Derecho Administrativo Bolilla 1

1 BOLILLA 1 DERECHO ADMINISTRATIVO 1- TEORA DEL ESTADO.
El Estado no es otra cosa que una sociedad polticamente organizada y no puede haber sociedad sin organizacin poltica, la realidad del E, de la sociedad civil, no es ni la sociedad ni el orden poltico por s solo, sino su compuesto, de manera que entre el E y la sociedad no existe separacin real. Aristteles: El Estado constituye una asociacin poltica natural y necesaria, cuya esencia radica en la naturaleza humana. Tal asociacin es necesaria para la perfeccin del hombre y no constituye una unin transitoria en bsqueda de un fin individual, sino una asociacin estable, orgnica y perfecta, cuyo fin es la realizacin de la virtud y felicidad humana. Lo que distingue al Estado de otras asociaciones es su autarqua o autosuficiencia, puesto que est integrado de tal forma que no necesita ni depende de otra comunidad para la realizacin de sus fines. Sin embargo a diferencia de Platn, ste no acepta la existencia de asociaciones intermedias entre el Estado y el individuo, Aristteles las admite como organizaciones convenientes para la ordenacin de la convivencia entre los hombres. As, se define al Estado como la La comunidad perfecta o soberana segn el concepto tradicional del Estado. La diferencia especfica del Estado que permite diferenciarla de otras asociaciones es el concepto soberano o perfecto, significa unin estable consciente y voluntaria de personas para alcanzar un fin comn. Santo Toms: Incorpora la visin aristotlica sobre el Estado a la filosofa cristiana, as surge la corriente llamada Escolstica. El Estado es la institucin necesaria que deriva de la naturaleza social del hombre. Su fin es establecer el buen orden de la vida y, sin negar el fin sobrenatural del hombre ni sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar la perfeccin si no se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal. El principio que unifica y otorga coherencia a la organizacin estatal es el de la autoridad, que se mantiene por intermedio del poder, el cual acta con el fin de asegurar el orden social a travs de la ley. El poder del Estado no es absoluto, pues est limitado por la ley natural. a- Causas y elementos. : Las causas del ser estatal, se dividen en: 1. Intrnsecas o Inmanentes (causas material y formal); 2. Extrnsecas o Trascendentes (Causas eficiente y final). El principio generador del ser es la causa eficiente, que puede ser: 1. La causa eficiente remota o mediata del E es Dios, quien determina su existencia al crear al hombre y dotarlo de naturaleza social. La causa eficiente prxima o inmediata indica que el E es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la sociabilidad natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre. La causa material del Estado est constituida por: pueblo y territorio
-Derecho Administrativo.-
2 1. El Pueblo: no es la suma de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser comn. 2. El Territorio: Hace posible la convivencia del grupo de personas que integra el pueblo en un mbito geogrfico comn, determina, junto con el pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Los elementos de Pueblo y Territorio, que conforman la materia del Estado se hallan integrados en una unin u orden que es la causa formal del Estado, y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen la autoridad y el ordenamiento jurdico positivo. La concepcin del poder estatal no vari; la idea romana consideraba al imperium como poder de mando o supremaca sobre todos los individuos. Se hace necesaria la presencia del poder estatal que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la accin de la comunidad, que dicte las normas imperativas, ejerciendo la facultad de utilizar la coaccin para lograr la aplicacin y efectividad de las conductas. Ese orden debe ser determinado por medio de una organizacin jurdico-poltica, cuyos caracteres se regulan en el ordenamiento bsico, esto es la Constitucin.
INTRINSECAS Material Pueblo Territorio Formal Unin u orden Mediata Eficiente Inmediata EXTRINSECAS Final Bien Comn
Autoridad
Ord. Jco
Dios
Entidad natural producto de la comunidad (sociabilidad y libertad del hombre)
Toda actividad debe estar orientada al bien
En lo que concierne a la causa final o fin del Estado , ella es el Bien Comn, razn de ser del Estado. En la idea de bien anida la Perfeccin. Ese concepto natural del Bien Comn que persigue el Estado es omnicomprensivo de toda su actividad que debe estar orientada hacia aqul, para proporcionar a los individuos las condiciones para la plenitud de su vida espiritual y los recursos suficientes para vivir una vida humana digna y completa. En la Encclica Pacem in Terris, de Juan XXIII, se expresa que no se trata de un bien comn exclusivamente temporal sino que, por estar vinculado a la naturaleza humana, comprende a todo hombre, tanto en sus exigencias materiales como espirituales. Dentro de la filosofa del D y de la Teora del E surgen dos corrientes antagnicas y opuestas a la concepcin tradicional, 1. Postura individualista: a la comunidad del bien la divide en partes iguales y proporcionales entre todos los miembros singulares de la comunidad. 2. Corriente sociolgica (hegeliana): el E es el nico sujeto del bien, al cual los particulares deben sacrificarse sin tener derecho de participar en su distribucin. En cambio la filosofa clsica no acepta ni el individualismo absoluto ni admite que solo el E pueda ser el nico sujeto del bien comn, porque entonces sera el bien de nadie. El Bien Comn es el que se confiere de un modo general, todos participan.
3 Otras doctrinas estudia los elementos del E sin atender su origen ni finalidad, solo lo reduce a tres elementos: pueblo, territorio y poder. b- Personalidad jurdica del Estado. Si el Estado es una persona moral, es necesario que, en el orden positivo, se le reconozca una personalidad jurdica que le permita actuar en el mundo del derecho como titular de derechos y obligaciones que lo vinculen con los administrados y los entes que integran la organizacin estatal. El Estado posee una personalidad jurdica, pero sta reconoce como sustrato una personalidad preexistente, producto de la realidad social. El Estado constituye un sujeto de derecho que se apoya en una personalidad moral. Desde ese punto de vista el Estado fue concebido como institucin, mejor dicho como la institucin de las instituciones, que se caracteriza por: a) Una idea de obra a realizar por un grupo social; b) El poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz; c) La manifestacin de comunin de los integrantes del grupo social, tanto en la idea de obra como en los medios a emplear. Para Kelsen, el Estado es la personificacin del orden jurdico total, considerando que el Estado es la totalidad del derecho convertido en sujeto. Llega as a identificar Estado y Derecho como expresiones que, en definitiva, designan un mismo objeto. El reconocimiento de la personalidad jurdica del E le permite actuar en el Derecho Pblico y Privado (Civil o Comercial), siendo plenamente responsable en ambos casos. Superando las doctrinas tradicionales podemos afirmar que hay que hablar de dos actividades dentro de la personalidad nica del E. c- Sometimiento del estado al derecho: rule of law- rgimen administrativo Las caractersticas peculiares que Hoauriou atribua al DA continental europeo eran las siguientes: a) Administracin fuertemente centralizada con ordenacin jerrquica de rganos integrados por funcionarios que permite la existencia de un contralor por los rganos superiores b) Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la administracin y derivadas de su consideracin como poder jurdico (carcter esencial) c) El juzgamiento de la actividad administrativa y legal por tribunales administrativos, en Francia esta funcin era del Consejo de Estado que tambin evacuaba consultas. En cambio el sistema anglosajn (rule of law): a) la descentralizacin o autonoma de los entes locales era prcticamente total y absoluta, absorbiendo muchas de las competencias que en Europa pertenecan a la Adm. Central b) la actividad de los rganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas que los particulares, careciendo de prerrogativas de poder pblico, es decir la Administracin no constitua un poder jurdico c) La Administracin era juzgada siempre por juzgados ordinarios independientes del Ejecutivo.
4 Actualmente en Inglaterra y EEUU se ha dado origen a un verdadero DA ya que si bien an las diferencias son sensibles, se advierte la aparicin y aumento de prerrogativas estatales y atenuacin de las autonomas de los entes locales, as como tambin tribunales especiales para enjuiciar la actividad de la Adm. Pblica. d- Derecho Pblico y Derecho Privado: Criterios distintivos. La distincin entre Derecho Pblico y Privado es todava un problema irresuelto en la teora general del derecho. Para fundamentar la distincin entre ambas especies de derechos se formularon una gran cantidad de concepciones, entre las cuales estn: del inters, de los sujetos, de la naturaleza y de la obligatoriedad o autonoma de reparto 1-La ms tradicional -cuya antigedad se remonta al Derecho Romano- es la teora Del Inters: El Derecho Pblico es aqul que tiene por objetivo la realizacin de intereses generales colectivos o sociales, y el Privado, es el que se basa en la regulacin de intereses particulares. Pero, aun regulando intereses particulares, existen muchas normas de Derecho Pblico (Proteccin constitucional de la libertad, propiedad, art. 17 de la CN etc.) que tutelan directamente intereses privados. 2-La doctrina que basa la diferencia en el sujeto de la relacin, segn que intervenga el Estado (Derecho Pblico) o se trate de una relacin entre particulares (Derecho Privado), resulta tan insuficiente como la que pretende contemplar el Derecho Pblico en la utilizacin del poder de imperium del Estado. 3-Otra de las teoras, es la que se apoya en los aspectos de subordinacin o coordinacin que presentan las normas: a) El Derecho Pblico, sera aquel que se caracteriza por regir relaciones de subordinacin que traduce una desigualdad entre las partes; b) El Privado, rige relaciones de coordinacin, estando los sujetos en una relacin de igualdad. 4-La tesis que fundamenta la clasificacin en la idea del reparto autnomo o autoritario o bien, en la contraposicin de los conceptos de obligatoriedad y libertad: a) El Derecho Pblico constituye la seccin del ordenamiento jurdico que regula los repartos autoritarios (Obligatoriedad); y b) El Privado aquel que ordena los repartos autnomos (donde los protagonistas del reparto estn de acuerdo) La bsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciacin de los Derechos Pblico y Privado debe ser abandonada como objetivo, en razn de que no responde a la lgica, sino a una realidad que vara segn el predominio de los datos histricos vigentes en cada poca determinada. Hay que tener en cuenta que hay normas de D Privado que se aplican en el D Pblico y viceversa. No se trata de establecer una clasificacin a priori sino de analizar la realidad jurdica concreta en cada caso la que determine el derecho positivo de cada pas. Todo ello traer como efecto la presencia de un rgimen jurdico exorbitante del Derecho Privado que no se agota en la prerrogativa de coaccin, sino que manifiesta variados aspectos de la regulacin del acto.
5 En los ltimos tiempos, se formularos opiniones contrarias al mantenimiento de la concepcin dualista postulando la necesidad de crear un Derecho Comn que supere la tradicional clasificacin. 2- LA DIVISIN DE PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO. La concepcin doctrinal de la separacin de poderes tiene su origen en Francia, en la Obra de Montesquieu; El espritu de las leyes (1748), aun cuando existen antecedentes que la remontan a Aristteles. Nuestra CN organiza la estructura del E y para el cumplimiento de las funciones se basa en la divisin de poderes. La teora es una defensa contra la concentracin del poder a favor de los derechos individuales, estando orientada a la separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte de la idea de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente abusar de l, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones de poder estatal a diferentes rganos. Si se parte de la unidad del poder del E solo puede aceptarse una distribucin de funciones en diferentes rganos pero nunca una separacin que opere, con lmites precisos y definitivos una delimitacin absolutas de funciones. Qu ocurre en la realidad? Aparte de la funcin gubernativa (que reviste un carcter superior y excepcional), las funciones del E se pueden clasificar desde un punto de vista material en: 1. Administrativa; actividad permanente, concreta, prctica e inmediata. 2. Legislativa; actividad que consiste en el dictado de normas generales obligatorias. 3. Jurisdiccional; actividad que se traduce en la decisin de controversias con fuerza de verdad legal. Las tres funciones deben perseguir la realizacin del Bien Comn. Cada uno de los rganos tiene asignada como competencia predominante, una de las funciones sealadas sin que ello obste a la acumulacin (en forma entremezclada) de funciones materialmente distintas (el rgano ejecutivo acumula a la actividad administrativa la actividad reglamentaria que materialmente es legislativa). a- Funcin administrativa. La gnesis de la Administracin Pblica contempornea encuentra su ubicacin histrica en la poca napolenica, donde se opera una mutacin del papel que haba tenido el Poder Administrador: Se produce el fenmeno de la ampliacin progresiva de sus competencias, el cual continu desarrollndose hasta nuestros das. La Administracin se convierte en un complejo orgnico que cumple mltiples actividades. El concepto tcnico de la funcin administrativa considerada como actividad resulta til para diferenciarla de las restantes funciones del E y para caracterizar una de sus manifestaciones: El acto administrativo, sometido a un rgimen de Derecho Pblico, exorbitante del Derecho Privado. Diferentes doctrinas que giran en torno al concepto de actividad.
6 Concepciones subjetivas u orgnicas: Consideran a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo (P.E) y los rganos y sujetos que actan en su esfera. Es decir que tiene en cuenta el rgano que realiz la funcin o de quien emana el acto. Criterio objetivo o material: Tiene en cuenta el contenido del acto sin importar de quien emana el acto; no slo del PE, sino tambin de los rganos legislativo y judicial. Las notas que caracterizan a la Administracin: 1. carcter concreto. 2. inmediatez. 3. continuidad. 4. Algunos agregan: actividad prctica, y normalmente espontnea. La funcin Administrativa, en sentido material, puede ser considerada como aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea, que desarrollan los rganos estatales para alcanzar el Bien Comn, conforme a regmenes jurdicos de Derecho Pblico. Otras teoras: Se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar el concepto de Administracin. 1. Para la concepcin Residual: La Administracin era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional. 2. Para Merkl: Partiendo de la misma sustentacin de la teora residual, considera como tal la actividad de los rganos ejecutivos vinculados por relaciones de jerarqua y subordinacin; adopta un concepto formal de legislacin, distinguiendo a sta de la Administracin. La legislacin ser ejecucin inmediata de la CN, mientras que la Administracin ser ejecucin mediata, al igual que la funcin jurisdiccional. La Administracin, como la justicia, devienen en actividades sublegales, pero en la justicia hay relaciones de coordinacin, y en la Administracin hay relaciones de subordinacin. 3. Criterio Mixto: Sostiene que como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente, ella debe definirse como toda actividad que desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos administrativos y jurisdiccionales, excluidos los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. b- Funciones legislativa y jurisdiccional de la Administracin. La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa. Actividad de legislacin: Aquella que traduce el dictado de normas jurdicas, que tienen como caracterstica propia su alcance general y su obligatoriedad. As, los Reglamentos que se emiten en el mbito del PE constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso, aun cuando stas tienen una jerarqua superior. Esta es una potestad que, en menor medida, tambin ejerce el poder judicial. El DNU (art. 99 inc. 3) es una norma general y obligatoria, que regula una materia asignada constitucionalmente al Congreso, cuando haya necesidad y urgencia. Los DNU
7 son una excepcin constitucional, el PE en estos casos si ejerce una funcin legislativa (se equipara a la ley), como las leyes formales (no as los decretos reglamentarios). Funcin jurisdiccional de la Administracin. Actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal; esta funcin puede ser cumplida en determinadas circunstancias por rganos encuadrados en el PE (Tribunal fiscal), por cuestiones de especializacin y cumplidos determinados requisitos constitucionales. Por ms que se niegue en el plano terico la posibilidad de que determinados entes u rganos administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, lo cierto es que la realidad legislativa y jurisprudencial impone su reconocimiento y obliga a diferenciar el Acto Jurisdiccional de la Administracin del Acto Administrativo, cuyo rgimen jurdico es distinto. Acto Jurisdiccional (Bosch): Es aquel que consiste en una comprobacin sobre la conformidad o no de un acto, situacin o hecho con el ordenamiento jurdico y una decisin que realiza sus consecuencias, y que desde el punto de vista formal se presenta como definitiva e inmutable en el sentido de que, salvo por el Recurso, no puede ser revocada o modificada, posee lo que se llama la autoridad formal de la cosa juzgada. El art. 109 CN: En ningn caso el Presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o reestablecer las fenecidas. En la realidad se reconoce la posibilidad de habilitar a rganos administrativos para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, parte de la doctrina sostuvo para fundar su constitucionalidad, el procedimiento de la delegacin de funciones jurisdiccionales en la administracin siempre que el rgano Judicial conserve la decisin final de la controversia. Razones por las cuales el criterio es inaceptable: 1. Slo cabe hablar de delegacin cuando un rgano se desprende de sus facultades o atribuciones; y en este caso el rgano judicial no es el rgano delegante. 2. Por esta va se podra aceptar la atribucin a rganos administrativos de gran parte de las funciones que realizan los Jueces en desmedro del equilibrio que debe reinar entre los rganos administrativo y judicial. Bidart Campos; sostiene que lo que la constitucin persigue es no dejar librado a la voluntad del Presidente la facultad de resolver cuestiones jurisdiccionales, en virtud de que es el gobernante supremo del E y el rgano de mayor potencialidad en el ejercicio del poder. No cabe ninguna duda de que puede aceptarse el ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por rganos administrativos, siempre que se respeten los grandes lineamientos del sistema. Los lmites que rigen la actividad jurisdiccional de la Administracin Pblica son: 1. La atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe provenir de la ley formal. 2. La idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que se atribuyen a la administracin tienen que estar suficientemente justificadas, para hacer razonable el alejamiento del principio del juzgamiento de la actividad administrativa por el PJ.
8 3. Si se atribuyen a rganos administrativos funciones jurisdiccionales, sus integrantes deben gozar de las garantas para asegurar su independencia frente a la Administracin (inamovilidad en sus cargos). 4. El control que el PE pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan rganos administrativos debe limitarse a la legalidad, por cuanto existe una relacin jerrquica atenuada a su mnima expresin. 5. Los tribunales del PJ deben conservar la atribucin final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional (ya sea por acciones ordinarias o por recursos directos) La CSJN, sostuvo que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de rganos administrativos debe quedar sujeto a control judicial suficiente y que el alcance de este control debe ser ms o menos extenso y profundo segn las modalidades de cada situacin jurdica. Qu significa control judicial suficiente? Control judicial suficiente: 1. Reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios. 2. Negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales, en cuanto a los hechos y al derecho, con excepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados eligieron la va administrativa, privndose voluntariamente de la judicial y que la mera facultad de deducir recurso extraordinario basada en inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface la exigencias que se deben tener por imperativas. Fallo Fernndez Arias c/Poggio 1960 sobre divisin de poderes y funcin jurisdiccional de la Administracin: el Congreso dict 3 leyes que ordenaron al PE organizar en el Ministerio de Agricultura, Cmaras Regionales (rganos con procedimientos y jurisdicciones especiales) integrada por representantes de los dueos de terrenos rurales y de los arrendatarios. Procedimiento: 1. Deciden sobre contrato de arrendamiento 2. Sus decisiones se pueden apelar ante una Cmara Central, cuyo fallo solo se cuestiona por recurso extraordinario ante la Corte Arias y Poggio tuvieron un conflicto sobre contrato de arrendamiento, resuelto por la Cmara Regional que conden a Poggio (arrendatario) a entregar el predio. Poggio dedujo recurso extraordinario diciendo que las tres leyes eran inconstitucionales: 1. Porque creaban rganos administrativos con funciones judiciales, prohibido por el 109 CN. 2. Las Cmaras Regionales al resolver materias privativas de autoridades judiciales de las provincias violaban el art. 75 inc. 12. 3. Incumplan el art. 18 de la CN (derecho de defensa en juicio ante el PJ) La Corte revoca la sentencia y declara la inconstitucionalidad de las leyes mencionadas, porque no deja expedita la va judicial. Establece los siguientes principios:
9 1. Es compatible con la CN crear rganos administrativos con facultades jurisdiccionales, no se viola el 109 de la CN porque aunque existe la divisin de poderes y que solo le corresponde juzgar al PJ, la CN debe interpretarse segn las cambiantes necesidades sociales. 2. Las decisiones de estos rganos administrativos deben quedar sujetas a revisin judicial se viola el art. 18 CN. Debe existir control judicial suficiente. 3. La instancia judicial obligatoria no se satisface con el recurso extraordinario ante la Corte (porque en ste no se revisan cuestiones de hecho y prueba, no garantiza la instancia judicial completa) Por juicio suficiente y adecuado se entiende un proceso pleno en el que se discute el derecho y los hechos. La funcin gubernativa. En un plano distinto a la funcin administrativa, legislativa y judicial, se encuentra la llamada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los rganos superiores del E: a) en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la CN, b) a la actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional. La teora de la funcin de gobierno es necesaria al sistema republicano que parece no poder subsistir sin ese recurso por el cual se excluyen determinados actos de la revisin judicial. En Argentina la aceptacin de la funcin gubernativa tiene el efecto fundamental de excluir a determinados actos de la revisin judicial, los que se llaman actos de gobierno o polticos. La Funcin de gobierno: Es aquella actividad de los rganos del E, supremos en la esfera de sus competencias, que traduce: 1. El dictado de actos relativos a la organizacin de los poderes constituidos; 2. A las situaciones de subsistencia ordenada, segura y pacfica de la comunidad; 3. Y al derecho de gentes concretado en tratados internacionales de lmites, neutralidad y paz. La tendencia actual en relacin al acto de gobierno no es acogida por la doctrina, no se acepta limitacin alguna al control judicial (siempre hay control judicial). c- Zonas de reserva de los poderes del Estado. Refiere a las facultades reservadas a los rganos que realizan las funciones estatales. En nuestro sistema constitucional, la cuestin se plantea en orden a la existencia o no de zonas de reserva de la ley o del reglamento, dado que, por principio en materia del ejercicio de la funcin jurisdiccional, nuestra CN (art. 109, 116 y 117) adopt el sistema judicialista. La teora de la reserva de la ley , (Mayer) intent preservar las libertades de los particulares sobre la base de impedir el avance del poder reglamentario que implique
10 una alteracin o limitacin, de los derechos individuales de propiedad y libertad, por ser materias reservadas a la ley. La concepcin de la reserva de la ley no es incompatible con la existencia de la llamada zona de reserva de la Administracin. En tal sentido, el sistema de nuestra CN reserva a la ley, entre otras facultades: 1. Las inherentes a la reglamentacin de los derechos individuales, 2. La imposicin de tributos y derechos de importacin y exportacin: el otorgamiento de privilegios o exenciones impositivas; 3. La determinacin de la causa de utilidad pblica en las expropiaciones. El art. 75, inc. 32 CN corresponde al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente CN al Gobierno de la Nacin Argentina . Esta norma (consagra los llamados poderes implcitos del Congreso) no es vlida para invadir las facultades privativas de los otros poderes del E. Por esa causa, es posible conciliar la existencia de los poderes implcitos con la llamada zona de reserva de la Administracin, limitada a la regulacin de ciertas materias que deben considerarse inherentes a las funciones que tiene adjudicadas el PE como Jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas. (Art. 99 inc. 1) Tambin, existe un conjunto de facultades reservadas al PJ que la Administracin no puede invadir. All est la facultad genrica de los Jueces de resolver controversias con fuerza de verdad legal y la consecuente prerrogativa de afectar, limitar o extinguir los derechos de propiedad o de libertad. Gobierno y Administracin. La teora de los actos de gobierno, basada en el mvil poltico, import negar el acceso a la judiciabilidad a importantes actos que emita el PE o los rganos de l dependientes. La evolucin posterior, hizo que hoy, salvo en muy contados casos (como los llamados actos institucionales en los que hay una alta finalidad poltica como por ejemplo la declaracin de guerra art. 99 inc. 15) la actuacin del PE y de los rganos que de l dependen sean plenamente revisable por los Jueces. Gobierno Nacional. Administracin. Constituido por el Presidente y los Integrada por agentes estables de carrera, Ministros, Secretarios y Sub-secretarios; que cumplen funciones no polticas, es decir por los que ocupan un cargo rigindose por un estatuto especial. poltico y de naturaleza no permanente. Concepcin institucional sobre la Administracin Pblica. La Administracin posee estabilidad, en cambio el Gobierno, generalmente est sometido a la mutacin poltica, porque as lo imponen las reglas del sistema republicano (periodicidad en los cargos polticos), porque as lo imponen las exigencias derivadas de un consenso mnimo de los gobernados. La Administracin Pblica rene las caractersticas propias de una institucin:
11 1. Persigue fines que, si bien pertenecen al Bien Comn, ella lo asume como privativos.( es la idea de obra que se encuentra en toda institucin) 2. Se halla compuesta por un grupo humano que concurre a una actuacin comunitaria, el cual se rige por un estatuto especial, que no se aplica a los integrantes del Gobierno. 3. Una tarea perdurable, sus miembros estn destinados a seguir en funciones, aun cuando falte el Gobierno, pero no por ello la Administracin deja de estar subordinada a este ltimo. 4. Cuenta con un poder organizado que fue instituido al servicio de los fines de inters pblico que objetivamente persigue, poder que permite imponer las decisiones que adopta la institucin no solo sus componentes (los agentes pblicos) sino a quienes no integran la Administracin (los administrados) dentro de los lmites del ordenamiento jurdico. 3- DEFINICIN Y CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (DA). El DA; segn Cassagne, Es aquella parte del Derecho Pblico interno que regula la organizacin y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano Ejecutor y de las entidades jurdicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del Derecho Privado. Aun cuando no sean personas administrativas. En el contenido del DA debe comprenderse el estudio de todas las funciones pblicas de la Administracin, aun cuando las respectivas actividades traduzcan actos de diferente sustancia. As, ms all de que pueda discreparse acerca de la naturaleza de los reglamentos y de los actos de contenido jurisdiccional que emiten los rganos administrativos, su temtica y rgimen jurdico siempre fueron objeto de esta disciplina. Cassagne da una definicin descriptiva ya que define describiendo la funcin administrativa ya que entiende que el PE puede cumplir funciones de los tres rganos es decir: administrativa, jurisdiccional y legislativa. Gordillo da una definicin breve, consideran a la funcin administrativa como contenido del DA y lo definen utilizando el concepto de funcin administrativa Rama del Derecho Pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra ella. Rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa Funcin administrativa es toda la actividad que realizan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos legislativos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales, como as tambin las funciones de poder jurdico o econmico ejercidas por particulares merced a una potestad conferida por el Estado. Por lo tanto, el derecho administrativo estudia:
12 1. Toda la actividad que realizan rganos estructurados jerrquicamente o dependientes de un poder superior. 2. La actividad del Congreso que no sea materialmente legislativa y de rganos independientes (jueces) que no sea materialmente jurisdiccional. 3. La actividad de los rganos y entidades administrativas independientes, tales como los entes reguladores, el Defensor del Pueblo, la Auditora General de la Nacin, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de enjuiciamiento, la SIGEN, (Sindicatura General de la Nacin), etc. 4. El estudio del ejercicio de la funcin administrativa, cuando sta aparece otorgada a entidades o instituciones privadas o pblicas no estatales ; limitndose a los aspectos que constituyen el ejercicio estricto de dicha funcin. Apareciendo un rgimen jurdico administrativo y rganos propios de ste a travs de la intervencin de los entes reguladores, del Defensor del Pueblo, etc.; tambin los remedios jurisdiccionales otorgados a los usuarios y consumidores por los arts. 41, 42 y 43 de la Constitucin, que incluyen la accin de amparo y a fortiori la accin ordinaria (y la accin sumarsima de la ley de defensa del consumidor) para la defensa de los derechos de incidencia colectiva, la tutela del derecho subjetivo a un medio ambiente, la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios frente a los monopolios naturales o legales, el derecho a la eleccin y a la informacin, etc. Al analizar el ejercicio de la funcin administrativa, se estudia adems: 1. no slo la actividad administrativa en s misma, 2. sino tambin quin la ejerce (organizacin administrativa, agentes pblicos, entidades estatales, etc.), 3. qu formas reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), 4. el procedimiento que utiliza, de qu medios se sirve (dominio pblico y privado del Estado), 5. en qu atribuciones se fundamenta (poder de polica, facultades regladas y discrecionales de la administracin, etc.) 6. y qu controles y lmites tiene (recursos administrativos y judiciales, otros rganos y medios de control, responsabilidad del Estado, sus agentes y concesionarios o licenciatarios, etc.). Y la proteccin judicial existente contra sta: Una de las notas diferenciales entre el derecho administrativo totalitario y el del Estado de Derecho, consiste en que este ltimo considera esencial la proteccin judicial del particular frente al ejercicio ilegal o abusivo de la funcin administrativa, dando una especial proteccin al individuo para compensar as las amplias atribuciones que se otorgan a la administracin, y remarcando el necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas o actos excluidos del mismo. Proteccin judicial y no jurisdiccional, referidas particularmente a la proteccin que existe dentro del mismo mbito de la administracin pblica. Las definiciones que hablan de control jurisdiccional son correctas para el sistema francs en que las contiendas entre los particulares y la administracin son resueltas en
13 forma definitiva por un tribunal emanado de la misma administracin (Consejo de Estado). Existen otros medios de tutela frente a los abusos de los titulares del poder pblico o econmico como los entes reguladores independientes, el Defensor del Pueblo, tribunales administrativos que dejan abierta la revisin judicial, los mecanismos de arbitraje o mediacin. As se pueden impugnar y anular actos de la administracin que no hayan contravenido una norma jurdica positiva, pero que son arbitrarios, irrazonables, incausados, desviados, de mala fe. Es una caracterstica importante del sistema administrativo, la propia legislacin positiva que reconoce estos principios (artculo 7 del decreto ley 19549/72), que consagra la prohibicin legal de la desviacin de poder y la desproporcionalidad tipificndolos como vicios del acto administrativo. Adems el control de la legalidad de la actividad administrativa por rganos estrictamente judiciales independientes es fundamental, de esta manera el Estado de Derecho encuentra el medio ms eficaz para asegurar el principio de la legalidad de la Administracin a- Fundamentos del Derecho Administrativo. La gran amplitud temtica que, en nuestros das gan el DA, requiere una explicacin a la luz de un conjunto de facetas que conforman las bases de su sistema. 1- El Estado de Derecho y el principio de legalidad. Con el desarrollo del Constitucionalismo el Estado de Derecho signific un rgimen en el cual el Derecho preexiste a la actuacin de la Administracin y la actividad de sta se subordina al ordenamiento jurdico. Los derechos fundamentales de las personas estn garantizados, y existen tribunales independientes para juzgar las contiendas. Aqu surge el Derecho Pblico Subjetivo: Atribuye al particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la Administracin. La concepcin del Estado de Derecho sufri una transformacin a partir de la 1 GM; a raz de la acentuacin del intervencionismo estatal. Este modelo, llamado Estado Benefactor o Estado Social de Derecho; se apoya en la idea de que el Estado debe ser el configurador del orden social con el fin de corregir las desigualdades existentes en la sociedad; actuando la Administracin como aportadora de prestaciones. La quiebra de dicho modelo que instaur la ley de intervencin estatal origin un movimiento tendiente tanto a limitar la funcin de la Administracin como a desregular y desmonopolizar actividades en la bsqueda de una mayor racionalidad en la Administracin del gasto pblico y un aumento de la gestin privada en la economa. Este sistema se llam sistema del Estado Subsidiario que mantiene las reglas del Estado de Derecho, poniendo nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre competencia y, al mismo tiempo que limita la intervencin del Estado como productor o comerciante, interviene en determinados mbitos de inters social (salud pblica, previsin social, etc.) no cubiertos por la actividad privada.
14 2- La zona de reserva de la Administracincomo consecuencia del principio de separacin de poderes. Una consecuencia de la separacin de poderes es la configuracin de una Zona de reserva de la Administracin, la cual tiene su fundamento positivo en el art. 99, inc. 1 CN, que atribuye al PE la regulacin de aquellas materias que resultan inherentes a las funciones que se le adjudicaron como Jefe Supremo de la Nacin, Jefe de gobierno y responsable poltico de la Administracin general del pas. Esta tesis tiene por fin acotar la injerencia del PL sobre las atribuciones privativas del PE con el objeto de mantener la vigencia de la separacin de poderes, sobre todo en lo que atae al gobierno de la Administracin. Pero sera inconcebible que el Congreso creara entes reguladores que acten bajo su dependencia, cercenando las facultades privativas del Presidente como rgano mximo de la Administracin, sera consagrar la omnipotencia legislativa, la que luego se vio limitada por la jurisprudencia de la Corte. Pero, la zona de reserva, que permite fundar la potestad del PE para dictar reglamentos autnomos no debe tomarse como fundamento para eludir la revisin judicial. Lo que los Jueces no pueden hacer es sustituir por completo la Administracin (no podran dictar reglamentos de servicios pblicos); salvo en los supuestos en que se trate de medidas positivas respecto de actos concretos reglados que la Administracin tena el deber legal de dictar o la modificacin de actos viciados de nulidad que llevan a cabo los Jueces a fin de que la tutela judicial sea realmente efectiva y puedan restablecerse los derechos vulnerados. 3- El intervencionismo estatal y el principio de subsidiariedad. Puede advertirse que actualmente -en todos los pases que siguieron el sistema continental europeo, como la Argentina- no existen actividades cuyo ejercicio no se vinculen con mayor o menor intensidad con el DA. En el proceso de justificacin del intervencionismo estatal se abdic (resign) el principio de no injerencia. Aparece como principio rector el de la suplencia o subsidiariedad, (el Estado debe dejar actuar a las personas y cuando no stas no lo hagan o no puedan hacerlo, recin ah el E debe actuar o intervenir) justifica la intervencin estatal en casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuera necesario para la satisfaccin del Bien Comn. La funcin del Estado no se agota en un dejar hacer, sino que a veces requiere decisiones positivas en aquellos campos en que el Bien Comn reclama su intervencin. b- Potestades, funciones y cometidos estatales. Las funciones estatales esenciales (administrativa, legislativa y judicial) explican el obrar del Estado desde el punto de vista material, constituyendo una divisin de la actividad estatal en sus grandes lineamientos. La funcin es la actividad estatal genricamente considerada.
15 Cometido: Si descendemos de la escala genrica de las funciones, dentro de cada una de ellas es posible separar las actividades concretas o tareas que tiene asignada cada rgano estatal, esa tarea o actividad concreta es el cometido. Potestades: Para poder realizar esas funciones y cometidos, es necesario que la Administracin Pblica disponga de poderes o prerrogativas para cumplir integralmente con los fines de Bien Comn que persigue el E. Tales poderes se llaman potestades. La potestad estatal consiste en un poder de actuacin que ejercitndose de acuerdo con el ordenamiento jurdico puede generar situaciones jurdicas que obliguen a otros sujetos. Existen distintas especies de potestades de la Administracin; a saber: 1. Potestad Reglamentaria: Consiste en la aptitud del PE, y en general, de la Administracin Pblica que habilita a emitir actos de alcance general, objetivos y obligatorios.(art. 99 inc.2) 2. Potestad de Mando o Imperativa: Se vincula con la posibilidad de dictar rdenes revestidas de imperium que alcanza su expresin mxima en el PE. 3. Potestad Sancionadora: Tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo), pero, en verdad, es un complemento de la potestad imperativa. 4. Potestad Ejecutiva: la necesidad de ejecutar los actos de las mencionadas potestades anteriores, se traducen en actos de tutela, proteccin, gestin econmica, etc. 5. Potestad Jurisdiccional: Facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal, su ejercicio es excepcional, en virtud de tratarse de una funcin que la CN atribuye a los Jueces. Por aplicacin del principio de legalidad, es necesario que una norma previa configure y atribuya la potestad. Por ello, se originan en la ley material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables. c- El llamado rgimen exorbitante del derecho comn. El sistema del DA posee como nota peculiar una compleja gama de poderes o potestades jurdicas que componen lo que se ha llamado el rgimen exorbitante. Pero no se puede sostener que el DA se encuentre en una situacin de exorbitancia respecto del Derecho Privado. El origen de esta expresin obedece a la circunstancia de que el Derecho Privado se aplicaba en los comienzos en forma residual y directa a un Derecho Administrativo que era escasamente desarrollado, y adquiere luego, este concepto, un nuevo sentido a partir de los sistemas que reconocen la existencia de prerrogativas de poder pblico a favor de la Administracin, pero el contenido del DA no se agota en estas prerrogativas, sino que existen instituciones y normas administrativas donde el instrumento utilizado no es la prerrogativa excepcional del ente pblico, ni una tcnica de coaccin, sino una competencia ampliatoria de la esfera de los derechos de los administrados, como ocurre por ejemplo en materia de fomento, que en nuestro caso tiene raz constitucional y constituye uno de los fines del Estado (artculo 75 inc. 18 de la CN). El contenido del rgimen exorbitante incluye no solo las potestades que reflejan el imperium estatal, sino aquellos otros poderes que configuran las garantas que el Derecho Pblico consagra a favor de los particulares.
16 Este equilibrio entre las prerrogativas de la Administracin y las garantas de los administrados es la base fundamental de la armona y justicia del sistema administrativo. Mientras la figura de la prerrogativa se fundamenta en los requerimientos del bien comn, porque las exigencias de la comunidad (justicia legal o general) se basan en la idea de servicio para satisfacer en forma directa el bien de cada uno de los componentes, la presencia de las garantas tiende a asegurar la realizacin del bien comn mediante el reconocimiento de la posicin que los individuos tienen en el seno de la comunidad, dando participacin a cada uno de ellos en la distribucin del bien comn. I-Prerrogativas de la Administracin. La prerrogativa, como figura o institucin jurdica, pertenece a la categora de las potestades o poderes. La prerrogativa es la potestad pblica caracterizada por el imperium estatal, se ubica en un plano superior a la relacin jurdica singular siendo un poder abstracto general e irrenunciable, cuyo fundamento emana del ordenamiento jurdico del Estado. Del hecho de que la prerrogativa sea en s misma irrenunciable no se deriva que el E no pueda celebrar un compromiso acerca del modo en que ella ser ejercida no se desprende que tenga como contrapartida una obligacin del administrado sino una situacin de sujecin de parte de ste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente frente a ella "un sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia" . Las principales prerrogativas son: A) La creacin unilateral de deberes y vnculos obligacionales. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Privado, una de las partes de la relacin jurdica administrativa tiene la facultad de crear unilateralmente vnculos obligacionales y deberes a cargo de los administrados, que se constituyen en obligados. Esta prerrogativa, se funda en la presuncin de legitimidad. Su ejercicio requiere siempre de una norma atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la actuacin del rgano o ente administrativo. B) La presuncin de validez o legitimidad de los actos Administrativos. Supone que el respectivo acto dictado por un rgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento jurdico y en ella se basa el deber u obligacin del administrado de cumplir el acto. De no existir tal principio, toda la actividad estatal podra ser cuestionada con la posibilidad de justificar la desobediencia. C) El principio de la ejecutoriedad. Es un tpico privilegio "hacia afuera" que habilita a los rganos que ejercen la funcin materialmente administrativa para disponer el cumplimiento del acto sin intervencin judicial, apelando excepcionalmente al uso de la coaccin dentro de los lmites dispuestos por el ordenamiento jurdico estando atribuida en el art. 12 de la LNPA, el cual si bien emplea la expresin "fuerza ejecutoria", es indudable que consagra el principio conocido en la doctrina bajo el nombre de "ejecutoriedad" del acto administrativo. Admite 2 subespecies importantes:
17 1. la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposicin de una norma sin apelar al uso de la coaccin y 2. la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los rganos que ejercen la funcin materialmente administrativa, esta prerrogativa es, en principio, excepcional en nuestro ordenamiento constitucional en virtud de que la ejecucin coactiva de un acto en la persona o bienes del administrado integra el contenido de la funcin que la CN atribuye a los jueces, configurando un sistema material a favor del administrado. D) Prerrogativas relacionadas con la ejecucin de los contratos administrativos. A ttulo de ejemplo, las relativas a: 1. La direccin y control que la Administracin ejerce en el cumplimiento del contrato; 2. La modificacin unilateral o potestas variandi; 3. La potestad sancionatoria; 4. La ejecucin directa del contrato, etc. Como regla general estas prerrogativas no pueden configurarse en forma implcita pudiendo surgir tanto del ordenamiento como de las clusulas contractuales. E) Prerrogativas procesales. La mayor parte de estas prerrogativas se erigieron en atencin a la consideracin que merece el sujeto actuante (Administracin Pblica) teniendo en cuenta la finalidad de bien comn que ella persigue. En el caso de la prerrogativa hacia adentro, en nuestro derecho pueden encuadrarse en esta categora la reclamacin administrativa previa que prescribe el art. 30 de la LNPA y el principio del efecto declarativo que alcanzaba a las sentencias dictadas contra el E y sus entidades descentralizadas antes de de las leyes 23.982 y 24.624. Con respecto a las prerrogativas hacia afuera est dada por la facultad de desencadenar el proceso de lesividad cuando el vicio fuera imputable a la Administracin y medie culpa de sta, se consagra una excepcin privilegiada al rgimen ordinario admitiendo la alegacin procesal de la propia torpeza. Distincin entre rgimen exorbitante y clusula exorbitante. El rgimen Administrativo, propio del Derecho Pblico, se encuentra por encima de la clusula, constituyendo un orden jurdico general, que incluye tanto prerrogativas como garantas. En cambio, la clusula exorbitante al provenir de un pacto, o acuerdo o contrato, impone una determinada conducta u obligacin por parte de la Administracin. Por esa causa, no existen las llamadas "clusulas exorbitantes implcitas" en los contratos administrativos. Lo que s existe son las prerrogativas de poder pblico que posee la Administracin Pblica, derivadas del ordenamiento general que constituye el rgimen administrativo. . II- Garantas del Administrado. La garanta conforma un mecanismo que hace a la seguridad jurdica del administrado y es una potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio deviene en un derecho subjetivo o inters legtimo en la relacin singular que se entablece entre el Estado (lato
18 sensu) y los sujetos privados. Su fundamento es, la realizacin de la justicia distributiva en cuanto ella asegura y permite realizar la distribucin del bien comn (libertad, propiedad, igualdad, etc.) entre los administrados en las relaciones jurdicas que los ligan con la Administracin. A-Garantas sustantivas: Emanan de la CN y hacen a la proteccin de los derechos fundamentales del administrado, siendo recogidas por el DA de fondo en virtud de su relacin de dependencia respecto del ordenamiento constitucional. 1. La garanta de la igualdad. Principio que encuentra su causa en los requerimientos de la justicia distributiva y el mismo no consiste en una igualdad de tipo aritmtico sino proporcional a la condicin en que cada sujeto se halla frente al bien comn susceptible de reparto. Una proyeccin del principio de igualdad en el DA aparece en materia reglamentaria, por la exigencia de la publicacin obligatoria de los reglamentos como condicin previa a su aplicacin. (Art. 11 LPAN) Lo esencial de este principio radica en la garanta que tienen los administrados para impedir que se estatuyan en las leyes, reglamentos y aun en los actos singulares o concretos de aplicacin de normas generales, distinciones arbitrarias o fundadas en propsitos de hostilidad contra personas o grupos o que importen el otorgamiento indebido de privilegios 2. El principio de legalidad. Tal principio se traduce en la exigencia de que la actuacin de la Administracin se realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurdico. Circunscripto en sus comienzos el principio legalista a la ley formal (emanada del Parlamento) hoy se opera su extensin a todo el ordenamiento jurdico formal, es decir, al "bloque de legalidad" (leyes, reglamentos, principios generales, precedentes). Esto obedece a que la Administracin ya no se presenta como mera ejecutora de normas que le son impuestas sino que es a la vez, fuente de normas autnomas. Principio que reposa en un fundamento de seguridad y de justicia. El principio de legalidad, en la realidad constitucional argentina, importa el establecimiento de las siguientes reglas: a. toda afectacin o limitacin sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los administrados ha de ser impuesta por ley formal; b. los reglamentos y actos administrativos que afecten o limiten tales derechos individuales deben fundarse en preceptos legales (desde el punto de vista formal) o constitucionales (art. 19 de la CN complementado con el 16, 17, 18 y 28 3. La garanta de razonabilidad o justicia. Las personas no quedan al total arbitrio del Estado y no siempre debe considerarse bueno, justo o razonable lo que el legislador estatuye. El art. 28 CN, al prescribir que los derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio , consagra el principio de la razonabilidad o justicia como regla sustancial del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio que, aun cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende tambin a las leyes en sentido material y a los actos administrativos. Esta garanta exige que
19 los actos estatales tengan un contenido justo, razonable y valioso, completando e integrando la legitimidad. Todos los actos de la administracin pblica deben tener un fundamento de legalidad, razonabilidad y de justicia, fundamento que rige tanto para la actividad reglada como para la actividad discrecional. 4. Concepto amplio de legitimidad. Los distintos elementos del acto administrativo son susceptibles de articularse bajo el principio genrico de legitimidad, comprensivo de la legalidad objetiva (aspecto normativo o reglado) y de la razonabilidad o justicia, exigindose tanto en la parte reglada del acto como en la parte discrecional del respectivo acto. En la CN la regla de la razonabilidad aparece genricamente para el PL en el artculo 28 y para el PE en el artculo 99 inc. 2, sin llegar a afectar el espritu de la ley 5. La garanta de la propiedad frente a los actos de los poderes pblicos . El buen orden que debe imperar en la sociedad civil requiere el reconocimiento del derecho de propiedad privada respecto de los bienes de consumo y de produccin. Se trata de un derecho natural sobre las cosas originariamente creadas por Dios para atender las necesidades de todos, anterior y superior en jerarqua al derecho positivo. La propiedad tiene una funcin, individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de estar orientado a la consecucin del bien comn. Para cumplir esa funcin la CN reconoce la existencia del derecho de propiedad privada, al propio tiempo que autoriza a disponer su sacrificio para satisfacer las necesidades propias de la comunidad o bien comn mediante el procedimiento de expropiacin por causa de utilidad pblica. El concepto constitucional de propiedad fue definido por la CSJN con estas palabras: "el trmino propiedad, cuando se emplea en la CN, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. El rgimen de garantas requiere: a. la previa declaracin formal de utilidad pblica y previa y justa indemnizacin para la procedencia de la expropiacin. b. el derecho a demandar la retrocesin del bien expropiado cuando no se cumpli la finalidad que motiv la expropiacin. c. la facultad de accionar judicialmente demandando la expropiacin irregular. d. el principio segn el cual toda ejecucin coactiva sobre los bienes del administrado ha de ser dispuesta por los rganos judiciales. e. el mantenimiento de la ecuacin econmica financiera del contrato que incluye la intangibilidad de la remuneracin del contratista particular en el contrato de obras pblicas. f. la estabilidad de los actos administrativos que impide la revocacin en sede administrativa de los actos irregulares que hubieren generado derechos subjetivos a favor del administrado. (art. 17 LPAN) g. la obligacin de indemnizar al administrado los perjuicios provocados por la revocacin de un acto administrativo por razones de oportunidad dispuesta por la Administracin Pblica. (Art. 18 de LPAN)
20 B) Garantas adjetivas. Los recursos administrativos constituyen una garanta a favor de los administrados, que no existe en el plano de la actividad de los sujetos privados, donde slo rigen las garantas judiciales. Sin embargo, tal garanta funciona tambin como una prerrogativa estatal, en aquellos supuestos en los cuales el ordenamiento jurdico consagra la exigencia de agotar la instancia administrativa a travs de la va recursiva, antes de promover la demanda en sede judicial. Dentro del procedimiento administrativo existen determinados principios que desempean el papel de garantas a favor del administrado o recurrente, Entre ellos se destacan: 1. El informalismo a favor del administrado. La LNPA ha estatuido expresamente el principio del informalismo a favor del administrado, excusando a los interesados de la inobservancia "de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse posteriormente". Es un principio general de todo el procedimiento administrativo. Adems, advirtase que la excusacin lo es slo respecto a las "formas no esenciales" concepto que se integra tanto con las irregularidades intrascendentes como con las nulidades relativas. (Calificacin errnea del recurso, error en el destinatario de la impugnacin, aceptar la procedencia de aquellos recursos con fallos formales, siempre que no sean vicios en las formas esenciales). Lo nico que queda fuera de la garanta del informalismo es la nulidad absoluta, en cuanto sta configure un vicio de forma esencial y no pueda ser posteriormente objeto de saneamiento 2. El debido proceso adjetivo. (art. 18 de la CN y art. 1 inc. f de la LNPA) Puede afirmarse que la garanta que l comporta funciona tanto en defensa del inters privado del recurrente como del inters pblico o bien comn, en tanto el administrado persigue indirectamente la satisfaccin de este ltimo. En el orden Nacional, el principio del debido proceso adjetivo se articula en los siguientes derechos esenciales: 1. Derecho a ser odo. Este derecho comprende para el administrado la posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos, 2. Derecho a ofrecer y producir pruebas. Este segundo elemento del debido proceso adjetivo comprende el derecho a: a. ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente fije la Administracin en atencin a la complejidad del asunto y a la ndole de la prueba que deba producirse. b. reclamar de la Administracin que requiera y produzca los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva. c. controlar por s mismos o por intermedio de sus profesionales todas las medidas y actuaciones que se produzcan en el perodo de prueba
21 d. presentar alegatos y descargos una vez finalizada la etapa probatoria del procedimiento. 3. Derecho a una decisin fundada. Este derecho se conecta en su faz pasiva con el deber genrico de motivar los actos administrativos La garanta del debido proceso adjetivo se realiza debidamente slo si la decisin hace "expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas", en tanto "fueren conducentes a la solucin del caso" la decisin, adems de ser fundada, debe resolver las peticiones del administrado d- Carcter reglado o discrecional del Poder Administrativo. El carcter reglado: la actividad reglada de la Administracin es la que est preestablecida por las normas que la regulan, es decir el funcionario se limita a proclamar la norma (por ejemplo en el Cdigo de Faltas: si una persona pas el semforo en rojo, el funcionario una vez comprobado el hecho aplica la multa). El carcter discrecional de la Administracin es cuando la ley le otorga libertad al rgano y ste puede elegir entre varias soluciones, esta actividad discrecional tiene un marco jurdico externo que lo condiciona y que son los que la justicia puede revisar (la competencia del funcionario para aplicar la multa y que la sancin est dentro del marco jurdico: por ejemplo multa de tantos litros entre 100 a 1000 litros de nafta, la norma da lugar a que el funcionario pblico pueda dar ms o menos litros segn la gravedad de la infraccin, es el funcionario el que determina el quantum). Tambin se puede revisar judicialmente la razonabilidad de la aplicacin de dicha multa, por ejemplo si la ley permite ir a 80 km y la falta consisti en circular a 81 km por hora, la multa no podra ser razonablemente el mximo impuesto por la ley. I- Discrecionalidad / oportunidad, mrito o conveniencia. Es necesaria la caracterizacin del poder discrecional como algo diverso al juicio de mrito, oportunidad o conveniencia que efecta la Administracin. Mientras que el poder discrecional aparece como un margen de arbitrio del rgano administrativo que se opone al carcter reglado de la respectiva facultad (que surge predeterminada por el ordenamiento), el juicio de conveniencia o mrito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujecin a ciertas pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de dictar un acto administrativo por razones de inters pblico (ej.: revocacin de un permiso) con prescindencia de razones inherentes a sus vicios o defectos de legitimidad. Es posible que la norma predetermine una pauta de actuacin o la conducta a seguir por el rgano estatal para determinar la oportunidad de una decisin administrativa. En consecuencia la apreciacin y determinacin de la oportunidad o mrito puede resultar tanto del ejercicio de potestades regladas o discrecionales, o bien, de una combinacin de ambas.
22 II- Tipos de discrecionalidad. Tpica. Atpica. El margen de arbitrio no est La discrecionalidad est acotada por limitado por conceptos jurdicos y un concepto jurdico indeterminado de en los cuales el rgano valor, en principio, admite una nica administrativo est habilitado para solucin justa puede en algunas elegir una solucin entre otras circunstancias suponer un cierto posibles igualmente justas. margen de valoracin entre varias La ley no pone lmites y se opta posibilidades justas. Se puede entre varias soluciones. interpretar cul es la solucin ms justa. Por ejemplo tarifa de concesin justa y razonable
Atenuada o Restringida. El espacio de libertad est constreido a los supuestos predeterminados por la norma objetiva, la discrecionalidad se limit a la facultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas en la ley. Ejemplo: opcin a- b o c
III- Conceptos jurdicos indeterminados. La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados se utiliza en el lenguaje legislativo, no son claros y necesitan de una interpretacin judicial, por ejemplo: concepto de idoneidad para el empleado pblico. Viene a limitar la discrecionalidad, como mbito exento de control judicial, al permitir el juzgamiento de ciertas decisiones administrativas que consistan en aplicar conceptos definidos genricamente por el ordenamiento positivo tales como la oferta ms conveniente, enfermedad contagiosa, etc. Esta tcnica no implica la eleccin entre 2 o ms posibilidades, sino un problema de aplicacin del Derecho que consiste en reducir el marco de decisin a una solucin justa. La aparicin de los conceptos jurdicos indeterminados responde al fortalecimiento de la concepcin que sostiene que en el Estado de Derecho la Administracin debe estar vinculada por la ley y controlada por los Jueces con las menores lagunas posibles. La llamada discrecionalidad tcnica Un intento similar al perseguido por los conceptos jurdicos indeterminados para reducir la discrecionalidad fue el surgimiento, en Italia, de la llamada discrecionalidad tcnica, que se configura cuando la norma exige adoptar un juicio cientfico o tcnico por parte de la Administracin. La discrecionalidad tcnica no importa una verdadera discrecionalidad, sino ms bien su negacin, por cuanto la tcnica slo puede subordinarse a la eleccin de un mtodo, sistema o procedimiento cientfico. La nica discrecionalidad que tiene el funcionario es para elegir distintas tcnicas para llevar adelante una actividad del E y para asegurar un resultado segn lo esperado. Por ejemplo la forma de construir un puente, una plaga contagiosa, si un alimento es peligroso. Es indispensable que los elementos que el administrador tomar en cuenta para decidir deben sustentarse en datos de carcter cientfico. La admisin de un bloque de discrecionalidad y el control de los tribunales judiciales sobre los actos de contenido parcialmente discrecional. La existencia de actos discrecionales plantea 2 interrogantes bsicos que consisten en determinar:
23 1. Si los Jueces pueden controlar tal tipo de actos; y 2. Hasta qu punto es posible que penetren en la revisin de la discrecionalidad. En nuestro sistema rige el principio de la plena judiciabilidad de las causas en que son parte las diferentes administraciones pblicas, particularmente cuando se trata del juzgamiento de controversias cuyo objeto central es la revisin de actos y reglamentos administrativos. De otro modo no existira la proteccin judicial efectiva, que en nuestro sistema constitucional es una garanta innominada. Esta garanta resultara violada si se permitiera la configuracin de mbitos exentos del control judicial. Debemos examinar lo concerniente a la medida o densidad del control que ejercen los tribunales judiciales. Los Jueces conservan siempre una amplia potestad para penetrar en el anlisis de todos los elementos que hacen a la validez del acto administrativo; y tambin tienen competencia para examinar si el acto sometido a su control contiene alguna dosis de discrecionalidad (en su forma, objeto o finalidad) o bien, si se trata de enjuiciar aspectos de carcter reglado. Subsisten los poderes de los tribunales judiciales para penetrar en el juzgamiento de la discrecionalidad cuando los rganos administrativos se apartan del bloque de discrecionalidad e incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad (estas son cuestiones directamente vinculadas con el caso concreto). 4- FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRELACIN JERRQUICA. Fuentes del Derecho: Son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico. Cabe destacar que el ordenamiento jurdico-administrativo no se integra slo con normas positivas. El DA surgi cuando los juristas y los hombre de gobierno advirtieron que el derecho de los administrados no derivaba slo de las leyes, las cuales no prevean las soluciones para regir las controversias con la Administracin pblica. En nuestra disciplina tiene gran importancia el Consejo de Estado de Francia. Al admitirse que el Estado deba regirse por principios diferentes a los del Derecho Privado se dio un paso esencial para la formulacin de un derecho autnomo para regir el obrar de la Administracin en el campo del Derecho Pblico, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la analoga. Clases de fuentes. Materiales o Reales Formales. Aquellos modos (elementos, factores) que Aquellas que dan origen al ordenamiento determinan el contenido de las normas y que emanan de rganos estatales jurdicas con independencia de los competentes, a travs de un cauce formal rganos competentes para producir preestablecido mediante el procedimiento disposiciones jurdicas. Por ejemplo previsto en el Derecho Positivo. Por costumbres y principios generales del ejemplo la CN, Ley y Reglamentos Derecho
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Jerarqua de las fuentes. La CN es superior a la ley y al reglamento y se impone a todos los actos que dicte la Administracin pblica. Art. 31, CN; Esta CN, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas Los principios constitucionales tienen operatividad por s, no siendo indispensable que las declaraciones, derechos y garantas que consagra la CN, deban reglamentarse. Los Tratados y su jerarqua constitucional. Despus de la reforma de 1994 se dio a los tratados con las naciones extranjeras y con los organismos internacionales una jerarqua superior a las leyes. Los tratados son fuente del DA cuando obligan a los rganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de DA aplicables en el mbito interno del pas. La CSJN, sostuvo la primaca de los tratados sobre la ley interna, fundada en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El art. 75, inc. 22; al decir que Los Tratados y concordatos tienen una jerarqua superior a las leyes. No quiere colocar al Derecho Internacional por encima del orden constitucional, sino afirmar la primaca de los tratados de DH respecto de las leyes. El art. 75, inc. 24; establece como atribucin del Congreso Aprobar tratados de integracin que deleguen competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los DH. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. La Ley: Caracteres y rgimen jurdico. En sentido material: Ley es todo acto o norma jurdica que crea, modifica o extingue un derecho de carcter general y obligatorio (Leyes emanadas del Congreso; Decretos del PE). En sentido formal: La ley consiste en el acto emanado del rgano Legislativo conforme a un procedimiento preestablecido. Generalidad de la ley: Circunstancia de regular mediante normas jurdicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas que se aplican a toda la comunidad, un sector o un conjunto de individuos. La obligatoriedad o imperatividad: Destaca un carcter que hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el Estado tiene el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive mediante la coaccin. En nuestro sistema, el Congreso, tambin sanciona actos de carcter particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios. Como fuente del Derecho, la nocin tcnica de ley en sentido material debe combinarse con el criterio formal, sin que ello implique desconocer la funcin materialmente legislativa que ejerce el PE a travs de la potestad reglamentaria. Podemos clasificar las leyes en:
25 1. Leyes Nacionales que dicta el Congreso; que a su vez admiten una subclasificacin: Leyes locales que slo rigen en el mbito de la Capital Federal. Leyes de Derecho Comn, aplicadas por Jueces locales y nacionales. Leyes Federales, que regulan materias de ese carcter atribuidas al Congreso por la CN, aplicadas por los Jueces federales. 2. Leyes Convenio, sancionadas por el Congreso y aprobadas por las provincias. 3. Leyes provinciales. 4. Leyes de la Ciudad de Buenos Aires. La Reserva de ley en la CN reformada. En el sistema de la CN de 1853/60, si bien el Congreso tena una competencia ilimitadada para el dictado de normas generales, se atribua al PE la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de ejecucin. El reglamento se subordinaba a la ley y tena una jerarqua inferior a ella. La situacin cambi luego de la reforma constitucional de 1994. Se consagra como regla general la prohibicin del PE de dictar disposiciones de carcter legislativo, salvo: el art. 76: que permite al PE dictar excepcionalmente en materia de administracin o emergencia pblica, con un plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca y el caso del art. 99 inc. 3 (DNU): solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos en la CN para la sancin de leyes y no regulen materia penal, tributaria, electoral o de rgimen de partidos polticos. El Decreto-Ley. En pocas de anormalidad constitucional, el PE dict actos obligatorios de carcter general, sobre materias que deban ser reguladas por ley formal mediante instrumentos normativos llamados Decretos-Leyes. El dictado de Decretos-Leyes se justific en orden a la necesidad de asegurar la vida del Estado y su validez fue reconocida por la CSJN, continuando su vigencia aun despus de instalado el gobierno de iure, sin exigirse para ello la ratificacin expresa del PL. El Reglamento. Es el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de normas jurdicas generales y obligatorias, que regula situaciones objetivas e impersonales. Los Reglamentos constituyen fuentes del Derecho para la Administracin Pblica, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los rganos administrativos deben ajustar su cometido En lo que hace a la naturaleza de la actividad reglamentaria la doctrina mayoritaria, considera que se trata de una actividad administrativa.
26 En nuestro concepto, la actividad reglamentaria es una actividad materialmente legislativa, ya que se trata del dictado de normas jurdicas de carcter general y obligatorio por parte de rganos administrativos que actan dentro de la esfera de su competencia normativa. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) llama a los reglamentos Actos de alcance o contenido general. Principales caractersticas de los reglamentos: 1- Constituyen o integran el ordenamiento jurdico. 2- Para su entrada en vigencia deben ser publicados produciendo efectos a partir de su publicacin oficial y desde el da en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirn efecto despus de 8 das computados desde el da siguiente de su publicacin oficial. 3- Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en cualquier momento; no rige el principio de estabilidad del acto administrativo. 4- Estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto su irretroactividad; 5- Tienen un rgimen de proteccin jurisdiccional propio. La LPAN da posibilidad de impugnacin judicial en dos supuestos: a. Cuando a un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos haya reclamado ante quien dict dicho acto con resultado negativo b. Cuando al acto general se hubiera aplicado y contra tales actos de aplicacin se hubiesen agotado sin xito las instancias administrativas. Tambin se puede impugnar por va administrativa por medio de recursos administrativo 6- No pueden los reglamentos ser derogados singularmente inderogabilidad singular Este principio determina que los actos concretos de autoridad superior no pueden derogar, vulnerar disposiciones reglamentarias de carcter general dictadas por autoridad inferior dentro del lmite de su competencia. Este principio no rige en materia legislativa porque una ley formal particular puede derogar una ley de carcter general (por ejemplo otorgar una pensin graciable). La Procuracin del Tesoro de la Nacin, mximo rgano de asesoramiento jurdico de la Administracin, dictamin que el principio de legalidad de la actividad administrativa no permite la violacin de los reglamentos mediante actos administrativos de carcter individual o singular. Fundamento de la Potestad Reglamentaria La potestad reglamentaria de la Administracin se justifica, en la prctica, porque los rganos administrativos estn mejor capacitados para reglamentar cuestiones que requieren una preparacin tcnica y jurdica de la que el Congreso carece, por tratarse de un poder poltico. La potestad reglamentaria pertenece o no a la Administracin, en el plano estrictamente jurdico? Si consideramos que el poder del Estado es nico y que se manifiesta a travs de todas sus funciones, debemos concluir que todos los rganos poseen imperium.
27 Un concepto realista de la sociedad revela que la Administracin cada da aumenta sus funciones a costa de las legislaturas y si no se le reconociera la potestad reglamentaria iure proprio al PE sera imposible gobernar a los ciudadanos. En este contexto, la potestad reglamentaria puede corresponder a la Administracin en ejercicio de poderes propios en la medida en que no avance sobre la reserva de la ley. Clases de Reglamentos. Segn el emisor pueden ser los reglamentos Nacionales, Provinciales, Presidenciales, Ministeriales o provenientes de otro organismo de la Administracin. Los Nacionales a su vez pueden emanar del PL, del PE o del PJ. En la terminologa usada en nuestro pas con la palabra Decreto se alude a los Reglamentos del PE. Decisiones Administrativas: As se llama a los actos del Jefe de Gabinete de Ministros dictados en ejercicio de la administracin general del pas o de facultades que le delegue el presidente. Resoluciones o Disposiciones: Reglamentos de las autoridades subordinadas al PE (Ministros, Secretarios de Estado, Directores, etc.). Ordenanzas: Reglamentos o actos de alcance particular dictados por los rganos representativos municipales (Consejo Deliberante). En todos los casos, la terminologa correcta es Reglamento, cualquiera sea el rgano o ente estatal que lo produzca. Atendiendo a la vinculacin de los reglamentos con las leyes, reconocemos 4 clases de reglamentos; a saber: 1- Reglamentos ejecutivos o de ejecucin: art. 99 inc. 2. Son los que dicta el PE en ejercicio de facultades constitucionales propias, para asegurar o facilitar la ejecucin de las leyes, llenando detalles necesarios para mejor cumplimiento de las leyes y de los fines que se propuso el legislador. Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. La CN establece que corresponde al Presidente de la Nacin expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la mejor ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. Slo pueden ser reglamentadas aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al PE. Las normas de Derecho privado son aplicadas directamente por los particulares, correspondiendo su aplicacin en caso de controversia a los tribunales federales, nacionales o provinciales. El PE carece de competencia para reglamentar el Cdigo Civil y el de Comercio. La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban reglamentarse; ellas entran en vigencia y deben aplicarse a los casos particulares, aun cuando el rgano administrativo no la hubiera reglamentado. No obstante ello, a veces la ley subordina su vigencia a la reglamentacin. 2- Reglamentos autnomos o independientes.
28 Esta clase est constituida por aquellas normas que dicta el PE y, en general, la Administracin sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el Gobierno y la Administracin no aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la CN. Estos reglamentos autnomos se vinculan con la llamada Zona de Reserva de la Administracin, cuya titularidad est a cargo del PE. El art. 75; inc. 32 CN atribuye al Congreso la facultad de Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente CN al Gobierno de la Nacin Argentina. En nuestra opinin, la citada norma no puede invocarse para facultar al Congreso a dictar normas sobre materias que pertenecen a la competencia atribuida por la CN al PE. El dictado de los reglamentos autnomos corresponde, en principio, al PE de acuerdo con la distribucin de funciones que realiza la CN, la cual le atribuye la responsabilidad poltica de la administracin general del pas. Adems en los casos en que la CN ha querido subordinar la administracin a la ley formal, la CN lo ha prescripto expresamente por ejemplo art. 99 inc. 6 y 10 (jubilaciones y pensiones y control de rentas siempre con arreglo a las leyes) 3- Reglamentos delegados. Se trata de normas generales dictadas por la Administracin en base a una autorizacin o habilitacin del PL, regulando materias de competencia del legislador. Como la facultad para dictarlos no emana de la potestad reglamentaria sino de la habilitacin legal, se trata de una actividad de carcter excepcional de la Administracin. Se sealaron algunas razones que hacen necesaria la delegacin legislativa: Falta de tiempo del Congreso; Carcter tcnico de algunos asuntos; Exigencias de flexibilidad de ciertas normas, etc. La realidad demuestra que la legislacin delegada es una necesidad y que no altera de divisin de poderes por que el legislador siempre delega dentro de ciertos lmites y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar. La doctrina diferencia: La delegacin total de una potestad, o sea, de la potestad legislativa; que estara prohibida. Una delegacin permitida, siempre opera dentro de ciertos lmites, siendo, en la prctica, una comisin o encargo que hace el PL al PE. La delegacin legislativa debe ser siempre expresa y especial, establecindose para cada caso y no en forma genrica a fin de permitir su acotamiento por medio de lmites materiales. La doctrina diferencia 3 clases de delegacin; a saber: 1- Delegacin Recepticia: Cuando las normas reglamentarias adquieren el rango formal de la ley. As en los casos en que por ley se autoriza a la Administracin a
29 realizar textos ordenados de leyes, efectuando correcciones gramaticales o de sintaxis. 2- Delegacin o Remisin normativa: Es la delegacin ms usual, se da cuando la ley autoriza o habilita al PE a dictar normas en determinadas materias y con ciertos lmites. 3- Deslegalizacin de materias: Se trata de una tcnica por la cual ciertas materias que estn reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por normas emanadas de la Administracin. La reforma de 1994 contempl expresamente la delegacin legislativa en el art. 76. All, si bien se prohbe la delegacin legislativa en el PE seguidamente se la admite respecto de 2 materias determinadas: 1- De administracin: La delegacin no puede alterar la zona de reserva legal (poder impositivo, la legislacin comn y el otorgamiento de privilegios de exclusividad). 2- De emergencia pblica: Configura un supuesto susceptible de quebrar la reserva legal y como tal es de interpretacin restrictiva. Segn el art. 76 de la CN, la validez constitucional de la delegacin estar siempre subordinada a que se fije un plazo para su ejercicio y se establezcan las bases de la delegacin, esto es lo que en la jurisprudencia de la CSJN se llama poltica legislativa. El reglamento delegado est sometido al control parlamentario que a posteriori est habilitada a ejercer la Comisin Bicameral Permanente del Congreso. 4- Reglamentos de necesidad y urgencia. Su validez constitucional encuentra apoyo expreso en el art. 99, inc. 3 de la CN. All, despus de prohibir al PE emitir en ningn caso disposiciones de carcter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, a continuacin lo faculta, en rigor, a emitirlas, cuando se produzcan circunstancias excepcionales que hicieran imposibles seguir los trmites previstos por esta CN para la sancin de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos. Al analizar esta norma, se advierte, que la locucin en ningn caso se refiere slo a las circunstancias de normalidad. La atribucin del PE para dictar reglamentos de necesidad y urgencia se configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretacin restrictiva, sujeta a un procedimiento especial de sancin, que debe observarse inexcusablemente para que dichos reglamentos tengan validez constitucional. Las razones que justifican el dictado de un reglamento (de necesidad y urgencia) deben existir, simultneamente, en una situacin que se caracteriza por: Una necesidad que ponga al gobernante la decisin extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situacin que afecte la subsistencia y continuidad del Estado, o de grave riesgo social. Una proporcionalidad adecuada entre el fin perseguido y las medidas que prescribe el reglamento.
30 La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios. En primer lugar, la norma excepcional de habilitacin est dirigida exclusivamente al PE. Es una facultad privativa e indelegable, que requiere el cumplimiento de 2 pasos procesales previos: 1- Que la decisin de dictarlos se adopte en acuerdo general de ministros. 2- Que el respectivo decreto sea refrendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo junto con el Jefe de Gabinete. A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sancin de los reglamentos de necesidad y urgencia por el PE demanda la observancia de los siguientes requisitos: 1- Sometimiento de la medida -por parte del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de 10 das- a la Comisin Bicameral Permanente; 2- Elevacin del despacho de esta ltima comisin al plenario de cada Cmara (dentro del plazo de 10 das) para el inmediato tratamiento por las Cmaras. Pero la CN, no estableci el trmite ni los alcances de la intervencin del Congreso, los que quedaron subordinados al dictado de una ley especial. En ese interregno cobra trascendencia la doctrina que admita la ratificacin tcita si el Congreso no se pronunciaba a condicin de que no se alteren los criterios fundamentales de la poltica legislativa. El art. 157 de la Constitucin de San Juan faculta al Gobernador a dictar leyes de necesidad y urgencia. No podemos negar que los Jueces disponen de un amplio poder de revisin sobre la acreditacin de las causales y circunstancias que justifican la emisin de estos reglamentos, con amplitud de debate y prueba. Instrucciones de servicio, circulares y reglamentos de organizacin. Las instrucciones de servicio, que cuando son de carcter general o dirigido a varios rganos, tambin se llaman circulares, son rdenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los rganos subordinados como consecuencia del deber de obediencia que toda relacin jerrquica supone, siendo su violacin una falta de disciplina. Si bien se trata de una actividad jurdica de la Administracin, las circulares no obligan a los particulares; constituyen fuente del DA por cuanto regulan la actividad interna de la Administracin. Los reglamentos de organizacin son los dictados para estructurar los organismos o entidades del Estado, atribuyndoles competencias, delegndoles funciones, creando cargos, etc. Se trata de una actividad que carece de efectos respecto de terceros. No requieren de publicacin. Convenciones colectivas de trabajo. Son acuerdos generales entre asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales para regular el contrato que rige las relaciones laborales. No son, en general, fuentes del DA. Si bien los empleados de las empresas y sociedades del Estado regulan sus relaciones de trabajo mediante convenios colectivos, debe
31 tenerse en cuenta que esos trabajadores no son agentes del Estado y, por lo tanto, la relacin de empleo es un contrato regido por el Derecho Privado. Principios generales del derecho. Son orientadores e informadores del ordenamiento jurdico, permitiendo realizar una labor correctiva, extensiva o integradora, frente a la carencia de normas que rijan la cuestin. Son el origen o el fundamento de las normas, y participan de la idea de principalidad (en sentido ontolgico) que les otorga primaca frente a las otras fuentes del Derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas, y por ello encierran la concepcin del Derecho Natural. Para su clasificacin, desde la ptica realista, pueden distinguirse 2 grupos: Los principios del Derecho Natural o Aqullos incorporados al ordenamiento jurdico positivo. Adems pueden deslindarse: Principios Fundamentales: Son los que constituyen la base en que se asienta el ordenamiento positivo, encontrndose, en su mayora, en la CN. Principios Institucionales: Son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea organizativa que compone toda institucin (la posibilidad para la Administracin de alegar su propia torpeza, al promover la accin de nulidad de sus actos viciados). Los principios generales del Derecho operan como lmites al poder reglamentario por parte de la Administracin, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del ordenamiento pblico administrativo (derecho a una decisin fundada, proceso de amparo por mora de la Administracin). La recepcin de los principios generales del Derecho en el DA reproduce a partir de su reconocimiento en las CN y Provinciales, a modo de principios positivos expresos o implcitos y derivados del Derecho Natural. Otros derivan del Derecho Privado (el enriquecimiento sin causa, la buena fe, el respeto de la moral y las buenas costumbres en el objeto de los actos jurdicos, el pacta sunt Servanda). El Derecho Internacional tambin provee principios generales (derecho a una tutela judicial efectiva). El ltimo grupo de principios generales del Derecho proviene de las propias instituciones administrativas. En realidad, ellos son principios generales del DA, en el sentido de su especialidad y fundamento institucional. (El principio de la continuidad de los servicios pblicos, el del paralelismo de las competencias, el estado de necesidad para fundar la reglamentacin de urgencia, la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos, la motivacin de los actos que afecten derechos individuales o colectivos). La equidad. Proviene del latn aequitas: Igualdad o justicia. Es un principio de interpretacin de las leyes o un principio general del Derecho.
32 La equidad da un sentido valorativo o de justicia a las normas, a fin de evitar que la igualdad abstracta de la ley, en su aplicacin al caso concreto, se traduzca en desigualdad o injusticia. En el DA la equidad tambin determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el principio de la ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la Administracin a suspender los actos ante la interposicin de recursos para evitar daos graves a los particulares. La costumbre. Clasificacin. Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal proceder corresponde a una obligacin jurdica. Clasificacin: Secundum Legem. Cuando la ley hace referencia a ella, o cuando la costumbre est de acuerdo con sus normas.
Praeter Legem. Tambin llamada supletoria, es laque se refiere a materias no reguladas por las leyes.
Contra Legem. Tambin llamada abrogatoria, se configura cuando se encuentra en contradiccin con el ordenamiento jurdico positivo.
El CC, establece: Art.17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Un sector de la doctrina niega que la costumbre sea fuente del DA porque en el mbito del Derecho Pblico el ordenamiento jurdico es creado por el Estado, no pudiendo los particulares crear derechos con independencia de la voluntad estatal. Hay quien entiende que como los particulares no pueden ser obligados por el Estado a hacer los que la ley no manda, la costumbre no es fuente del Derecho. No obstante, se interpreta que puede ser fuente del Derecho cuando crea derechos a favor de los administrados frente a la Administracin. Esta ltima opinin es equivocada porque antepone las situaciones individuales al Bien Comn. Conclusin: sin duda, en el mbito del Derecho Pblico el valor de la costumbre es diferente. No obstante, su valor como fuente resulta indudable si se tiene en cuenta que el Derecho no puede desconocer la realidad social ni la justicia y que el DA est en plena elaboracin, no estando ntegramente cristalizado en normas positivas. Los precedentes administrativos. Cuando tienen una aplicacin reiterada por parte de los rganos de la administracin son fuente de DA. Se trata de conductas o comportamientos constantes de la Administracin de las cuales puede deducirse un beneficio o dao para los derechos subjetivos e intereses legtimos del administrado.
33 El precedente administrativo, cuando tiene una aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado, es, a nuestro juicio, una fuente del Derecho, ya que configura una forma especial en que se manifiesta la costumbre en el DA.
El papel de la jurisprudencia. Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el Derecho por parte de los rganos que realizan la funcin jurisdiccional. Los Jueces pueden interpretar el ordenamiento jurdico a fin de aplicarlo al caso concreto, sin estar sujetos slo a las normas positivas o al precedente, pero siempre deben decidir dentro del Derecho. Por lo general, la jurisprudencia, slo es fuente material del Derecho. Puede constituir fuente formal cuando la doctrina de los Jueces se hace obligatoria por tratarse de jurisprudencia vinculante. (por ejemplo jurisprudencia plenaria) La jurisprudencia jug un papel muy importante en la formulacin de las principales instituciones del DA. La CSJN, supo aplicar en las relaciones entre el Estado y los particulares un Derecho, en la mayora de los casos, no escrito (Contratos administrativos, responsabilidad del Estado, cosa juzgada administrativa, nulidades del acto administrativo, etc.). Tambin fueron importantes los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, por tratarse del rgano superior de asesoramiento jurdico del Estado que tiene a su cargo la direccin del Cuerpo de Abogados del Estado, en el mbito nacional. La jurisprudencia que emana de los dictmenes del Procurador del Tesoro de la Nacin son obligatorias para los abogados que asesoran al Estado La doctrina como fuente del Derecho Administrativo. Es indudable la influencia de la doctrina en Jueces y Legisladores y si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea el Derecho, configura un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto para la formacin como para la interpretacin del sistema jurdico, se dice que es fuente indirecta o subsidiaria. Interpretacin y fuentes del Derecho: La Analoga. Las fuentes: Crean o constituyen el Derecho. La interpretacin: Consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el derecho aplicable. Hay casos en los que el intrprete no encuentra (por inexistencia o insuficiencia) normas positivas aplicables, ms all de ello, el Juez tiene la obligacin de decidir, y la Administracin de obrar dentro del ordenamiento jurdico. El CC, establece: Art.16.- Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Analoga: Consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una determinada situacin a otra que coincide con la primera.
34 La analoga es una tcnica de interpretacin del Derecho, no es fuente , porque el mismo ordenamiento obliga a la utilizacin de esta herramienta jurdica ante la ausencia de normas positivas. La analoga en el DA tuvo gran aplicacin, dado que se trata de un Derecho nuevo y que carece de normas escritas. Prelacin jerrquica. Jerarqua de las fuentes: Refiere a su orden de aplicabilidad al caso concreto y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados de disposiciones contradictorias que se encuentran en normas de diferente rango. Art. 31, CNEsta CN, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas Completado con el artculo 75 inc. 22 y 24. La CN adopta el sistema federal, las provincias se reservan todo el poder que la CN no da al GF (artculo 121) es decir hay dos esferas de gobierno. En el DA, que se basa en la equidad y en la armona entre 1- los derechos individuales de propiedad y libertad y 2- el Bien Comn, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios generales del Derecho como fuente material y formal, por sobre otros elementos del sistema, que ante la ausencia de normas justas para resolver el conflicto constituyen fuente directa del ordenamiento. 5-RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. El DA es una rama del Derecho Pblico interno constituida por normas y principios que presenta los siguientes caracteres: 1- Se trata de un Derecho que, en principio, es de naturaleza local o provincial, sin perjuicio de la facultad del Congreso y del PEN para dictar leyes y reglamentos que sean consecuencia de las atribuciones que les fueron expresamente conferidas. 2- Es una disciplina autnoma que se abastece de su propio sistema de normas y principios, lo cual no se opone a que recurra al auxilio de la analoga frente a los vacos de toda rama del Derecho. 3- Si bien no puede desconocerse un avance hacia la codificacin del DA, l aun conserva su carcter de Derecho en formacin. El DA administrativo no tiene ni tuvo una existencia aislada e independiente, sino que mantiene con las otras ramas relaciones de jerarqua y subordinacin. Relaciones con el Derecho Constitucional (DC). El DC se refiere a la estructura fundamental del Estado, siendo la base del ordenamiento administrativo y de las dems ramas del Derecho. La primera relacin es de jerarqua y por ella las instituciones administrativas se subordinan a las normas y principios constitucionales. La relacin de subordinacin no elimina las interferencias, porque los lmites entre ellos son bastante imprecisos, lo cual explica que ciertas materias, como la organizacin
35 administrativa pueda ser tratada por el DC o el DA, segn la tradicin doctrinaria de cada pas. Relaciones con el Derecho Penal. El DA guarda estrecha relacin con el DP sustantivo, en cuanto la Administracin requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento, ya que de lo contrario podra afectarse la existencia misma del Estado. Derecho Penal Disciplinario y Derecho Penal Ejecutivo. Las medidas del DP Disciplinario no persiguen la represin o prevencin de la delincuencia, sino la proteccin del orden y disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas. Respecto del DP Ejecutivo o Penitenciario, hay quienes dicen que debe ubicarse en el DA y otros en el DP. Aunque el Derecho Penitenciario desarrolle la aplicacin de la pena a travs de su ejecucin es parte de la funcin administrativa; ya que la ejecucin de las penas como la organizacin de los regmenes carcelarios tiene naturaleza administrativa. El Derecho Penal Administrativo y el problema de su autonoma. Las transgresiones al orden administrativo generan infracciones que componen los llamados DP Administrativo y DP Disciplinario. Lo que tipifica al DP Administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene una sancin (contravenciones de polica, infracciones tributarias, etc.). El ilcito penal administrativo no es un delito de dao, y una de sus principales formas est dada por la trasgresin al deber de colaborar con la Administracin en la realizacin del fin de Bien Comn que ella persigue. Nos parece que no puede concebirse al DP Administrativo como un Derecho de excepcin al DP ni como una rama dotada de autonoma cientfica, sino que es un Derecho especial, que se nutre de algunos principios del DP y del DA. El Derecho Financiero y la autonoma del Derecho Tributario. En nuestra opinin, las principales materias, instituciones y procedimientos del llamado Derecho Financiero revisten sustancia administrativa, se trata de un Derecho que regula una parte de la funcin administrativa, en sentido material. Es, por tanto, un DA especial. Con respecto al Derecho Tributario, en el estado actual de la legislacin, jurisprudencia y doctrina, no caben dudas de su autonoma dogmtica. Relaciones con el Derecho Procesal. Sus relaciones se manifiestan en 3 campos diferentes: 1- En el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administracin, donde se aplican normas y principios del Derecho Procesal. 2- En el procedimiento administrativo, en el orden nacional, la LNPA dispone la aplicacin del CPCN.
36 3- Con el Derecho Procesal Administrativo, o contencioso administrativo, que es la parte del Derecho Procesal que regula la actuacin de la Administracin en el proceso judicial. El llamado Derecho Municipal. No es un Derecho con autonoma conceptual ni cientfica, ya que integra el DA.
Relaciones con el Derecho Privado. La desemejanza entre el DA y el Derecho Privado se basa en: 1-una profunda distincin entre los principios que inspiran a ambos ordenamientos, 2-en la naturaleza de las relaciones y posicin de los sujetos que intervienen en la relacin jurdica. Derecho Privado. Derecho Administrativo. Se inspira en la idea de autonoma, Se articula con normas y principios que igualdad y limitacin de los poderes derivan de la posicin preeminente del jurdicos que el ordenamiento otorga a las Estado y de los intereses comunes que l personas. debe proteger y promover. Ahora bien, como el DA tiene autonoma, la aplicacin al mismo de las normas del Derecho Civil se hace por analoga, que exige una previa adaptacin a las normas y principios del Derecho Pblico. Principales instituciones del Derecho Civil con las que el DA tiene contacto: 1- Capacidad de las personas fsicas. 2- Personas jurdicas. 3- Locacin de cosas. 4- Dominio privado. 5- Instrumentos pblicos. 6- Prescripcin, etc. Contenido de la Ciencia de la Administracin. El DA y la Ciencia de la Administracin tienen en comn el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y rganos del Estado que realizan, en forma predominante las actividades que, desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas. Es propio del DA: el estudio de los aspectos jurdicos de la Administracin Pblica (organizacin, rgimen de sus actos y contratos, dominio pblico, etc.). Es propio de la Ciencia de la Administracin : El anlisis no jurdico del fenmeno administrativo. La Ciencia de la Administracin postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la Administracin Pblica, por ello corresponde a la Ciencia Poltica. La aceptacin de su autonoma didctica no implica despojar al DA de la posibilidad y de la necesidad de utilizar sus tcnicas en el estudio de sus principales institutos.
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Derecho Administrativo Bolilla 1

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1 BOLILLA 1 DERECHO ADMINISTRATIVO 1- TEORA DEL ESTADO.

Entidad natural producto de la comunidad (sociabilidad y libertad del hombre)

Toda actividad debe estar orientada al bien

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