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Direito Penal III Professor Bruno Seligman Menezes Acadmico: Leonardo Rodrigues dos Santos Turma: N4 Atividade: Resenha

capitulo 10, referente a obra Das penas e seus critrios de aplicao, autor Jos Antonio Paganella Boschi. O capitulo ora objeto da presente resenha, referente ao mtodo trifsico de aplicao da pena, abordando a 3 fase, a pena definitiva. A fim de facilitar a compreenso do assunto o autor primeiramente tece algumas consideraes a cerca de elementos fundamentais. A pena definitiva, conforme prope a segunda parte do artigo 68, ser determinada sobre o quantum da pena provisria, mediante considerao sucessiva das causas especiais de diminuio e de aumento de pena, tambm denominadas de majorantes e minorantes. Com o fim de evitar confuso, difere as agravantes e atenuantes das majorantes e minorantes. Diz que estas ltimas esto espalhadas pelo cdigo penal, sendo que as primeiras aparecem definidas somente na parte geral, artigos 61, 65, e 66. As agravantes e atenuantes geram acrscimos ou diminuies de pena pena-base. J as causas de aumento e diminuio de pena exasperam ou reduzem a pena provisria. Atuando de duas formas, em quantidades certas, preestabelecidas pelo legislador, e em quantidades variveis. Referindo-se as qualificadoras, importante ressaltar que estas diferem-se por formarem outros tipos penais. Sob o aspecto da funcionalidade do mtodo trifsico integram o universo das consideraes iniciais acerca da configurao tpica e da determinao da pena-base. As majorantes (assim como as minorantes), por sua vez compe o quadro de consideraes finais desse mtodo, vindo a influir na mensurao da pena definitiva.. Presentes duas ou mais qualificadoras as remanescentes atuaro na segunda fase, como agravantes genricas, ao passo que, sempre que existir uma qualificadora a primeira j atua na fase inicial sendo esta formadora de um outro tipo penal.

As majorantes e minorantes incidiro por cascata, isto sobre o ltimo clculo de pena realizado na fase anterior. Aplicando-se primeiro as causas de aumento, depois as de diminuio. As causas especiais de aumento no podem ser compensadas pelas causas especiais de diminuio e vice-versa como ocorre em princpio com as agravantes e atenuantes, pois, sendo os clculos realizados por cascata, ou seja, sobre o resultado da ltima operao, as quantidades correspondentes majorantes e minorantes podem no ser equivalente. Anteriormente fora relatado que as causas especiais de aumento e diminuio aplicavam-se de duas maneiras, em quantidade fixa e em quantidade varivel. Quando aplicadas em quantidade fixa, o trabalho do juiz fica certamente de forma mecnica, onde no cabe maior analise, simplesmente aplica-se o determinado. J em relao as aplicadas em quantidades variveis, estas sim, proporcionam que o juiz faa uma anlise pessoal, e fundamentada obviamente, do caso concreto para que chegue a um veredito de quanto ser exasperado ou reduzido dentro da margem proposta. Devendo este quantum ser correspondente ao contedo do injusto ou as razes de poltica criminal, o qual pode ser maior ou menor, a partir do real significado do delito para a ordem jurdica violada. Lembre-se que o juiz segundo reza o artigo 59 do Cdigo Penal, persegue a pena proporcional, ou seja, aquela necessria e suficiente aos fins da reprovao e preveno. Se a reprovao inicial (aferida na pena-base) tiver sido estabelecida em grau mnimo, o quantum correspondente exasperao, por razes de coerncia interna, dever em princpio ser mnimo. Em caso de reprovao inicial mdia, as quantidades de pena a serem estabelecidas dentro das margens correspondentes s causas especiais de aumento e diminuio devem aproximar-se ou at equiparar-se. Por ltimo, quando a reprovao inicial tiver sido estabelecida no grau mximo, a exasperao ter que tender para o limite superior (teto) da causa especial de aumento, e o abrandamento, pelo reverso, para o limite inferior (piso) correspondente a causa de diminuio.

Este procedimento o nico que preserva, harmnica e coerentemente, em todas as fases, a relao de proporcionalidade entre pena e culpabilidade, sendo esta o critrio que a fundamente e a mesmo tempo limita-a. Existem alguns critrios especficos, definidos pelos tribunais, para a mensurao da minorante da tentativa, e as majorantes do concurso formal e do crime continuado, aos quais o autor faz uma crtica por entender que esses os critrio utilizados pelos tribunais no permitem considerar na tentativa e no concurso de crimes o grau de culpabilidade do agente e estribam-se em aspectos puramente objetivos, gerando ainda, o risco de quebra da relao de proporcionalidade que deve existir entre o fato e a pena. O concurso formal e os crime continuado so institutos criados com o intuito de evitar que a elevada quantidade de pena decorrente da regra geral do cmulo material funcione como bce as finalidades de preveno e de recuperao do condenado. H que cuidar o juiz, portanto, que a pena final a ser imposta por crimes cometidos por continuao , ou em concurso formal, acabe no sendo quantativamente mais gravosa que a soma das penas que ele individualizaria se fosse observar o princpio do cmulo matria. Recomenda o autor o seguinte: a) primeiro a individualizao, conforme o mtodo trifsico, das penas correspondentes a cada um dos crimes em concurso; b) soma dessas penas, para a aferio da grandeza penal determinada pela regra do cmulo (art. 60); c) aps, a individualizao, da pena de um s dos crimes (se diversos, a do mais grave), seguindo-se, tambm, aqui, fielmente, as regras do mtodo trifsico, operando-se por ltimo a exasperao determinada pelo art. 70 ou pelo art. 71. Com os dois resultados alcanados por vias diferentes, cumprir ao juiz comparar e acolher o que for mais benfico ao ru. Em ponto referente ao limite das penas, faz o cdigo a distino entre limite de imposio e limite de cumprimento das penas privativas de liberdade. Quando a matria envolve a concesso de benefcios executrios, vem recebendo variao de enfoque na jurisprudncia. Afirmam os tribunais, por maioria, que a base de clculo, na execuo, corresponde no ao limite temporal de 30 anos, e sim, ao total das penas impostas em razo da soma ou unificao.

Unificando-se as penas em 30 anos, para o efeito de cumprimento segue-se a necessidade de nova unificao sempre que sobrevier condenao por fato posterior. Nessa situao, deve ser abatido do somatrio, para determinao de regime o tempo j cumprido de pena. O saldo adicionado nova condenao atuar como parmetro para a fixao do novo regime de execuo, a que se submeter o acusado. Em explanao importantssima, no que refere-se ao concurso entre causas especiais de aumento ou de diminuio, o autor relata que anteriormente j fora analisado que um nico fato tpico pode ensejar a incidncia simultnea de causas especiais de aumento e de causas especiais de diminuio da pena. Nesta hiptese, h regra expressa no Cdigo Penal, pargrafo nico do artigo 68 declarando que no concurso entre causas especiais de aumento ou diminuio, previstas na parte especial do cdigo, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Ao citar, Vergara, ressalta ponto muito importante relativo ao assunto, a faculdade de o juiz incidir ou no uma s causa de aumento, pois o dispositivo aludido no obriga o juiz a aplicar esta regra, simplesmente diz que pode ele aplicar, como implicitamente tambm lhe faculta a possibilidade de no aplicar a regra. Se h, de um lado, majorante e, de outro minorante, pouco importando o local onde esto situadas no Cdigo, no h falar na incidncia da regra do pargrafo nico do artigo 68 do cdigo penal. Elas incidem sucessivamente. Por fim, com o objetivo de complementar a atividade de forma prtica, sero analisados trs acrdos do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. O primeiro de n. 7037298411 julgado pela quinta cmara criminal, Des. Relator Amilton Bueno de Carvalho, onde o ru foi condenado com base no artigo 157, 2 do Cdigo Penal. Onde pode ser constatado que na aplicao da pena, segundo o mtodo trifsico em sua terceira fase em incidiu uma majorante, qual seja ela o emprego de arma de fogo. A pena base (1 fase) foi estabelecida em 4 anos e 6 meses, pela majorante do emprego de arma o acrscimo foi de 1/3 restando a pena definitiva em 6 anos de recluso. No mesmo sentido do anterior, caso semelhante, o acrdo n 70037554268, julgado pela stima cmara criminal, des. Naele Ochoa Piazzeta, em que o ru foi condenado com incidncia do artigo 157,2,inciso I do Cdigo Penal. A pena base (1

fase) fora estabelecida em quatro anos e seis meses de recluso, aumentada em 1/3 pela majorante (3 fase) do emprego de arma de fogo. O acrdo de n 71002490639, julgado pela turma recursal criminal, Relatora Dra Cristina Pereira Gonzalez, traz hiptese tambm abordada em anlise da presente resenha sobre o mtodo trifsico terceira fase, em que incidiu a anlise da aplicao de minorante. O ru havia sido condenado a 9 meses de deteno, por infrao ao artigo 129, caput, duas vezes, combinado com o artigo 61, inciso II, alnea h, e 65 inciso I, alnea c e d todos do cdigo penal. Aps fixada a pena base (1 fase), e analisadas as agravantes, artigo 61, inciso II alnea h, e atenuantes, artigo 65, inciso I, alnea c e d (2 fase), em forma de recurso fora analisada a minorante (3 fase) da violenta emoo, prevista no 4 do artigo 129 do Cdigo Penal.