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LA HUELGA COMO DERECHO: LA HISTORIA Y LAS LIMITACIONES EN LA FUNCIN PBLICA

REVISIN BIBLIOGRFICA PRESENTADA AL DOCTOR JORGE IVAN RINCN POR:

RODOLFO DIAZ WRIGHT

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA ESPECIALIZACIN EN DERECHO PBLICO AGOSTO DE 2010

CONTENIDO

1.

Introduccin

2. Evolucin Histrica 3. Anlisis Doctrinario 3.1 La Huelga como Hecho con Proyecciones Jurdicas 3.2 La Huelga como acto Antijurdico 3.3 La Huelga como Derecho Individual 3.4 La Huelga Como Abstencin del trabajo 3.5 La Huelga como Derecho colectivo 3.6 La Huelga como Fundamento Social 3.7 La Huelga como derecho del ms Fuerte 4. La Huelga Como un Derecho 4.1 Fines y Justificacin 4.2 Tesis que justifican el derecho 4.3 Legislacin internacional 4.4 Legislacin nacional 5. Soporte Jurisprudencial 6. Limitacin al Derecho de Huelga 6.1 El Derecho a la Huelga de los Funcionarios Pblicos 6.2 La Libertad Sindical de los Funcionarios Pblicos: Garanta de derechos 6.3 Titulares del Derecho a la Huelga en el Sector Pblico, de Acuerdo con el Derecho Internacional 6.4 La Huelga en el Sector Pblico Colombiano 6.5 La realidad ms all de la Doctrina y la Jurisprudencia 7. Conclusiones 8. Bibliografa

1- INTRODUCCIN La huelga es un derecho nuevo, emanado precisamente de las condiciones en que se ha desarrollado el capitalismo y tpico - hasta exclusivo - de las relaciones de produccin capitalistas. La huelga como hecho se hace presente a partir de la revolucin industrial y del surgimiento del trabajo asalariado. Su reconocimiento jurdico, su transformacin en derecho, se va produciendo de manera paulatina en Europa y alcanza su punto culminante con su consagracin como derecho constitucional gracias a la mencin especfica que trae, primero, la Constitucin del Estado de Quertaro, y ms adelante, la Constitucin Mexicana de 1919, en ambos casos, junto al reconocimiento constitucional del derecho de sindicalizacin. La existencia del derecho de huelga se ha visto necesariamente condicionada al surgimiento de un movimiento obrero, generalmente urbano industrial, con capacidad suficiente como para utilizar esta arma de presin frente a la clase propietaria. No ha habido huelga sin organizacin gremial u obrera, ni ha habido derecho, ni legislacin sobre huelga, sin cierto desarrollo de una formacin capitalista. Consecuentemente, es a partir de una cierta diferenciacin de clases y a propsito del surgimiento de un incipiente proletariado que la huelga y su procesamiento jurdico tiene lugar. El derecho de huelga fue reconocido por primera vez en 1864, en Inglaterra, y constituye en la actualidad uno de los derechos inalienables del hombre reconocidos por la ONU y gran nmero de pases. Huelgas que han pasado a la historia son la de 1886 en Chicago, por la jornada de ocho horas, la de 1905 en San Petersburgo, de carcter insurreccional, las revolucionarias de 1917 y 1920, en Espaa y Alemania respectivamente, la de 1946 en la General Motors de EE.UU., que dur casi un ao, y la de mayo de 1968 en Francia. En Colombia, por sealar los casos ms connotados, se pueden destacar la histrica huelga de los trabajadores de multinacional bananera United Fruits, los grandes movimientos pioneros de los trabajadores petroleros que llevaron a la reversin y nacimiento de Ecopetrol y la huelga de los cargadores del rio magdalena, saboteada por el mismo gobierno nacional, que reemplaz a los cargadores huelguistas, por soldados regulares del ejrcito nacional. El Estado Social de Derecho, el desarrollo del estado como suministrador de servicios y la obligacin de convertirse paulatinamente en uno de los ms grandes empleadores, llevaron a la necesidad de regulacin de la funcin pblica, de sus deberes derechos y obligaciones. El derecho a la Huelga en la funcin pblica, como un complemento obligado a la normatividad regulatoria de este sector, ha sido motivo de amplias discusiones y fuerte controversia. Aprovecho la oportunidad de presentar este trabajo en el contexto del curso de Funcin Pblica, para continuar adentrndome en un tema que inici en pregrado, continuo en este posgrado y espero concluir pronto con un estudio mayor o la publicacin de una monografa sobre este interesante tema.

2. EVOLUCIN HISTRICA La huelga como principal conflicto que se presenta en las relaciones de trabajo, naci en el liberalismo industrial con el desarrollo financiero del mismo sistema. En una poca la huelga fue considerada por el sistema triunfante del momento como una infraccin o violacin de las normas positivas vigentes. El sistema liberal individualista, con el triunfo de la revolucin francesa, termin con las corporaciones que existan en la edad media. Una de las finalidades de este sistema, segn su filosofa, era la de incrementar las libertades individuales, pero en forma absoluta. Se prohibieron las corporaciones, los grupos de personas, se negaron las personeras jurdicas de asociaciones y agremiaciones porque la filosofa no poda concebir que frente a los individuos, particularmente considerados, se opusieran grupos o asociaciones sociales. De acuerdo con la doctrina, la evolucin del concepto de huelga ha pasado por tres etapas: de prohibicin, tolerancia y consagracin que se identifican con los nombres de huelga-delito, huelga-libertad y huelga-derecho las cuales son equivalentes a las consideraciones de la huelga como un acto delictivo, hecho tolerado y derecho reconocido. En el antiguo rgimen la huelga era una forma del delito de coalicin, entendida sta como un concierto entre trabajadores para presionar sobre uno o ms empresarios, con el fin de obtener de stos determinadas concesiones laborales. A partir de la primera etapa se conocieron los primeros movimientos de protesta contra las condiciones de empleo soportadas por los trabajadores, conocidos por muchos autores como La Cuestin Social, caracterizada por los mltiples conflictos que se presentaron en el movimiento obrero, en donde su principal fuente de lucha se someti a prohibiciones y condenas por los diferentes movimientos que se levantaron contra todo tipo de protesta y rechazo. Con mayor razn quedaban prohibidas las huelgas, porque atentaban contra la libertad de un determinado gremio o de una determinada clase como era la burguesa. Fue considerada la huelga como medida ilcita, y elevada a la categora de delito. En pases como Francia y Gran Bretaa se consagraron disposiciones estatales que prohiban la huelga y otros estados consagraron como delito los movimientos colectivos. En Francia, especficamente, fue prohibida la huelga por medio de un edicto conocido como el edicto de Turgot1. Por otro lado, tras la Revolucin de 1789, la ley Le Chapelier2 de 1791, castigaba todas las tentativas de gentes del mismo oficio para reunirse con el fin de discutir acerca de sus intereses. Existi un breve perodo de licitud de las coaliciones obreras durante la II Repblica
Robert Jacques Turgot. Este ministro francs de fines del siglo XVIII, fisicrata, haba proclamado que la fuente de los males franceses, desde el punto de vista industrial y comercial, se encontraba en la facultad concedida a los artesanos del mismo oficio para unirse y reunirse en cuerpos. Al promulgarse en 1776 su famoso edicto, que pona fin a los gremios, declar la concesin del derecho a trabajar cual prerrogativa de la realeza que el prncipe poda vender y los sbditos deban comprar 2 Ley Le Chapelier, de 17 de Junio de 1791, cuyo artculo 1 prohiba la creacin de asociaciones fuera cual fuera su razn de creacin y la forma en que se hiciera. La razn de la prohibicin es muy clara: se trataba de acabar con la tendencia estamental y corporativa del antiguo Rgimen, que iba en contra de la clase burguesa, nueva duea del Estado.
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Francesa despus del triunfo de la Revolucin de 1848, sin embargo, mediante la ley de 1849 se restableci la ilicitud penal de tales coaliciones. En el mismo perodo de ilicitud o prohibicin penal de las coaliciones obreras, se dan las Combination Act3 de 1800 y la declaracin de ilicitud de la huelga con motivo de la ley 1906. Posteriormente, se advirti la presencia de una etapa de tolerancia, que se caracteriz por la resignacin del Estado ante el avance incontenible de los movimientos masivos de trabajadores y del florecimiento de los sindicatos para enfrentarse a los representantes de la burguesa. Dentro de ste perodo, el hecho de la huelga queda sometido a la observancia de los procedimientos de conciliacin y arbitraje, como en las leyes francesas de 1936 y 1938 y en Inglaterra la Ordenanza de 1940 que declaraba delictiva toda huelga que no fuese precedida del arbitraje del ministerio del trabajo y otra de 1951 que reduca la pena en caso de que no se cumplieran los procedimientos arbitrales a la condicin nica de ilicitud civil. Esta poca de tolerancia trae consecuencias negativas ms que positivas para los trabajadores, ya que el patrono los despeda una vez que entraban en huelga, teniendo en cuenta que en estas circunstancias el estado era indiferente a estas decisiones y por lo tanto no garantizaba ese derecho. Ante esas circunstancias, las huelgas se fueron incrementando y vinieron entonces las huelgas de solidaridad. Esto gener conmociones sociales y perjuicios en los servicios pblicos que atentaban contra el orden pblico existente. El Estado ante tales circunstancias, tiene que intervenir por primera vez, ejerciendo su influjo, a fin de encausar las huelgas por procedimientos legales. Ya no la prohbe, la considera como un derecho, pero de carcter individual. BERGUER4 es el primero en sostener que la huelga es un derecho, razonando que as como el trabajador tiene derecho a trabajar, as mismo, tiene el derecho a no trabajar. Es la etapa en la que se considera la huelga como un derecho individual, y como tal, est consagrada en nuestra constitucin, que expresamente garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos. Encontramos un cuarto perodo. La huelga, como derecho colectivo, est contemplada en la constitucin mexicana5. Es un derecho de los trabajadores en grupo, porque mediante ella defienden el inters de una determinada categora, porque no se est alegando un derecho particular sino colectivo.

Las Combination Acts fueron leyes inglesas que prohibieron el asociacionismo de los trabajadores. Se promulgaron en 1799 y 1800 ante el auge que el movimiento obrero estaba tomando y declaraban ilegales los sindicatos, es decir, las organizaciones obreras. Por fin, la presin popular y obrera hizo que el Parlamento derogara estas leyes en 1824. Este hecho tiene gran importancia dentro de la historia del sindicalismo, al ser el primer pas que permiti (al menos no prohibi) la constitucin de asociaciones obreras.
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GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. El Derecho Laboral en la Constitucin Nacional. Tecnar, Cartagena de Indias. Pg. 212 5 Importante estudiar el artculo 123 de la constitucin firmada en el saln de sesiones constituyente de Quertaro a 31 das del mes de enero de 1917

3. ANALISIS JURIDICO DOCTRINARIO Sobre este aspecto existen diversos criterios y teoras todos muy respetables e importantes, desde el punto de vista de su elaboracin conceptual y su aproximacin filosfica, en un tema que, en su desarrollo, siempre estuvo necesitado de aportes y anlisis, que permitieran su estructuracin e insercin en la normatividad vigente y en la conciencia social de los trabajadores y el pueblo. 3.1. La huelga como hecho con proyecciones jurdicas. Esta teora sostiene que no es la huelga un delito, sino un simple hecho o una forma de hacer efectivo otro derecho indiscutible, cual es el de trabajar, y que lleva en si el derecho de no trabajar. Es un hecho con determinadas proyecciones jurdicas, con consecuencias econmicas y sociales, las cuales contempla y orienta el legislador dentro de las normas positivas. El principal sostenedor de esta teora DE FERRARI6, quien afirma que la huelga es el ejercicio concertado del derecho de no trabajar, que el reconocimiento de la huelga como derecho se debe a un error igual al que se cometi declarndola como delito, pues habra bastado la simple derogacin de la legislacin opresiva, ya que la huelga ni era un derecho como se supona, ni poda ser considerada, teniendo en cuenta su naturaleza, como delito. Para este autor, la huelga que se basa en la libertad de trabajo es, sin embargo, un modo de ejercer presin para dar efectividad a derechos cuyos titulares no podran ejercerlos de otra manera, la huelga no es un derecho sino la creacin de una condicin indispensable para ejercer derechos sin los cuales el hombre, o cierto grupo de hombres, quedaran excluidos de la tutela jurdica y de la vida social. 3. 2. La huelga como acto antijurdico. El abstenerse de trabajar constituye un hecho negativo, en tanto que la libertad de opinin, de expresin del pensamiento, de fijacin del domicilio se califica como hecho positivo. Cuando las legislaciones consagran la huelga como un derecho parece que le dan un contenido negativo a la suspensin del trabajo. Esta teora compara la huelga con la guerra, y para negar el derecho a ella, se aduce que la tolerancia de la violencia conspira contra el prestigio del poder Estatal y compromete la paz pblica. Segn CARNELUTTI7, la aceptacin del derecho de huelga implica la tolerancia del derecho de guerra dentro del respectivo Estado y, por consiguiente, la imperfeccin de su organizacin jurdica. En consecuencia aparece en el ordenamiento jurdico una laguna que corresponde a una renuncia del Estado a cumplir su tarea de componedor de conflictos y de instaurador de paz. 3.3. La huelga como derecho individual.

De Ferrari, Francisco: Lecciones de derecho del trabajo, Montevideo, 1964, t. IV, n 192, p. 168 7 Citado por DAVALOS, Jos. Derecho del Trabajo I, Mxico, Porra, 1985, Pg. 59

Es la tesis que han venido aceptando casi todas las legislaciones actuales, entre ellas la colombiana. Sostiene que la huelga es un verdadero derecho, ya que todo individuo puede abstenerse de algo que no est impuesto como obligacin. Todo trabajador tiene derecho a no trabajar, al menos en relacin con cierta persona. La obligacin de trabajar , impuesta en muchos casos por orden constitucional, no se extiende a que deba hacerlo con determinado patrono, est reducida a una obligacin que no tiende a disminuir la actividad personal de un trabajador por ser de carcter general, y no concreta a una especifica actitud en el campo laboral. La obligacin de trabajar emanada de un contrato de trabajo, es de obligacin de hacer, y en ningn momento puede ser motivo de presin, esto es, de ejecucin forzosa. La negativa del trabajador de prestar servicios con determinado patrono no puede ser, segn esta doctrina, superada sin el consentimiento del trabajador mismo, ya sea en forma individual o colectiva. 3.4. La huelga como abstencin del trabajo Esta tesis niega la calidad del derecho de huelga. Se fundamenta en que es cierto que el trabajador tiene la libertad de trabajar o de no trabajar con determinado patrono antes de celebrarse el contrato, pero una vez celebrado este, el trabajador adquiere la obligacin de trabajar y cumplir con las dems clusulas estipuladas. Realizado el contrato de trabajo el trabajador carece de la libertad de no trabajar, por cuanto voluntariamente as lo acepto. Si no tiene esa libertad y de hecho no trabaja, incurre en una causal justa de despido por parte del patrono. Si es un acto ilegal del trabajador no laborar, Cmo se va a convertir en derecho tal abstencin cuando la llevan a cabo los trabajadores en grupo? Por qu cuando un trabajador, individualmente, no trabaja, da motivo legal de despido y por qu no ocurre lo mismo cuando lo hace en forma colectiva, convirtindose su actitud en derecho? Con la huelga, el trabajador atenta contra la obligacin contrada de prestar servicios a su patrono, pretende mantener subsistente el vnculo contractual sin cumplir las obligaciones originadas en el mencionado vnculo de prestar servicio. 3.5. La huelga como derecho colectivo. El trabajo debe concebirse como una manifestacin de la libertad individual, pero al mismo tiempo como una obligacin social. No se puede confundir el hecho de un trabajador que se abstiene de laborar con la manifestacin de una colectividad. USAIN afirma que la huelga es algo ms que el derecho individual y aislado de no trabajar, ya que es una cesacin simultanea, colectivamente concertada, con el propsito de ejercer presin generalmente de ndole econmica a fin de modificar las condiciones establecidas en el contrato de trabajo. La calificacin de ilegal e ilcita que puede acompaar a ciertas huelgas, est demostrando que no es un derecho absoluto. La huelga no puede llevarse a cabo sino cuando existe un concierto de voluntades, un determinado nmero de trabajadores que se unen con objeto de ejercer presin sobre los patronos. Este es el motivo por el cual no puede

concebirse la huelga como derecho individual sino, por el contrario, como derecho colectivo por el hecho de necesitar un conjunto de negativas al trabajo, en forma simultnea. La huelga no se configura con una suma de ausencias escalonadas, por lo cual aparece como un acto de colectividad Una gran parte de la doctrina, pues, acepta la huelga como una actividad licita por tratarse de un derecho colectivo que constituye algo as como un derecho natural del hombre en el campo de trabajo , como el derecho de la resistencia a la opresin en el terreno poltico y social. 3.6. La huelga como fundamento social. As como el derecho protege los intereses de los empresarios, debe amparar igualmente los intereses de las colectividades obreras. Segn esta concepcin la empresa no es un feudo del patrono, sino un centro de actividades en el que convergen los dos factores de la produccin, capital y trabajo, teniendo cada uno de dichos factores un rango y un derecho en, o sobre su empresa. El capital tiene derecho a un rendimiento razonable y el trabajador a vivir honestamente de los salarios que percibe. La justicia ordena que todos los hombres sean tratados como iguales y como personas, por lo que el ordenamiento jurdico de una empresa tiene que provenir de la conformidad de la mayora de las personas que la integran, esto es, de las mayoras obreras y del empresario, y cuando falta el acuerdo, la suspensin de actividades aparece como una solucin natural, en tanto se encuentre un orden nuevo y justo. La huelga permite que el derecho positivo de cada comunidad y de cada poca formule las bases convenientes para encausar ese hecho y atribuirle los efectos jurdicos que corresponden dentro de las concepciones determinadas por el criterio que se tenga de la misin que el poder pblico debe desarrollar. Logrando as, una estructura sociolgica de la huelga, dada en ciertos tipos de organizaciones que responden a una determinada sociedad que es homognea, en cuento a los trabajadores, No se trata de un fenmeno jurdico ni laboral, sino, de un toque de clase, de antagonismo, un lugar de relieve o preponderancia de esta. Por la huelga se materializa esta rebelin de las masas, analizada en su momento por ORTEGA Y GASSET.8 3.7. La huelga como derecho del ms fuerte Derecho y fuerza, con respecto a la huelga, no son conceptos que se hermanan. Sin embargo pueden en razn a esa solucin de presin, imponerse exigencias fruto de la violencia, pero sin que pueda afirmarse un fundamento de valor jurdico. La huelga siempre es resultado de la fuerza. Se triunfa por tener mayor resistencia y por disponer de medios o instrumentos ms poderosos. El Estado ante la situacin de confusin y guerra entre empleadores y trabajadores, permanece atento a que no se desborden los causes determinados previamente;
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CABANELLAS, Guillermo, compendio de derecho laboral, Tomo II, Buenos Aires, Edit. Bibliografa argentina, 196.

su funcin es pasiva y se convierte en beligerante cuando la pelea no es limpia, lo que vale decir que su intervencin nicamente es posible cuando viola las reglas de juego. Las normas dictadas por el ms fuerte son impuestas por razones de la fuerza al ms dbil. La fuerza sirve para realizar las reglas del derecho.

4. LA HUELGA COMO UN DERECHO Hablar de la huelga como un derecho, implica necesariamente adentrarnos en todo el proceso de formacin de la huelga, que necesariamente debe transitar por el anlisis que vincula estas acciones con el sindicalismo, con las relaciones capital trabajo y con la subsecuente determinacin de las finalidades y posibles justificaciones histricas, econmicas y jurdicas de un movimiento de tal magnitud y que tanta influencia ha tenido en el desenvolvimiento de las relaciones individuales y colectivas de trabajo. 4.1 Fines y Justificacin En primer lugar hay que decir que la huelga no es un fin en s misma. Es un medio que surgi de la urgente necesidad de llenar el vaco de reglamentacin existente y la indiferencia del Estado frente a las relaciones laborales. La huelga nace por las mismas causas de la Asociacin Profesional y del Derecho Colectivo del Trabajo, y en el afn de bsqueda de un orden Jurdico justo en las relaciones laborales, llega inclusive a convertirse en un medio violento de presin, para que los trabajadores hicieran justicia por su propia mano. Desde un punto de vista econmico podra decirse que la huelga persigue el restablecimiento del equilibrio entre los factores de produccin como son el Capital y el Trabajo. Las necesidades insatisfechas que la clase patronal se niega a resolver a favor de los trabajadores, se convierten en la razn de los trabajadores que los lleva obligadamente a desarrollar los movimientos huelgusticos. Esta apreciacin es fuertemente debatida por un amplio sector de los economistas, especialmente los liberales, quienes sugieren que los trabajadores siempre tratarn de beneficiarse en todas las ocasiones favorables, y que adems los salarios solo subirn al igual que el precio de las mercancas, determinado por las leyes naturales que desde muy alto dominan el mercado. Por su parte para muchos tratadistas, especialmente los de la Internacional Socialista, y el Sindicalismo Francs, la huelga si bien tiene un fin inmediato de satisfaccin de necesidades, tambin tiene un fin econmico mediato, cual es el de crear conciencia en la clase trabajadora, sobre la necesidad de derrumbar o transformar el rgimen econmico capitalista. Desde la ptica jurdica, las finalidades de la huelga dentro del mbito del derecho laboral colectivo, estarn determinadas segn sea el criterio doctrinario de las corrientes sindicales que la sustentan. As por ejemplo, para la corriente del sindicalismo revolucionario, la finalidad de la huelga es preparar al obrero para el ejercicio de la lucha social, es desarrollar conciencia de clase en el proletariado

con el propsito de cambiar el orden gubernamental, por medios violentos y revolucionarios. El Sindicalismo reformista por su parte, siempre ms moderado, solo aspira a cambiar la sociedad, de una forma pacfica, sin necesidad de acabar con el sistema imperante. Mira la huelga como un simple instrumento que permite conservar el equilibrio entre el capital y el trabajo, siempre en la bsqueda del sostenimiento de la justicia Social. De otro lado, el Sindicalismo catlico, fundamentado en los contenidos de las encclicas papales Rerum Novaron y Cuadragessimo Anno, tiene una motivacin mas de corte religioso que econmico o social y apoya la colaboracin social y la legitimidad de las organizaciones obreras, sobre la base de no crear transformaciones radicales en los regmenes de propiedad o explotacin industrial imperantes. El economista catlico Falon sostiene que una huelga es lcita, cuando no lesiona el derecho de otro, no exige cosas injustas, se realiza sin violencia o injuria y no es desproporcionada en cuanto a sus motivos y el dao causado. 4.3 El Derecho de Huelga en el Campo del Derecho Internacional del Trabajo Como ya hemos mencionado ampliamente, la huelga, considerada como un derecho, es un medio o instrumento esencial para los trabajadores a la hora de reivindicar sus intereses econmicos y sociales, es decir, no se trata solo de la bsqueda de mejores condiciones de trabajo y satisfaccin de meras necesidades de carcter profesional, sino tambin , y esto es lo verdaderamente crucial en el debate, de transitar el camino de los logros en el campo de las soluciones a los profundos problemas de poltica econmica y social o de ndole laboral, en cuanto a consolidar una verdadera normatividad positiva, acorde con los postulados de justicia social y desarrollo armnico de los trabajadores. Como ya se afirm, desde un punto de vista histrico, fue la constitucin de Quertaro, posteriormente constitucin de Mxico la que en primer trmino consagr la huelga como un derecho, dando as origen a lo que posteriormente se desarrollara mundialmente como el estado social de derecho. Dice as el famoso artculo 123: Tanto los obreros como los empresarios tendrn derecho para coligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesionales, etctera; Las leyes reconocern como un derecho de los obreros y de los patronos las huelgas y los paros; Las huelgas sern lcitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la produccin, armonizando los derechos del trabajo con los del capital. En los servicios pblicos ser obligatorio para los trabajadores dar aviso, con diez das de anticipacin, a la Junta de Conciliacin y Arbitraje de la fecha sealada para la suspensin del trabajo. Las huelgas sern consideradas como ilcitas nicamente cuando la mayora de los huelguistas ejerciere actos violentos contra las personales o las propiedades o,

en caso de guerra, cuando aqullos pertenezcan a los establecimientos y servicios que dependen del gobierno En el campo del Derecho Internacional, el derecho de huelga esta amplia y claramente definido y reconocido, en el artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales, en documento emitido por la oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, pacto que fue adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, siendo su entrada en vigor en enero 3 de 1976, de conformidad con el artculo 27. Dice as el artculo 8: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y sociales. No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de stas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada pas. Por ltimo, aunque tambin en el campo del Derecho Internacional, pero ms referido al mbito regional, La Carta Social Europea, fue el primer instrumento de carcter Internacional que reconoci el derecho de huelga, para el caso de un conflicto de intereses, por supuesto reservado este mecanismo a las obligaciones contradas en virtud de convenciones colectivas vigentes. La Carta Social Europea, que es un completo cdigo laboral, firmada por los Pases Miembros del consejo de Europa en Turn el 18 de octubre de 1961, dice en su Artculo 6: Derecho de Negociacin colectiva Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociacin colectiva, las partes contratantes se comprometen: 1. A favorecer la concertacin paritaria entre trabajadores y empleadores. 2. A promover, cuando ello sea necesario y conveniente, el establecimiento de procedimientos de negociacin voluntaria entre empleadores u organizadores de empleadores, de una parte, y organizaciones de trabajadores de otra, con objeto de regular las condiciones de empleo por medio de convenios colectivos. 3. Fomentar el establecimiento y la utilizacin de procedimientos adecuados de conciliacin y arbitraje voluntarios para la solucin de conflictos laborales. Y reconocen:

4. El derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de los convenios colectivos en vigor. Mirando de manera comparada el conjunto de legislaciones de los diferentes pases, es claro que el derecho de huelga no ha sido reconocido de manera uniforme. Siendo quiz la tendencia mas aceptada el reconocimiento con limitaciones. En el caso especfico de los Pases Socialistas, sus legislaciones no contienen disposicin alguna referente a la legalidad o ilegalidad de la huelga, pues dichos gobiernos consideran que: los sindicatos no necesitan recurrir a una accin directa para defender sus intereses9 4.4 El Derecho de Huelga en la Legislacin Colombiana Bien temprano nuestra legislacin se vio enfrentada a la decisin de admitir la huelga como un derecho, asociado a la reclamacin de una mayora de trabajadores de una empresa o fbrica. Se tomo esta decisin luego de que el Presidente Marco Fidel Suarez, decidiera adjudicar la confeccin de uniformes y zapatos del ejrcito a una multinacional extranjera. Este hecho produjo la movilizacin solidaria de los artesanos colombianos, lo que les vali la represin del gobierno con resultados catastrficos en muertos, heridos y detenidos. Como un acto de contricin, el presidente present al congreso el proyecto que se convertira en la Ley 78 de 1919 y que defini la huelga como: el abandono del trabajo en una o varias fbricas o empresas industriales o agrcolas, abandono convenido o aceptado voluntariamente por un nmero tal de empleados, obreros o trabajadores que produzcan la suspensin del funcionamiento de las fbricas o empresas, bajo ciertas condiciones. La Reforma Constitucional de 1936, en la que se estableci expresamente el trabajo como una obligacin social, que gozara de la proteccin especial del Estado, consagro y elev a rango constitucional el derecho de huelga en la legislacin Colombiana, al consignar en dicha reforma: se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos: La ley reglamentar su ejercicio. Esta definicin permiti de paso que con el correr del tiempo, se reglamentara de tal forma el derecho de huelga, que ninguna huelga era legal, ya que de una u otra forma se lograba definir la actividad, pblica o privada, como servicio pblico. En el ao de 1968, mediante la ley 64 de 1968, Colombia ratifica el Pacto Internacional de derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en 1976, a travs de la ley 26 de 1976, se aprueba y ratifica el Convenio nmero 87 de la OIT de 1948, relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicalizacin. Estos dos convenios vienen a significar un soporte de vital importancia al derecho de negociacin colectiva y al derecho de huelga, los cuales son indiscutiblemente consustanciales con el derecho de asociacin sindical. De acuerdo con el alcance dado por los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo, el derecho de huelga es uno de los medios legtimos de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promocin y defensa de sus intereses econmicos y sociales. No hay duda de que los artculos 39 y 53
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OIT, La Libertad Sindical. Ginebra, 1986

de la constitucin poltica que consagran el derecho de asociacin sindical y dems derechos laborales, encuentran su fundamento jurdico y su espritu de justicia social en los lineamientos de los pactos internacionales, en buena hora aprobados y ratificados. Por otra parte fueron igualmente especficos los constituyentes de 1991, cuando en el artculo 56 de la carta poltica dejaron de forma expresa la consagracin de la huelga como un derecho, salvo en los servicios pblicos esenciales, tal como fuera definido aos atrs por la reforma constitucional del Dr. Lpez Pumarejo. El Cdigo de Derecho Laboral Colectivo vigente, ha desarrollado la normatividad positiva concerniente con el derecho a la huelga, en el Ttulo II, captulo I, artculos 429 a 431, captulo II, artculos 432 a 436, captulo III, artculos 437 a 443, captulo IV, artculos 444 a 449, y captulo V, artculos 450 a 451. Asimismo contiene normatividad adicional relacionadas con los procedimientos de arbitramento, disposiciones especiales y cierre de empresas y proteccin en caso de despidos colectivos.

5. SOPORTE JURISPRUDENCIAL Son muchas las jurisprudencias colombianas que hacen mencin a la huelga, y a su proteccin como un derecho, que de cualquier modo ha sido violado o limitado, pero son muy pocas las que, de una forma explcita, nos definan que es la huelga desde el punto de vista de un derecho protegido por nuestra constitucin. En esta oportunidad se mencionan esas pocas sentencias que de alguna manera dan una definicin acerca de la huelga mirada como un derecho; entre las cuales se tiene la Sentencia T-568/99 donde se explica superficialmente la proveniencia del derecho de huelga de esta forma: La Constitucin de la OIT en su prembulo, como uno de los propsitos de la Organizacin de luchar contra la injusticia social, propone mejorar las condiciones de los trabajadores - entre otros aspectos - en lo que atae a la libertad sindical. Para lo cualse suscribi el Convenio 87 (1948), Sobre la Libertad Sindical y el Derecho de Sindicalizacin, en el cual se dice expresamente: "Artculo 1. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo para el cual est en vigor el presente Convenio se obliga a poner en prctica las disposiciones siguientes." Se confirma el derecho de los trabajadores de constituir sindicatos autnomos, y se advierte a las autoridades pblicas que "debern abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal". Ms tarde, el Convenio 98 reiter este derecho, y la obligacin de no injerencia externa. Por lo anterior se infiere que el Derecho de Huelga: es una consecuencia del derecho de sindicalizacin. La Constitucin Poltica, - en consonancia con su compromiso internacional adquirido en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana- lo garantiza, y lo prohbe nicamente en los servicios pblicos esenciales definidos por el legislador. Adems la misma Sentencia nos aclara que el derecho de huelga no solo est reconocido por los convenios de la OIT, sino tambin en nuestra constitucin por 2 motivos expuestos a continuacin:

Los derechos de asociacin, y huelga, como se explic anteriormente, forman parte de la normatividad constitucional por una razn doble: 1. estn expresamente consignados en la Carta, y 2. ella integra a su texto los Tratados Internacionales sobre la materia. Por tanto, la interpretacin y aplicacin de los derechos laborales en Colombia, debe consistir en la integracin de las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados sobre la materia: el derecho a la sindicalizacin y el derecho a la huelga deben ser respetados, su ejercicio no se puede perturbar con la injerencia externa (empleadores, autoridades administrativas, estatales o judiciales), y solamente se debe limitar cuando se trate de servicios pblicos esenciales. Por otra parte la sentencia 450/95 nos muestra algunos tems acerca de la huelga como derecho: "- El derecho a la huelga no es un derecho fundamental, puesto que para su ejercicio requiere de reglamentacin legal. "- Slo puede ejercerse legtimamente el derecho a la huelga cuando se respetan los cauces sealados por el legislador. "- El derecho a la huelga puede ser objeto de tutela cuando se encuentra en conexin ntima con los derechos al trabajo y a la libre asociacin sindical, derechos que si ostentan el carcter de fundamentales. "- El derecho a la huelga solamente puede excluirse en el caso de los servicios pblicos esenciales, cuya determinacin corresponde de manera exclusiva al legislador, o los sealados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretacin realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. "- El derecho a la huelga puede ser restringido por el legislador para proteger el inters general y los derechos de los dems. "- El derecho a la huelga tambin puede ser restringido por el legislador cuando de su ejercicio se deriva la alteracin del orden pblico.*** En esta misma sentencia encontramos el derecho de huelga desde el punto de vista de la Constitucin, donde adems hace referencia a otras sentencias, como la C-009 de 1994 y la T-443 de 1992: La huelga es un derecho garantizado y excepcionalmente limitado por la Constitucin y la ley, que faculta a la mayora de los trabajadores de una empresa, sindicalizados o no, para suspender colectivamente y en forma temporal y pacfica sus labores, previa la observancia de ciertos requisitos de procedimiento, con el fin de lograr el equilibrio de sus derechos e intereses colectivos de naturaleza econmica y social frente al patrono. En la sentencia C-009 de 199410 se dijo que el derecho colectivo dentro de la perspectiva constitucional comprende: la libertad de asociacin sindical (art. 39 C.P.); la institucin de la asociacin profesional; el derecho a la negociacin colectiva y el derecho de huelga. Con respecto a este ltimo se
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. Antonio Barrera Carbonell.

expres que "constituye un medio para que los trabajadores y las asociaciones sindicales defiendan sus intereses econmicos y sociales, en lo relativo a la obtencin de mejoras en las condiciones de trabajo y reivindicaciones en el mbito de la respectiva profesin u oficio, como tambin en la implementacin de polticas gubernamentales en el campo social y econmico". El derecho de huelga constituye un medio de accin directa, coactivo y legtimo sobre los empleadores particulares o del Estado para obligarlos a ceder frente a los reclamos de los trabajadores, con el fin de asegurar la creacin de un orden econmico y social ms justo en el mbito de la empresa. No obstante, la huelga no constituye un derecho absoluto, pues est sujeto a limitaciones que emergen de la misma Constitucin, como tuvo ocasin de advertirlo la Corte en la sentencia T-443 de 199211, en la cual se dijo: "Pero, desde luego, tambin con arreglo a los principios constitucionales, el derecho de huelga ha de ejercerse dentro del presupuesto del marco jurdico invocado por el Prembulo, atendiendo a la prevalencia del inters general, como lo estatuye el artculo 1 de la Carta Poltica y en el entendimiento de que todo derecho tiene deberes correlativos, como con meridiana claridad se desprende de las disposiciones contenidas en los artculos 2 y 95 de la Constitucin". "No se trata, entonces, de un derecho ajeno al sistema jurdico sino, por el contrario, de un instituto definido por preceptos constitucionales y legales dentro de contornos que de tiempo atrs ha subrayado la jurisprudencia, en orden a garantizar, de una parte, la eficaz garanta de su legtimo ejercicio por los trabajadores y de la otra, la defensa del inters colectivo, que no puede verse perjudicado por aqul; ambos son derechos constitucionales de clara estirpe democrtica que no tienen por qu provocar, con base en desmesuradas concepciones, la ruptura de la normal y armnica convivencia social". Asimismo la Corte Constitucional en sentencia C-201/2002 hace un importante aporte al precisar que la huelga constituye un instrumento de vital importancia en el marco de las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores, toda vez que sirve de medio legitimo de presin para alcanzar mejores condiciones de trabajo y, de esta manera, un equilibrio y justicia sociales, as como el respeto de la dignidad humana y la materializacin de los derechos del trabajador.

6. LIMITACIONES AL DERECHO DE HUELGA A pesar de la larga historia que precedi al establecimiento de la huelga como un derecho, no pocos fueron sus contradictores. Doctrinantes y tratadistas establecieron fuertes controversias conceptuales, mediante las cuales, comparando la huelga con la guerra, pretendieron debilitar la institucin y restarle
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.M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

importancia jurdica dentro del marco del derecho laboral colectivo y dentro de las posibilidades de lucha de los trabajadores. No obstante que ordenamientos jurdicos como el mexicano y el ecuatoriano imponen muy pocas limitaciones al derecho de huelga, este derecho se ha venido limitando cada da ms, a travs de las diferentes disposiciones que se han introducido en los ordenamientos jurdicos positivos de los correspondientes pases. Este nuevo concepto de limitaciones ha venido adquiriendo cada da mayor preponderancia, con base en los presuntos efectos perjudiciales que el desarrollo de los movimientos huelgusticos imponen a los estados y colectividades en los cuales se llevan a cabo. La realizacin de huelgas en servicios pblicos esenciales, es quiz una de las ms fuertes oposiciones al derecho de huelga, ya que dicha prohibicin ha sido elevada a rango constitucional (Art. 56 de la C.P.), y la realizacin de huelgas en estos servicios, ms que ilegales son antijurdicas, ya que vendran a atentar contra una norma de derecho constitucional. Bajo esta ptica, el estado prohbe de manera expresa movimientos que de alguna forma atenten contra su propia estructura y adicionalmente protege el principio constitucional que privilegia los intereses generales sobre los particulares. Estas razones por supuesto son extensivas a los funcionarios pblicos. La forma en que se llevan a cabo los movimientos colectivos por trabajadores, tambin son sujeto de limitaciones por parte del ordenamiento positivo. As las cosas bajo este criterio, la huelga debe ser realizada de acuerdo con determinados procedimientos y condiciones, con el fin de garantizar su el ejercicio del derecho en forma ordenada y pacfica, para que se pueda garantizar su legalidad. Si una accin de protesta colectiva es iniciada en forma arbitraria y sin el lleno de los correspondientes requisitos establecidos a este fin, es alta la probabilidad de su declaratoria de ilegalidad. El avance de la huelga una vez iniciada, ha sido tambin objeto de limitaciones y controles por parte de la legislacin. As las cosas una huelga que no se desarrollo dentro del marco del la legalidad corre el riesgo de caer en el terreno de lo ilcito, teniendo en cuenta que en su desarrollo pueden realizarse actividades que estn tipificadas en el ordenamiento penal vigente. Son estas actividades por ejemplo aquellas que atentan contra las personas, los bienes de la empresa y en general relacionadas con conductas atpicas. Una huelga puede ser legal pero en su desarrollo presentarse actos que atentan contra la ley penal vigente. 6.1 El Derecho a la Huelga de los Funcionarios Pblicos12 El derecho a la huelga de los servidores pblicos, que tantas polmicas y discusiones suscita, continua manteniendo gran inters, pues, de alguna forma, es un ejemplo de una institucin del derecho del trabajo, que ha impactado de variadas formas en la funcin pblica. Al comienzo, fue fuertemente rechazado por la doctrina tradicional del derecho pblico y por la prctica de la administracin
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Un importante aporte a este tema ha sido el de la actualizacin de Antonio Carlos Racciatti, sobre un texto publicado antes en VVAA Estudios en memoria de Ricardo Mantero, FCU, Montevideo.

pblica, mas tarde, sin embargo, se convirti en uno de los instrumentos del derecho colectivo que contribuyeron a la laboralizacin de la funcin pblica. La indiscutible atraccin ejercida por los mtodos del derecho comn del trabajo sobre la funcin pblica13 ha tenido dos manifestaciones: una en el plano metodolgico, donde se advierten traslados de tcnicas del derecho colectivo del trabajo, en principio aceptadas solamente en la relacin privada, y otra de naturaleza sustantiva, que tiene que ver con la extensin de la aplicacin de normas y principios del derecho comn del trabajo. Inicialmente a travs de la historia, hemos visto como se han ido llevando, al mbito de la administracin pblica, importantes figuras del derecho colectivo laboral, tales como el sindicato, la huelga, y ms recientemente, la negociacin colectiva. Ms adelante y en forma paulatina, tambin se han dirigido las acciones hacia la aproximacin de los regmenes jurdicos sustantivos y a la aplicacin de los principios comunes. Como ya se inform, el reconocimiento de los derechos de sindicacin, de huelga y de negociacin colectiva ha sido lento e interrumpido, y ha debido luchar frente a obstculos quiz ms grandes que los que se tuvieron para su aplicacin en el sector privado. Efectivamente han sido muchas las razones esgrimidas para objetar la aplicacin de algunos o de todas estas instituciones a la funcin pblica: a) Algunos opositores, han alegado que el estado es el mejor empleador. Tal fue el argumento de Canessa en la Constituyente de 1934 para negar el derecho de huelga en la funcin pblica14. b) Otros tratadistas, especialmente en el sector europeo, se refieren a la especial naturaleza de la relacin de empleo pblico, cuyo rgimen excluira la aplicacin de elementos e instituciones originados en el sector privado que generaran un conflicto de lealtades15 en detrimento del inters pblico16 y de la fidelidad y neutralidad del servidor del estado. c) Otras voces, especialmente provenientes del sector oficial, han considerado, con ms emotividad que criterios, que simplemente es inaceptable e ilcito el ejercicio de formas de presin contra la autoridad pblica, referencia muy frecuente en reglamentos y normas internas de las administraciones estatales. 6.2 La Libertad Sindical de los Funcionarios Pblicos: Garanta de derechos
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Saint-Jours, Ives: La pntration du droit du travail dans la fonction publique, en Tendances du droit du travail franais contemporain. tudes offertes G.H. Camerlynck, Dalloz, Paris, 1978, p.241. 14 Comisin de Constitucin de la IIIa. Convencin Nacional Constituyente, Actas, Imprenta Nacional, Montevideo, 1935, p. 78.
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Corby, Susan: Civil servant and trade union member: a conflict of loyalties?, en Industrial Relations Journal 15 (2) (Nottingham), verano 1984, p. 18-19. 16 Treu, Tiziano: Rapport general. Employeescollective rights in the public sector, en Acadmie internationale de droit compar International Academy of Comparative Law: Employeescollective rights in the public sector. XIVe. Congrs international de droit compar-XIVth International Congress of Comparative Law, Kluwer Law International, La Haya-Londres-Boston, 1997, p. 7.

Es claro que el reconocimiento de la libertad sindical, otorgada por los convenios de la OIT y otras convenciones internacionales, a los funcionarios pblicos, lleva a confirmar la indiscutible existencia de derechos, como a continuacin se podr verificar. Muy claramente lo reconoca De Ferrari: el problema de la legalidad de la huelga de los funcionarios pblicos queda completamente definido al ratificar el convenio 87 sobre libertad sindical, de la que la huelga es nada ms que un aspecto17. No es que los convenios 87 y 151 se refieran explcitamente a la huelga, pero el Comit de Libertad Sindical ha determinado permanentemente, que el ejercicio de los derechos establecidos en esos instrumentos incluye el de llevar a cabo acciones colectivas de auto tutela, claro est con algunas excepciones o limitaciones categorizadas de acuerdo con los sujetos o los servicios en que se prestan determinadas funciones. En el caso concreto de Colombia esta excepcin ha sido ampliamente capitalizada bajo el nombre de Servicios Pblicos Esenciales, los cuales dicho sea de paso se dejaron, mediante reserva de ley, al gusto del legislador, con los resultados ya conocidos. Es importante destacar en este punto, la actuacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso relacionado con el despido de trabajadores del sector pblico que participaron en una huelga (caso Baena, C 72, sentencia de 2 de febrero de 2001), en donde se realiz implcitamente el mismo razonamiento. Se analiz la libertad de asociacin (artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) de acuerdo con la libertad sindical, teniendo en cuenta, como punto de partida, que la libertad de asociacin, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legtimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos. Si se mira desde el punto de vista de un sistema de tutela de los derechos humanos, la libertad sindical stricto sensu y la auto tutela constituyen, en realidad, garantas de otros derechos: Histricamente, nacieron y existen como instrumentos de garanta del derecho laboral. De esta manera, la huelga puede ser incluida en las garantas internas no institucionales de los derechos humanos. La doctrina Uruguaya, rica en estudios avanzados sobre la huelga en el sector pblico, nos presenta a Couture y Pl Rodrguez, quienes comienzan por ubicar la huelga como fenmeno de auto tutela18. Justino Jimnez de Archaga distingue entre garantas genricas y garantas especficas. Estudia las disposiciones que constituyen garantas especficas, particulares de determinados derechos conjuntamente con esos derechos; y en la seccin sobre el derecho al trabajo,

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De Ferrari, Francisco: Lecciones de derecho del trabajo, Montevideo, 1964, t. IV, n 192, p. 366 18 Couture, Eduardo J. y Pl Rodrguez, Amrico: La huelga en el derecho uruguayo , Montevideo, 1951, p. 9. Citan a Alcal Zamora y Castillo ( Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, 1947) quien incluye la huelga entre las manifestaciones para procesales de dirimir un conflicto de intereses.

seala: la Constitucin reconoce ciertos medios de defensa de que los obreros necesitan valerse para equilibrar sus fuerzas con las de los patrones19. 6.3 Titulares del Derecho a la Huelga en el Sector Pblico, de Acuerdo con el Derecho Internacional Como quiera que las normas internacionales, manejan los temas con criterio general, no es raro encontrar que no prejuzguen, sobre la naturaleza individual o colectiva del derecho de huelga. Si se llegare por alguna razn a dar esta circunstancia, muy seguramente nos llevar a una interpretacin amplia, como sucede con el art. 11 de la Declaracin socio laboral del Mercosur de 199820. En el sistema de los convenios internacionales sobre libertad sindical, las restricciones admisibles en el mbito subjetivo son las siguientes: a. En cuanto al personal militar y policial, la legislacin nacional deber determinar hasta qu punto se le aplicarn las garantas previstas en los convenios, arts. 9 del convenio 87, 5(1) del convenio 98, 1(3) del convenio 151. b. En relacin con los funcionarios pblicos al servicio del Estado, el art. 6 del convenio 98 establece que: no trata de su situacin. Esta expresin es interpretada en forma restringida, y su alcance se limita solamente a los titulares de los rganos que expresan la voluntad de la administracin. Los que actan en calidad de rganos del poder pblico21, como quienes ocupan cargos electivos, polticos y de particular confianza. Racciatti22, brinda una clara interpretacin de este artculo 6 del convenio 98, desde la ptica de La Comisin de Expertos de la OIT y el Comit de Libertad Sindical: La Comisin de Expertos de la OIT, ha advertido que: las expresiones funcionario, civil servant, fonctionnaire distan mucho de designar la misma realidad. Adems un trmino idntico utilizado en un mismo idioma pero en diferentes pases no siempre significa lo mismo. La Comisin no puede hacer abstraccin de las particularidades y las tradiciones jurdicas y sociales de cada pas, pero debe tratar de establecer criterios relativamente uniformes que permitan examinar la compatibilidad de las diferentes legislaciones con las disposiciones del Convenio nm. 87. En materia de huelga, la Comisin considera que: la prohibicin de la huelga en la funcin pblica debera limitarse a los funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del estado (Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin 1994, Informe III parte 4B, Estudio general de las memorias sobre el Convenio nm. 87 sobre la libertad sindical y la
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Jimnez de Archaga, Justino: La Constitucin nacional, t. I, Cmara de Senadores, Montevideo, 1992, p. 379 y 349, respectivamente. 20 Artculo 11.- Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevencin o solucin de conflictos o la regulacin de este derecho no podrn impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad. 21 Von Potobsky, Geraldo; y Bartolomei De La Cruz, Hctor: La Organizacin Internacional del Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 293-294. 22 RACCIATTI, p. Cit. Pg. 6

proteccin del derecho de sindicacin, 1948, y el Convenio nm. 98 sobre el derecho de sindicacin y la negociacin colectiva, 1949, Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Libertad sindical y negociacin colectiva, OIT, Ginebra, 1994, p. 74). El Art. 6 del convenio 98 se refiere a public servants in the administration of the state. Una interpretacin de esa expresin puede encontrarse en un instrumento anterior, el convenio nm. 30, que permite que la "autoridad competente de cada pas" pueda exceptuar de la aplicacin del convenio a las oficinas pblicas en las que el personal empleado acte como rgano del poder pblico, y a las personas que desempeen un cargo de direccin o de confianza (art. 1.3, lits. "b" y "c"). El convenio 151 confirma esa interpretacin (art. 1). El Comit de Libertad Sindical ha mantenido en reiteradas ocasiones la legitimidad de las huelgas de mbito nacional, en la medida que tengan objetivos econmicos y sociales y no puramente polticos; la prohibicin de la huelga slo podra ser aceptable con respecto a los funcionarios pblicos, que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o con respecto a los trabajadores de los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino (es decir, aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin) (La libertad sindical, c. 492). Y se resalta que desde noviembre de 1994 el Comit define a los funcionarios pblicos a los que podra prohibirse o restringirse el ejercicio de derecho de huelga como "funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado", es decir de manera diferente a como el Comit lo haba hecho anteriormente y apareca en su Recopilacin de 1985 donde se refera a los "funcionarios que actan como rganos del poder pblico". c. Los ordenamientos jurdicos nacionales tambin debern establecer hasta donde las garantas establecidas en el convenio 151 se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que tienen poder de decisin o desempean cargos de direccin, o a los funcionarios cuyas actividades son de ndole altamente confidencial(art. 1.2 del convenio internacional nm. 151). En trminos coloquiales, estaramos hablando cuando nos referimos a funciones altamente confidenciales, a aquellos cargos conocidos como de confianza y manejo en el lenguaje empresarial. d. Es claro el Art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al admitir las restricciones legales a los miembros de las fuerzas armadas o de la polica o de la administracin del Estado, en relacin con el ejercicio de los derechos de sindicacin y de huelga. e. Por su parte, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce en su Art. 22, el derecho de asociacin, incluso el derecho a fundar sindicatos, y no impide la imposicin de restricciones legales a su ejercicio cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la polica.

f. El Art. 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de hace reconocimiento expreso de la libertad de asociacin, lo que no impide la imposicin de restricciones legales, y an la privacin del ejercicio del derecho de asociacin a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica. g. En el Art. 8 del Protocolo de San Salvador sobre los derechos de sindicalizacin y de huelga, se menciona la posibilidad de establecer las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que stas sean propios a una sociedad democrtica, necesarias para salvaguardar el orden pblico, para proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades de los dems. Los miembros de las fuerzas armadas y de polica, al igual que los de otros servicios pblicos esenciales, estarn sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley. 6.4 La Huelga en el Sector Pblico Colombiano Coma ya se haba mencionado, la constitucin poltica de Colombia consagra expresamente en los artculos 39 y 56 los mandatos del constituyente sobre derechos de asociacin y huelga, en la siguiente forma; -Art. 39: los trabajadores y los empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervencin del estado. Su reconocimiento jurdico se producir con la simple inscripcin del acta de constitucin. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios democrticos. La cancelacin o supresin de la personera jurdica solo proceder por va judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la fuerza pblica. (Negrillas fuera de texto) Queda claro de lo expresado en el anterior artculo, que las nicas personas a quienes les esta vedado el derecho de asociacin sindical, por mandato constitucional, son los miembros de la fuerza pblica. -Art. 56: se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentar este derecho. Una comisin permanente integrada por el gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentar las buenas relaciones laborales, contribuir a la seleccin de los conflictos colectivos de trabajo y concertar las polticas salariales y laborales. La ley reglamentar su composicin y funcionamiento. Fuerte controversia suscit este artculo, que al mismo tiempo intent constitucionalizar un importante derecho cono la huelga, pero que simultneamente lo castr, mediante una reserva de ley que dej en manos del legislador una amplia libertad de interpretacin y configuracin, para manejar segn su mejor entender, la definicin de lo que era un servicio pblico esencial y en consecuencia, en donde se prohiba el derecho constitucional a la huelga. Esta prohibicin impact de manera especial al sector de funcionarios pblicos, en

consideracin a que es este sector quien finalmente maneja lo pblico, y quien, con algunas excepciones vena respondiendo por todo lo que eran servicios pblicos de salud, educacin, domiciliarios, comunicaciones, justicia, todos por supuesto considerados esenciales. Rpidamente fueron promulgadas varias leyes con definiciones de servicios pblicos esenciales y la consecuente prohibicin de la huelga: la ley 431 de 1992, la ley 100 de 1993, la ley 142 de 1994 y la ley 270 de 1996, fueron entre otras algunas de las leyes, que poco a poco fueron esencializando todo y por consiguiente eliminando el derecho a la huelga en toda la funcin pblica. Todo este proceso de expedicin de leyes definiendo servicios pblicos esenciales, fue rpidamente sometido a control constitucional, lo que llevo a la corte a producir la Sentencia C-473 de 27 de octubre de 1994, Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero, sentencia que dejo en claro la definicin jurisprudencial de servicio pblico esencial y estableci lmites a la facultad configurativa del legislador frente a este tema: Entra ahora la corte a determinar el alcance del control constitucional sobre las definiciones de servicios pblicos esenciales establecidos por el Congreso, con el fin de restringir el derecho de huelga. En efecto, en una primera aproximacin, la norma constitucional admite una doble interpretacin. Conforme a la primera hermenutica,habra.una discriminalidad del legislador para definir las limitaciones al derecho de huelga. Conforme a la segunda interpretacin, la Constitucin ha establecido dos requisitos diferentes para que se pueda excluir el derecho de huelga de una determinada actividad. . En primer trmino, es necesario que esta sea materialmente un servicio pblico esencial. Y, en segundo trmino, desde el punto de vista formal, es necesario que el legislador haya expresamente definido la actividad como servicio pblico esencial y restringido el derecho de huelga en ella. Por consiguiente, conforme a esta segunda hermenutica, en caso de una eventual revisin constitucional, la corte debe ejercer un control material sobre la decisin legislativa a fin de determinar si la actividad es o no un servicio pblico esencial. La corte considera que esta segunda interpretacin es la adecuada si se efecta un anlisis sistemtico de esta excepcin constitucional () "El Constituyente estableci la nocin de servicio pblico esencial como un lmite material a la capacidad de limitacin del Legislador del derecho de huelga. Es entonces ilgico suponer que el Congreso pueda redefinir, de manera discrecional, estos lmites establecidos por la Constitucin, lo cual sucede si el Congreso puede calificar cualquier actividad de servicio pblico esencial y la Corte no ejerce un control material sobre esas definiciones legales. En efecto, si el Congreso puede redefinir los lmites constitucionales de un derecho fundamental, entonces el Legislador, en sentido estricto, deja de estar sujeto a la Constitucin y el derecho deja de estar garantizado por la Carta. Ya con anterioridad, esta Corporacin haba establecido que el Legislador no puede reclamar el monopolio de la interpretacin y definicin de los conceptos constitucionales. Si una determinada actividad no es materialmente un servicio pblico esencial, no podr el Legislador prohibir o restringir la huelga porque estara violando el artculo 56 de la Carta." (Negrilla fuera de texto

6.5 La realidad ms all de la Doctrina y la Jurisprudencia. Ni la claridad conceptual de la doctrina y los tratados y convenciones internacionales, y mucho menos, la categrica interpretacin de nuestras cortes, fueron suficientes para que nuestros legisladores y administradores, entendieran la importancia de la huelga como un derecho de estirpe constitucional, y se decidieran por el camino fcil de su prohibicin en la funcin pblica, muy a pesar de lo incongruente, injusto y violatorio que esto pareciera, a la luz de la voluntad mundial de privilegiar derechos modernos de asociacin y lucha de la clase trabajadora. En efecto, la arbitraria divisin de los funcionarios pblicos, entre Empleados Pblicos y Trabajadores Oficiales, con base en el tipo de vinculacin y el rgimen jurdico que los rige, fue hbilmente aprovechada para limitar el derecho de negociacin colectiva y por supuesto el derecho a la huelga, en el sector definido como Empleado Pblicos, con lo que este grupo, que es una gran mayora solo qued habilitado para la creacin de sindicatos. Es decir, un sindicato que no puede negociar sus condiciones, ni mucho menos hacer huelgas. Si nos atenemos al mandato constitucional, queda claro entonces, que por decreto, se definieron todos los servicios prestados por los empleados pblicos, como servicios pblicos esenciales. Esta situacin que repugna a los avances en materia de asociacin y reivindicaciones laborales, ha sido motivo de mltiples propuestas de reforma de parte de sectores de avanzada en el congreso, liderados por los partidos de oposicin, que en forma heroica se han enfrentado sin xito a la aplanadora oficialista manejada desde el gobierno por una fuerte alianza de sus bancadas sumisas. En el proyecto de ley 209 de 200723, se hizo un juicioso anlisis de toda esta situacin y, con cifras se mostraba el franco deterioro de la clase trabajadora y del sindicalismo, situacin que aun desde gobiernos ultra reaccionarios como el de G Bush (sector demcrata del congreso), se sealaba como anmala y cuya solucin formaba parte del paquete de exigencias para aprobar el TLC. El Proyecto de Ley 087 de 200924, propona la reglamentacin del artculo 56 de la Constitucin Poltica, a fin de redefinir el concepto de Servicio pblico Esencial, se limitaba el derecho a la huelga solo a funcionarios que ejercen funciones de autoridad y se definan solo cinco servicios pblicos esenciales es decir, salud, agua, electricidad, telfono y trfico areo. Muy al contrario del clamor de los trabajadores, y dirigentes progresistas, los esfuerzos el gobierno con su mayora en el congreso, han ido encaminados a reducir prestaciones y debilitar la organizacin sindical mediante la flexibilizacin del contrato de trabajo, a travs de esquemas paralaborales como la cooperativa y la bolsa de empleo. Simultneamente, mediante un proceso sistemtico de eliminacin de lderes sindicales, a travs de la accin de fuerzas oscuras de la
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AVELLANEDA, Luis Carlos, Derecho de Huelga, Proyecto de ley 209 de 2007. Senador PDA BERNAL AMOROCHO, Jess. Proyecto de Ley No 087 de 2009. por el cual se reglamenta el articulo 56 de la constitucin poltica y se define el concepto de servicios pblicos esenciales

extrema derecha, se ha logrado arrinconar al sindicalismo organizado, hasta el punto de que hoy en da el nmero de trabajadores sindicalizados y de sindicatos activos tiende a desaparecer. De acuerdo con los datos suministrados en los proyectos de reforma mencionados25, la tasa de sindicalizacin ha cado de 13.4% en 1965 a solo 4.3% en 2006, el nmero de trabajadores beneficiados por contrataciones colectivas cay en un 68% entre 2000 y 2006 y el nmero de convenios colectivos cayeron en cerca de 45% en los ltimos 9 aos. Todo lo anterior indica que al menos formalmente, el sector trabajador colombiano, incluidos los servidores pblicos va dando pasos en la direccin contraria al desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia internacional, en cuanto a proteccin de derechos humanos y ms especficamente a derechos del trabajador sin distingos de ninguna clase. Esta situacin que ha sido frecuentemente leda por organizaciones internacionales de derechos humanos y aun por gobiernos de avanzada, ha sido fuertemente criticada y utilizada para bloquear la firma de tratados como el TLC. Desde el punto de vista material, sin embargo, la situacin ha mostrado tintes diversos. Aun en contra de las prohibiciones, es frecuente encontrar huelgas o suspensiones de trabajo en sectores prohibidos y de alto impacto como la justicia, la salud, la educacin y el transporte. A pesar de las amenazas iniciales, es evidente que ante el alto poder de negociacin de estos sectores, el gobierno debe ceder y entre promesas y compromisos de no tomar represalias contra los insurgentes, se levantan los movimientos, llevndose los trabajadores reivindicaciones estticas, y acuerdos hacia el futuro, que normalmente se incumplen y vuelven a generar el movimiento, en un ciclo intil e interminable. Esta posibilidad de paros y suspensiones en sectores de huelgas prohibidas, indica claramente que la huelga ms que una concesin legal, es un derecho objetivo inmanente a la condicin del trabajador y que solo necesita para su ejercicio, de la voluntad colectiva y el direccionamiento efectivo de un lder inspirado.

7. CONCLUSIONES El recorrido que hemos hecho por el tema de la huelga como derecho, interesante desde el punto de vista de su desarrollo y formador desde la ptica de su insercin en los tratados y pactos internacionales, as como su estructuracin jurdica en los diferentes ordenamientos nacionales, nos ha permitido vislumbrar una vez ms, la conocida condicin humana que seala que el ser humano para llegar al medio, empieza recorriendo primero los extremos. Recorri primero la humanidad, el duro camino de la represin y la condena de los diferentes movimientos obreros, al ser considerados algo as como delincuentes quienes se atrevan por estos caminos, perturbadores del orden establecido y dilapidadores de las libertades recin adquiridas, por una burguesa galopante en
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ibdem. BERNAL AMOROCHO, Jess.

los albores de las revoluciones y de la cada de las monarquas. Este fue el extremo ms reaccionario y que ms sacrificios exigi a la clase trabajadora, en la bsqueda de soluciones que la nueva situacin de industrializacin y desarrollo exigan. El estado solo intervena para reprimir y dura fue la lucha que hubo que llevar a cabo para finalmente comenzar a lograr resultados. Lleg la poca de las grandes conquistas, y una vez ms se decidi que el estado no debera intervenir en el manejo del proceso democratizador que se estaba llevando a cabo a nivel de la clase trabajadora. El derecho de asociacin, el derecho de conformar sindicatos y darles su propio manejo, el derecho a la protesta y a la huelga, fueron mostrados por los trabajadores como sus grandes logros. El estado asumi bien su rol de no intervencin y llegamos entonces al otro extremo. La clase trabajadora reprimida y golpeada, por patronos sin control estatal, irrumpi, una veces bien y otras veces con violencia destructiva, causando con su actuacin la sensacin de un desbordamiento en los derechos concedidos. Cada una de las corrientes ideolgicas que alimentaban el sindicalismo, le dio su propia interpretacin al nuevo derecho, desentraaron y definieron sus propias finalidades y fijaron sus posiciones para la utilizacin del poder recin estrenado. Se abri una gran brecha entre un sindicalismo poltico de izquierda, con aspiraciones de cambio de los regmenes imperantes, y un sindicalismo moderado con pretensiones de beneficios econmicos, dentro de un contexto de armona y tranquilidad social. Finalmente se lleg al medio. Los diferentes estados intervinieron para poner lmites al derecho de huelga, lmites que en algunos casos fueron verdaderas mutilaciones y que dejaron a la clase trabajadora ante la incertidumbre de un derecho controlado, reglado y condicionado que en ocasiones desemboca en nuevas inequidades, desigualdades y restricciones. El espeso procedimiento de negociacin colectiva, con tantas reglas y condiciones cada vez ms, va dejando muy pocos resquicios para la huelga del viejo estilo. El sector oficial colombiano, a pesar de las fuertes restricciones en su derecho a la huelga, hace valer su gran capacidad de negociacin y utiliza la paralizacin de labores como arma para exigir reivindicaciones, las cuales, si bien no son conseguidas en la extensin de lo deseado, si sirven para demostrar que el derecho a la huelga no es regulable, ya que es inmanente a la condicin de trabajador y exclusivo de la voluntad colectiva y de los liderazgos efectivos Al tiempo que disminuye el nmero de trabajadores que opta por su derecho a la sindicalizacin, se reducen el nmero de movimientos huelgusticos en el pas y el mundo. Hoy solo se recuerda con nostalgia a aquellos legendarios y romnticos lderes, que sin pensar en otra cosa que en sus conquistas, se enfrentaron a las duras luchas de la huelga. La huelga es un derecho, pero en vas de extincin.

8.

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