ser perfectamente embargados, as como los bienes que habiendo sido de dominio pblico, dejen de estar destinados al servicio pblico. Como ya se ha sealado, el artculo 616 del CPC, restringe las pretensiones cautelares cuando son
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dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los los rganos gobiernos constitucionales autnomos,
regionales y locales y las universidades. Esta restriccin segn la norma, solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo dentro de esta limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo. En cuanto al inciso 2 nuestro Cdigo asume la posicin de la inembargabilidad absoluta sobre el patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio, para cumplir solo los pagos en tres situaciones: deudas resultantes por condenas penales, tributos referentes al bien y pensiones alimenticias. Con relacin a la afectacin de los bienes de la sociedad conyugal, es interesante compartir el contenido de la Resolucin del Tribunal Registral N 0435-200O-ORLC/TR que dice: "el artculo 617 del CPC derogado, antecedente del artculo 648 del CPC, estableca taxativamente la relacin de bienes inembargables, norma legal que no prohbe en ningn precepto la afectacin con la medida cautelar de embargo y la consiguiente adjudicacin como consecuencia de dicha medida, sobre los derechos expectaticios de uno de los cnyuges en una sociedad conyugal, por lo que en principio, denegar la inscripcin de dicha medida dictada por juez competente sera -en el fondosuspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicacin de sus efectos, teniendo en cuenta adems que
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proviene de un mandato cuyos fundamentos han sido evaluados en sede judicial.26 El inciso 4 refiere al caso de los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Vase sobre el particular, el caso del piano, cuando es un medio de estudio comprobado; el taxista cuyo vehculo (de su propiedad) es utilizado como su nico y directo instrumento de trabajo, situacin que difiere si el vehculo es utilizado para su transporte particular y en sus horas libres se dedica al servicio informal de taxi. Supuesto diverso es, si el deudor, que alega dedicarse a ser taxista, entrega en alquiler su vehculo a una tercera persona para que este lo destine al servicio de taxi, vase que la norma exige que los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas sean indispensables para "el ejercicio directo de la profesin u oficio del obligado". En este ltimo caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con el vehculo sino terceras personas. Sobre el particular Marienella Ledesma 27 nos dice que para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender a la concreta actividad profesional que desempea el mismo. Los bienes que resulten necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario, los que se destinen a proporcionar al
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LEDESMA, Marienella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil Peruano. Lima. Primera edicin. 2006. Tomo III. Gaceta Jurdica. P. 197 27 LEDESMA, Marienella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil Peruano. Lima. Primera edicin. 2006. Tomo III. Gaceta Jurdica. P. 198
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ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la profesin, como el caso del automvil que es usado para desplazarse a su lugar de trabajo, cuando hay medios de transporte pblico y aquellos que tienen un fin ornamental, como los cuadros de pintura que cuelgan de las paredes de la consulta del mdico, pueden ser perfectamente afectados. El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, son inembargables. Lo que se busca es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Estado, la misma que encierra un valor afectivo ms que un valor patrimonial. Otro supuesto de inembargabilidad est referido a las remuneraciones y pensiones del presunto deudor. Esta regla tiene una limitante: el monto de la remuneracin debe exceder de cinco Unidades de Referencia Procesal. En este caso, solo ser embargable el exceso hasta una tercera parte. Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el caso Jos Salinas Aguilar con la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote y Banco de crdito Del Per (Exp. Ne 691-2004-AA/TC) de fecha 28 de junio de 2004. Refiere el caso que cuando Salinas Aguilar se dispona a hacer efectivo el cobro de sus remuneraciones, encontr bloqueada su cuenta, puesto que la municipalidad citada le haba iniciado un procedimiento coactivo por deudas impagas de
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arbitrios e impuesto predial, al interior del cual dict la medida cautelar de retencin sobre los fondos disponibles de la cuenta bancaria Salinas Aguilar. El afectado interpone accin de amparo para que se declare inaplicable el embargo en forma de retencin sobre la cuenta de ahorros del Banco de Crdito. Seala el Tribunal "la suma percibida mensualmente como remuneracin tena la calidad de inembargable hasta el lmite de cinco Unidades de Referencia Procesal, esto es, hasta por la suma de s/. 1,550, al momento de entablado el embargo (aos 2002 y 2003), por tanto, siendo la remuneracin neta mensual de s/. 1 ,292.04, la misma no poda ser afectada por medida cautelar; por tanto, se acredita la vulneracin de los derechos constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurrente haya contrado obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no autoriza una actuacin al margen de la ley por parte de la Administracin Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depsitos de naturaleza intangible. 1.2.1.1.1. CLASIFICACIN DEL EMBARGO Segn lo dispuesto en nuestro CPC, el embargo se clasifica en: 1. Embargo en Forma de depsito Consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado; es procedente siempre que la pretensin a garantizar en el proceso cautelado o principal sea apreciable en dinero.
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La afectacin jurdica puede recaer sobre bienes muebles o sobre inmuebles no inscritos del obligado, en ambos casos el deudor ejecutado asume la calidad de rgano de auxilio judicial bajo la denominacin de depositario. El efecto principal de esta modalidad de embargo consiste en la inmovilizacin de los bienes afectados, estos deben ser conservados en el domicilio del ejecutado o en el local destinado para tal fin a la orden del Juzgado. No se afecta el derecho de usar disfrutar o dispone de los bienes, por su propietario. Empero, de algn modo, los derechos de uso y disfrute sufren cierto menoscabo o limitacin en el supuesto de que el uso de los bienes requeran de su traslado eventual o cotidiano a otros lugares. El ejecutante, por razones prcticas y actuando previsoramente al solicitar embargo en forma de depsito debe designar un rgano de auxilio ante la eventualidad de que el embargo derive en una medida de secuestro por negarse el ejecutado a constituirse en depositario. A. Deberes del depositario Conservar los bienes en el mismo estado en que los recibi. Conservar los bienes en el local designado como depsito. Dar cuenta al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos depositados. Permitir que las partes, y veedor si fuere el caso, puedan observar permanentemente el estado de conservacin depositados.
condiciones
de
los
bienes
Poner a disposicin del Juzgado o del martillero los bienes afectados dentro del plazo fijado, a efectos de procederse al correspondiente remate o adjudicacin.
B. Ejecucin La ejecucin est a cargo del auxiliar jurisdiccional (secretario de juzgado o especialista legal de diligencias externas), presente en el lugar de ubicacin de los bienes a efectuarse, da inicio a la diligencia levantando la correspondiente acta en la que procede a identificar los bienes precisando su naturaleza, nmero o cantidad, marca, ao de fabricacin, estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registral y otros datos que permitan su cabal identificacin y devolucin, de ser el caso, en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. Del mismo modo identificar a la persona designada como depositaria o custodio, certificando la entrega de los bienes a sta. La inobservancia de estos requisitos genera responsabilidad funcional para el auxiliar jurisdiccional. Si la naturaleza de los bienes a embargarse, para su identificacin, requiere de determinados conocimientos tcnicos especializados, el auxiliar jurisdiccional podr contar con el auxilio de un perito. C. Embargo de Inmueble no inscrito En el artculo 650 se establece lo siguiente: Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo nombrarse
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necesariamente renta, pero
como
depositario conservar la
al
propio posesin
obligado. Esta afectacin no lo obliga al pago de deber inmediata El embargo se ejecuta bajo las caractersticas siguientes: a) La afectacin no incluye los frutos, se limita slo al inmueble.- Por esta precisin se infiere que el titular del inmueble s puede disponer de los frutos que el bien genera. Tratndose de un inmueble, los frutos a los que alude la norma son los civiles; es decir, los provechos renovables que produce el bien, sin alterar ni disminuir su sustancia; seran los producidos como consecuencia de una relacin jurdica como por ejemplo los obtenidos merced a un contrato de arrendamiento. b) El depositario es necesariamente el afectado .Como se precis lneas arriba, cuando el embargo ordenado es en forma de depsito, el afectado constituido tiene en la preferencia slo para ante ser su depositario,
negativa procede el secuestro de los bienes y el nombramiento de un custodio con funciones anlogas a las del depositario siempre que hubiere sido solicitado por el titular de la medida y ordenado por el juez. En el caso que nos ocupa la ley establece que el depositario es el propio afectado, no cabe la posibilidad de rechazo o negativa a la aceptacin del cargo puesto que tratndose de un bien inmueble tampoco cabe la posibilidad del secuestro.
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c) El afectado (depositario) deber conservar la posesin inmediata del bien y no est obligado al pago de renta por su uso. - La ley impone al afectado el deber de conducir directamente el inmueble, sin el pago de renta alguna dado a su condicin de propietario. Resulta obvio que no podr obtener renta por el alquiler del inmueble puesto que la conduccin inmediata y directa del mismo le impide tal posibilidad. Sin embargo la obtencin de otros frutos civiles es absolutamente posible. D. Embargo en forma de depsito y secuestro Quien solicita embargo en forma de depsito sabe que existe el riesgo de que el afectado no acepte actuar como depositario de sus bienes; por esta eventualidad es que al postular su demanda cautelar debe hacerlo acumulativamente: debe pedir que se trabe embargo en forma de depsito y subordinadamente se ordene el secuestro conservativo de bienes del obligado. Ante la eventualidad sealada se procede al secuestro de los bienes los cuales son depositados a la orden del Juez en un almacn legalmente constituido el que asume la calidad de depositario con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. El Banco de la Nacin se constituye en depositario de orden legal cuando los bienes secuestrados son dinero, joyas, piedras y metales preciosos y otros bienes similares. Sobre el rgano de auxilio judicial, la norma no utiliza un criterio excluyente o restrictivo, seala que de preferencia ser un almacn legalmente constituido, entonces debemos efectuar las precisiones del caso:
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a) Cuando
la
norma
alude
un
almacn
legalmente constituido, debe entenderse a una empresa constituida bajo cualquier modalidad establecida por la ley general de sociedades o la ley especial que regula a la empresa individual de responsabilidad limitada, cuya fin es la prestacin almacenaje. b) Puede designarse como rgano de auxilio una persona individual (persona natural segn la ley) que pueda prestar servicio de depsito por ser propietaria enunciado. c) Nada impide que incluso pueda designarse a una persona jurdica con finalidad no lucrativa como por ejemplo una asociacin, que al ser propietaria o conductora de un inmueble, pueda prestar el servicio de almacenaje o depsito. d) En todos los casos el rgano de auxilio est obligado a presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin del Juez, sin poder invocar derecho de retencin. La norma procesal (art.649 del CPC) prohbe al depositario ejercitar el eventual derecho de retencin previsto en los artculos 1123 a 1131 del cdigo civil. El depositario que invocando la falta de garanta suficiente para el pago por el servicio de depsito o almacenaje retiene los bienes puestos bajo su custodia, resistindose a la intimacin judicial respecto a la presentacin de los bienes a disposicin del Juez para su devolucin al propietario, o su entrega al
de
servicios
de
depsito
conductora
de
inmueble
inmuebles que renan los requisitos para el fin
martillero, segn sea el caso, incurre en responsabilidad penal como presunto autor de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad y apropiacin ilcita, adems de la responsabilidad civil por los daos y perjuicios que su actitud pueda ocasionar. Reiteramos, la ejecucin del secuestro conservativo est subordinada a la inejecucin del embargo en forma de depsito por la negativa del obligado a actuar como depositario. El depositario que invocando la falta de garanta suficiente para el pago por el servicio de depsito o almacenaje retiene los bienes puestos bajo su custodia, resistindose a la intimacin judicial respecto a la presentacin de los bienes a disposicin del Juez para su devolucin al propietario, o su entrega al martillero, segn sea el caso, incurre en responsabilidad penal como presunto autor de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad y apropiacin ilcita, adems de la responsabilidad civil por los daos y perjuicios que su actitud pueda ocasionar. E. Cateo El artculo 653 del CPC se refiere al cateo en los siguientes trminos: Si al momento de la ejecucin de la medida se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si stos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podr el Auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la bsqueda en los ambientes que esta le indique, sin caer en excesos ni causar dao innecesario. Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la bsqueda en
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la persona del afectado, respetando el decoro de sta. El cateo es la accin de exploracin y bsqueda de bienes afectables practicada por el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, en los ambientes que ste indique, cuando en el momento de la ejecucin de la medida se produce el ocultamiento de bienes, o si los bienes ubicados resultan insuficientes para cubrir el monto, se ejecutar esta medida "sin caer en excesos ni causar dao innecesario". El cateo se justifica segn Carlos Antonio Prez Ros28, por las circunstancias que rodean a la ejecucin del embargo en forma de depsito y en especial al secuestro. Es comprensible que el afectado pretenda sustraer el mayor nmero de bienes de la ejecucin, con este propsito realiza actos de ocultamiento. Las zonas de ocultamiento no son nicamente los ambientes del inmueble, sino el propio cuerpo. En este ltimo caso puede tratarse del ocultamiento de dinero, ttulos valores u otros bienes pequeos en los bolsillos e incluso en el interior de las ropas. 2. Embargo en forma de inscripcin Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin, siempre que sta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificacin
28
Prez Ros, Carlos. Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano. TESIS para optar el grado acadmico de Doctor en Derecho. 2010. UNMSM DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 112
registral de la inscripcin se agrega al expediente. (Artculo 656 CPC). El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso especfico del embargo en forma de inscripcin, el bien est registrado y por tanto, en atencin al principio de la publicidad, se pone en conocimiento erga omnes la afectacin del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos jurdicos de dicha medida.29 El artculo 2010 del C.C. precepta que "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin contraria". En este caso el ttulo de inscripcin es el auto cautelar contenido en el oficio que el Juez cursa al Registrador respectivo, adems de las copias certificadas de los actuados pertinentes. La norma procesal exige que se agregue la certificacin registral al expediente. Acta como rgano de auxilio judicial en esta modalidad de embargo el registrador quien ejecuta el embargo inscribiendo el monto de la afectacin siempre que la medida cautelar resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, imposibilidad que de si bien no implicarn del la enajenacin inmueble,
aparejarn, en aplicacin del principio de prioridad registral regulado en el artculo 2016 del CC, que
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LEDESMA, Marienella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil Peruano. Lima. Primera edicin. 2006. Tomo III. Gaceta Jurdica. P. 234 DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 113
los nuevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o la prdida de su propiedad. No podrn alegar el desconocimiento de la existencia de dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material contemplada en el artculo 2012 del CC establece una presuncin absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Procede el embargo en forma de inscripcin sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios? Previamente debemos recordar que la copropiedad sobre una cosa otorga a sta la calidad de bien indiviso, ello implica que el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una parte especfica de la cosa comn, por lo cual la parte de cada uno no es una parte material sino una cuota ideal, una parte alcuota proporcional cuyas nicas limitaciones son las que emergen del estado de copropiedad la misma que confiere a los copropietarios derecho a los frutos y les impone la obligacin de asumir los gastos de conservacin del bien indiviso en proporcin a la cuota ideal de cada uno. Pues bien, de acuerdo con la precisin sustantiva realizada, nuestra respuesta es afirmativa. Creemos que es procedente el embargo en forma de inscripcin sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios, ello no obstante no implica la extincin del rgimen de copropiedad e indivisin, la ejecucin forzada de la obligacin garantizada slo tendr como efecto la transferencia de las cuotas ideales del copropietario ejecutado en favor del postor adjudicatario.
Se puede solicitar judicial o extrajudicialmente la extincin de la copropiedad, poniendo fin al rgimen de indivisin, salvo los casos de indivisin forzosa, de acto jurdico o de ley que fije plazo para la particin. 3. Embargo en forma de retencin "Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del Juez."(art.657 CPC). De la norma se colige que esta medida consiste en la orden que el Juzgado imparte a efectos de que el poseedor retenga el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Cuando se trata de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del Juez. En sntesis, debe entenderse que esta afectacin tiene como propsito evitar que el derecho de crdito o los bienes del afectado, en posesin de un tercero, sean dispuestos por aqul. Tratndose de derechos de crdito, mediante la orden de retencin dispuesta por el Juez, el poseedor queda prohibido de pagar (entregar suma de dinero) al deudor ejecutado, el dinero tiene que ser retenido a la orden del Juzgado y depositado en el Banco de
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la Nacin. En el caso de otros bienes muebles determinados, el objeto es lograr su inmovilizacin, finalidad anloga al embargo en forma de depsito. Sobre este punto, el segundo prrafo del artculo 226 de la ley N 26702 (ley General del sistema financiero y del sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros) contiene la siguiente estipulacin: "Las medidas cautelares que se dispongan respecto de cuentas corrientes slo surtirn efecto sobre el saldo que resulte luego de que la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de notificacin de dichas medidas y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno." El rgano de auxilio judicial en el embargo en forma de retencin es el tercero retenedor, persona natural o jurdica sobre la cual existe una obligacin de dar suma de dinero, o bien mueble determinado quien asume las obligaciones y responsabilidades propias del depositario. Puede tratarse de un tercero retenedor titular de la obligacin de pago frente al deudor ejecutado, pero tambin puede tratarse de un tercero ajeno a la obligacin de pago (en sentido restringido) quien acta como depositario del dinero del deudor ejecutado a travs de cuentas de ahorro, cuentas corrientes u otras modalidades; en ambos casos se trata de una obligacin de dar suma de dinero, cualquiera sea la naturaleza de la relacin contractual. Sanciones para el retenedor Podemos apreciar que el artculo 659 del CPC prescribe sancin para quin se niegue a retener los crditos ordenados por el Juez, negando falsamente
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la existencia de crditos. Marienella Ledesma 30, sostiene que el retenedor se convierte en obligados solidario respecto del pago del monto del crdito retenido, en consecuencia, la exigencia para el pago del crdito es directa al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se generen desde la fecha en que tena la obligacin de hacer el depsito de la suma dineraria a la orden del juzgado El Tribunal Constitucional mediante sentencia del 28 de enero de 2003 ha considerado que la conducta procesal del retenedor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Mediante una accin de amparo, se demanda a la empresa Centromn Per S.A. para que cumpla con la ejecucin inmediata e incondicional de los actos que le corresponden en su calidad de rgano de auxilio judicial. A continuacin transcribimos algunos extractos de la sentencia para una mejor referencia de ella: "Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolucin emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromn Per S.A. como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada. Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el
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Ob. Cit. p. 249 PGINA 117
juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromn, para que deposite el importe de $35,995.33 que por mandato del juzgado se le orden retener. La demandada, lejos de acatar el mandato judicial en los trminos antes sealados, ha venido incumpliendo, a pesar del requerimiento y la multa impuesta, sin que vare su comportamiento. Por su parte, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un proceso no contencioso sobre derecho real de retencin contra EPRCS S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que considera que no existe ninguna afectacin sobre los fondos de garanta administrados por Centromn Per, y menos an adjudicacin alguna a su favor. Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el demandante de la presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromn, porque el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no contra un rgano de auxilio judicial (resolucin de fojas 09, del 15 de septiembre de 1999), su situacin se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judicatura le da la razn y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar una medida cautelar
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contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a todas luces ilegtimo. Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una va judicial que parece empeada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que proporciona la presente va constitucional, la que, por lo dems, o no debe interpretarse en como las avocamiento interferencia
responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento legtimo de correccin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales. Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 del artculo 13g de la constitucin, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judicial presuntamente irregular Podemos mencionar la ocurrencia de las siguientes situaciones: Pago del valor de los crditos o bienes al vencimiento de la obligacin, si al ser intimado para efectuar la retencin hubiera negado falsamente la existencia de crditos o bienes. Esta conducta del poseedor del crdito o bienes, en esencia importa un acto de entorpecimiento de la ejecucin de las decisiones judiciales, una obstruccin al ejercicio de la funcin jurisdiccional y por consiguiente atenta contra los fines del
proceso, por lo cual la responsabilidad que tal conducta genera es de naturaleza privada y pblica. La sancin pecuniaria que el Juez impone al tercero poseedor por resistirse a su mandato beneficia al ejecutante y es sancin porque la inicial obligacin de retener se convierte en una obligacin de pago que recae directamente en el tercero poseedor. Puede resumirse en la siguiente expresin: por haber negado falsamente la existencia del crdito o los bienes y por consiguiente haber frustrado la retencin, ahora debes pagar el importe de la obligacin o el valor del bien. La conducta precedente, como lo indicamos genera doble consecuencia para el tercero poseedor del crdito o bienes: una es la consecuencia civil y privada que ya fue explicada, y otra es la responsabilidad de carcter penal. La conducta del tercero poseedor se encuentra tipificada como conducta artculo 365 del cdigo penal. 4. Embargo en forma de intervencin La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la actividad econmica de una persona fsica o jurdica, sea formal o informal, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. punible: delito de violencia y resistencia a la autoridad previsto en el
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Existen tres modalidades de intervencin, para el Cdigo Procesal: la recaudacin, la informacin y la administracin: A. La intervencin en recaudacin que tiene como objetivo embargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurdica) para lo cual, el juez designa un rgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos de aquella, sea que se perciban en forma sucesiva, como sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a espectculos pblicos. La intervencin puede recaer sobre actividades dedicadas al comercio formal o informal. Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas, frutos o productos, como la explotacin industrial o comercial, sea cualquiera su importancia y naturaleza; sobre participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras empresas; rentas provenientes de locacin de inmuebles, etc. Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la intervencin en recaudacin, al que le asignar funciones informativas, vinculadas a los aspectos externos de la recaudacin. La designacin del interventor debe recaer en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr. No requiere de la posesin de ttulo profesional, pero s de especficos y probados conocimientos de ndole contable. Dichos profesionales son personas apropiadas para
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desempearse en calidad de interventores o veedores. PODETTI31 seala "el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una profesin u oficio que pueda considerarse particularmente apto para esta funcin, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicara como poner en manos del presunto acreedor una medida que, por sus caractersticas, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su el propia cargo responsabilidad, del interventor, desempear
fiscalizando entradas y reteniendo fondos".
Obligaciones del recaudador interventor: El interventor debe desempear personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo del magistrado que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolucin judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implcitas. En caso de duda, el interventor debe requerir autorizacin judicial.
31
PODETTI, Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Buenos Aires. Segunda Edicin. EDIAR. P. 239
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El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin, evitando las que comprometan su imparcialidad respecto de las parles interesadas o que puedan producirles dao o menoscabo. Es pasible de remocin cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia. El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestin que se le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que pueda admitirse partes, en cuanto estas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma ms adecuada. En ese sentido el interventor debe presentar los informes peridicos que disponga el juzgado, tal como lo seala el inciso 5 del artculo, sin perjuicio que al finalizar su mandato emita un informe final de todo lo ejecutado. Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que se asigna al interventor recaudador, no tiene nada que hacer con la administracin del negocio.
Obligacin especial: En los plazos que seala el juzgado, el desarrollo regular de la intervencin, especialmente sobre el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, los ingresos y egresos de la intervenida, as como los fondos que proporciona para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido.
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Este informe pondr en conocimiento del juzgado y podr referirse a "aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que dificulte o impida su actuacin". Es trascendente este informe para la permanencia de la medida de intervencin dictada, pues si el interesado considera que la intervencin es improductiva, puede pedir la conversin del embargo a secuestro, con la consecuente clausura del negocio. Conservacin de la recaudacin Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad o variabilidad, esto es que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. En el caso del embargo en forma de intervencin en recaudacin, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la conversin de la medida de recaudacin a secuestro, facultad que le corresponde solo al beneficiado con ella, a diferencia de la variacin, que le corresponde a cualquiera de las partes.
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La intervencin en recaudacin no busca afectar el normal desarrollo de la empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que ella siga operando para no paralizar Ia produccin. El objetivo de la intervencin es recaudar parte de los ingresos para la ejecucin forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordinar actividad ordinaria y regular de la empresa intervenida. B. Embargo en forma de intervencin en
informacin: Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de rgano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad econmica de la empresa, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el primer supuesto, nos encontramos con la intervencin en recaudacin, que regulan los artculos 661 al 664 del CPC; en el segundo a la intervencin en informacin y administracin, recogidos en los artculos 665 al 671. No procede la intervencin judicial en cualquiera de sus formas con fundamento en la desinteligencia o discrepancias entre los socios, pues ellas no constituyen por s solas peligrosidad para los bienes y la existencia de la sociedad. Obligaciones del interventor informador: El Cdigo Procesal recoge diversas modalidades de intervencin, retencin, intervencin y administracin; sin embargo, debemos precisar que las atribuciones que se asigna a cada
interventor
estn
en
relacin
al
tipo
de
intervencin que se trate. No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, sin embargo, cuando la intervencin es decretada con fines de control e informacin requiere generalmente una ms prolija enumeracin de funciones. La designacin del interventor deber recaer en una persona ajena a la empresa intervenida y que posea los conocimientos necesarios segn la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr. El interventor tiene una misin determinada que cumplir, dentro de un plazo fijado, para lo cual debe emitir informes por escrito, de la gestin encomendada. En ese sentido lase la redaccin del inciso 1 "informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, as como otros temas que interesen a la materia controvertida". Ejecucin de la intervencin: Aqu se hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la intervencin, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificar recin en dicho acto de la resolucin cautelar. Conforme lo seala el artculo 637 del CPC, el afectado podr recin apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
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La intervencin del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehsa firmar, el secretario dejar constancia de su negativa. Responsabilidad en la intervencin: Los interventores en informacin y recaudacin, como rganos de auxilio judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad penal y civil. Como el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin "hubiese sido ostensiblemente inidnea" (ver el artculo 626 del CPC). Seala la norma, que el interventor-recaudador responde civil y penalmente por el dinero que recaude, asimilndose para estos efectos al depositario; por tanto, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 190 del Cdigo Penal, que dice: "si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos". C. Embargo en forma de Administracin de bienes:
El Cdigo Procesal hace referencia a dos supuestos de administracin, la recogida bajo el procedimiento no contencioso (artculo 769 del CPC) y el artculo 669 del CPC. En este ltimo caso, se parte de un supuesto, "la presencia de bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan". En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido. Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor. El demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor en informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. Conversin a Administracin de Unidad de Produccin o Comercio: El presente artculo reafirma una de las
caractersticas de la medida cautelar, como es su variabilidad (ver el artculo 612 del CPC). Ello permite que la medida, pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines para la que se dict. La conversin de la medida presupone la previa ejecucin de la medida originaria (la intervencin en recaudacin) permitiendo que solo el
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beneficiado con la medida pueda pedir su conversin, situacin que difiere de la variabilidad que regula el artculo 617 del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con la medida. Por otro lado, el trmite que se brinda al pedido de variacin de la medida. Esta modalidad de medida cautelar es la ms grave que se puede adoptar en materia de intervencin judicial porque implica otorgar al direccin y interventor facultades de en reemplazo del gobierno
administrador o administradores de la empresa. La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante para evitar la paralizacin de las actividades, cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de empresas, de fbrica, de transportes y en general de establecimientos comerciales o industriales en funcionamiento, con grave dao para el presunto deudor y para la colectividad. En esta hiptesis, el embargo debe cumplirse mediante la designacin de un interventor en informacin, que vigile el mantenimiento de los bienes, o un administrador, que sustituya la realizada por el presunto deudor, ubicndose la norma en este ltimo supuesto.
Obligaciones Del Administrador El administrador est obligado, segn
corresponda al bien o empresa, a: 1. Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto social.
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2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin; 3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan; 4. Pagar tributos y dems obligaciones legales; 5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley; 6. Proporcionar al juez la informacin que este exija, agregando las observaciones sobre su gestin; 7. Poner a disposicin del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y, 8. Las dems sealadas por este Cdigo y por la ley. El juez debe fijar la misin que deben cumplir los administradores y las atribuciones que se les asigne, de acuerdo con la funcin encomendada, sin poder ser mayores que la qu otorga este artculo o las que seale su constitucin como empresa. No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, y que parte de ella aparecen descritas en este artculo, pero, hay supuestos que posiblemente no sean claros en relacin a la actividad del administrador, que deben llevar a que el juez no deje de observar estas dudas y no dejar a la libre interpretacin de sus facultades al administrador judicial designado' Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del juez y como tal, no puede ingresar al proceso a ejercer ningn acto de defensa a
favor del acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida. Ejecucin de la conversin a administracin El presente artculo hace referencia al
procedimiento a seguir para la ejecucin de la conversin en administracin, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, "a quien se le notificar recin en dicho acto de la resolucin cautela/'. Como seala la norma, existe un intermediario que en nombre del juez, pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien pondr al administrador en posesin del cargo, instruyndole de la forma y alcances de la nueva medida. Adems, se levantar un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Ese acto es importante porque lo seala el momento, entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones que la medida cautelar importa o trae aparejada. A pesar de que la norma no lo refiera, se debe en dicho acto identificar a la persona designada como rgano de auxilio, as como certificar la entrega de los bienes a esta. No basta la designacin y aceptacin del cargo para empezar a ser administrador; es preciso la entrega material del cargo, de all la importancia del inventario de los bienes al momento de la ejecucin de esta diligencia. Anotacin de Demanda en los Registros Pblicos
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A travs de la anotacin de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real El objeto de la anotacin busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Vase el caso de la anotacin de la demanda de la prescripcin adquisitiva de dominio entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Es el asiento registral no duradero, por ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y adems enerva la eficacia de la fe pblica registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la alegue a su favor, pero adems, la publicidad despliega un carcter cautelar pues determina anticipadamente los lmites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial; y su efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso, donde se controvierten los derechos de ese tercero. Otro aspecto que debe apreciarse es que "el contenido de la demanda debe de tener alguna trascendencia registral", es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad. Adems, como toda medida cautelar, es necesario que se invoque el peligro en la demora, que en este caso deriva en la operatividad de los principios de legitimidad registral y la buena fe respecto a terceros adquirientes a ttulo oneroso que inscriban su derecho, crendose una situacin jurdica irreversible en perjuicio del demandante.
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Cabe concluir que las anotaciones preventivas tienen un carcter provisorio y excepcional, responden a un criterio nmerus clausus de acuerdo a los casos expresamente previstos en el Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, siendo que de conformidad con el artculo 66, se ha establecido que no procede la extensin de anotaciones preventivas que se originen en la existencia de defectos u obstculos subsanables ni en la falta de inscripcin del derecho de donde emanen.
1.2.2. MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de Io que el juez va a decidir en la sentenca, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero siempre est a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre el fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta el momento de la sentencia. Son en realidad decisiones que se traducen en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aqulla puede referirse a la integridad o a aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse. Estas medidas cautelares no slo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisin. No estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza, van ms all del simple
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aseguramiento para ejecucin forzada, producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin misma. Son medidas excepcionales, por tal razn para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante. b) firmeza del fundamento de la demanda. c) Suficiencia probatoria. Puede solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensin a postularse o postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento fctico-jurdico, y suficiencia probatoria. Los casos especficos sealados en el CPC son los siguientes: a) Asignacin anticipada de alimentos (art. 675); b) Asignacin anticipada y sentencia desfavorable (art. 676) c) Proteccin de menores y cnyuge debido a violentar familiar(art. 677); d) Nombramiento o remocin de administrador de bienes (art. 678); e) Restitucin del bien en proceso de desalojo (art. 679); f) Administracin individual de bienes conyugales y autorizacin para separacin domiciliaria en proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal (art. 680); g) Restitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. 681)
1.2.2.1. Asignacin Anticipada de Alimentos: En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar. EI juez
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sealar el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalsimo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto, en tanto no pueda valerse por s mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues abdicar a l equivaldra a abdicar de la vida. Nuestro Cdigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al 572 del CPC. Dos son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad econmica de quien debe prestarlos. La norma dice que el juez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendr el juez como referencia estos dos supuestos, los que sern confirmados luego, en la sentencia final: a) El acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y
b) el deudor alimentario en la posibilidad de acudir con
los alimentos o como seala Cornejo Chvez en la posibilidad de ganar ms de lo que actualmente gane. 32 Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea "cnyuge o hijos menores, demuestren una indubitable relacin familiar.
32
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, 1 era edicin , Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 578. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 135
Los supuestos que acoge la norma para la cautela anticipada son restrictivos en dos aspectos: a la relacin familiar ineludiblemente probada y a la edad de los hijos, esto es, que sean menores de edad. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que se reclaman, pero siempre en relacin con el resultado de la sentencia definitiva, pues, conforme se aprecia de la ltima parte del artculo en comentario, el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. La anticipacin no admite restitucin de lo resuelto hasta el momento de la sentencia. 1.2.2.2. Asignacin Anticipada y Sentencia Desfavorable Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda este obligado a la devolucin de la suma percibida y el inters legal, los que sern liquidados por el secretario de juzgado, si fuere necesario aplicndose lo dispuesto por el artculo 567. La decisin del juez podr ser impugnada. La apelacin se concede con efecto suspensivo. Como ya lo hemos sealado, la esencia de este tipo de medidas es anticipar los efectos de la pretensin procesal, porque existe una casi certeza del derecho que se pretende y la necesidad impostergable de brindar anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas decisiones no operan con la certeza, sino con una fuerte probabilidad de lo que puede ser cierto, pero que a futuro puede destruirse en la sentencia final.
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El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juzgada provisional, la misma que va a transformarse en una cosa juzgada definitiva con la certeza de la sentencia. Puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operar la restitucin de lo anticipado. Ntese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la procedencia de la restitucin. En esas circunstancias, la norma comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidacin de la suma percibida y el inters legal correspondiente que sern de cargo para la devolucin del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo. He aqu una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecucin forzada de una sentencia, llmese embargo, secuestro, etc. En estas ltimas solo se cautela, se inmoviliza un patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecucin forzada. Los bienes materia de embargo son entregados al rgano de auxilio judicial para su conservacin y custodia en el almacn respectivo. En las medidas temporales sobre el fondo, se afecta o altera la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida, quien gozar en el acto con la medida anticipada sobre el fondo. 1.2.2.3. Asuntos de familia e intereses de menores:
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Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella. Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53 . En los procesos en los que se discute la separacin, divorcio, patria potestad rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren intereses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como en la generalidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jurdicas subyace un inters general que trasciende la voluntad de las personas directamente afectadas por las mismas. Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de tutela, se podr entender por qu no es ajena la intervencin del Ministerio Publico, como manifestacin procesal de ese inters pblico que subyace a las situaciones jurdicas que describe la norma; de all que intervenga como demandante, en defensa de la legalidad y del inters pblico, tal como se regula en los artculos 481 y 574 del CPC. Las medidas cautelares duran mientras est en giro el proceso al que se subordinan instrumentalmente al terminar este, sea por sentencia firme o por cualquier otra causa, como el desistimiento, el abandono, la
reconciliacin entre cnyuges, incluso el fallecimiento de uno de ellos, quedan tambin sin efecto las medidas cautelares. El artculo 485 del CPC permite que "despus de interpuesta la demanda sean especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin y conservacin de los bienes comunes". En el caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en razn de la ruptura de la convivencia familiar. A ella generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a los hijos menores, en la hiptesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos. En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la norma, se debe tener en cuenta el inters supremo del menor. Como toda medida cautelar la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relacin a la forma en que el cnyuge apartado de los hijos cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. De manera excepcional, los hijos podrn ser encomendados a otra persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institucin idnea, confirindoseles funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del juez. Como se aprecia, la primera parte
del artculo acoge la tutela anticipada cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella, para lo cual, la medida que se dicte debe ser el resultado de la apreciacin de una fuerte probabilidad del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipada, no es suficiente la firmeza del fundamento de la demanda sino la necesidad ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisin final. La segunda parte del artculo en comentario, acoge adems las medidas de proteccin, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarn si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las medidas anticipadas. En atencin a ello, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejerza facultades coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detencin por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacin, como lo seala el artculo 53 del CPC, pues no hay nada ms perjudicial para la majestad de la justicia que la desobediencia a las rdenes y mandatos judiciales. Si bien las medidas de proteccin tienen destinatarios como el cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, ellas encierran a la vez "medidas
conminatorias" dirigidas a la parte que provoca la agresin, que no necesariamente puede ser la parte demandada sino que tambin puede extenderse a la propia demandante. Las medidas conminatorias no estn orientadas hacia el demandado sino a las partes y terceros que participen en el proceso. La norma en comentario nos ubica en otro supuesto, "la existencia de actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familia. En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, en tal sentido, perfectamente podra dictar "medidas de proteccin" a favor de la vctima, las que no solo se extienden al cnyuge, conviviente, hijos sino a cualquier integrante del ncleo familiar. Adicionalmente a dichas medidas, tambin el juez puede hacer uso de sus facultades coercitivas, imponiendo desde sanciones pecuniarias hasta la detencin por 24 horas para quien se resiste a cumplir el mandato sin justificacin, tal como refiere el artculo 53 del CPC. 1.2.2.4. Administracin de Bienes: En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efecto de evitar un perjuicio irreparable. La administracin judicial que acoge este artculo opera como expresin de cautela anticipada proveniente de una declaracin de certeza sin litigio. Estamos ante la administracin como expresin de la tutela cautelar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso, sobre administracin judicial, en la que se
consagran dos supuestos: el nombramiento y la remocin de administradores de bienes, por mandato judicial. Dicha designacin aparece regulada en el ar1culo 769 del CPC, como un proceso no contencioso. El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la administracin judicial que se demanda, los bienes sufran disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designacin anticipada del administrador. El otro supuesto a que hace referencia el artculo es la remocin del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designacin; sin embargo, la norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecucin anticipada. Ello se explicara porque, conforme seala el artculo 777 del CPC, "dicha renuncia produce efectos solo desde que sea notificada su aceptacin por el juez". En los casos en que la necesidad de tener quien gestione bienes o patrimonios sea urgente y de absoluta, ser preciso proveer de inmediato la designacin del sujeto encargado de hacerlo. Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervencin en administracin a que se refiere el artculo 669 del CPC: "cuando la medida recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan". Como seala Ariano: este interventor-administrador "gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social
(artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en inters de la empresa embargada sino en el inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los rganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestin en lesin del empresario mismo, sino de gerenciar la empresa en el inters del acreedor embargante".33 La administracin judicial a que refiere el artculo en comentario no puede ser de aplicacin a la administracin judicial de sociedades porque posee autonoma patrimonial, en el sentido que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio de la sociedad. 1.2.2.5. Desalojo: En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien. Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega. Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su condicin de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese sentido, la redaccin del artculo 586 del CPC precisa quines pueden demandar el desalojo: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo
33
ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de administracin judicial de sociedades", Ponencias, lll Congreso internacional, Lima, 2005, p. 366. DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 143
dispuesto en el artculo 598 del CPC, considere tener derecho a la restitucin del predio. Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solucin se pretende anticipar. Ntese que la situacin de abandono en la que se encuentra el bien, impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la Sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artculo 592 del CPC. Situacin distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho sobre el bien, el titular de la posesin del bien, ha optado por mantener esta desocupada de bienes. El abandono del predio es un presupuesto importante para la anticipacin porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante, ms an, cuando es casi evidente del derecho que alega para la restitucin. La posesin del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su normal utilizacin, de conformidad con su destino econmico. Como la posesin se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la prdida del derecho a la posesin sino el poder fctico sobre el bien. Ello implica que mientras dure el proceso, exista peligro para la conservacin del bien; en esas condiciones de abandono, se hace de necesidad impostergable entregar la posesin sobre el bien, anticipadamente. El objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raz del abandono, puntualizndose que
la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proceso contencioso en trmite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitucin del inmueble y la obtencin de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestacin. Esta tenencia ser provisional hasta que el fallo final firme que condene la entrega. Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que el juez no solo se gue por la constatacin policial que haga referencia al abandono, sino que se informe sumariamente al respecto, ordenando la verificacin del estado del inmueble, sin perjuicio de indagar entre los vecinos para saber de la existencia y paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupacin, o si resulta acreditado que el abandono obedeci a causales extraas a la voluntad del locatario, como ocurrira si lo hubiese privado de su libertad. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artculo 594 del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con condicin suspensiva sujeta a que se incumpla la restitucin del bien, al vencimiento del contrato. A partir de ese momento, se ingresar a la ejecucin forzada de la sentencia de condena, ordenando el lanzamiento de los ocupantes del inmueble.
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1.2.2.6. Separacin y Divorcio: En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cnyuges, que vivan en domicilios separados, as como la directa administracin por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medidas anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con los hijos menores. El artculo 680 del CPC regula este primer supuesto y el artculo 677 del CPC hace referencia al segundo. En los procesos de separacin y divorcio no se ventila solo lo relativo a la disolucin o separacin conyugal misma sino que hay cuestiones personales y patrimoniales que necesitan una regulacin inmediata, en atencin a que se puede acumular a la pretensin principal de separacin o de divorcio, pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal. A solicitud de cualquiera de los cnyuges, luego de iniciado el proceso, el juez puede autorizar a que estos vivan separados, as como que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez se pronunciar al momento de la disolucin del vnculo. La separacin provisional de los cnyuges es la nica medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentacin en funcin de un
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proceso principal, sino porque anticipa en alguna medida la ejecucin de la sentencia que ha de recaer en el proceso de separacin y divorcio. Mediante la separacin de los cnyuges, se autoriza a que estos vivan en domicilios separados. All cesa la presuncin de convivencia conyugal. Ntese que aunque la norma no lo precise, el juez determinar la separacin teniendo en cuenta cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro Cnyuge. Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administracin por cada uno de ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro cnyuge, as como las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. 1.2.2.7. Devolucin de Bien en el Despojo: En et interdicto de recobrar, procede la ejecucin anticipada de la decisin final cuando el demandante acredite verosmilmente et despojo y su derecho a la restitucin pretendida. El solo hecho de tener la posesin fctica, permite su defensa a travs de los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condicin de ser poseedor legtimo o ilegtimo. La norma en comentario hace referencia precisamente a este mecanismo de defensa, sin embargo debemos sealar que para nuestro ordenamiento jurdico, no solo a travs de los interdictos se defiende la posesin, sino que tambin concurren las
acciones posesorias. Como dice el artculo 921 del CC: "todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l". Torres distingue a los mecanismos citados, de la siguiente manera: "con las acciones posesorias se tutela el derecho a la posesin y con los interdictos se protege el hecho de la posesin; el interdicto implica la posesin efectiva del bien o la posesin previa y el consiguiente despojo, en tanto que la accin posesoria no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesin; la accin posesoria se tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un proceso sumarsimo; en el interdicto solo se admiten pruebas destinadas a demostrar la posesin y los actos perturbatorios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la posesin; la sentencia emitida en una accin posesoria constituye cosa juzgada en materia de posesin y la dictada en un interdicto es una resolucin provisional, porque el derecho definitivo de posesin puede ser dilucidado en otro proceso"34 Como se aprecia de la redaccin de la norma, solo se acoge al interdicto de recobrar, como nico supuesto para este tipo de medida temporal sobre el fondo' la misma que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesin, a diferencia del interdicto, que s requiere la posesin efectiva del bien o la posesin previa y el consiguiente despojo. La justificacin de esta medida anticipada, para reintegrar la posesin a favor de
34
TORRES VASQUEZ, ANIBAL Derechos Reales, TOMO I, editorial idemsa; Lima, 2006, pg. 447 DERECHO PROCESAL CIVIL I PGINA 148
quien fue despojado, se sustenta en que es una providencia encaminada a mantener la paz pblica. En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la posesin de quien ha sido despojado o desposedo, a travs de un procedimiento sumarsimo. Requiere que el poseedor haya perdido la posesin, esto es, la relacin de hecho con el bien, siempre que no haya mediado proceso previo; sin embargo, seala el artculo 603 del CPC, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del derecho contenido en el artculo 920 del Cdigo Civil, la demanda ser declarada improcedente. En cambio, si aun ejerciendo la legtima defensa el poseedor despojado no hubiere logrado recuperar el bien, tiene el despojado de la posesin derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarsimo. Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en ejecucin de una sentencia judicial firme, en el que el despojado haya sido oportunamente emplazado. Como se aprecia de la redaccin del artculo 921 del CC y artculo 599 del CPC, procede el interdicto respecto de inmueble, as como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando esta es aparente. La norma exige que el demandante acredite verosmilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto objetivo de actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio.
Esta medida requiere adems se acredite el derecho a la restitucin que se pretende, para lo cual, debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarsimo. Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecucin de la decisin debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del despojo y el derecho a la restitucin. Frente a dichos presupuestos, incidimos en este ltimo, pues se debe generar tal grado de conviccin en la existencia del derecho para lograr la devolucin del bien anticipadamente. En relacin al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exigirse la materializacin del despojo para la procedencia de la medida anticipada. Quienes consideran indispensable el despojo, sealan que de no haberse producido este, en nada se beneficiar el solicitante de la medida; esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposicin en la posesin porque no hay nada que reponer. 1.2.3. MEDIDAS INNOVATIVAS 1.2.3.1. Medida innovativa Prevista en el artculo 682 del CPC, esta medida se orienta a provocar un cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea ya el asunto de la demanda. Tiene a diferencia de las dems una caracterstica muy especial, se le denomina intrpida porque sin media sentencia consentida, el juez ordena a alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente.
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Ahora, esta suspensin de la actividad que hace en perjuicio de la otra implica una innovacin en el status quo. En este sentido Peyrano manifiesta que: es una medida excepcional que tiende a alterar el estado de derecho o de hecho existente antes de la peticin de su dictado () se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. El perjuicio irreparable e inminente se configura como el eje central de estas medidas adems de que es una medida excepcional y subsidiaria porque solo se concede cuando no existe otra va para prestar una tutela eficaz.
Objetivos: a. Restituir la situacin al estado de hecho o de derecho que tena al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda y b. Cambiar la situacin existente al tiempo de pedirse la medida a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. Adems de ello, en este tipo de medida cautelar, la ejecucin de stas la realizan los propios litigantes; o sea no puede ser encomendada a terceros. Elementos: La casi certeza del derecho que se discute y Irreparabilidad del perjuicio.
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Sobre el punto 2, el demandante debe acreditar que si no se dicta la medida innovativa que pretende nunca ms se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. El supuesto que debe existir para que se ampare la medida cautelar innovativa es el llamado perjuicio irreparable e inminente. O sea debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en la persona. Ahora lo irremediable del perjuicio, est en funcin de un bien jurdico en que su se deteriora Para o aminora lo irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado totalidad. identificar irremediable del perjuicio, debemos apreciar que la gravedad del perjuicio est en funcin de la importancia que el ordenamiento jurdico le da a determinados bienes. Siendo esto as, el perjuicio debe ser grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao moral o material en el haber jurdico de la persona. Esta medida, busca cambiar la situacin existente al tiempo de pedir la medida; pero siempre que ello resulte necesario para la sentencia, por ejemplo cuando en una discusin sobre la propiedad de determinadas tierras de cultivo, se dicta una medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en tales tierras, que la deterioren y que la hagan improductiva, siempre que dichos cultivos no hubieren existido al momento del conflicto. Los elementos de la cautela ordinaria, orientada a un fin asegurativo, son la verosimilitud y el peligro en la demora, dichos elementos que deben aparecer como fundamentos recogidos en la parte de la motivacin de
una medida innovativa. Pero dado a la naturaleza anticipativa de esta medida, no siempre se construye con dichos elementos, sino con algo ms que la simple verosimilitud, con la firmeza del derecho alegado, con la casi certeza del derecho invocado y no pues con un simple peligro ordinario, sino con el dao irreparable e inminente que pueda generar. Adems de estos dos elementos, la ley establece otros referentes a tomar en cuenta, cuando dice: cualquier otra razn justificable. Ahora las medidas temporales sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de este supuesto, dado que en ocasiones los criterios judiciales acogen medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi certeza de ste. La misma norma en anlisis seala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de derecho o de hecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Lo que significa que la medida de condiciona demanda innovativa. para la interposicin de la demanda, caso determinar si ha concurrido una contrario no podra conocerse cul es el sustento de la alteracin que justifique el dictado de una medida
1.2.3.2. Interdiccin. La norma hacer referencia a la interdiccin civil, que como sabemos es el estado de una persona natural, a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privndola de ciertos derechos, por alguna causa prevista en la norma. Ahora, mediante un procedimiento sumarsimo
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se pide al juez constate la incapacidad relativa o absoluta de las personas para el ejercicio de sus derechos civiles. En virtud del artculo 683 del CPC. el juez a pedido de parte puede, o excepcionalmente de oficio, dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada, la expedicin de esta medida se da no slo por un inters pblico que proteger sino por la integridad y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En estos casos la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de una medida innovativa. Por ejemplo aquel incapaz que significa un grave peligro para la tranquilidad pblica o para su vida misma, el juez podra ante el supuesto de un grave trastorno psquico autorizar su internamiento en algn centro especializado. Podemos tambin mencionar el supuesto cuando el juez nombra a un curador, o el internamiento de aquel trastornado, estamos ante medidas cautelares mutables y provisorias porque terminan junto al proceso.
1.2.3.3. Cautela Posesoria Ahora este tipo de medidas tambin opera cuando el juez dispone la paralizacin de los trabajos de edificacin, cuando se persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la posesin o propiedad del demandante; esto en virtud del artculo 684 que norma la Cautela posesoria. Es de destacar que la norma no solo acoge la afectacin a la posesin del demandante sino tambin los daos a la posesin de ste. Ahora de este articulo podemos
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inferir que subyace en cierta medida el interdicto de retener, como aquel mecanismo de proteccin cuando el poseedor demandante es turbado en su posesin; tal como lo seala Torres Vsquez35: no presupone el despojo de la posesin, sino la realizacin de uno o ms actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesin haciendo que el uso y goce del bien sea incomodo, difcil y costoso () Ahora esta perturbacin consiste como lo detallamos anteriormente en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si fuera as, la pretensin consistir, por lo tanto, en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado. As podemos darnos cuenta de que la pretensin, especficamente consistir en el cese de tales actos. De otro lado, en esta hiptesis, la ley alude de que el juez puede ordenar las medidas de seguridad para evitar los daos que cause la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. Dicha posibilidad, tiene carcter preventivo, de tal forma que no solo podra orientarse el juez hacia la cautela sobre la posesin del bien que disfruta el demandante, sino que adems podr dictar medidas de seguridad para terceros indeterminados que no tienen ningn vnculo al proceso, ante el estado de peligro que importa un bien en ruina o que se encuentre en inestabilidad. Como por ejemplo cuando el juez ordena cercar y poner avisos de peligro en una zona donde previamente se produjo la muerte de algn ciudadano, claramente podemos darnos cuenta de que se est buscando a travs de esto evitar situaciones anlogas.
35
Torrez Vsquez, Anibal. Derechos Reales. P. 477 PGINA 155
1.2.3.4. Abuso de derecho La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensin, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho (entendido ste como un ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido) en estos casos el juez puede citar las medidas indispensables para evitar que se consume un perjuicio irreparable; tal atribucin se le da al juez en virtud del artculo 685 del CPC. Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso y que como resultado de esta, una sentencia injusta que genera perjuicios a las partes y a terceros, puede darse la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre que haya una gran posibilidad de fraude procesal. Tal es el caso del abuso del proceso siempre y cuando se use el proceso o acto procesal para fines ilegales o con propsitos fraudulentos o dolosos, que genera un dao innecesario a la otra parte e inclusive a terceros.
1.2.3.5. Derecho a la Intimidad, a la Imagen y a La Voz Artculo 686 CPC: cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o
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la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada. La proteccin civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de una persona, que se encuentran reguladas tanto en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin, como en los artculos 14 y 15 del Cdigo Civil. Cuando se trate de proteccin a la intimidad, a la imagen y la voz, la tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima y restablecer al perjudicado el pleno disfrute de sus derechos, as tambin para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre tales medidas, se encuentran las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima. En este orden, el derecho a la intimidad debe ser observado y respetado por todos, recordemos pues que la intimidad es un concepto que tiende muchas veces a confundirse con el derecho a la vida privada; siendo sta ultima el control de la informacin hechos reservados a nuestra vida; que incluye el derecho a la tranquilidad, a la paz, a la soledad, etc. Por tal razn el manejo de la informacin respecto de los hechos de la vida privada de una persona debe estar a cargo de ella misma, y toda difusin contraria a su voluntad o sin su consentimiento debe ser por tanto sancionada; pero esto no es un derecho absoluto, porque este cede al derecho de informacin en asuntos de inters general, como temas de seguridad nacional o lucha contra la delincuencia. Otro referente que califica el derecho a la vida privada lo ubicamos en el caso de la apropiacin de la imagen o identidad de una persona para derivar algn beneficio. Claro ejemplo de esto fue el caso de la comunicadora
social Gisela Valcrcel contra San Borja Ediciones, cuando se anunciaba la publicacin de un libro en la que la ex pareja de dicha persona relataba aspectos privados de lo vivido con la referida animadora. Mediante una medida innovativa la Sra. Valcrcel solicit se impida de manera inmediata la impresin, publicacin y distribucin de la obra que atentaba contra su intimidad. Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho a la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de la persona. Es de destacar que el derecho a la intimidad no solo se transgrede con la divulgacin, sino que los actos preparatorios para la divulgacin constituyen una intromisin en la intimidad de la persona. Las medidas innovativas que se dicten sern de distinta naturaleza, debiendo el juez dictar la ms apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consuma la agresin. 1.2.4. Medida de No Innovar: Esta medida, la obtenemos del tenor del artculo 687 del CPC; como sabemos el proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de la tutela, la que consiste en prohibir y a veces imponer la mutacin el estado de hecho. El artculo en comentario regula la medida bajo el efecto cristalizador, por cuento se congela en tiempo y espacio una situacin jurdica que se mantena al momento de interponer la demanda. Con esto se busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio con la finalidad de evitar la situacin existente. Esta medida tiene un sentido conservador, dado que se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisin
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final, dicho en otras palabras implica impedir la modificacin, mientras dura el proceso. As para Rivas36: con la prohibicin de no innovar se busca mantener el statuts quo evitando que variacin produzca algn dao. La medida tiene un objetivo inmediato: que no se altere o modifique la situacin fctica o jurdica y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocible al litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle. Y su finalidad mediata es evitar un dao irreparable, que se originaria en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o que se tornara su ejecucin en ineficaz o de imposible cumplimiento. Para que se ampare la medida de no innovar se requiere del perjuicio irreparable e inminente. En tal sentido debe concurrir el menoscabo materia, o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est en funcin de un bien jurdico protegido que le deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. A decir de Reimundi37: esta medida necesito cuatro presupuestos: a. Que la innovacin se dirija contra la cosa litigiosa o contra el derecho subjetivo sustancial o material objeto de Litis. b. Que la innovacin se haga en perjuicio del actor. c. Que tenga pendiente un litigio, desde la notificacin de la demanda hasta el fin del proceso. d. Que infrinja el principio de igualdad de las partes. La prohibicin de no innovar se orienta a mantener la igualdad entre las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situacin de hecho preexistente,
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Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. P. 200. Reimundin, Ricardo. Prohibicin de no innovar como medida cautelar. P. 52. PGINA 159
evitndose de esta forma el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la situacin jurdica o fctica del objeto litigioso. Por su naturaleza, es una entidad jurdica compleja, que se rige por normas materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovacin en perjuicio del actor y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa litigiosa. Constituye una manifestacin de la incapacidad del demandado para realizar un acto de disposicin jurdica de la cosa litigiosa en perjuicio del actor durante el litigio; despus de iniciado el estado de litispendencia, el demandado solo puede realizar actos de simple administracin y limitarse al ejercicio regular de su derecho, recordemos pues que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho. Esta medida es una facultad del juez, de impedir que se modifique la situacin de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solucin del proceso y en su posterior ejecucin. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por dos razones: Porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido pedidas por las partes. Porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevista en la ley. En este segundo supuesto, la prohibicin de no innovar solo puede decretarse cuando no exista otra cautelar, por lo que no corresponde decretarla en reemplazo del embargo. La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del mismo, como tampoco implique la prohibicin de proponer una demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por vas de medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente, asi segn la doctrina, la medida un puede interferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicito, desde que el juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual jerarqua, ni
ordenrsele cuando impida el cumplimiento de una sentencia como tampoco decretarla para impedir la iniciacin de otro proceso, pro que esto significara interferir en los poderes de otro magistrado.
CAPTULO IV
EL PROCESO CAUTELAR EN LA LEGISLACIN COMPARADA
1.- PROCESO CAUTELAR EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ESPAOL 1.1.- MEDIDAS PROVISIONALES Y MEDIDAS CAUTELARES EN LA NORMATIVIDAD LAS PROCESAL ESPAOLA 1.1.3.1.1.1.QU Y DIFERENTES TIPOS DE MEDIDAS EXISTEN? 1.1.2.- CMO SE ACUERDAN MEDIDAS CAUTELARES? OBJETO NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1.1.4.- QU TIPOS DE BIENES PUEDEN SER OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES? 1.1.5.- CULES SON LOS EFECTOS DE LAS MEDIDAS?1.1.6.-CUAL ES LA VALIDEZ DE LAS MEDIDAS? 1.1.7.-POSIBILIDAD DE RECURRIR CONTRA LAS MEDIDAS 2.- PROCESO CAUTELAR EN COLOMBIA
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1. PROCESO CAUTELAR EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ESPAOL: 1.1. Medidas Provisionales y Medidas Cautelares en la Normatividad Procesal Espaola La legislacin espaola no efecta una lista cerrada de las medias cautelares que pueden adoptarse. As se establece que se puede solicitar del tribunal la adopcin de medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte posteriormente.; Ello supone que aun cuando inicialmente se enumeren un serie de medidas concretas, en todo caso se remite a una indeterminacin. Por ello aunque se unifique una regulacin procesal para la adopcin de todas ellas, el pronunciamiento de las medidas para proteger el derecho puede ser variado, con el nico requisito de necesidad de su estimacin, para obtener la tutela efectiva instada al tribunal. Como podemos apreciar, el derecho espaol utiliza tambin la juicio sumario y medidas cautelares,
terminologa
fundamentalmente, como vocablos comunes de la tradicin procesal. En el plano de la dogmtica, no habra restricciones ni grandes dificultades para construir conceptos unitarios de dichos trminos concordes con los de otros ordenamientos prximos. Sin embargo, la percepcin pragmtica de un jurista hispano discurre por otros cauces, que conviene sintetizar para facilitar el estudio comparativo.
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Esta percepcin no es caprichosa, sino que viene incentivada por la propia tradicin legislativa hispana, que se ha compilado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC). Este novsimo cdigo procesal civil, que sustituye a la centenaria ley de 1881, entr en vigor el 8 de enero de 2001.
1.1.1. Qu diferentes tipos de medidas existen? La legislacin procesal civil (bsicamente, la Ley de
Enjuiciamiento Civil en adelante LEC) es la fuente primordial de medidas cautelares; pero existen medidas previstas en leyes sustantivas especiales. Entre las medidas previstas en la LEC (art 727), se enumeran las siguientes: a) El embargo preventivo de bienes , para asegurar la ejecucin de las sentencias que condenen a la entrega de cantidades de dinero, o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metlico por aplicacin de ciertos precios. b) La intervencin o la administracin judiciales de bienes productivos, funciona cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos al su dueo, usufructuario o cualquier otro que comporte inters legtimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garanta de sta sea de primordial inters para la efectividad de la condena que pudiere recaer. c) El depsito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesin del demandado.
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d) La formacin de inventarios de bienes , en las condiciones que el tribunal disponga. e) La anotacin preventiva de demanda, cuando sta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripcin en Registros pblicos. f) Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea til para el buen fin de la ejecucin. g) La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibicin temporal de interrumpir o de cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo. h) La intervencin y depsito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilcita y cuya prohibicin o cesacin se pretenda en la demanda, as como la consignacin o depsito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneracin de la propiedad intelectual. i) El depsito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infraccin de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, as como el depsito del material empleado para su produccin. j) La suspensin de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por ciento del capital social, segn que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnacin, estuvieren admitidos a negociacin en mercado secundario oficial.
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Junto a estas, el ltimo apartado del art. 727 LEC permite al Juez acordar otras medidas no comprendidas entre las anteriores, de modo que la lista no constituye un numerus clausus: Aquellas otras medidas que, para la proteccin de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio. Fuera de este rgimen general, existen an otras previsiones legales en materia de tutela cautelar, entre las que podemos mencionar las siguientes: 1. Procesos sobre la capacidad de las personas: El Art. 726 LEC permite al Tribunal adoptar de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada proteccin del presunto incapaz o de su patrimonio. 2. Procesos sobre filiacin, paternidad y maternidad: Dispone el Art. 768 LEC medidas para la proteccin de la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor y la concesin de alimentos provisionales al demandante, incluso sin audiencia previa en caso de urgencia. 3. Proteccin del patrimonio del fallecido: Pueden acordarse tanto el aseguramiento de los bienes de la herencia y los documentos del difunto como la intervencin del caudal hereditario, as como la averiguacin de familiares del fallecido, entre otras medidas (Art. 790 a art. 796 LEC). 4. Las Disposiciones Finales de la LEC prevn medidas aplicables a supuestos especficos regulados en leyes especiales, tales como el embargo de equipos, aparatos y
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materiales en procesos sobre propiedad intelectual (DF 2) o en materia de patentes (DF 5). 1.1.2. Cmo se acuerdan las Medidas Cautelares? A. Procedimiento Las medidas se acuerdan por el Juez o Tribunal competente por razn de la materia y del territorio, que ser el que est conociendo del asunto o, si no se ha iniciado el proceso, a quien correspondera conocer del mismo. Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de
interponer la demanda, siempre que por su naturaleza no sea imposible acordarlas (como ocurre, por ejemplo, en el caso de la anotacin preventiva de demanda), o que la ley no exija su solicitud junto con la demanda (como la cesacin de actividades prohibidas o la suspensin de acuerdos comunitarios, en los casos de litigios sobre propiedad horizontal). Por su carcter excepcional (pues lo ordinario es plantearlas en la propia demanda), se exige la concurrencia simultnea de urgencia y necesidad. Pueden adoptarse sin or a quien va a ser la parte contraria en el posterior proceso (sin perjuicio del derecho de oponerse a las mismas una vez acordadas), aunque quedan sin efecto si en el plazo de veinte das tras acordarse no se presenta la correspondiente demanda. Pero como se ha indicado lo ms frecuente es que las medidas se soliciten junto con la presentacin de la demanda en cuyo caso el Juez o Tribunal ordena la formacin de un expediente separado (lo que en nuestra realidad conocemos como cuaderno cautelar) que se tramita simultneamente a la causa principal, en la que se pueden proponer y practicar pruebas para acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios para obtener la tutela cautelar. La regla general es
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que se llame a las partes antes de la adopcin de las medidas cautelares a una vista ante el Tribunal en la que se hacen las alegaciones y practica la prueba que se estime pertinente en torno a la procedencia o no de la adopcin de medidas cautelares, cual fuere sta o en su caso la garanta que quepa exigir al que interesa la medida cautelar para el caso de verse luego desestimada la demanda. Ello no obstante, el solicitante de la medida puede pedir que se adopten sin or a la otra parte, cuando justifique que hay motivos de urgencia o que la audiencia puede comprometer el buen fin de la medida si, por ejemplo, hay riesgo de ocultacin o malbaratamiento del patrimonio del deudor- . En este caso, una vez adoptada la medida, la parte perjudicada puede formular oposicin. Tambin pueden pedirse medidas con posterioridad a la demanda o en fase de recurso, aunque se requiere que tal peticin se fundamente en hechos y circunstancias que justifiquen el momento de la misma. B. Criterios que tiene en cuenta el Tribunal para acordar una medida cautelar Para que un Tribunal acuerde cualquiera de las medidas anteriormente relacionadas deben concurrir los siguientes requisitos. 1. Riesgo por el transcurso del tiempo o periculum in mora: El mismo est constituido por el riesgo de dao que puede sufrir el demandante por la dilacin temporal del proceso, que puede frustrar la ejecucin de lo que se acuerde en la sentencia o resolucin que ponga fin al proceso. Quien pide la medida debe acreditar que, podran producirse durante la tramitacin del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieran o
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dificultaran la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una sentencia estimatoria. 2. Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris: El solicitante debe aportar al Tribunal razones que conduzcan a ste a formarse un juicio liminar sobre la adecuacin a Derecho de la demanda. El requisito implica que el solicitante tiene que presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto (ya que las medidas cautelares las adopta en Espaa el mismo tribunal que luego enjuiciar el caso). La prueba cabe que sea adems de documental, de otra naturaleza (testigos, peritos, declaracin de las parte, etc). 3. Caucin: Salvo que expresamente se disponga lo contrario, el solicitante de la medida debe prestar caucin suficiente para responder de los daos y perjuicios que la cautela pudiera producir en el patrimonio del demandado. La cuanta se determina por el Tribunal atendiendo a: a) la naturaleza y contenido de la pretensin; b) la valoracin que realice del fundamento de la solicitud de la medida; y c) las razones o motivos de idoneidad o suficiencia con relacin a la cuantificacin de los daos y perjuicios que pudieran causar las medidas. 4. Proporcionalidad: Es un requisito que no est
explcitamente recogido en la LEC, pero que los autores suelen considerar complemento de los anteriores, en cuanto el Tribunal no otorgar sino aquella medida que sea la estrictamente necesaria para conseguir el fin de aseguramiento del proceso al que sirve la tutela cautelar. Deriva de los principios del Estado de Derecho y de intervencin mnima en la esfera de libertad de los individuos, que ordenan, desde la Constitucin, todo el ordenamiento jurdico.
1.1.3. Objeto y Naturaleza De Las Medidas Cautelares Se pretende con la adopcin de una medida cautelar afrontar o cubrir la eventualidad de que durante la sustanciacin de un procedimiento presente o futuro el demandado sea obligado tanto a no realizar determinados actos como a efectuar otros en su patrimonio. De esta forma se trata de impedir que se realicen por el demandado actos dirigidos a eludir la entrada en su patrimonio bienes o derechos, a provocar o permitir daos en los bienes, a sustraer del alcance del justicia determinados bienes creando situaciones de insolvencia para impedir la eficacia de la eventual sentencia. Las medidas cautelares tienen en la legislacin espaola la caracterstica de su jurisdiccionalidad en la medida en que su adopcin es de exclusiva competencia de los Tribunales. No pueden ser adoptadas ni por rbitros ni mediadores, no se constituyen en un nmero determinado y cerrado, son de carcter dispositivo (nicamente a instancia de parte se pueden adoptar), son de carcter patrimonial en cuanto afectan a bienes y derechos del demandado, tienen una finalidad asegurativa de efectividad de una eventual sentencia estimatoria, son instrumentales respecto de la resolucin a recaer en un proceso principal. Se pueden adoptar sobre bienes materiales como inmateriales. No son de carcter nicamente patrimonial en cuanto que se pueden adoptar cautelarmente medidas limitativas de derechos personales. Se permite la adopcin de rdenes y prohibiciones con lo que cabe el contenido de medidas que consistan en un hacer o no hacer.
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1.1.4. Qu tipos de bienes pueden ser objeto de las medidas cautelares? 1. Sobre bienes concretos y determinados, y sobre todas aquellas cosas que puedan ser cuantificables en dinero como los productos, rentas y frutos que se obtengan de las cosas. Sobre estos bienes se puede solicitar su embargo, obteniendo un derecho de crdito derivado de una obligacin genrica en el que las cosas debidas no se individualizan sin o que se sustituye por una cantidad concreta evaluable en dinero a travs de operaciones matemticas simples. Sobre bienes muebles concretos cabe su depsito en manos de un depositario que ser designado por el Juez en la persona que se considera idnea. 2. Otro grupo de medidas que se pueden adoptar se refieren a actos que puede acordar el juzgador en relacin a la pretensin instada en la demanda y que no recaen sobre un bien especficamente determinado. As cabe la posibilidad de intervencin o administracin judicial de bienes productivos en caso de pretensin condenatoria de entrega a ttulo de dueo (propietario), usufructuario o cualquiera otro que comporte inters legtimo. Tambin se puede solicitar el inventario de bienes en las condiciones que el Tribunal disponga. Se permite la anotacin preventiva de la demanda cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripcin en registros pblicos u otras anotaciones registrales en los casos en que la publicidad sea til para el buen fin de la operacin.
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Por ltimo cabe dictar orden judicial de cesacin provisional en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta o la de prohibicin temporal de interrumpir o de cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo 3. El ltimo grupo de las cosas sobre las que recaen las medidas se refieren a los materiales y ejemplares afectos a rgimen de exclusividad (en realidad es un secuestro judicial-intervencin produccin intelectual). Tambin cabe suspender los acuerdos sociales de de de las cosas de utilizadas para la e derechos propiedad industrial
cualquier tipo de sociedad mercantil. 4. Por ltimo en la legislacin espaola cabe la posibilidad de adoptar una serie de medidas indeterminadas que tiendan a proteger derechos y que prevean las leyes o que se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial. No se especifican sobre qu cosas recaen y pueden ser de cualquier naturaleza siempre que sean necesarias. 1.1.5. Cules son los efectos de las medidas? 1. En el supuesto de embargo preventivo de objetos cuantificables, dinero rentas productos se trata de obtener con la medida de asegurar la existencia de remanente para sufragar el demando la eventual condena que se obtenga y sobre en los supuestos de que el cumplimiento de la sentencia no se efecte de manera voluntaria. 2. El depsito de cosa mueble solo puede acordarse cuando la solicitud de condena sea de entrega de cosa concreta y en posesin del demandado.
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3. En el supuesto de intervencin o administracin acordada se pretende asegurar los bienes especialmente productivos impidiendo que una deficiente administracin permita que disminuyan o desaparezcan sus rendimientos productivos 4. La intervencin de los bienes productivos supone adoptar un control judicial pero no se priva al demandado de su gestin, al contrario la administracin es un paso ms sustituyendo demandado. 5. La peticin de formacin de inventarios se puede acordar en cualquier tipo de procesos y cualquiera que sea la pretensin ejercitada con el nico requisito de que sea necesario el inventario para asegurar la obtencin de sentencia estimatoria. 6. Los efectos de la anotacin preventiva de demanda se extienden al mbito procesal vinculado al procedimiento en que se acuerda. Trata de suspender la proteccin que otorga la publicidad de los registros y la fe registral en cuanto que el titular del bien o derecho con cabida en el registro, puede transmitir pero el tercero no cabe alegar desconocimiento respecto de aquello objeto de anotacin que le afectar. Esta anotacin se puede acordar en todos los tipos de procesos. 7. Limitaciones temporales de actuacin del demandado. Sus efectos se extienden a que se acuerde el cese provisional de la actividad ejercida por el demandado: orden de abstenerse de realizar temporalmente una a conducta determinada o prohibicin de cesar o interrumpir la realizacin de una prestacin que se viniera llevando a cabo. la administracin judicial designada, al
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8. Intervencin, consignacin y depsito de cantidades. Es una medida de aseguramiento y constituye un embargo preventivo al asegurar el cumplimiento de una demanda de especfico contenido numerario. Con esta medida se puede acordar la intervencin y depsito de ingresos que procedan de una actividad ilcita. 9. Depsito de materiales y ejemplares afectos a rgimen de exclusividad. Es una medida cautelar que tiene su origen en el mbito de la proteccin de derechos de exclusividad de explotacin que las leyes especiales de propiedad industrial e intelectual conceden a los titulares. Es un caso de secuestro judicial con una especificacin en el objeto que recae; ejemplares o material necesario para la produccin de los afectados por derechos de exclusiva. 10. Suspensin de acuerdos sociales. Su especificacin recae en la legitimacin para instar que se acuerde, o bien el 1% del capital social si la sociedad hubiera emitido valores que al momento de la impugnacin estuviera admitidos a cotizacin en mercado secundario oficial; o el 5% del capital social si no se dan los casos anteriores. Es aplicable a todo tipo de sociedades mercantiles. 1.1.6. Cual es la validez de las medidas? Las medidas cautelares generalmente se adoptan tras audiencia del demandado; en caso de que el solicitante pida y acredite que concurren razones de urgencia se pueden acordar por el Juez sin ms trmites en el plazo de cinco das razonando por qu no ha odo al demandado. Una vez adoptadas se pueden modificar alegando y probando hechos y circunstancias que no se tuvieron en cuenta al momento de su adopcin o en el plazo que se establece para oponerse a que se acuerde la medida.
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En el caso de dictarse sentencia desestimatoria de las pretensiones del solicitante, el juez inmediatamente ordenara el levantamiento de la medida, salvo que se solicite lo contrario atendiendo las circunstancias del caso y previo aumento de la caucin. En caso de estimacin parcial es el Juez oyendo a la parte contraria quien decidir si se levanta o mantiene la medida. Otro caso de alteracin de las medidas cautelares es el de solicitud de la medida previa a la demanda y adoptada sin audiencia del demandado. En este caso si el solicitante no cumple y el plazo legalmente establecido de 20 das para presentar la demanda, se alzar de inmediato la medida y en ese momento se indemnizar al demandado de los perjuicios, recayendo los gastos procesales devengados en el solicitante. Tampoco cabe mantener la medida cuando el proceso quede en suspenso por causa imputable al solicitante en un periodo superior a seis meses. Cuando se despache ejecucin provisional de sentencia se alzarn las medidas que se hubieran acordado y que guarden relacin con la ejecucin iniciada que se sustituyen por medidas ejecutivas de forma que las que se adoptaron como cautelares cambian de naturaleza. Por ltimo el demandado puede solicitar al Tribunal que sustituya la medida cautelar decretada por caucin suficiente que garantice el efectivo cumplimiento de la sentencia. Para ello es competente el juez que ha adoptado la medida y quien fija la caucin que puede ser otorgada tanto en dinero efectivo como por aval. 1.1.7. Posibilidad de Recurrir Contra Las Medidas
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Las normas procesales prevn la posibilidad de interponer recurso ante el Tribunal superior. As cabe recurso de apelacin del auto que resuelve acordando las medidas si bien su interposicin no tiene efectos suspensivos. Este recurso asimismo cabe frente al auto dictado denegando las medidas. Pero junto a esta posibilidad de recurrir cabe que en todo caso el solicitante reproduzca su solicitud si cambian las circunstancias existentes al momento de su peticin inicial. Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demando no cabe recurso ya que en tal caso lo procedente es oposicin que se tramita ante el Juez que ha adoptado la medida cautelar. Frente al auto que decide en torno a esta oposicin y si la misma se ve desestimada puede el demandado interponer recurso de apelacin sin efecto suspensivo, el mismo derecho de recurrir en apelacin le corresponde al instante de las medidas cautelares en el caso en el que la oposicin se hubiere visto estimada (en todo o en parte). Al contrario, cuando se estime o se deniegue la caucin no cabr recurso alguno. La preparacin y sustanciacin del recurso de apelacin no presenta ninguna especialidad de las normas generales. As se anuncia el propsito de recurrir en escrito de preparacin ante el mismo rgano que dicta el auto a recurrir en el plazo de cinco das hbiles desde que se notifica la resolucin. Si son varios los recurrentes se computa el plazo individualmente. En este escrito debe constar la voluntad de recurrir la resolucin que se considera perjudicial. Tras ello el juez controla si se cumplen los requisitos de plazo y si la resolucin es susceptible
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de recurso de apelacin. Si es as se da traslado al recurrente para que en el plazo de los veinte das siguientes presente escrito de interposicin del recurso. En este escrito se expondrn razonadamente las razones de forma y de fondo que considera se vulneran en la resolucin. De este escrito se dar traslado a las dems partes, quienes en el plazo de diez das, presentan escrito oponindose al recurso o impugnando la resolucin en algn punto que consideren les perjudica la resolucin. En ambos casos el escrito deber ser razonado y fundado. Una vez presentadas tales alegaciones se remiten los autos al rgano superior emplazando a las partes ante el mismo. Como se ha mencionado anteriormente, en el procedimiento de adopcin de las medidas cautelares la interposicin del recurso de apelacin no surtir efecto suspensivo, es decir que el Juez continuar acordando cuantos actos considere necesario para que la medida cautelar se adopte. Ante el Tribunal de apelacin tiene carcter preferente este procedimiento, debiendo sealar lo antes posible, da de deliberacin, votacin y fallo. 2. PROCESO CAUTELAR EN COLOMBIA Encontramos que este cdigo regula a las medidas cautelares en dos ttulos correspondientes al Libro Cuarto, de la seccin Quinta. El ttulo XXXIV trata exclusivamente de las cauciones, precisando sus clases, cuanta y oportunidad para constituirlas, las facultades del juez para calificarla: acepten o rechacen. Entre las formas de caucin considera a la caucin hipotecaria y caucin prendaria, regula adems los requisitos para su postulacin. Se norma
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asimismo que son apelables los autos que fijen la especie o cuanta de una caucin y los que la acepten o rehacen. El Ttulo XXXV norma todo lo concerniente al embargo y secuestro. Se regula las clases de embargo, su tramitacin y otros temas conexos. Sobre el secuestro de bienes se introduce determinadas reglas de tramitacin y se hace una enumeracin de las distintas situaciones que se producen. En este Ttulo se establecen normas regulatorias de las funciones del secuestro y caucin, se enumera catorce casos de inembargabilidad de bienes; sin duda alguna ha sido el artculo 684 de este cdigo de procedimiento el que fue tomado como referencia de fuente de inspiracin por los autores del cdigo procesal civil peruano. Entre las clases de medidas cautelares se menciona a las medidas cautelares en procesos ordinarios, medidas cautelares en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separacin de bienes y de liquidacin de sociedades conyugales. Finalmente considera en su articulo una regulain pertinente y Especialsima sobre medidas cautelares relacionadas con pretensiones de naturaleza real. En efecto se establece el artculo 692 que En el auto admisorio se ordenar de oficio la inscripcin de la demanda en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y divisin de bienes comunes. Una vez inscrita, el oficio se remitir por el Registrador al Juez con un certificado sobre la situacin jurdica del bien. En el cdigo procesal civil peruano en lugar de esta regulacin tenemos la anotacin de demanda, o el embargo en forma de inscripcin. Ahora veamos los artculos de este cdigo. Artculo 681 EMBARGOS Para efectuar los embargos se proceder as: 1. El de bienes sujetos a registro se comunicar al respectivo registrador, por oficio que contendr los datos necesarios para el registro; si aqullos pertenecieren al ejecutado, lo inscribir y expedir a
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costa del solicitante un certificado sobre su situacin jurdica en un perodo de veinte aos, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitir por el registrador directamente al juez junto con dicho certificado. Si algn bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendr de inscribir el embargo y lo comunicar al juez; si lo registra, ste de oficio o a peticin de parte ordenar la cancelacin del embargo. 2. El de los derechos que por razn de mejoras o cosechas tenga una persona que ocupa un predio de propiedad de otra, se perfeccionar previniendo a aqulla y al obligado al respectivo pago, que se entiendan con el secuestre para todo lo relacionado con las mejoras y sus productos o beneficios. Para el embargo de mejoras plantadas por una persona en terrenos baldos, se notificar a sta para que se abstenga de enajenarlas o gravarlas. 3. El de bienes muebles no sujetos a registro se consumar mediante su secuestro, excepto en los casos contemplados en los numerales siguientes. 4. El de un crdito u otro derecho semejante, se perfeccionar con la notificacin al deudor mediante entrega del correspondiente oficio, en el que se le prevendr que debe hacer el pago a rdenes del juzgado en la cuenta de depsitos judiciales. Si el deudor se negare a firmar el recibo del oficio, lo har por l cualquiera persona que presencie el hecho. Al recibir el deudor la notificacin, o dentro de los tres das siguientes, deber informar bajo juramento que se considerar prestado con su firma, acerca de la existencia del crdito, de cundo se hace exigible, de su valor, de cualquier embargo que con anterioridad se le hubiere comunicado y si se le notific antes alguna cesin o si la acept, con indicacin del nombre del cesionario y la fecha de aqulla, so pena de responder por el correspondiente pago y de incurrir en multa de dos a
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cinco salarios mnimos mensuales, de todo lo cual se le prevendr en el oficio de embargo. Si el deudor no efecta el pago oportunamente, el juez designar secuestre quien podr adelantar proceso judicial para tal efecto. Si fuere hallado el ttulo del crdito, se entregar al secuestre; en caso contrario, se le expedirn las copias que solicite para que inicie el proceso. El del crdito de percepcin sucesiva comprende los vencimientos posteriores a la fecha en que se decret, y los anteriores que no hubieren sido cancelados. 5. El de derecho o crditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso, se comunicar al juez que conozca de l para los fines consiguientes, y se considerar perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio en el respectivo despacho judicial. 6. El de acciones en sociedades annimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depsito, unidades de fondos mutuos, ttulos similares, efectos pblicos nominativos y ttulos valores a la orden, se comunicar al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa o al representante administrativo de la entidad pblica, para que tome nota de l, de lo cual deber dar cuenta al juzgado dentro de los tres das siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mnimos mensuales. El embargo se considerar perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de sta no podr aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, ttulos y efectos pblicos, ttulos valores y efecto negociables, al portador, se perfeccionar con la entrega del respectivo ttulo al secuestre. Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y dems beneficios que al derecho embargado correspondan, que se consignarn oportunamente por la persona a quien se comunic el embargo, a rdenes del juzgado en la cuenta de
depsitos judiciales, so pena de hacerse responsable de dichos valores y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mnimos mensuales. El secuestre podr adelantar el cobro judicial, exigir rendicin de cuentas y promover cualesquiera otras medidas autorizadas por la ley con dicho fin, tendr acceso a los libros o comprobantes de la sociedad y podr solicitar exhibicin de ellos. 7. El de inters de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicar a la autoridad encargada de la matrcula y registro de sociedades, la que no podr registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho inters, ni reforma o liquidacin parcial de la sociedad que implique la exclusin del mencionado socio o la disminucin de sus derechos en ella. A este embargo se aplicar lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior, y se comunicar al representante de la sociedad en la forma establecida en el inciso primero del numeral 4, a efecto de que cumpla lo dispuesto en tal inciso. 8. Si el deudor o la persona contra quien se decreta el embargo fuere socio comanditario, se comunicar al socio o socios gestores o al liquidador, segn fuere el caso. El embargo se considerar perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio. 9. El de inters de un socio en sociedades civiles sometidas a las solemnidades de las comerciales, se perfeccionar en la forma prevista en el numeral 7. El de otras sociedades civiles se comunicar a los dems socios y al gerente o al liquidador, si lo hubiere, y se aplicar lo dispuesto en los incisos primero y tercero del numeral 6. 10. El de salarios devengados o por devengar, se comunicar al pagador o empleador en la forma indicada en el inciso primero del numeral 4, para que de las sumas respectivas retenga la proporcin determinada por la ley y haga oportunamente las consignaciones a rdenes del juzgado, previnindole que de lo contrario responder por
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dichos valores e incurrir en multa de dos a cinco salarios mnimos mensuales. Si no se hicieren las consignaciones el juez designar secuestre que deber adelantar el cobro judicial si fuere necesario. 11. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicar a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debindose sealar la cuanta mxima de la medida, que no podr exceder del valor del crdito y las costas, ms un cincuenta por ciento. Aqullos debern consignar las sumas retenidas en la cuenta de depsitos judiciales, dentro de los tres das siguientes al recibo de la comunicacin; con la recepcin del oficio queda consumado el embargo. 12. El de derechos proindiviso en bienes muebles, se comunicar a los otros copartcipes, advirtindoles que en todo lo relacionado con aqullos deben entenderse con el secuestre. ART. 682 SECUESTRO Para el secuestro de bienes se aplicarn las siguientes reglas: 1. En el auto que lo decrete se sealar fecha y hora para la diligencia, que se practicar aunque no concurra el secuestre, caso en el cual el juez lo reemplazar en el acto. 2. La entrega de bienes al secuestre se har previa relacin de ellos en el acta con indicacin del estado en que se encuentren. 3. Cuando se trate de derechos proindiviso en bienes inmuebles, en la diligencia de secuestro se proceder como se dispone en el numeral 12 del artculo precedente. 4. Salvo lo dispuesto en los numerales siguientes y en el artculo 10, el secuestre depositar inmediatamente los vehculos, mquinas, mercancas, muebles, enseres y dems bienes en la bodega de que disponga y a falta de sta en un almacn general de depsito u otro
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lugar que ofrezca plena seguridad, de lo cual informar por escrito al juez al da siguiente, y deber tomar las medidas adecuadas para la conservacin y mantenimiento. En cuanto a los vehculos de servicio pblico, se estar a lo estatuido en el numeral 2. del artculo 684. No obstante, los muebles estrictamente necesarios para la sala de recibo y el comedor de la casa de habitacin, a juicio del juez, sern dejados en depsito provisional, en poder de la persona contra quien se decret el embargo, o en su defecto de uno de sus parientes o del cnyuge, y sern retirados por el secuestre una vez decretado su remate, para lo cual se podr solicitar el auxilio de la fuerza pblica. 5. Si se trata de semovientes o de bienes depositados en bodegas, se dejarn con las debidas seguridades en el lugar donde se encuentren, hasta cuando el secuestre considere conveniente su traslado y ste puede ejecutar, en las condiciones ordinarias del mercado, las operaciones de venta o explotacin a que estuvieren destinados, procurando seguir el sistema de administracin vigente. 6. Los almacenes o establecimientos similares se entregarn al secuestre, quien continuar administrndolos, como se indica en el numeral anterior, con el auxilio de los dependientes que en ese momento existieren y los que posteriormente designe de conformidad con el numeral 6. del artculo 9., y consignar los productos lquidos en la forma indicada en el artculo 10. El propietario del almacn o establecimiento podr ejercer funciones de asesora y vigilancia, bajo la dependencia del secuestre. Inmediatamente se har inventario por el secuestre y las partes o personas que stas designen, sin que sea necesaria la presencia del juez, copia del cual, firmado por quienes intervengan se agregar al expediente. 7. El secuestro de cosechas pendientes o futuras se practicar en el inmueble, dejndolas a disposicin del secuestre, quien adoptar las
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medidas conducentes para su administracin, recoleccin y venta en las condiciones ordinarias del mercado. 8. Si lo secuestrado es una empresa industrial o minera u otra distinta de las contempladas en los numerales anteriores, el secuestre asumir la direccin y manejo del establecimiento, procurando seguir el sistema de administracin vigente. El gerente o administrador continuar en el cargo bajo la dependencia del secuestre, y no podr ejecutar acto alguno sin su autorizacin, ni disponer de bienes o dineros; a falta de aqul, el propietario podr ejercer las funciones que se indican en la parte final del inciso primero del numeral 6. La maquinaria que est en servicio se dejar en el mismo lugar, pero el secuestre podr retirarla una vez decretado el remate, para lo cual podr solicitar el auxilio de polica. 9. Cuando al practicar el secuestro de una empresa o establecimiento se encuentre dinero, el juez lo consignar inmediatamente en la cuenta de depsitos judiciales. 10. Cuando se trate de ttulos de crdito, alhajas y en general objetos preciosos, el secuestre los entregar en custodia a una entidad bancaria o similar, previa su completa especificacin, de lo cual informar al juez al da siguiente. 11. El juez se abstendr de secuestrar los bienes muebles
inembargables, y si se trata de inmuebles levantar el embargo. Estos autos son apelables en el efecto devolutivo. 12. Cuando no se puede practicar inmediatamente un secuestro o deba suspenderse, el juez o el comisionado podr asegurar con cerraduras los almacenes o habitaciones u otros locales donde se encuentre los bienes o documentos, colocar sellos que garanticen su conservacin, y solicitar vigilancia de la polica. ART. 684 FUNCIONES DEL SECUESTRE Y CAUCIN
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El secuestre tendr la custodia de los bienes que se le entreguen, y si se trata de empresa o de bienes productivos de renta, las atribuciones previstas para el mandatario en el Cdigo civil, sin perjuicio de las facultades y deberes de su cargo. Si los bienes secuestrados son consumibles y se hallan expuestos a deteriorarse o perderse, el secuestre los enajenar en las condiciones normales del mercado, consignar el dinero en la forma establecida en el artculo 10 y rendir al juez informe de la venta. Cuando no se trate del caso previsto en los incisos cuarto y quinto del artculo 10, el secuestre deber prestar la caucin que el juez fije una vez practicado el secuestro y si no lo hace en el trmino que se le seale, ser removido. No se exigir caucin al opositor o a quien se dejen los bienes en calidad de secuestre, ni cuando las partes lo soliciten de comn acuerdo. El gobierno reglamentar lo relacionado con el desempeo del cargo de secuestre y con la custodia, manejo y disposicin de los bienes secuestrados. ART. 684 BIENES INEMBARGABLES 1. Los de uso pblico. 2. Los destinados a un servicio pblico cuando ste se preste directamente por un departamento, una intendencia, una comisara, un distrito especial, un municipio o un establecimiento pblico, o por medio de concesionario de stos; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje. Cuando el servicio lo presten los particulares, podrn embargarse los bienes destinados a l, as como la renta lquida que produzcan, y el secuestro se practicar como el de empresas industriales.
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3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisaras, los distritos especiales y los municipios. 4. Las sumas que para la construccin de obras pblicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho pblico a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construccin, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales. 5. Los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales o particulares, en la proporcin prevista en las leyes respectivas. La inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados. 6. Las condecoraciones y pergaminos recibidos por actos meritorios. 7. Los uniformes y equipos de los militares. 8. Los lugares y edificaciones destinados a cementerios o
enterramientos. 9. Los bienes destinados al culto religioso. 10. Los utensilios de cocina y los muebles de alcoba que existan en la casa de habitacin de la persona contra quien se decret el secuestro, y las ropas de la familia que el juez considere indispensables, a menos que el crdito provenga del precio del respectivo bien. 11. Los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el trabajo individual de la persona contra quien se decret el secuestro, a juicio del juez, con la salvedad indicada en el numeral anterior. 12. Los artculos alimenticios y el combustible para el sostenimiento de la persona contra quien se decret el secuestro y de su familia durante un mes, a criterio del juez. 13. Los objetos que posean fiduciariamente.
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14. Los derechos personalsimos e intransferibles, como los de uso y habitacin. ART. 687 LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO Y SECUESTRO Se levantarn el embargo y secuestro en los siguientes casos: 1. Si se pide por quien solicit la medida, cuando no haya litisconsortes o terceristas; si los hubiere, por aqul y stos, y si se tratare de proceso de sucesin diferido. 2. Si se desiste de la demanda que origin el proceso, en los mismos casos del numeral anterior. 3. Si el demandado en proceso ordinario presta caucin para garantizar lo que se pretende, sus frutos o productos si se trata de secuestro, y el pago de las costas; en el proceso ejecutivo, en los casos contemplados en el artculo 519. 4. Si se ordena la terminacin del proceso ejecutivo por la revocatoria del mandamiento de pago o porque prospere una excepcin previa o de mrito. 5. Si se absuelve al demandado en proceso declarativo. 6. Si se declara la perencin en la primera instancia o se ordena, en lugar de aqulla, el levantamiento de las medidas cautelares en proceso ejecutivo. 7. Si se trata de embargo sujeto a registro, cuando del certificado del registrador aparezca que la parte contra quien se profiri la medida no es la titular del dominio del respectivo bien. 8. Si un tercero poseedor que no se opuso a la prctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte das siguientes, que se declare que tena la posesin material del bien al tiempo en que aqulla se practic, y obtiene decisin favorable. La por todos los herederos reconocidos y el cnyuge sobreviviente. El auto que resuelva la peticin es apelable en el efecto
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solicitud se tramitar como incidente, en el cual el solicitante deber probar su posesin. Para que el incidente pueda iniciarse es indispensable que el peticionario preste caucin que garantice el pago de las costas y la multa que lleguen a causarse, y si se trata de proceso ejecutivo adems que no se haya efectuado el remate del bien. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplicar igualmente al tercero poseedor que se opuso a la diligencia de secuestro, pero no estuvo representado por apoderado judicial. Promovido el incidente quedar desierta la apelacin que se hubiere propuesto y de ello se dar aviso al superior. Si el incidente se decide desfavorablemente a quien lo promueve, se impondr a ste una multa de cinco a veinte salarios mnimos mensuales. El auto que decida el incidente es apelable en el efecto diferido. 9. Cuando exista otro embargo o secuestro anterior, salvo lo dispuesto en el artculo 558. Si se levanta el secuestro y se trata de proceso de ejecucin, se aplicar lo dispuesto en el pargrafo 3. del artculo precedente. 10. En los casos de los numerales 1., 2. y 8., para resolver la respectiva solicitud no ser necesario que se haya notificado al demandado el auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo. Siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los numerales 1., 2. y 4. a 8. del presente artculo, se condenar de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa. Si el juez no impone dicha condena, el auto ser apelable en el efecto devolutivo. ART. 690 EMBARGO EN PROCESOS ORDINARIOS
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En el proceso ordinario se aplicarn las reglas que a continuacin se indican: 1. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensin distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho, a peticin del demandante el juez decretar las siguientes medidas cautelares. a) La inscripcin de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librar de oficio al registrador hacindole saber quines son las partes en el proceso, el objeto de ste, el nombre, nomenclatura, situacin de dichos bienes y el folio de matrcula o datos del registro si aqulla no existiere. Para que se decrete la inscripcin de la demanda, deber prestarse caucin que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto en los casos contemplados en el artculo 692. El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad estar sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artculo 332. Si sobre aqullos se constituyen gravmenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extendern a los titulares de los derechos correspondientes. La vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedir el de una demanda posterior; ni el de una demanda el de un embargo posterior. Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenar su registro y la cancelacin de los registros de las transferencias de propiedad, gravmenes y limitaciones al dominio efectuados despus de la inscripcin de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelar el registro de sta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si en la sentencia se omitiere la orden anterior, de oficio o a
peticin de parte la dar el juez por auto que no tendr recursos y se comunicar por oficio al registrador, y b) El secuestro de los bienes muebles, la designacin de secuestre y el sealamiento de fecha y hora para la diligencia, que podr practicarse antes de la notificacin al demandado del auto admisorio si as lo pide el demandante, quien para obtener que se decrete la medida deber prestar caucin que garantice los perjuicios que con ella pueden causarse. 2. Las anteriores solicitudes podr formularlas tambin el demandante en cualquier estado del proceso, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia. No procedern las medidas cautelares que hayan sido negadas anteriormente. 3. El auto que resuelva sobre las medidas de que tratan los numerales anteriores, salvo norma en contrario, es apelable en el efecto devolutivo si las decreta y en el diferido si las niega; el que las levante, en el efecto devolutivo. 4. El secuestro a que se refiere el numeral 1. se levantar si el demandado presta caucin por el valor del bien secuestrado, incluidos los frutos, las costas y el incremento por devaluacin monetaria. 5. En los casos indicados en el numeral 1. del presente artculo, si el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y sta fuere apelada o consultada, aqul podr solicitar que se secuestren los respectivos bienes inmuebles, para lo cual el juez conservar competencia en lo relacionado con tal medida, y se proceder como indica el inciso segundo del artculo 356. Esta solicitud tambin podr formularse ante el superior en la segunda instancia, mientras no se haya dictado sentencia. No habr lugar a practicar el secuestro de los inmuebles si el demandado, dentro del trmino que el juez seale en el auto que lo
decrete, presta caucin de conservacin y restitucin de los bienes, sus frutos y productos. Si la sentencia definitiva fuere favorable al demandante, la caucin slo se cancelar cuando ste haya recibido el inmueble y el valor de dichos accesorios. 6. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre indemnizacin de perjuicios causados en cosas muebles o inmuebles por accidente de trnsito, si el demandante presta caucin que garantice el pago de los perjuicios que con la medida puedan causarse, el juez dispondr el embargo y secuestro del vehculo con el cual se caus el dao. Tal medida se regir por las normas del presente artculo, y se levantar si el demandado presta caucin suficiente, o cuando se ejecutore la sentencia absolutoria, o si el demandante no promueve la ejecucin en el trmino sealado en el artculo 335, o si se extinguen la obligacin. 7. Cuando se registre una demanda el registrador devolver el oficio al juez, junto con un certificado sobre la situacin jurdica del inmueble, en un perodo de veinte aos si fuere posible. 8. En los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, si el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y sta fuere apelada o consultada, aqul podr solicitar el embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado, para lo cual el juez conservar competencia en lo relacionado con el decreto y prctica de tales medidas, y se proceder como se indica en el inciso segundo del artculo 356. Para decretar estas medidas, previamente se deber prestar caucin que garantice el pago de los perjuicios que con ellas se causen. La solicitud tambin podr formularse ante el superior en la segunda instancia mientras ste no haya dictado sentencia. El embargo y secuestro se levantarn si el demandante no inicia ejecucin para el pago de la obligacin dentro de los quince das siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o si se absuelve al
demandado. Iniciada oportunamente la ejecucin, se remitir al juez que conozca de ella o se agregar al expediente que curse en el mismo juzgado copia de la diligencia para que la medida surta efecto en dicho proceso. El demandado podr prestar caucin para solicitar el levantamiento del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su prctica, casos en los que se aplicar en lo pertinente el artculo 519. ART. 691 MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE NULIDAD Y
DIVORCIO DE MATRIMONIO CIVIL, DE SEPARACIN DE BIENES Y LIQUIDACIN DE SOCIEDADES CONYUGALES. En los procesos de nulidad y divorcio, de separacin de cuerpos y de bienes, y de liquidacin de sociedades conyugales, se aplicarn las siguientes reglas:
1. Cualquiera de las partes podr pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicar una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un perodo de veinte aos, si fuere posible. 2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirn perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en proceso de ejecucin, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aqullos se dicte; con tal objeto se dar aplicacin a lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 558, y el remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en stas se desembarguen, se considerarn embargados para los fines del proceso de nulidad de matrimonio, divorcio o separacin de bienes. 3. Las anteriores medidas se mantendrn hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de sta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal, continuarn vigentes en el proceso de liquidacin. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidacin de sta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las
publicaciones respectivas, se levantarn aun de oficio las medidas cautelares, si existieren. 4. Cualquiera de los cnyuges podr solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se tramitar incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido. 5. Para la prctica del depsito de personas, cuando fuere el caso, se aplicarn en lo pertinente las disposiciones sobre secuestro de bienes.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
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Proceso Cautelar en El Código Procesal Civil y en La Legislación Comparada

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Expediente N1546-2002-AA/TC PGINA 13

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EXPEDIENTE N 2169-HC-TC PGINA 15

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