REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DELPODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA FUNDACIN MISIN SUCRE

ALDEA BUSTAMANTE

ANTROPOLOGA JURDICA

San Cristbal junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DELPODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA FUNDACIN MISIN SUCRE ALDEA BUSTAMANTE

ANTROPOLOGA JURDICA

Triunfadores: Yorley Rangel Miguel a. bravo V-13146291 V- 7229987

Armando moreno V- 9.238.397 Tamara romero V- 19.502.809

Yuderkys Prada V- 14.502.136

San Cristbal junio de 2011

NDICE

INTRODUCCIN....4

FUNDAMENTOS TERICOS SOCIALES DEL DERECHO Derecho Positivo. Derecho Romano Derecho Indiano........................................................................5

ASPECTOS TERICOS SOCIALES QUE NUTREN LA FUNDAMENTACIN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO DESDE LAS DIVERSAS PARTICULARIDADES CULTURALES12

CUADRO COMPARATIVO ENTRE DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO POSITIVO.13

CONCLUSIONES....15

INTRODUCCIN El planteamiento de analizar los fundamentos tericos sociales del derecho positivo, romano e indiano es una investigacin de fondo Es una manera de estudiar todo lo relacionado con dichos puntos. Adems de analizar aspectos tericos que nutren la fundamentacin del derecho consuetudinario desde las diversas particularidades culturales. Es por ello que investigar nos llevara a analizar y comparar las diferentes caractersticas del derecho positivo y consuetudinario. Con la presente indagacin, como estudiantes de Estudios Jurdicos, nos preparamos para adentrarnos en el pleno conocimiento de estos temas. Nuestra responsabilidad como ciudadanos de esta Venezuela y alumnos cursantes de la carrera de estudios jurdicos es adquirir todos los conocimientos relacionados a esta carrera. Esto nos lleva desde ya, tomndole la palabra a nuestro asesor profesor de la asignatura, convertirnos en investigadores jurdicos, para alcanzar un conocimiento exacto y objetivo, sobre al significado de todos los puntos a investigar.

FUNDAMENTOS TERICOS SOCIALES DEL DERECHO.

A. Derecho Positivo. El derecho positivo es el conjunto de normas jurdicas escritas en un mbito territorial en el que de manera puntual genera polmica de ser el ms normativo, y que abarca toda la creacin jurdica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no slo recogida en forma de lo que viene siendo la ley. El concepto de derecho positivo est basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurdico que considera al derecho como una creacin del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, segn el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra. En este sentido, el derecho positivo descansa en la teora del normativismo (elaboracin del terico del derecho Hans Kelsen - siglo XX), que estructura al derecho segn una jerarqua de normas (jerarqua normativa). Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurdico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sera aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legtimo. As, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurdico se divide en formalista y sociolgico. El primero estudia las formas jurdicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exgesis, y en Alemania la Escuela Dogmtica alemana. En cuanto al positivismo jurdico de carcter sociolgico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela

Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemn, ambas del siglo XIX y XX. La concepcin del positivismo jurdico abarca un solo derecho, lo que tambin se conoce como monismo jurdico: el derecho positivo. En cambio, para el ius naturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurdico): el derecho positivo y el derecho natural. Este ltimo se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a travs de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre vlidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso

del mito al logos en la Grecia Antigua. En la actualidad, si bien muchos tratadistas siguen sosteniendo el origen ius naturalista del derecho aunque admitiendo un contenido sumamente amplio y variable - ha cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del Derecho positivo en la necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios ticos y colectivos con los que stas se han decidido dotar libremente. El Derecho adquiere de este modo una dimensin instrumental, desprovista de una legitimacin trascendente, pero esencial para la regulacin de las relaciones sociales y la convivencia pacfica. positivo y Conviene insistir, para precisar mejor el concepto del derecho su verdadero contenido y alcance, en su aspecto

fundamentalmente social. S bien las normas bsicas del orden jurdico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la razn, las reglas ms numerosas del derecho son obra de la sociedad, emanadas de los organismos competentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma ms conveniente al bien comn. Esto se aplica fcilmente al reconocer la naturaleza social de los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer sus necesidades de todo orden. Pero el derecho no se establece nicamente para sealar la actuacin de cada uno en el vasto campo de las

relaciones sociales, para poner lmites y vallas a las tendencias preponderantes de algunos o para indicar cules son los actos permitidos y los que s prohben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es tambin un eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta

humana ayudndola a alcanzar los fines ms elevados de la existencia.

B. Derecho Romano Al usar la expresin Derecho Romano se pueden indicar diversas acepciones.

En un primer sentido esta expresin denota un hecho histrico pasado, es decir, el conjunto de normas jurdicas que regan al pueblo romano desde su fundacin hasta la cada del Imperio.

Un segundo sentido identifica el Derecho Romano con los libros en donde se contena dicho orden jurdico, es decir, el Corpus Iuris Civilis o Cuerpo de Derecho Civil, recopilacin de los libros jurdicos romanos hecha en Constantinopla por orden del emperador

bizantino Justiniano en el siglo VI d. C.

Por ltimo, con esta expresin se puede designar tambin la tradicin jurdica que ha sobrevivido despus de la cada del Imperio romano de occidente hasta nuestros das.

La expresin Derecho romano designa el ordenamiento jurdico que rigi a los ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su Imperio, en un espectro histrico cuyo punto de partida se sita a la par de la fundacin de Roma (c. 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C., poca en que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I el conocido desde

el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis. El redescubrimiento de los textos justinianos en poca bajomedieval ha permitido a algunos autores hablar tambin de Derecho romano postclsico. Si bien la expresin Derecho romano hace referencia

fundamentalmente al derecho privado, lo cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el pblico, el administrativo, caben dentro de la denominacin. En la actualidad, el Derecho romano es objeto de estudio de una disciplina jurdica internacional, la romanstica, cuya sede son las facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carcter internacional, el Derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano (lingua franca de la romanstica), seguido por el alemn y el espaol. Hasta la mitad del siglo XX hubo importantes contribuciones en francs, pero en la actualidad esta situacin ha variado a la baja; a su turno, el ingls es un idioma de uso minoritario en el cultivo de la disciplina, aunque se acepta como idioma cientfico en la mayora de las publicaciones. El espaol se consolid como idioma cientfico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo XX, gracias a la altura cientfica que alcanz la romanstica espaola, comandada por lvaro d'Ors y continuada por sus discpulos. La definicin del Derecho romano se comprende mejor si se construye a partir de la comprensin de sus nociones fundamentales y de su sistema de fuentes. A su turno, stas no permanecen idnticas en el transcurso de la historia del Derecho romano, sino que varan tanto en su nmero, como en su valor dentro del sistema de fuentes mismo. Es este sistema el que provee de nociones claves para entender lo que en Roma se entiende por derecho. Con todo, es posible adelantar que la expresin ius es la que se utiliza para sealar al derecho. Esta expresin se opone a la de fas, que designa, a su turno, a la voluntad divina. Esta clara delimitacin entre derecho y religin es patente en testimonios que datan desde el s.III a. C., pero ello no es vlido para los primeros tiempos, como se ver. A su turno, la expresin ius servir para la identificacin de diversas categoras del mismo, tales como ius civile, ius naturale, ius honorarium, o ius gentium, por nombrar algunas de las ms relevantes.

El nacimiento del Derecho romano se debe entre otras causas a la divisin existente en la sociedad romana entre patricios y plebeyos, no obstante antes del ao 451 a. C.-450 a. C., no conocemos un sistema unificado para la pennsula, es por eso que debemos remontarnos a Grecia, cuna de la civilizacin occidental, en donde estaba presente el periodo tico, o del derecho griego tico, de donde podemos presumir fueron permeadas algunas disposiciones presentes en la Ley de las XII Tablas. Ahora bien, las traducciones legales romanas estaban en manos de los patricios y todos los asuntos relacionados con lo que nosotros conocemos como derecho recaan sobre el Pontifex Maximus,1

evidentemente patricio, conocindose como derecho pontifical. Los plebeyos desconocan como iban a ser juzgados exactamente y normalmente los patricios aplicaban la tradicin pontifical segn convena a sus intereses. Por ello, una de las reclamaciones plebeyas, a imagen de lo que haba ocurrido en las ciudades del arcasmo griego, solicitaron la codificacin de la tradicin en forma de leyes. Para ello, el Senado acord enviar una comisin a Grecia para informarse sobre las leyes de las ciudades, y despus se decidi la abolicin de las magistraturas patricias y del tribunado de la plebe, entregando el poder a una comisin de decenviros, que deban codificar las leyes romanas en un perodo de un ao. Esta comisin elabor diez tablas de leyes bastante justas y, por tanto, favorables a los plebeyos, pero, al no estar terminado el trabajo, se nombr una segunda comisin decenviral, mucho ms conservadora, que elabor las dos ltimas tablas, con leyes netamente antiplebeyas, que, por ejemplo, prohiban los matrimonios mixtos. Esta comisin intent perpetuarse en el poder, pero fue depuesta y el sistema de magistraturas empez a funcionar de nuevo. El resultado fue el

primer cuerpo legal conocido y estructurado, llamado Ley de las XII Tablas, del ao 451 a. C., y que fueron expuestas pblicamente en el Foro Romano. En el ao 367 a. C., las Leges Licini-Sexti culminaron el proceso de igualacin entre patricios y plebeyos, permitiendo el acceso progresivo de estos ltimos a las magistraturas y sacerdocios, aunque el primer Pontifex Maximus plebeyo tuvo que esperar ms de un siglo. La compilacin legislativa se fue realizando de forma acumulativa a travs de los Edictos del Pretor. A partir de la Ley de las XII Tablas, los Pretores asumieron la funcin jurisdiccional, y para poder tipificar nuevos casos emitan al inicio de su mandato un Edicto en el que indicaban que era punible, en el que asuman como propios los edictos de pretores anteriores, y corregan o abolan las disposiciones recibidas.

C. Derecho Indiano: Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurdicas vigentes en Amrica durante la dominacin espaola. Dentro de este Derecho habra que distinguir: El derecho indgena, que el colonizador espaol respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religin catlica y a las nuevas normas imperantes; El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurdicas que expresamente se haban dictado para Amrica y que se manifiestan fundamentalmente a travs de la ley y de la costumbre. El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en Amrica con carcter subsidiario. Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonizacin de Amrica, hecho que hace de Espaa la primera potencia del orbe. Mxico en Amrica del Norte y Per en el Sur, constituirn los dos grandes ncleos continentales del podero hispnico. En el Nuevo Mundo.

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El contacto de la tradicin jurdica espaola con la realidad americana producir un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Adems, la presencia del indio crear problemas no previstos por la mente europea y dar paso a una legislacin original. Los debate tericos sobre la legitimidad de la conquista, abrirn horizontes amplios al derecho internacional; y las polmicas sobre el trato del indgena, ensancharan en forma extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deber ocuparse de la condicin jurdica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza espaola. El descubrimiento y colonizacin trajo consigo un debate que apasiono a juristas y telogos sobre los derechos que poda alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la condicin legal de sus aborgenes. El espritu religioso de Espaa de los Reyes Catlicos y de sus inmediatos sucesores no poda dejar indiferente a los hombres de accin y pensamiento frente a los problemas de carcter moral derivados de la apropiacin de territorios cuyos habitantes iban a presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo espaol por ajustar la conquista a padrones jurdicos y morales, constituye un caso nico en la historia universal, y contrasta la actitud adoptada en casos anlogos por los pases sajones. Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados, paradjicamente antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Estn las capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, por los Reyes Catlicos y Coln el 17de abril de 1492. Como era natural, dichas normas descansaron sobre la legislacin vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho Comn, considerado como la razn escrita de la Cristiandad. "As, en primer lugar, de acuerdo con la concepcin poltica de la cristiandad se reconoci la personalidad en la esfera internacional a los principados, seoros ciudades de la India, a los que se atribua el deseo de convertirse al Cristianismo, y

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para ellos dieron los Reyes Catlicos cartas a Coln para que solicitase su amistad y alianza. En cambio s descoci la personalidad poltica de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la navegacin a la India y s decidi desde un principio, como se vena haciendo en la costa africana, sumisin y la apropiacin de sus tierras por el mero hecho de su descubrimiento y toma de posesin. Dada la falta de personalidad de los nuevos pueblos; la relacin de los Reyes Catlicos con los mismos, conforme a los principios del Derecho Comn, no se estructur con carcter poltico como se regulaban las relaciones de la republica con el rey, sino como un derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejerca all, segn la frmula de la delegacin, por medio de un virrey. Por lo dems, la organizacin de los nuevos territorios deba ser en todo exactamente como la de Castilla". El paso siguiente, muy conforme con el derecho comn, fue la peticin de los Reyes Catlicos al Papa de la soberana de las tierras ya descubiertas por Coln y las por descubrir en adelante.

Analizar los aspectos tericos sociales que nutren la fundamentacin del derecho consuetudinario desde las diversas particularidades culturales Derecho consuetudinario, tambin llamado usos y costumbres, es una fuente del Derecho. Son normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a l cuando no existe ley (o norma jurdica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un trmino opuesto al de Derecho escrito. Los orgenes del Derecho Consuetudinario yace en los mismos orgenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha

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logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurdicos: Uso repetitivo y generalizado. Slo puede considerarse costumbre un

comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido ms estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeas. As mismo esta conducta debe ser una que se repite a travs del tiempo, es decir, que sea parte integrante del comn actuar de una comunidad. Difcilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del da de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley. Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad,

deben considerar que la conducta comn a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religin.

Cuadro comparativo entre Derecho Consuetudinario y Derecho Positivo Derecho Consuetudinario El derecho consuetudinario es especie Derecho Positivo El derecho positivo es gnero

Se refiere a un conjunto de normas El derecho positivo son las normas legales de tipo tradicional, no escritas de carcter obligatorio emitidos de

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ni codificadas, distinto del derecho acuerdo

con

las

formalidades

positivo vigente en el pas. Tambin prescritas en una ley y que son llamado usos y costumbres, es una vlidas fuente del derecho. Son normas jurdicas que en un tiempo y lugar

determinado. se El Derecho positivo es el conjunto de

desprenden de hechos que se han leyes escritas en mbito territorial, producido repetidamente, en el que abarca toda la creacin jurdica del Legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de Ley. Se entiende el derecho Se entiende el derecho positivo como

tiempo, en un territorio concreto.

consuetudinario como un derecho un derecho puesto o dado desde el dado desde la sociedad y el hombre. El derecho consuetudinario Estado. obligatoriedad del derecho

tiene La

fuerza vinculante y se recurre a l positivo radica en que es un derecho cuando no existe ley (o norma valido, creado o reconocido por las jurdica escrita) aplicable a un hecho. instituciones estatales o

supraestatales y cuyos preceptos deben ser acatados o cumplidos y en todo caso no violado por la sociedad que rige.

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CONCLUSIONES
El derecho positivo es el conjunto de normas jurdicas escritas en un mbito territorial. Viene dado como un derecho puesto o dado desde el Estado Podemos establecer que el derecho romano es el ms antiguo en

cuando hablamos de la leyes y de l evolucionaron la mayora de las leyes en el transcurrir del tiempo.
Derecho Indiano es el conjunto de normas jurdicas vigentes en Amrica durante la dominacin espaola. Derecho Consuetudinario yace en los mismos orgenes de lo que entendemos por sociedad. Derecho consuetudinario Son normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto y Tienen fuerza vinculante y se recurre a l cuando no existe ley.

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