1 A Terceirizao e seus Aspectos Legais

Adayl de Carvalho Padoan Mestranda em Direito da UNESA Professora do Curso de Ps-Graduao da UNESA Professora do Curso de Graduao da FBCJ Advogada

Ao procedermos anlise do contexto da terceirizao, torna-se necessrio lembrar sua gnese e seu desenvolvimento no decorrer do tempo. Surge a idia de terceirizao durante a Segunda Guerra Mundial, quando as empresas produtoras de armamento blico encontravam-se com sua capacidade produtiva sobrecarregada com o excesso de demanda e verificaram que poderiam transferir e delegar servios a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produo de uniformes militares, armas leves e pesadas, munio, navios, avies, tanques de guerra, etc. Comenta-se que a terceirizao de mo-de-obra de carter temporrio originou-se nos Estados Unidos da Amrica do Norte, quando o advogado Winters, tendo necessidade de apresentar Corte Suprema 120 laudas datilografadas e sua secretria encontrando-se doente, comentou o problema com um seu colega, que indicou uma antiga secretria, que j no mais exercia suas atividades, dedicando-se exclusivamente s atividades domsticas. Esta secretria decidiu aceitar a tarefa, ganhando, dessa forma, um dinheiro extra. Datilografou o recurso de 120 laudas, o qual foi entregue por Winters Suprema Corte Americana, tempestivamente. Este causdico resolveu fundar uma empresa fornecedora de mo-de-obra temporria, objetivando realizar trabalhos inesperados e de curta durao, nascendo a Man Power, que atualmente possui mais de 500 escritrios distribudos ao redor do Mundo. Podemos constatar que a terceirizao uma opo que os empresrios podem lanar mo, para melhorar e agilizar o desempenho de suas empresas dotando-as apenas da possibilidade de fazer aquilo que sua especialidade. As empresas iro buscar especializao e centralizao de seus esforos na rea para a qual tem vocao especfica. As empresas que se utilizam corretamente da terceirizao, certamente tero muito mais vantagens do que desvantagens. Para tanto, porm, devem respeitar as normas legais. Deve-se estabelecer uma distino entre terceirizao lcita e ilcita ou terceirizao legal e ilegal. A terceirizao legal ou lcita a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, no objetivando fraud-los, distanciando-se da existncia da relao de emprego. A terceirizao ilegal ou ilcita a que se refere locao permanente de mo-de-obra, podendo dar ensejo a fraudes e a prejuzos aos trabalhadores. Afirma-se, outrossim, ser lcita a terceirizao de trabalho em domiclio, desde que executado sob a forma de contratao de trabalhador autnomo. lcita, tambm, a contratao de trabalhador avulso, desde que exista a intermediao obrigatria do sindicato da categoria profissional. O prprio Tribunal Superior do Trabalho, indiretamente admite lcita a prestao de servios mdicos por empresa conveniada, para efeito de abono de faltas dos trabalhadores (Enunciado n 282 do TST). A Conveno no 161 da OIT Organizao Internacional do Trabalho foi aprovada pelo Decreto Legislativo n 86, de 14 de dezembro de 1989, sendo promulgada pelo Decreto n 127, de 23 de maio de 1991. Tal Conveno, que trata sobre servios de sade do trabalho, em seu art. 7, permite que os referidos servios sejam organizados para uma s ou para vrias empresas, o que tambm mostra que as empresas que cuidam de assistncia mdica tem sua atividade considerada lcita, inclusive pela referida Conveno. A subempreitada tambm vem a ser uma forma de terceirizao lcita, pois prevista, a contrario sensu, no art. 445 da Consolidao das Leis do Trabalho. Se o servio do trabalhador essencial empresa, pode a terceirizao ser lcita, se provadas a subordinao e pessoalidade com o tomador de servios. Est claro, pois, que a terceirizao envolve uma forma de contratao que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta servios, atividade da outra. A terceirizao, ao gerar novas empresas, gera tambm novos empregos, e, em contrapartida, aumento na arrecadao de impostos. Incrementa a criao de novas empresas, normalmente micro e mdias empresas, ocasionando, tambm, o fomento do trabalho autnomo, trazendo aumento na oferta de

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mo-de-obra no mercado de trabalho. Segundo Carlos Alberto R.S. Queiroz1 Terceirizao uma tcnica administrativa, que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferncia, a terceiros, das atividades acessrias e de apoio ao objetivo principal das empresas, que a sua atividade-fim, permitindo a esta se concentrar no seu negcio. um processo de busca de parcerias, determinado pela viso empresarial moderna e pelas imposies do mercado e da demanda disponvel. Tem-se observado que as empresas que implantam o sistema de terceirizao tm por objetivo suas atividades-meio, para que possam dedicar-se mais a atividade-fim, ao objetivo principal do seu empreendimento. Na prtica, constata-se que as empresas tm terceirizado atividades de vigilncia, limpeza, conservao, manuteno predial, previdncia privada, assistncia jurdica e contbil, assistncia mdica, seleo de pessoal e recursos humanos, treinamento de funcionrios, auditoria, fornecimento e preparao de alimentos a funcionrios (restaurantes), transporte de funcionrios, informtica, seguros, grfica etc., atividades essas que no correspondem a sua atividade-fim, mas a atividade-meio. As atividades a serem terceirizadas pela empresa deveriam ser, primeira vista, apenas as subsidirias, ou, como vimos, as atividades-meio. O que ser difcil admitir a terceirizao da atividade-fim do empreendimento, pois nesse caso a empresa estaria fazendo arrendamento do prprio negcio. A terceirizao no Brasil Autores como Jacques Lambert se referem a dois Brasis. Outros, como Rodolfo Stavenhagem, pensam que a idia de uma sociedade dual equivocada, uma vez que o Brasil arcaico e o Brasil moderno so dois plos de uma mesma sociedade. Entendo o Brasil tanto como uma sociedade dual ou como uma; a verdade que nos deparamos com o fato de vivermos em um pas industrializado, mas perifrico, diz este economista. importante abordarmos, ainda que de forma bastante breve, os primrdios da industrializao brasileira que teve incio no final do sculo XIX, com as primeiras manufaturas na regio sudeste, contribuindo para isso, basicamente a abolio dos escravos, a entrada dos imigrantes europeus e a concentrao de renda nessa regio, em funo dos capitais acumulados na atividade cafeeira, fatores estes que aliados crise na exportao do caf, tornaram possveis os investimentos na atividade industrial. Nos seus primeiros 50 anos de existncia, as indstrias brasileiras lograram substituir a importao de tecidos, calados, mveis e produtos alimentares, tendo sido chamada, nesse sentido, de indstria de substituio de importaes. Com a dificuldade de importar produtos durante o perodo da Segunda Guerra Mundial, e mesmo aps esse perodo, mais indstrias foram implantadas , principalmente nas grandes cidades, tendo surgido a industrializao brasileira definitivamente, na regio sudeste. O principal fator do desenvolvimento industrial brasileiro deveu-se percepo de que depender de importaes em larga escala comporta alguns riscos, uma vez que a capacidade de importao do pas pode sofrer srios abalos diante de uma eventual insuficincia de divisas ou produtos para importao. Na dcada de 70, a regio sudeste do Brasil, mais especificamente Rio de Janeiro e So Paulo cresceram em nmero e diversidade de indstrias, tendo este ltimo estado recebido um grande contingente de populao de outros estados brasileiros, atrada pela grande oferta de empregos, tornando-se, dessa forma, a cidade de So Paulo a maior metrpole do Pas. Alguns autores consideram que para a ocorrncia de tal fenmeno, contriburam a concentrao de capital oriundo da cafeicultura e mo-de-obra imigrante e pelo fato do solo urbano do Rio de Janeiro ter um preo mais elevado do que o de So Paulo. Deve-se observar que o processo de industrializao provoca a ocorrncia de outro processo, o de urbanizao, que o aumento, s vezes desenfreado, da populao urbana em propores muito maiores do que a populao rural. Assim sendo, pode-se afirmar que o aumento da concentrao industrial leva ao aumento da populao urbana. Durante muito tempo, a pergunta indstria atrai indstria? foi respondida sem questionamento. Julgava-se que, para a instalao de uma nova indstria, sempre se fazia necessria uma infra-estrutura urbana que envolvesse energia, comunicao, transporte, proximidade do local de produo da matria prima e do mercado consumidor e devido a esse modelo constata-se uma forte concentrao industrial

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no tringulo formados pelas cidades de So Paulo, Belo Horizonte e Rio de Janeiro. Na dcada de 80, iniciou-se um processo de desconcentrao industrial, processo que se iniciou de forma bastante tmida. Este processo auxiliou aqueles que perderam seus empregos nas regies tradicionalmente industriais e que conseguiam trabalho em empresas recm criadas em reas em que no havia indstrias. Sabe-se, hoje, que o espao industrial ou da fbrica no aquele que necessariamente concentra o maior contingente de trabalhadores, pois encontramos muitas pessoas dedicadas atividade industrial, trabalhando em suas prprias casas. Este fato vai mudar a relao empregatcia na sociedade. As empresas vo, aos poucos, se desobrigando de contribuir com os inmeros encargos trabalhistas, como o pagamento de horas-extras, vale-transporte, alimentao, 13 salrio, frias, repouso remunerado, etc., encargos estes, que dependendo do ramo de atividade tem alcanado at 100% de custo agregado ao preo da mo-de-obra. Como vimos acima, nosso Pas conheceu taxas elevadas de crescimento econmico entre 1945 e 1980 e sofreu profundas alteraes estruturais, deixando para trs a sociedade fundamentalmente rural, cujo dinamismo se ancorava na exportao de produtos primrios, de base agrcola e tendo emergido uma complexa sociedade urbano-industrial que esteve e ainda est longe de apresentar as caractersticas das sociedades industriais avanadas. O que difere os pases perifricos, entre eles o Brasil, dos pases ditos de primeiro mundo, ou centrais no est no que produzem, mas a que custos produzem. Natureza jurdica da terceirizao No Brasil, torna-se difcil identificar a natureza jurdica da terceirizao, posto que existem inmeras concepes a serem analisadas. Dependendo da hiptese em que a terceirizao for utilizada, verificase a ocorrncia de elementos de contratos distintos, sejam eles nominados ou inominados. possvel verificar-se, tambm, a ocorrncia da combinao de elementos de vrios contratos distintos: de fornecimento de bens ou servios; de empreitada; de franquia; de locao de servios, no qual o importante a atividade e no o resultado; de concesso; de consrcio; de tecnologia, know how, com transferncia da propriedade industrial, como inventos, frmulas, etc. A natureza jurdica ser do contrato utilizado ou da combinao de vrios deles. de todo oportuno mencionar, que a terceirizao no se confunde com a empreitada, a locatio operis, pois nesta, o que interessa o resultado da obra. Inexiste, via de regra, um sistema de parceria entre quem contrata a empreitada e o empreiteiro. Este tem apenas o interesse em concluir a obra e no em ser parceiro do terceirizante. Ao contrrio, na terceirizao, a idia de parceria substancial. Diga-se, tambm, que de certa forma a terceirizao no se confunde com a subcontratao, pois nestas muitas vezes o interesse principal a contratao de pessoal para as ocasies em que a empresa tem maiores necessidades de produo. Na terceirizao, o contato com o terceirizado permanente e no ocasional apenas para atender a picos de produo, como na subcontratao. Os contratos de terceirizao e o direito civil O contrato o assentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, na genial expresso de Ulpiano, seguido pelos filsofos Aristteles e Kant. e modernamente pela escola de Kelsen, que consideram o contrato uma norma criada por particulares. Porm na mais precisa conceituao do jurista brasileiro Clvis Bevilqua2 o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos, e, segundo Washington de Barros Monteiro3 a associao de duas ou mais vontades, o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupe necessariamente a pessoa capaz, o objeto lcito e forma prescrita e no proibida por lei. Em nosso Pas, o instituto da terceirizao pode utilizar-se de vrias formas de contratos de natureza civil, como o contrato de empreitada e sub-empreitada, o contrato de locao de servios e a parceria. So contratos regulados pelo Cdigo Civil Brasileiro. A empreitada uma forma de contrato em que uma das partes (empreiteiro) obriga-se a realizar um trabalho para outra (dono da obra), sem subordinao, com ou sem fornecimento de material, mediante pagamento de remunerao global ou proporcional ao servio feito. A empreitada pode ser de lavor, ou mista. Na primeira, s h o fornecimento de trabalho. Na segunda, ocorre o fornecimento de trabalho e

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mais o material a ser utilizado na obra. A empreitada esta regulada no Cdigo Civil Brasileiro, nos arts. 1.237 a 1.247. A empreitada (ou locatio operis, locao da obra) distingue-se da locao de servios pelo fato de na primeira contratar-se um resultado, e na segunda, uma atividade, embora em ambas haja independncia e autonomia na prestao de servios. Na empreitada, o empreiteiro tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, enquanto o empregado s pode ser pessoa fsica. O empreiteiro no subordinado, j o empregado deve subordinao ao empregador. A empresa terceirizante poder contratar um empreiteiro para prestar servios tanto por um prazo determinado, para construo de uma obra, como apenas para um evento, como para consertar a instalao eltrica, j que no possui eletricistas como empregados. Na locao de servios (locatio operarum), contrata-se uma atividade e no um resultado, inexistindo subordinao entre o locador dos servios e o locatrio. Contrata-se uma atividade profissional ou um servio, mas nunca um resultado. Encontramos a descrio no Cdigo Civil Brasileiro da locao de servios nos arts. 1.216 a 1.236, permitindo o referido artigo 1.216, que toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio. O contrato de locao de servios no poder ser convencionado por mais de quatro anos. Distingue-se a locao de servios, da empreitada, pois aquela tem por preponderncia uma atividade intelectual, enquanto a empreitada envolve uma atividade braal. Diferencia-se tambm a locao de servios do contrato de trabalho. Podemos citar como exemplo de locao de servios o trabalho do advogado ao cliente, do mdico ao paciente, etc. O locador de servios assume os riscos de sua atividade econmica, enquanto o empregado no pode sofrer os risco do empreendimento, que devem ficar a cargo do empregador. Por inmeras vezes, a terceirizao feita sob a forma de locao de servios com profissionais liberais, seja o advogado, o mdico, o engenheiro, etc. Contudo deve-se evitar que a terceirizao ocorra para a prestao de servios por pessoa fsica, pois se houver subordinao desta, haver contrato de trabalho e no locao de servios. O pargrafo nico do art. 442 da Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452, de 1-51943), abre a possibilidade de terceirizao de servios por intermdio de cooperativas, j que no se forma o vnculo de emprego entre estas e seus associados, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa. Trata-se de terceirizao lcita, devidamente autorizada por lei, desde que observados os seus requisitos. Relaes trabalhistas e a terceirizao As relaes entre empregadores e empregados so disciplinadas pela Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT); Constituio Federal de 1988 (com artigo especfico para direito dos trabalhadores); por leis esparsas e portarias governamentais. A Consolidao das Leis Trabalhistas, na opinio da maioria dos juristas brasileiros impe na relao capital/trabalho, uma espcie de protecionismo em favor dos empregados, por serem considerados a parte mais fraca da relao. A legislao trabalhista brasileira oferece aos trabalhadores inmeros benefcios diretos e os chamados benefcios extras salariais, sendo que a maioria destes ltimos regulada por intermdio de acordos coletivos firmados entre os empregadores e os sindicatos de trabalhadores. O ponto chave no relacionamento entre a empresa cliente/empresa prestadora de servios/empregado, salvaguardar os interesses da empresa cliente na contratao do servio, exigindo, via contrato, que a fornecedora cumpra a legislao especfica, preservando-a de futuros dbitos oriundos da relao trabalhista. Conceito de atividade-fim e atividade-meio, para fins trabalhistas Divergente de outros pases onde a terceirizao j est mais arraigada na cultura e na legislao, no Brasil ainda se discute, para fins trabalhistas, quando possvel terceirizar servios dentro da rea fsica das empresas. Apesar de algumas atividades como limpeza, vigilncia e alimentao j estarem

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terceirizadas em centenas de empresas, alguns estudiosos continuam considerando que o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho e a Portaria 3/98 do Ministrio do Trabalho impedem a subcontratao voltada para a atividade-fim. Em decorrncia, muitas aes trabalhistas tramitam na Justia do Trabalho e as condenaes s empresas so unnimes. Gradativamente, porm, est se consolidando no meio jurdico o fato de que fiscais do Ministrio do Trabalho ou do Ministrio da Previdncia Social no podem desconsiderar o teor do contrato firmado entre as mesmas. Com isto, cria-se lentamente uma jurisprudncia que no futuro dever permitir que a terceirizao avance para a atividade-fim. Na realidade, a legislao brasileira no probe explicitamente a terceirizao da atividade-fim, porm no a permite em seus dispositivos, permanecendo a controvrsia enquanto no so criadas leis especficas. Ao se analisar o verbete do Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho, pode-se verificar que o mesmo no trata da terceirizao sob a forma de cooperativas, pois a Lei n 8.949, de 9 de dezembro de 1994, que acrescentou pargrafo nico ao art. 442 da Consolidao das Leis Trabalhistas, foi editada posteriormente ao citado verbete. Prev o inciso I do referido Enunciado que a contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal quando existir fraude; onde se forma o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio. A atividade-meio em relao ao Enunciado 331 do TST Na viso de Sergio Pinto Martins4 A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa, que no coincide com os fins principais. So exemplos da terceirizao na atividade-meio: a limpeza, a vigilncia, etc. J a atividade-fim a atividade em que a empresa concentra o seu mister, isto , na qual especializada. primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza, no poderia terceirizar os prprios servios de limpeza. Entendemos que certas atividades-fins da empresa podem, porm, ser terceirizadas, principalmente se envolvem a produo, como ocorre na industria automobilstica, ou na compensao de cheques, em que a compensao pode ser conferida a terceiros, por envolver operaes interbancrias. Ao se estudar o Enunciado 331 do Superior Tribunal do Trabalho, verifica-se, no seu inciso III, que no existe vnculo de emprego com o tomador quando se contratam servios de vigilncia (Lei n 7102/83), de conservao e limpeza, bem como quanto a servios especializados que dizem respeito a atividade-meio do tomador. Permite, contudo, o inciso I do mesmo verbete, a contratao de trabalhadores por empresas de trabalho temporrio (Lei n 6019/74). Pode-se afirmar, tambm, que no h necessidade de contratao direta de pessoal de limpeza, vigilncia e assemelhados nos bancos, salvo em relao aos servios de digitao, que no podem ser considerados, primeira vista, atividade-meio, visto que h necessidade permanente de processamento de dados na atividade bancria. Somente se poderia admitir a terceirizao de processamento de dados em atividade bancria se os servios fossem realizados fora do estabelecimento bancrio, como nas dependncias da prpria empresa prestadora de servios ou prestado a varias empresas do grupo, bancrio ou no, que no apenas o banco. O mesmo ocorre na indstria automobilstica, quando esta repassa a fabricao das partes dos veculos a terceiros, que lhes devolvem o produto j acabado, tendo sido o trabalho executado no estabelecimento do prestador de servios. Princpios de solidariedade e subsidiariedade na Legislao Trabalhista. Deve prevalecer um critrio legal no que diz respeito s empresas contratantes de servios ou produtos terceirizados quanto elaborao do contrato, uma vez que na legislao brasileira, dois princpios so irrefutveis. O primeiro deles o princpio da solidariedade. O vnculo jurdico passa a existir entre ambas as empresas, responsabilizando-as por qualquer pagamento no realizado, dentro da legislao trabalhista. Uma nica condenao trabalhista atinge as duas empresas. Isto tambm ocorre no caso de acidente de trabalho com danos morais e materiais, sendo que, no caso de se verificar aes criminais, a justia comum adota este mesmo conceito. A solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes, evidenciando-se na hiptese de falncia da empresa de trabalho temporrio. O segundo princpio a ser observado o da subsidiariedade. Neste caso, a empresa tomadora somente

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se responsabilizar pelas obrigaes se estas no forem cumpridas pela empresa prestadora de servios ou de fornecimento. Tem-se, pois que, em geral, a responsabilidade da empresa tomadora, ou cliente, no que diz respeito aos resultados decorrentes da relao de emprego mantida pela fornecedora com o empregado subsidiria, conforme o entendimento explicitado no item IV do Enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho. A diferena entre a solidariedade e a subsidiariedade que na primeira, a responsabilidade entre as duas empresas igual. Na segunda, se a empresa prestadora no cumprir suas obrigaes, a outra ser notificada a pagar o dbito. A adoo da terceirizao pela Administrao Pblica O contrato administrativo ato jurdico que se forma pela conjugao de vontades de duas partes, gerando direitos e obrigaes para ambas ou para uma delas. H similitude, mas no identidade, com o contrato de Direito Privado. Existem diferenas sensveis, pois so restringidos os princpios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenes, que se encontram na base da teoria dos contratos no Direito Privado. O contrato administrativo rege-se pelas regras e princpios de direito pblico. Os contratos administrativos, no Brasil, so regidos pela Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal Brasileira, instituindo normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica. Toda a atividade administrativa do Estado norteada pelos princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico. Para realizar suas funes, a Administrao Pblica recorre freqentemente colaborao de terceiros. Vale-se dos servios e dos bens de particulares para melhor cumprir suas finalidades. O recurso da Administrao Pblica s atividades e aos bens privados manifesta-se sob modalidades diversas, sendo que uma das formas de atuao conjugada do Estado, com o particular o contrato administrativo. O contrato administrativo ganhou grande relevncia, uma vez que existe ntima relao entre a democratizao do Estado e a ampliao de sua utilizao. que em um Estado autoritrio, os bens e servios dos particulares so requisitados compulsoriamente pelos governantes. Antes da instaurao do Estado de Direito, os governantes simplesmente apropriavam-se dos bens privados ou constrangia a massa da populao a prestar-lhes servios, sem maiores formalidades. Em um Estado democrtico, os bens ou servios dos particulares somente podero ser obtidos mediante a observncia de certos procedimentos e dentro de limites especficos. Est mantido o instituto da expropriao, na legislao brasileira (subordinada, como regra, prvia e justa indenizao em dinheiro), que dispensa a concordncia do particular. No entanto juridicamente impossvel o Estado obter servios privados atravs de instrumentos jurdicos autoritrios. O acordo de vontades se configura como o instrumento jurdico de maior relevncia para o Estado obter acesso aos bens e servios dos particulares. No se pode olvidar, tambm, que as ideologias contemporneas pregam a reduo do aparato estatal. Por decorrncia, caminha-se em direo ampliao da colaborao entre o Estado e particulares, em quase todos os setores. Alude-se a privatizao, terceirizao, etc., para indicar esse conjunto de medidas de diminuio do tamanho do Estado. Ressalte-se que esse procedimento no retrata eliminao da relevncia das tarefas anteriormente atribudas ao Estado. No se trata de negar as necessidades de realizao de certas tarefas. O que ocorre a constatao da impossibilidade de o Estado atender todos os encargos de modo eficiente e satisfatrio. Quando alude a contrato administrativo, a Lei indica um tipo de vnculo produzido por manifestao conjunta de vontades. A relao jurdica entre a pessoa administrativa e o terceiro, conforme Maral Justen Filho, em sua obra Concesses de servios pblicos, se sujeitar a esse diploma apenas quando for produzida consensualmente, ficando excludas todas as relaes jurdicas cujo aperfeioamento venha a dispensar a concordncia de terceiro. Por isso no se aplicam as regras da Lei em casos de desapropriao, tributao, requisio administrativa, sanses penais, etc. Sempre que a Lei dispense, para o aperfeioamento do ato jurdico, o concurso da vontade do terceiro, no se aplica a Lei. Vimos que a Lei n 8.666/93 institui normas gerais sobre licitaes de contratos administrativos, no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a ela subordinandose os rgos da Administrao Pblica direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes

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pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades contratadas direta ou indiretamente. Sob a tica de Leon Frejda Szklrowsky5 Deve-se dar especial ateno profunda revoluo produzida pela Emenda Constitucional no 19, de 4 de junho de 1998, que determinou substancial alterao na Lei de Licitaes e Contratos, excluindo de sua incidncia as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, as quais devero Ter estatuto prprio, subordinados aos princpios da Administrao Pblica, no que diz respeito a contratao de obras, servios e alienaes. Assim, o citado diploma legal, que determina um regime privilegiado, com as prerrogativas naturais da relao Estado-particular ou ainda com o prprio Estado quando no plo de contratado, respeitados sempre os seus direitos, alerta para um ponto de extrema relevncia, assinalando que esses contratos regulam-se por suas clusulas e tambm pelos princpios da teoria geral dos contratos e disposies de direito privado. Os contratos administrativos no se distinguem dos contratos comuns, a no ser pela presena da Administrao Pblica, a qual derroga normas de Direito Privado, no podendo abster da formalidade, que essencial e no pode ser negligenciada. Os referidos contratos impem condies e clusulas unilateralmente e caracterizam-se como verdadeiros contratos de adeso. A fase inicial de debates e da transigncia fica eliminada, visto que uma das partes impe outra, como um todo, o instrumento inteiro do negcio que esta e geral no pode recusar, com a predominncia apenas da igualdade jurdica. uma espcie de contratoregulamento, estabelecido previamente pela contratante e que a contratada aceita ou no, segundo as normas de rigorosa padronizao. O Cdigo do Consumidor, estatudo pela Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, trata do contrato de adeso e define-o como aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente, sem que suas clusulas possam ser discutidas ou modificadas substancialmente. O art. 54 da Lei n 8.666/93 dispe que: Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de Direito Pblico, aplicando-se-lhes, supletivamenete, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de Direito Privado. O contrato administrativo , por natureza, pessoal. Nessa condio cumpre preceito constitucional, atravs da licitao, quando a Administrao Pblica examina a capacidade e a idoneidade da contratada. Suas clusulas e suas normas de Direito Pblico regem-no diretamente, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de Direito Privado, numa perfeita miscigenao. O contrato administrativo vai inspirar-se na fonte do Direito Privado, mais precisamente na teoria geral dos contratos, para captar seus elementos essenciais aos quais vai justapor suas prerrogativas que lhe marcam as suas caractersticas. A melhor doutrina manifesta-se pelo apreo ao interesse pblico, sem se descuidar do interesse privado, no permitindo sacrifcio ou leso dos direitos dos particulares, quando sediados em plos opostos. Na interpretao dos contratos administrativos, levar-se- em considerao o interesse pblico, mas no se rejeitar a proteo que devida ao contratado, nem se negaro os princpios da boa-f e da probidade, contra o arbtrio, os quais devem ser rigorosamente respeitados pelo Poder Pblico, fazendo-se a interpretao da maneira menos onerosa para o devedor, no conjunto das disposies e no isoladamente. Os contratos com a Administrao Pblica vinculam-se a princpios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, porque no exclui, porm ratifica que se submetem ao axioma do pacta sunt servanda. Ao finalizar a anlise deste tema, devemos salientar que os contratos com a Administrao Pblica devem ter em vista o interesse pblico, sem menosprezo, entretanto, dos direitos da empresa contratada, sob pena de ferir os preceitos constitucionais a que a Administrao Pblica est vinculada, principalmente os princpios da legalidade, moralidade, eficincia, impessoalidade e da isonomia. As clusulas e as normas de Direito Pblico regem diretamente os contratos administrativos, devendo ser aplicados aos mesmos, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de Direito Privado, numa perfeita miscigenao, sincronia e harmnica orquestrao. As clusulas duvidosas devem ser interpretadas em favor de quem se obriga e qualquer obscuridade deve ser debitada conta de quem redigiu o ajuste, de sorte que, no conflito entre duas clusulas, a contradio prejudica o outorgante e no o outorgado. Deve-se fazer a interpretao da maneira menos

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onerosa para o devedor, no conjunto das disposies e no isoladamente. Os contratos pblicos, entre os quais se destacam os celebrados com a Administrao Pblica, dadas s prerrogativas desta, que impe as condies e clusulas, unilateralmente, caracterizam-se como verdadeiros contratos de adeso, em que a fase inicial de debates e transigncia fica eliminada, pois que uma das partes determina outra, como um todo, o instrumento inteiro do negcio do negcio que esta, em geral, no pode recusar. Terceirizao na Administrao Pblica e as Cooperativas O Estado, atravs dos rgos competentes, no pode omitir-se do dever de fiscalizar as cooperativas, uma vez que a liberdade de associao para fins lcitos e a criao de associaes e de cooperativas legal, podendo, por deciso judicial, deixar de existir. Portanto, enquanto persistir a entidade, livre a vinculao. Tratar-se-, a, de exerccio de poder de polcia, que, no caso, a polcia das relaes do trabalho, a cargo da Unio, atravs do Ministrio do Trabalho. Mas somente a deciso judicial pode decretar a suspenso ou dissoluo da associao, conforme prev o art. 5, XIX, da Constituio Federal Brasileira. No so raros os casos de falsas cooperativas, que se utilizam desta forma de associao para se beneficiarem da Lei n 5.764/71, que, em seu artigo 90, esclarece a inexistncia de vnculo empregatcio entre a cooperativa a seus associados, mas essa matria de polcia do trabalho. O critrio de repartio dos rendimentos entre os cooperados, a princpio, matria estranha ao interesse do tomador do servio; aos cooperados cabe, exclusivamente, decidir se aceitam ou no os critrios que lhe so propostos, no havendo remunerao garantida nesse regime. O fato de se questionar a desigualdade de competio entre cooperativas, que no buscam lucro a no pagam encargos sociais, e as empresas, tambm merece observaes. Afinal, numa licitao da qual participem cooperativas, o preo proposto ser a soma dos preos individuais dos cooperados acrescidos de uma taxa de administrao (que viabiliza a existncia de uma sede a e dos servios de gerenciamento interno da atividade). No preo individual, o cooperado dever cogitar de incluir todos os benefcios de sade e previdncia que ele ter que contratar junto iniciativa privada (j que no dispe dos direitos do vinculado Consolidao das Leis do Trabalho). Tal situao praticamente nivela os licitantes, inexistindo, pois, fundamento para a vedao de participao de cooperativas em competio com empresas nas licitaes. Ao teor do quanto esclarece Marcos Juruena Villela Souto6 claro que h situaes delicadas, em atividades exclusivas, em que a adeso cooperativa condio para continuar a exercer atividade remunerada o que pode ocorrer com terceirizaes envolvendo servios pblicos especficos. A preocupao do contratante, todavia, garantir a competio livre e lcita, buscando a oferta mais vantajosa, sob pena de, ao revs, ficar em mos de trabalhadores especializados. com preos elevados. A cooperativa, por sua vez, no funcionar se no tiver cooperados e sequer obter habilitao nas licitaes se no houver, ao menos, o compromisso com pessoal com experincia que executar o objeto do contrato. O objetivo da administrao pblica com a terceirizao a economicidade, e no apenas economia. Muitas vezes, o valor mdio por indivduo at superior ao que era pago como salrio antes da terceirizao. Mas no s isso o que conta; fora a especializao, h todos os custos com a gesto e a fiscalizao dos servios individualmente considerados, que so transferidos ao fornecedor da mo-deobra; o que se busca no apenas economizar recursos, porm um maior retorno em termos de rendimento do capital empregado. O certo que os Estados, via Administrao Pblica, devem reduzir a despesa fixa com pessoal e devem preparar suas empresas para a privatizao. As opes administrativas sobre tcnicas de soluo do problema de perda de pessoal em determinado setor podem assumir diversas formas, cabendo autoridade escolher a que melhor atender aos seus critrios de convenincia e oportunidade. Diante da necessidade de operacionalizar um servio pblico de forma compatvel com a privatizao, a soluo de carter temporrio, no admitir novos servidores fixos. Da o recurso da terceirizao, tratando-se de opo administrativa de natureza discricionria. Pode-se afirmar que no cabe invocar a violao ao princpio do concurso pblico para a vedao da

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terceirizao, pois ao se prover um cargo ou emprego pblico, busca-se selecionar uma pessoa por intermdio do concurso pblico, assegurando-se, dessa forma, igualdade de oportunidade e impessoalidade no tratamento. Na terceirizao, o que se procura o provimento de uma funo para a prestao de um servio, o que feito atravs da licitao, que um procedimento de seleo igualmente impessoal; ambos os processos visam a assegurar igualdade, impessoalidade, competitividade e a opo pelo sistema do mrito. A opo pelo preenchimento de vagas por intermdio de concurso pblico ou pela terceirizao uma tcnica de administrao de recursos humanos discricionria da Administrao Pblica, no entanto, ao princpio da economicidade, cuja presuno de observncia inerente atuao do Administrador Pblico. Convm observar que, no caso da terceirizao, no h o interesse no indivduo e sim na equipe j formada, experimentada e entrosada, valendo frisar que se almeja a atividade (servio) e no a pessoa do prestador desse servio. No interesse do Poder Pblico violar nenhum direito trabalhista, burlando o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho ao adotar o instituto da terceirizao contratando determinada cooperativa, pois dentro do ordenamento jurdico aplicvel Administrao Pblica, est observando o quanto prev a Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes Pblicas), efetuando uma contratao temporria administrativa, para suprir uma carncia, sem que isso implique em desamparo dos cooperativados. Note-se, outrossim, que a poltica econmico-fiscal do governo est pautada, basicamente, na captao de recursos atravs da cobrana de tributos e explorao de seus bens e servios e na aplicao desses recursos, objetivando atender s necessidades da coletividade. Esses recursos podem ser administrados de forma direta ou indireta, conforme a conduo poltica da atividade financeira do Estado. A constituio dos fundos especiais reflete uma destas formas, servindo como um fator de desenvolvimento da Administrao Pblica, que pretende alcanar resultados prticos satisfatrios. O art. 71 da Lei n 4320, de 17 de maro de 1974, que estatui as normas gerais de direito financeiro define fundo especial como sendo o produto de receitas especificadas que, por lei, vinculam-se realizao de determinados objetivos ou servios, facultada a adoo de normas peculiares de aplicao. Concluso Finalizando, deve-se alertar para o fato de que antes que se pense em terceirizao, torna-se indispensvel que os empreendedores j possuam um planejamento estratgico, estando definido o que produzir, para quem produzir, como e onde produzir. Somente assim, poder existir uma idia exata da misso do empreendedor e das atividades acessrias para alcanar os fins mencionados e repass-los a terceiros. Para se tornar eficaz um processo de terceirizao, til a realizao de seminrios e palestras, para que o terceiro conhecendo das necessidades do terceirizador, transforme-se em um verdadeiro parceiro daquele, passando a existir entre ambos o essencial para o sucesso do empreendimento, que a confiana mtua. O instituto da terceirizao, no Brasil, encontra-se regido em parte pelos direitos Civil, Comercial, Administrativo e do Trabalho, sendo que neste ltimo, as implicaes so maiores, por ser a terceirizao de servios mais utilizada dentro de sua rea de atuao que regulamenta as relaes da prestao de mo-de-obra entre terceiros. Apesar da proteo que o legislador pretendeu atribuir ao trabalhador, constatamos que as constantes mudanas ocorridas na economia mundial visando a resoluo dos problemas do capital e do trabalho, deles provenientes, surgiu uma teoria na Europa denominada flexibilizao do trabalho, que vista atravs de Sergio Pinto Martins5 como: Um conjunto de regras que tem como objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanas de ordem econmica, tecnolgica ou social existentes na relao entre o capital e o trabalho. A tendncia da flexibilizao decorrncia do surgimento das novas tecnologias, como a informtica e a robotizao, que demonstram a passagem da era industrial para a ps-industrial, atravs de uma expanso do setor tercirio da economia, e a flexibilizao das normas do Direito do Trabalho, assegurando um conjunto de regras mnimas ao trabalhador por meio da modificao de comandos legais.

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Essa flexibilizao pode ser considerada, tambm, como parceria e cooperao entre o prestador e o tomador de servios. BIBLIOGRAFIA BARANA, Csar Ferreira. A terceirizao a luz do direito do trabalho. Editora LED, Belo Horizonte, 1998. CAMPOS, Francisco Vieira. Gerncia da qualidade total: estratgia para aumentar a competitividade da empresa brasileira. Bloch Editores, Rio de Janeiro, 1989. CAVALCANTE JR., Ophir. A terceirizao das relaes laborais. LTR Editora Ltda., So Paulo, 1997. COELHO, Ulhoa Fbio. Manual de direito comercial, Saraiva Editora, So Paulo, 6 edio, 1995. COSTA, Lucirton Costa. Concorrncia e a lei de licitao: limites e possibilidades. BLC Boletim de Licitaes e Contratos, Abril, 2000. DAVIS, Frank. Terceirizao e multifuncionalidade: idias prticas para a melhoria da produtividade e competitividade da empresa, Editora STS, So Paulo, 1992. FALCO, Ismael Marinho. A terceirizao e o direito do trabalho, Edipro Edies, So Paulo, 1999. GIOSA, Livio Antonio. Terceirizao: uma abordagem estratgica, Editora Pioneira, So Paulo, 1993. JUSTEN, Maral Filho. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. Editora Dialtica, So Paulo, 6 edio, 1999. KNOPT, R.H. Haveman. O sistema de mercado, traduo de A.Z.Sanvicente, Editora Pioneira, So Paulo, 1996. LEIRIA, Jernimo Souto. Terceirizao: uma alternativa flexibilidade empresarial, Editora Sagra, Porto Alegre, 1992. MARTINS, Manuel Fernando. Qualificao e desenvolvimento de fornecedores e o aprimoramento da qualidade industrial, Universidade Federal de Santa Catarina, 1990. MARTINS, Pinto Sergio. A terceirizao e o direito do trabalho, Editora Atlas, So Paulo, 4 edio, 2000. MAURO, C. Paulo. Guia do franqueador, Livraria Nobel S.A, So Paulo, 1994. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 16 edio, 1991. PAGNONCELLI, Denirzo. Terceirizao e parceirizao: estratgias para o sucesso empresarial, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1993. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 4 edio, 1998. PRUNES, Jos Luis Ferreira. Trabalho terceirizado e composio industrial, Editora Juru, So Paulo, 2 edio, 1999. QUEIRS, Carlos Alberto R.S. Manual de terceirizao: onde podemos errar no desenvolvimento e na implantao dos projetos e quais so os caminhos do sucesso, Editora STS, So Paulo, 1992. ROSA, Jos Antonio. Manual do planejamento estratgico, Editora Pioneira, So Paulo, 1988. SILVA, Ciro Pereira. A terceirizao responsvel, LTR Editora Ltda, So Paulo, 1998. SOUTO, Marcos Jurena Villela. Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, Editora Lmen Jris, Rio de Janeiro, 3 edio, 2000. SZKHROWSKY, Leon Frejda. A interpretao dos contratos administrativos, boletim de licitaes e contratos. Editora NJD Ltda, So Paulo, 2000. VIDAL, Alcides. Terceirizao a arma empresarial, Editora Pioneira, So Paulo, 1998. 1 Carlos Alberto R.S. Queiroz, Manual de terceirizao: onde podemos errar no desenvolvimento e na implantao de projetos, e quais so os caminhos do sucesso, Editora STS, So Paulo, 1992. 2 Clvis Bevilaqua Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil 8a edio So Paulo, 1950, vol. IV Observao 1 ao artigo 1.079. 3 Washington Barros Monteiro Curso de Direito Civil Direito das Obrigaes 2a parte Editora Saraiva 5o Volume 32a edio, revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro 2000. 4 Sergio Pinto Martins, A terceirizao e o direito do trabalho, Editora Atlas, So Paulo, 4 edio, 2000.

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5 Leon Frejda Szklrowsky, A interpretao dos contratos administrativos boletim de licitaes e contratos, Editora NJD Ltda., 4 edio, So Paulo, 2000. Fabio Ulhoa Coelho, Manual de direito comercial, Editora Saraiva, 6 edio, So Paulo, 1995. 6 Marcos Juruena Villela Souto, Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, Editora Lmen Jris, 3 edio, 2000. 5 Sergio Pinto Martins, op. cit.