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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

PRESENTADO AL DOCTOR: ANTONIO GONZALEZ NAVARRO POR:

RODOLFO DAZ WRIGHT ROLANDO MILLAN JAVIER SALOM PEDRO VARGAS

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS ESPECIALIZACIN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLGICAS ENERO DE 2011

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

CONTENIDO

1. INTRODUCCIN 2. EL PAPEL DEL JUEZ EN EL NUEVO PROCESO PENAL ACUSATORIO 3. DISCUSIN SOBRE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL S.P.A. 4. LAS PREGUNTAS COMPLEMENTARIAS DEL JUEZ Y SU ALCANCE 5. LAS OBJECIONES POR PARTE DE LA FISCALA Y LA DEFENSA ANTE LAS ACTUACIONES DEL JUEZ 6. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO FRENTE A LA PRUEBA EN EL S.P.A. 7. ACTUACIN DE LAS VCTIMAS FRENTE A LAS PRUEBAS EN EL S.P.A., SEGN EL CONCEPTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 8. LAS RPLICAS A LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Y LOS

INTERVINIENTES EN EL S.P.A. 9. CONCLUSIONES 10. BIBLIOGRAFA

1- INTRODUCCIN Tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras quedan convertidas en basura. Con esta lapidaria frase, Julius Von kirchmann intent por all por 1827, desacreditar el carcter cientfico del derecho y la jurisprudencia, esgrimiendo como arma fundamental para soportar sus apreciaciones, la condicin variable y contingente de la Jurisprudencia, as como la falta de fijeza y permanencia de la llamada ciencia jurdica. Aunque hoy en da nadie duda del carcter cientfico del derecho, debido a su objeto y mtodos propios, si es probable que con mucha frecuencia las rectificaciones del legislador, o las interpretaciones del juez, obliguen a los juristas y doctrinantes a revisiones, actualizaciones y cambio de textos de consulta, ante la pronta obsolescencia de la informacin disponible, debido al afn revisionista, algunas veces necesario y otras no tanto. Estos cambios, que muy probablemente resulten del carcter contingente del derecho, bien podran ser considerados por algunos como inseguridad jurdica, aunque otros, con razonamiento ms amplio, podran decir que no son otra cosa, que la esencia misma del continuo y necesario desarrollo de la ciencia jurdica. Si nos trasladamos al campo del procedimiento penal, muy probablemente nos tocara admitir con algn rubor que Kirchmann no estaba tan equivocado. Efectivamente en este campo, ya sea por afn revisionista o por un verdadero proceso de adecuacin contingente y de poltica criminal, lo cierto es que llevamos seis cdigos en los ltimos setenta aos y cuatro en los ltimos treinta, el ltimo de los cuales, la ley 906 de 2004, aun se encuentra en plena efervescencia y soportando una de las ms fuertes controversias que ley alguna haya suscitado, todo como resultado de aparentes falencias, o de una dbil respuesta del aparato judicial, ante las expectativas de una sociedad que exige respuestas prontas y efectivas a la impunidad estructural que agobia al estado colombiano. Caso especial merece la actuacin del juez en el nuevo proceso penal acusatorio, debido precisamente a que la filosofa sobre la que se yergue este sistema, establece una clara divisin entre investigacin y enjuiciamiento, que deja al juez en un franco y categrico papel de conductor imparcial del proceso, sin posibilidades de actuar de forma tal que su comportamiento incline la balanza hacia una de las partes. Existen, sin embargo, cuestionamientos que obligan a reflexionar sobre algunos artculos del nuevo estatuto de procedimiento, en los que, prima facie, pareciera que se autorizan actuaciones desequilibrantes, sesgadas, o que dejan al juez un papel activo, que va ms all del mandato
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constitucional de vigilante imparcial del debido proceso y guarda de los derechos constitucionales en juego. En el presente estudio, se plantea una reflexin sobre algunos aspectos fundamentales de la prueba en el sistema penal acusatorio, especficamente lo relacionados con la imparcialidad del juez frente al manejo de la prueba y las actuaciones de partes e intervinientes, bajo la ptica del principio de contradiccin y el respeto al derecho constitucional al debido proceso. En primera instancia se revisar el rol del juez en el nuevo procedimiento penal acusatorio, para responder preguntas sustanciales sobre la prueba de oficio y la intervencin del juez ante los testigos. Posteriormente se revisarn las facultades del ministerio pblico en el nuevo sistema, y algunas reflexiones sobre la intervencin de las victimas, para concluir con un recorrido por el tema de las objeciones a cargo de partes e intervinientes. Si bien no se trata de dar respuestas a todos los cuestionamientos en curso, si se espera contribuir a esclarecer elementos clave de la prueba en el proceso penal acusatorio, que inquietan a la comunidad jurdica y a la sociedad en general.

2. EL PAPEL DEL JUEZ EN EL NUEVO PROCESO PENAL ACUSATORIO A pesar de lo mucho que se ha hablado, de los miles y miles de seminarios, cursos, diplomados y estudios realizados, acerca de los intrincados laberintos del nuevo procedimiento penal acusatorio, parece que todava no se dicho todo, o al menos, no se ha aclarado todo, ya que son muchas las preguntas, inquietudes y comentarios que surgen y que obligan a la doctrina y la jurisprudencia a desplegar esfuerzos en la bsqueda de respuestas y soluciones coherentes y propositivas, alrededor de un tema a la sazn sensible y lleno de ricas y profundas controversias. En nuestros cursos de pregrado nos acostumbramos a que el profesor de procedimiento penal dedicara un buen trecho de su enseanza a disertar sobre el papel del juez en el delicado proceso. Algunos doctrinantes, igualmente, dedicaban algn captulo de sus textos al mismo tema. Se trataba del anterior sistema inquisitivo, en el que el juez indiscutiblemente jugaba un rol diferente. Investigaba, decretaba pruebas, a veces actuaba como parte y se confunda con la fiscala, otras se acomodaba a la investidura de juez y pretenda imparcialidad, todo esto dentro de un excesivo formalismo que llevaba los procesos a prolongarse indefinidamente, y muchas veces a dejar de lado los paradigmticos principios del proceso penal de la inmediacin y la concentracin. Ms all de las taxativas funciones de los jueces, establecidas dentro de los criterios de jurisdiccin y competencia, es claro que el desarrollo del nuevo papel del juez procesal penal, hay que buscarlo haciendo un recorrido muy cuidadoso en la nueva legislacin procedimental penal, en la doctrina nacional y comparada y por supuesto en la jurisprudencia. Es decir, es tan grande e ineludible el nuevo compromiso, en cuanto a orientar el proceso hacia un difcil equilibrio, entre los propsitos de realizacin de la justicia y la vigilancia del cumplimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que el nuevo juez debe ser un verdadero articulador de valores, principios, polticas, e instituciones vinculadas al proceso. Con razn ha dicho Escobar Araujo1: Al dar aplicacin a las normas contenidas en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, el funcionario judicial debe estar en capacidad de advertir que cada una de ellas desarrolla valores y principios de raigambre constitucional, y si bien no es forzoso ni oportuno que en cada ocasin
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ESCOBAR ARAUJO, Jos Alfredo. El Roll del nuevo Juez Penal http://www.google.com.co/#hl=es&source=hp&biw=1418&bih=657&q=el+roll+del+nuevo+juez+penal&btn G=Buscar+con+Google&rlz=1R2ADRA_es&aq=f&aqi=&aql=&oq=el+roll+del+nuevo+juez+penal&fp=f4d31e3 d0f87affa

se realicen extensas explicaciones sobre el trasfondo de cada precepto, s se debe actuar de manera coherente con el contexto normativo . Responder entonces la pregunta sobre cul es el papel del Juez en un sistema acusatorio y especficamente cul es el del Juez Colombiano en el nuevo sistema acusatorio nacional?, exige tomar como punto de partida, por supuesto, saber y entender cules son los elementos que definen y estructuran un sistema penal como acusatorio, estructuracin en la que, muy seguramente, coincidiremos con aquella propuesta que defina como acusatorio a un sistema que diferencie ntidamente el ente encargado de la indagacin, investigacin y acusacin, del rgano encargado de juzgar, es decir, dependiendo de la mayor o menor potestad investigativa que se le otorgue a los jueces. Sern entonces mas acusatorios aquellos en los que se le otorgue la menor facultad de investigacin al juez, como el sistema anglosajn, y ms inquisitivos aquellos en donde el juez conserva poderes investigativos como el Francs y el Belga.2 Bajo esa concepcin, es claro entonces que en Colombia, la determinacin del papel que cumplen los jueces parte necesariamente del acto legislativo 03 de 20023, en el que expresamente se define un nuevo sistema penal como acusatorio, el cual se configura por: la celebracin de un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. Este reforma constitucional fue finalmente instrumentalizada a travs del Cdigo de Procedimiento Penal consagrado en la Ley 906 de 2004, que es precisamente la norma adecuada y pertinente para adoptar y poner en operacin el nuevo sistema, cuerpo normativo donde se establece el nuevo debido proceso penal. Y por ltimo y quiz mas importante, se debe incluir como parte fundamental en el papel del juez procesal penal, el modelo de estado que nos rige a partir de la Constitucin de 1991, en el cual es contundente la constitucionalizacin del derecho en general y el penal en particular; concepcin a travs de la cual el centro de gravedad del funcionamiento del poder pblico, se desplaza hacia el control por va jurisdiccional, enunciado fcilmente reconocible en el nuevo concepto de juez bicfalo, diseado para el proceso acusatorio, sistemtica procesal que confa el curso de la actuacin, en primer grado, a dos clases de jueces: los de control de garantas y los de conocimiento.

Para ms detalles ver: Asociacin de Investigadores Penales Europeos e Instituto de Derecho Comparado de Pars, direccin de Mireille Delmas-Marty Procesos Penales de Europa. Editorial Edijus. 3 Publicado en Diario Oficial 45.040 del 20 de diciembre de 2002

Entonces hay que dejar bien claro, que cuando hablemos de juez en el nuevo proceso penal acusatorio, nos estamos refiriendo a dos jueces con facultades diferentes, y actuaciones diferentes en diferentes etapas pre y procesales. Es por esto que el proyecto de ley que dio lugar a la expedicin de la Ley 906 de 2004, en su exposicin de motivos dejo sentada con suficiente claridad la primera de las dos funciones del nuevo proceso4 : "En el proyecto (...) se impone el deber al fiscal de someterse ante el juez que ejerce la funcin de control de garantas para el correspondiente juicio de legalidad, sobre lo actuado en diligencias de registro, allanamiento, incautacin e interceptacin de comunicaciones, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a su prctica y en audiencia de control de legalidad posterior". "De cara al nuevo sistema no podra tolerarse que la fiscala, a la cual se confiere el monopolio de la persecucin penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigacin criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertira en rbitro de sus propios actos". "Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la fiscala debe someter a autorizacin judicial previa, o a revisin posterior, con el fin de establecer lmites y controles al ejercicio del monopolio de la persecucin penal, mecanismos stos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuacin y encomendados a los jueces de control de garantas". Queda entonces claro el papel de control jurisdiccional y constitucional de la funcin pblica, a cargo del juez de control de garantas, actuacin especfica, acelerada y prevalente, en el mbito de proteccin de derechos fundamentales y garantas con relacin a las actuaciones de la Fiscala y que se extiende en todo el marco del diligenciamiento, no solamente en la etapa pre procesal y procesal investigativa, sino tambin en el juicio. De otro lado como bien lo seala Gonzalez Navarro5, el juez de conocimiento tiene a su cargo el control de las formas que tienen contenido sustancial. En este
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CONGRESO DE LA REPBLICA. Comisin redactora del proyecto de ley 906 de 2004. Exposicin de motivos GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. La defensa penal, tcnica y material en el proceso penal acusatorio. Ed. Leyer 2010. Pg. 665

ltimo aspecto, por ejemplo, el juez de conocimiento: controla formal y materialmente el escrito de acusacin presentado por la fiscala; asiste al descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas; puede contrainterrogar testigos; ejerce control sustancial y formal sobre los preacuerdos y negociaciones, entre la fiscala y el imputado o acusado; realiza control integral sobre la aplicacin del principio de oportunidad; decide la pertinencia y admisibilidad de la prueba y realiza control sobre los acuerdos probatorios. Es igualmente diferente la funcin de los jueces de conocimiento, a quienes si les toca decidir de fondo sobre la controversia planteada, ya sea a travs de un fallo condenatorio o absolutorio, o tambin, decidindose por la preclusin de la investigacin cuando no encuentra motivos fundados para continuar con el asunto. De aqu resulta una importante prohibicin, que delimita ntidamente las competencias de las dos cabezas judiciales en el nuevo sistema acusatorio: la condicin de juez de conocimiento no puede recaer en quien dentro del mismo diligenciamiento haya actuado como juez de control de garantas. Esto qued expresamente establecido en el artculo 39 de la Ley 906 de 2004. Ahora bien, esta importante diferenciacin no significa un rompimiento absoluto, en el sentido de que cada juez disponga de unas instancias, sin que el otro pueda intervenir. Evidentemente, la actuacin de los jueces de conocimiento puede presentarse en la fase pre procesal, especficamente en los casos en que toca, a solicitud de la Fiscala, en cualquier momento hasta antes de la presentacin del escrito de acusacin, decidirse por la preclusin de la investigacin o pronunciarse sobre el desistimiento de la querella, o, en la fase del juicio oral, al proferir preclusin de la investigacin a solicitud de la acusacin o finalizar el proceso con un fallo. Finalmente, dentro del presente anlisis del nuevo papel del juez en el proceso penal acusatorio, resulta altamente ilustrativo el planteamiento jurisprudencial de la corte constitucional, emitido al respecto de la responsabilidad prioritaria del juez frente a los derechos fundamentales.6
. El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha trado como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posicin predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribucin se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a travs de los textos legales, necesita
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 406 de Junio 5 de 1992. Mag. Ponente: Ciro Angarita Barn

de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada en su artculo 228 ("Las actuaciones [de la administracin de justicia] sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial"). .Pero esta no es la nica razn que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el rgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompaado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a travs de la historia del derecho constitucional moderno, ser el rgano ms eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios democrticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de la prdida de liderazgo poltico del rgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Slo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboracin entre los poderes; de lo contrario, predominar el poder ejecutivo. (negrillas fuera de texto) .La dispersin de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de inters general, repercutiendo as en la legitimidad del rgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto, no solo del imperio de la ley sino tambin de la negociacin y de la adecuacin a las circunstancias especficas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptacin del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideracin "la realidad viviente de los litigios", el juez est en plena capacidad, como ningn otro rgano de rgimen poltico, de desempear ese papel. En sntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporneo resulta siendo la frmula para la mejor relacin seguridad jurdicajusticia. (Negrillas fuera de texto) .. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin sus principios y sus normas con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el

sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho.

La frmula clsica del Estado liberal, en relacin con la delimitacin de los derechos fundamentales, consista en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categora. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicacin. Segn esta crtica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definicin de las relaciones entre ellos y no en la enunciacin de los que son. Es relativamente fcil ponerse de acuerdo en los derechos que son fundamentales de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo pero es difcil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto y esto es lo mas corriente entre dos o tres derechos, cul debe tener prioridad? El problema fundamental de los valores no es el de su enunciacin sino el de su aplicacin. Para la realidad del derecho es ms importante establecer cuales son los criterios de interpretacin y aplicacin de las normas que establecer cuales es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categora. Si lo esencial de la definicin de los derechos fundamentales, se juega en el mbito de la relacin entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definicin a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relacin entre los derechos es un dato que viene de los hechos ( a travs de la tutela); 3) de esta manera, en la relacin texto constitucional hecho social, se ir construyendo una nueva interpretacin de la carta de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Amrica Latina). .. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.

3. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Hemos visto en la anterior exposicin, que en el nuevo sistema penal acusatorio se establecen dos funciones especficas y concretas para los jueces que en el intervienen, control de garantas y conocimiento, funciones que se ha dicho adems de la clsica del juez, agregan un elemento connatural a la actividad jurisdiccional, como es la proteccin y guarda de los derechos fundamentales. Se ha informado, igualmente que a travs de este nuevo esquema, se ha liberado al juez de la tremenda carga de la impunidad, que antao llevaba sobre sus hombros, carga que se la ha trasladado a la fiscala y los rganos de polica judicial, conjuntamente con el sistema poltico responsable del control social y la poltica criminal del estado. Queda claro entonces que la funcin judicial en el proceso penal acusatorio, se debe estructurar partiendo de su imperativo constitucional, ajustndose a las reglas, constitucionales y legales del debido proceso. Esto significa nada ms ni nada menos, que para el cabal cumplimiento del principio rector de la imparcialidad, establecido en artculo 5de nuestro estatuto de procedimiento penal, deber el juez acercarse a la verdad y la justicia orientado por el imperativo de la objetividad. La objetividad que garantiza el cumplimiento efectivo del principio de la imparcialidad se establece expresamente desde el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal, que prohbe a los Jueces en forma clara y precisa decretar la prctica de pruebas de oficio, prohibicin establecida por el legislador en uso de su libertad de configuracin, con la clara intencin de construir una verdadera relacin del juez con la justicia, basada en conclusiones objetivas, las cuales solo devendrn de deducciones y raciocinios surgidos de pruebas y razones jurdicas, introducidos exclusivamente por las partes en apoyo o como soporte de sus pretensiones. Esto quiere decir que la objetividad, que asegura la imparcialidad se realiza en la medida en que el juez no sea parte, no tenga pretensiones, no participe de la confrontacin, sino que, por el contrario, acte por fuera del conflicto, dedicado a su funcin especfica, cual es la de solucionar el problema sometido a su juicio con la verdad y la justicia7.

El sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen etimolgico (in -partial), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin inters personal alguno. Por otra parte, el concepto refiere, semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, 2 ed., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, Argentina, 1996, pp. 739-740.

Tal como est redactado el canon 361 del estatuto penal, parece contundente e inmodificable: en ningn caso el Juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio. A qu se refiere especficamente? O mejor an: a quin se refiere? Al juez de conocimientos, cuya actuacin est definida tericamente a partir de que se presenta el escrito de acusacin? o al juez de control de garantas, guardin de la legalidad y garante del control jurisdiccional de los derechos fundamentales, cuya actuacin est restringida aparentemente a las etapas llamadas pre procesales, antes del escrito de acusacin? O ser que la prohibicin rige para los dos jueces, que como ya dijimos, en aras de la imparcialidad, no pueden intercambiarse? Parece que no ha sido pacfica la discusin y jurisprudencia y doctrina han intervenido para aportar su punto de vista en una y otra direccin: De acuerdo con el ex magistrado Carlos Meja Escobar, la prohibicin es para ambos jueces y as lo expresaba en la correspondiente ponencia: .de esa manera, la regla de prohibir, que es lo mismo que no permitir, a los Jueces decretar y practicar pruebas de oficio, no slo interesa la funcin propia de los Jueces de la Repblica sino que trasciende a la estructura misma del sistema para constituirse en uno de sus elementos definitorios bsicos, pues lo caracteriza como: Adversarial, dado que el Juez - de garantas o de conocimiento - carece tanto de competencia como de cualquier facultad oficiosa en materia de pruebas, sus decisiones no pueden fundarse desde el punto de vista probatorio sino en las que soliciten las partes. De modo que la responsabilidad del resultado del juzgamiento atae exclusivamente a las partes involucradas en el conflicto, mientras se resuelva dentro del marco de las garantas fundamentales8. Basaba Meja Escobar sus apreciaciones en un anlisis de las actas 004, 005 y 006 de la comisin constitucional redactora en las que se expresaba: El tema de la imparcialidad se discuti en la Comisin Constitucional Redactora con posturas que iban desde atribuirle al Juez la facultad de practicar pruebas de oficio, hasta la de negrsela radicalmente, imponindose finalmente como mayoritaria sta ltima, explicada por el Fiscal General como ms conveniente que: en lugar de involucrar al juez, fortalecer el papel del Ministerio Pblico como representante de la sociedad.
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MEJA ESCOBAR, Carlos Eduardo. El juez del sistema Acusatorio colombiano. Escrito publicado en http://www.pfyaj.com/checchi/Transformacion/El_Juez_del_sistema_penal_acusatorio_colombiano.pdf

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Es lgico pensar entonces que el artculo 361 de cdigo se refiere a una prohibicin absoluta, es decir, para ambos jueces de garanta y conocimiento. Postura que explica la pronta intervencin de la corte en 2006, para abrir una puerta a la posibilidad de decretar pruebas de oficio. En esta ocasin la corte, en forma un poco nebulosa, dej entrever que exista la posibilidad de decretar pruebas de oficio, sin aclarar a quien de los dos jueces se refera: Por lo tanto, es factible que por razones de ndole constitucional, excepcionalmente el Juez decida inaplicar la prohibicin del artculo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitucin Poltica como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. () Sin embargo, cuando por motivos de ndole constitucional el Juez arribe a la conviccin de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicacin del artculo 361 producira efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicar preferiblemente la Carta, por ser la norma de normas, como lo estipula el artculo 4 constitucional. Slo despus de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realizacin prctica de los cometidos constitucionales en las situaciones especficas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibicin contenida en el artculo 361 de la Ley 906 de 20049. A pesar de la claridad conceptual y de la contundencia dialctica del juicio de la corte, nos queda la sensacin de que los magistrados se quedaron cortos, o fueron demasiado amplios y no permitieron, a travs de su anlisis, que se definiera una vez ms, si la posibilidad de decretar pruebas de oficio se abra para el juez de garantas, el de conocimiento, o los dos. Es quiz esta indefinicin, la que obliga a la Corte Constitucional a reabrir el debate en torno al tema, para establecer linderos concretos y puntos de referencia definitivos, que determinaran el futuro de la prueba de oficio en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio: El anterior anlisis muestra que la prohibicin del decreto y prctica oficiosa de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y est concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una garanta
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Sentencia Marzo 30 de 2006, Rad. 24468 M.P. Edgar Lombana Trujillo

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sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parmetros sealados por las garantas y libertades individuales de orden Constitucional y legal. De esta manera, la Sala concluye que no es correcto ligar, por s slo, el concepto de verdad con la bsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe ser mirada en su contexto y a partir de su finalidad sustancial. (). A juicio de esta Sala, la prohibicin contenida en el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantas s pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. (). Adems, si como se explic en precedencia, la justificacin de la pasividad probatoria del juez de conocimiento encuentra respaldo constitucional desde la perspectiva de la neutralidad judicial y la igualdad de armas entre las partes en el sistema penal acusatorio, no tiene sustento alguno pretender aplicar esa misma tesis en la etapa procesal en la que no existen partes, ni controversia de pruebas, ni debate en torno a la validez y eficacia de la prueba dirigida a demostrar supuestos abiertamente contradictorios. Luego, es fcil concluir que la prohibicin acusada no se aplica en el ejercicio de las funciones propias del juez de control de garantas, sino nicamente ante el juez de conocimiento y, en estos trminos, la norma acusada se ajusta a la Constitucin.10 De igual forma la doctrina ha expresado sus puntos de vistas, ya sea en forma de opiniones y anlisis personales de los autores, o mediante muy especficos y sesudos anlisis de la jurisprudencia, lo que ha venido a decantar los nimos y dejar consolidado el tema. Gonzalez Navarro acogiendo la postura de la Corte Constitucional ha destacado los planteamientos de varias sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que el juez de control de garantas es el garante de los derechos constitucionales y. supervisor de las actuaciones de las autoridades pblicas y de los particulares en la etapa de la investigacin penaltiene a su cargo la ponderacin y armonizacin de los derechos en conflicto11.

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 396, Mayo 28 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. La Defensa Penal Tcnica y Material en el Proceso penal Acusatorio. Ed. Leyer 2010. Pg. 667 y s.s. Comentando las sentencias C 210/07, C 591/05, C 873/03, entre otras

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De esta forma, es lgico sostener que el funcionario judicial que tiene a su cargo conciliar el eficientismo y el garantismo del derecho penal, en tanto que debe preservar los derechos y libertades individuales que consagra la constitucin y, al mismo tiempo, debe favorecer la eficacia de la investigacin penal como mtodo escogido por las sociedades civilizadas para sancionar el delito y materializar la justicia en el caso concreto, puede decretar pruebas de oficio cuando lo considere estrictamente indispensable para desarrollar su labor. De hecho, no se trata de convertir la etapa de preparacin al juicio en una fase investigativa por parte del Juez, por lo que, dentro de la lgica del sistema acusatorio, el no tendra autorizacin para averiguar la veracidad de lo ocurrido o para preparar la acusacin o la absolucin del indiciado, se trata de permitirle al juez instrumentos adecuados para ejercer su funcin de guardin de los derechos y libertades en tensin en el proceso penal. Confirma esa tesis, la interpretacin sistemtica de la ley 906 de 2004, en la cual puede observarse con nitidez que el juez penal en el sistema acusatorio no es un convidado de piedra, pues, como se explic en precedencia, el modelo acusatorio colombiano es propio y no puede ajustarse integralmente a ninguno de los diseados en el derecho comparado sino que debe ajustarse a todas las caractersticas directamente sealadas por el constituyente (artculo 250 de la constitucin)12.

4. LAS PREGUNTAS COMPLEMENTARIAS DEL JUEZ Y SU ALCANCE El canon 397 del nuevo estatuto procesal penal establece, sin muchos aspavientos ni prevenciones que excepcionalmente el juez podr intervenir en el interrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado, o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el ministerio pblico podrn hacer preguntas complementarias, para el cabal entendimiento del caso13. A primera vista parece sencilla la interpretacin del anterior artculo, sin embargo, no ha sido pacfica su prctica y la jurisprudencia registra mltiple discusiones y posturas al respecto. Cosa distinta ocurre en la doctrina, en donde de acuerdo con nuestra investigacin, no encontramos mayores discrepancias y, en general, los doctrinantes aceptan los designios del 397 sin mayores comentarios.
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Ibdem pg. 668 LEGIS. Rgimen Penal colombiano. Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Pg. 972

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Excepcional segn los diccionarios14 significa: muy raro, que se sale de la regla, que es algo extraordinario. Es decir, la intervencin del Juez en el interrogato rio deber ser muy episdica, rara, fuera de lo comn, y solo por los motivos mencionados en la norma: buscando que el testigo responda o claridad en la respuesta. Esta intervencin per se y tal como est definida en el canon 397, bajo ningn criterio o concepto podra ir ms all y mucho menos revestir la intencionalidad de constituir una prueba, decretada en forma oficiosa por el juez. De la misma manera vemos que el juez y el ministerio pblico podrn hacer preguntas complementarias una vez terminados los interrogatorios, para el cabal entendimiento del caso. Siguiendo la misma metodologa usada anteriormente, vemos que complementar significa: aadir algo a una cosa para completarla o hacerla ms completa, y ms especficamente, significa palabra o grupo de palabras que se aade a otras, para completar o precisar su sentido 15. Es decir, fue claro el legislador cuando determin el alcance de la actuacin del juez y el ministerio pblico al final del interrogatorio: se trata exactamente de eso, de actuar en la direccin de lograr mayor claridad, precisin o sentido a lo ya dicho, mediante la bsqueda de elementos complementarios. Es claro que no se trata de preguntar sobre cosas diferentes a las mencionadas, ni mucho menos de interrogar sobre aspectos nuevos. De acuerdo con lo anterior, aceptemos entonces que el juez y el Ministerio pblico pueden hacer preguntas para complementar el interrogatorio de testigos en el proceso, sin que eso resulte per se, contrario al debido proceso. Aceptemos que esta autorizacin del legislador no es otra cosa que una nueva manifestacin de las caractersticas propias de nuestro sistema procesal penal constitucional sustentadas obviamente, en el amplio pero controlado, poder de configuracin del legislador en esta materia. A esta altura del anlisis resulta de obligatoria consulta la reciente jurisprudencia de la corte constitucional16 en la que se debate a profundidad y con amplitud, las implicaciones de la autorizacin dada por el legislador, al juez y al ministerio pblico, en el sentido de intervenir en el interrogatorio de los testigos: . Naturalmente, cosa que tambin se ha dicho, esta atribucin no representa un poder absoluto, de modo que su ejercicio debe cohonestar con todos los
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El PEQUEO LAROUSSE ILUSTRADO. Ao 2004. Pg. 431 p. Cit. Pg. 270 16 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 144 de marzo 3 de 2010 expediente D 7832 Magistrado Ponente, Juan Carlos Henao Prez

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dems bienes constitucionales. As, retomando los criterios que debe atender la Corte constitucional a la hora de enjuiciar una norma jurdica de carcter legal sobre un asunto donde el legislador tiene amplio poder de configuracin normativa, se encuentra que en lo regulado en el art. 397: a) La ordenacin atiende los principios y fines del Estado, pues al habilitar al juez y al Ministerio pblico a formular preguntas que completen el cabal entendimiento del caso, es claro que se procura que la prueba testimonial revele de manera ms difana, los hechos que se pretenden probar en el proceso, lo que a su vez representa un mejor comprensin de lo sucedido y mejores opciones para resolver con justicia. b) No atenta contra el debido proceso del acusado, ni contra los derechos de las vctimas, pues el cabal entendimiento del asunto, precisamente est aludiendo a conocer mejor lo sucedido, en trminos de hechos, de responsabilidad y de daos causados. Tambin porque la intervencin del juez y del Ministerio pblico ocurre, una vez se han terminado los interrogatorios por las partes, es decir cuando ellas han agotado la oportunidad de formular las preguntas, segn las reglas previstas en el C.P.P., en especial artculos 390 y siguientes. O sea que en caso de echar mano de esta facultad, no suplantan a las partes, no interrumpen la forma como cada una de ellas pretende construir la declaracin del testigo. Su intervencin, bien la del juez, bien la del Ministerio pblico, tiene como propsito lo que de manera clara establece el precepto, esto es, formular las preguntas complementarias que se estimen pertinentes para el cabal entendimiento del caso. c) Se trata, por dems, de una medida razonable y proporcional pues no supone una alteracin radical ni siquiera significativa del principio de igualdad de armas, que ocurre en un momento oportuno, cuando el testigo est en la audiencia, con un objeto, el complementar la declaracin, para una finalidad legtima cual es, como tantas veces se ha repetido, el cabal entendimiento del caso. d) Del mismo modo, facilita la realizacin material de los derechos y bienes jurdicos objetivos que interesan al proceso, pues con la autorizacin reconocida por el artculo 397 para el juez y el Ministerio pblico, lo que se busca no es otra cosa que mejorar esa aprehensin del caso por parte del juez de conocimiento y la capacidad de administrar justicia. Tres puntos, sin embargo, deben precisarse: i) Sobre el objeto del interrogatorio hecho por el juez o el Ministerio pblico, el legislador dispuso que la intervencin de stos sera para formular preguntas complementarias. Esto debe significar justamente eso, dar complemento, aadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer ntegra y completa una declaracin testimonial. Por ello ocurre una vez terminados los
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interrogatorios de las partes, pues slo en este momento aqullos pueden reconocer la informacin y precisin que falta en la declaracin rendida frente a los hechos relevantes al proceso. Adicionalmente, su interpretacin debe estar articulada con lo previsto en el art. 357 C.P.P, arriba analizado. En aquel precepto se reconoce al Ministerio pblico la excepcional atribucin de solicitar una prueba por ser de esencial influencia para las resultas del caso. Se habla all de una prueba ex novo, no contemplada por las partes. En este caso, se trata slo del complemento a los interrogatorios formulados por ellas y as debe ser comprendido, aplicado y ejercido. ii) La habilitacin bajo anlisis debe ser consecuente con los principios de la prueba en el proceso penal, a modo de garantizar la coherencia en el funcionamiento del sistema de normas de la Constitucin y la ley. Porque al ser parte de una actuacin procesal, las preguntas complementarias del juez o del Ministerio pblico deben ser respetuosas de los principios rectores y garantas procesales del C.P.P. (arts. 1-19), que a su vez reproducen derechos y principios constitucionales esenciales como son la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el indubio pro reo, la legalidad, la imparcialidad, la contradiccin, la lealtad y la buena fe (arts. 1, 2, 13, 28, 29, 6, 84 CP). En el mismo orden, como parte de los elementos probatorios del proceso, las preguntas complementarias tienen que ser pertinentes (art. 375 C.P.P.), admisibles (art. 376 C.P.P.), formuladas pblicamente, en presencia de las partes (art. 377 C.P.P.), quienes pueden contradecirlas y oponerse a ellas (art. 378 C.P.P). Tambin debern cumplir con las reglas sobre los interrogatorios establecidas, esto es, con la especificidad, claridad, respeto al testigo y pertinencia requeridas (art. 392 C.P.P.). Y en lo que concierne al juez, adems de enfatizar en la preservacin de su imparcialidad objetiva y subjetiva como supuesto indiscutible de la administracin de justicia en del Estado de Derecho (art. 13, 29, 229 CP), debe asegurar que sus preguntas complementarias sean claras y precisas y busquen que el interrogatorio sea leal y completo (art. 392, infine C.P.P.) iii) En este mismo sentido, la expresin cabal entendimiento del caso, no puede entenderse como un concepto jurdico indeterminado, pues tal aserto lo que busca es que se pueda completar el interrogatorio, cuando de lo dicho por el testigo se aprecien elementos fcticos que las partes no hayan considerado suficientemente; se busca tambin que el juez o el Ministerio pblico pregunten a fin de completar, hacer ms acabado el testimonio y por tanto, ms comprensible, inteligible el conocimiento del caso.
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5. LAS OBJECIONES POR PARTE DE LA FISCALA Y LA DEFENSA ANTE LAS ACTUACIONES DEL JUEZ Hechas las correspondientes reflexiones acerca del papel del Juez en el nuevo proceso penal acusatorio; clarificado el tema relacionado con la prueba de oficio por parte del juez, o los jueces, que intervienen en el proceso penal; revisado el tema relacionado con las intervenciones excepcionales del Juez y el Ministerio Pblico en el interrogatorio, y el alcance de las preguntas complementarias una vez finalizado el interrogatorio, nos toca abordar sin ms dilaciones la pregunta que cerrara todo este anlisis: pueden la Fiscala y la defensa objetar las preguntas excepcionales o complementarias, realizadas por el juez, durante o despus del interrogatorio a los testigos? Y si las objetan, quien responde las objeciones? De acuerdo con lo planteado por Meroi17 los conflictos sometidos a la jurisdiccin judicial no pueden ser resueltos de cualquier modo sino aplicando las normas que regulan el caso. De ah que desde antiguo, y sin perjuicio de otras implicaciones, se haya repetido la regla iura novit curia, esto es, "el juez conoce el derecho": 1como presuncin, es decir, se presume que el juez conoce el derecho aplicable al caso, lo que exime a las partes de tener que probarlo18; 2- como principio o regla, conforme a la distinta denominacin que se asigne a las lneas directrices del proceso19, esto es, como un deber del juez de conocer el derecho y de resolver el conflicto conforme a l y a pesar del invocado por las partes; 3- como "principioconstruccin", en la terminologa de Wrblewski 20 , en tanto elaboracin de la ciencia jurdica que sistematiza el ordenamiento jurdico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como una armazn o estructura que sostiene toda la organizacin jurdica. Sin embargo, y adems de otros factores de enorme influencia, hoy se seala la subjetividad especfica del conocimiento judicial como un factor insuperable de incertidumbre: afirma Ferrajoli que este "investigador particular legalmente cualificado que es el juez..., por ms que se esfuerce en ser objetivo, siempre est condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus

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MEROI A, Andrea. Iura Novit Curia y Decisin Imparcial. Revista Ius Et Praxis. Vol. 13 No. 2, Talca 2007 EZQUIAGA GANUZAS, Javier, Iura novit curia y aplicacin judicial del derecho, Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 18 19 a a COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 11 reimpresin, 3 ed., Buenos Aires, De palma, 1978 20 WRBLEWSKi, Jerzy, "Sentido" y "hecho" en el derecho, San Sebastin, Universidad del Pas Vasco, 1989, pp. 153 y ss.

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sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores tico-polticos"21 . De ah que la imparcialidad no sea una representacin descriptiva sino prescriptiva, equivalente a un "conjunto de cnones deontolgicos: el compromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigacin de lo verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de investigacin debe cerrar el inters previo en la obtencin de una determinada verdad, la actitud imparcial respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoracin crtica de las pruebas, adems de en los argumentos pertinentes para la calificacin jurdica de los hechos por l considerados probados" 22. Entonces, si la imparcialidad es un principio que se desarrolla y que pretende aproximarse a ese modelo ideal, nunca alcanzable de manera perfecta, es necesario entonces que se den los presupuestos necesarios a tal fin: 1- la configuracin del proceso como una relacin triangular entre tres sujetos, dos de los cuales son parte y otra que es una superparte. 2- La indiferencia o desinters personal del juez respecto de los intereses en conflicto y la posibilidad de recusacin del juez por las partes. 3- La igualdad de las partes, para que la imparcialidad del juez no se vea sicolgicamente comprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambiguas solidaridades, interferencias o confusiones entre funciones23. Se enfrenta entonces la imparcialidad como principio enarbolado por ley, jurisprudencia y doctrina, a una posible subjetividad sobreviniente del juez, quien ante indefiniciones normativas o la utilizacin de facultades y principios constitucionales, puede en determinado momento utilizar criterios personales sesgados que lo alejen del equilibrio buscado. Son estas las situaciones en que una mala utilizacin del iura novit curia puede llevar al juez a anteponer sus preferencias en la valoracin, llevndose por delante el principio de imparcialidad, ya sea porque decide conforme a una predisposicin favorable o desfavorable a una de las partes, ya sea porque decide desde sus propias y subjetivas convicciones morales, religiosas o polticas24. Entonces queda claro que en sana lgica el juez que conoce el derecho y sabe aplicarlo, debera actuar en la direccin correcta de dirigir el proceso con imparcialidad, lo que evitara la desviacin del interrogatorio hacia laberintos de
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FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, 3 ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 56 ibdem ibidem MEROI A, Andrea. p. Cit.

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incertidumbre y situaciones ambiguas como la cuestionada. Sin embargo, hemos visto las variadas situaciones propias de la subjetividad del juez en las que, aun as, es posible que el juez acte en forma sesgada y demuestre preferencias hacia una de las partes. No consideramos viable ni pertinente desde el punto de vista legal y procesal, el que Defensa y Fiscala objeten las intervenciones del juez durante el interrogatorio, sean estas ajustadas a derecho o no. Si el juez acta ajustado a derecho en su intervencin, es claro que las objeciones de Defensa y Fiscala seran impertinentes y el propio Juez debera rechazarlas y llamar al orden al infractor. Si por el contrario, el juez en su intervencin durante el interrogatorio, sobrepasa el mandato legal y afecta con su actuacin la imparcialidad y el curso natural del proceso, es claro que no es el propio proceso, la instancia adecuada para resolver acerca de la actuacin ilegal del juez. Fierro Mndez25 refirindose a aspectos sustanciales de la realidad factico jurdica de la prueba, en el sistema acusatorio, ha enfatizado la posibilidad de identificar actividades del juez dentro del interrogatorio, como vas de hecho. Al respecto ha argumentado: La vinculacin que los rganos del estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vas de hecho. El Estado de derecho deja de existir si un rgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido. Si bien la tarea del Juez no se limita a una simple aplicacin de la ley, ya que tiene que interpretarla, suplir sus vacos, derivar y actualizar los principios jurdicos, su competencia solo le permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicacin de la ley est ntimamente ligada a la seguridad jurdica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idntica intensidad obliga a todos autoridades y ciudadanos. () Cuando el juzgador no aplica rigurosamente las reglas procesales consignadas en la Ley, diseadas precisamente para la garanta y efectividad de los derechos sustanciales de las partes, el proceso pierde su funcin tutelar, es decir, su razn de ser. Y no solo la violacin grosera de la Ley
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FIERRO MNDEZ, Heliodoro. La Prueba en el Derecho Penal, Sistema Acusatorio. Ed. Leyer, Bogot 2006, Pg. 112 y ss.

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procesal mediante su ignorancia o su aplicacin maliciosa, consagra el quebrantamiento del debido proceso, sino tambin con su desconocimiento sutil, que se da cuando el juez cumple con marcado desgano ciertas actividades procesales Esta apreciacin del tratadista complementa gratamente nuestro punto de vista con relacin al manejo que defensa y Fiscala debern dar a las intervenciones del Juez, durante el interrogatorio, cuando aquellas desborden el marco legal de sus competencias: la recusacin, mencionada anteriormente por Andrea Meroi, la denuncia por desviacin del ordenamiento a travs de una va de hecho, la nulidad, la reposicin y la apelacin cuando procedan, sern algunos de los mecanismos legales con que contarn Fiscala y Defensa, para enfrentar a un Juez parcializado o carente de objetividad. Resulta importante presentar, para terminar este aparte, un resumen de una sentencia26 de la sala de decisin penal del Tribunal superior de Manizales, mediante la cual se dio solucin a una situacin como la que hemos venido discutiendo. La decisin y algunos apartes del registro de audio de la audiencia son presentados en Jurisprudencia.com27: INTERROGATORIO INDEBIDO DEL JUEZ ES CAUSA DE RECUSACIN. Mediante reciente y sopesado auto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, declara fundada la recusacin que formul el defensor contra el juez que, en la audiencia del juicio oral, vulner el principio de imparcialidad al interrogar en forma desmedida, desobligante y humillante a los testigos, sembrando la duda sobre la tica del defensor, asumiendo el rol del fiscal y perdiendo su ecuanimidad al conducir el juicio. En esta misma providencia la Corporacin seala que es el nuevo juez el que determine si contina con el juicio u ordena su reinicio y aclara que el Consejo Seccional de la Judicatura debe disponer lo necesario para que este juez, por proceder de otro circuito, cuente con los viticos y las seguridades para que sea l el que se traslade hacia el sitio donde debe continuarse o reiniciarse la audiencia. 5. En efecto, resulta claro como el juez que gua este juicio: i) interroga al alimn, con el seor fiscal; ii) efecta casi en todos los casos, preguntas que no son complementarias de las ya efectuadas, sino unas nuevas nacidas de su particular visin del caso; iii) de la mano del seor Fiscal, siembra la duda sobre la tica del defensor. Veamos
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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES. Sala de Decisin Penal. Magistrado Ponente: Jos Fernando reyes Cuartas. Aprobado Acta No 109. 20098310501. Marzo 11 de 2010 27 VILLANUEVA G., Gustavo A. Imparcialidad del Juez. Jurisprudencia.com Portal del derecho Penal

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6. Al interrogarse al seor JOSE GUILLERMO CALDERON GARCIA, el juez hace preguntas que l llama complementarias (minuto 11:18 al 14:44). Cuando se escucha el dicho de HORACIO DE JESUS VALLEJO ARIAS, el seor Juez interrumpe al Fiscal --quien se halla interrogando-- y efecta preguntas al tiempo que ste las hace; evidentemente no son preguntas complementarias pues, estas se hacen despus que las partes han interrogado (o contrainterrogado) al testigo. .Que la legitimidad de las preguntas complementarias depende de i) su excepcionalidad, ii) que se refieran al ncleo bsico de lo fctico de las preguntas del fiscal o el defensor y iii) que se hagan despus de que stos hayan culminado sus intervenciones, no se remite a duda alguna, si se lee con atencin el siguiente pasaje de recientsimo fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al manifestar: En efecto, no basta traer criterio de autoridad para concluir que dicha garanta se vio comprometida en el caso particular, por cuanto es necesario sealar el contexto en el cual la funcionaria judicial desarroll su interrogatorio, a fin de tener un referente para constatar el presunto desbordamiento de las facultades excepcionales conferidas en el artculo 397 de la Ley 906 de 2004. () // Igualmente, se hace necesario precisar porqu el contenido del interrogatorio efectuado por la juez en la audiencia del juicio oral, vulner la referida garanta [imparcialidad] de manera trascendente. () En este sentido dos esfuerzos argumentativos se imponan, de un lado, mostrar con claridad que la juez decididamente asumi el carcter de ente acusador, por lo cual era perentorio indicar las distintas incidencias encaminadas a poner de manifiesto la usurpacin del rol de la Fiscala y, de otra parte, que por esta va la funcionaria judicial abandon su carcter de tercero imparcial y protector de garantas fundamentales de los distintos intervinientes en el proceso, para en su lugar perseguir con la actividad excepcional de interrogar prevista en el artculo 397 de la Ley 906 de 2004, un especfico resultado en el juicio oral.28 .Ntese que en este caso, FISCAL y JUEZ preguntan a la vez. Obsrvese cmo el juez interrumpe siempre, pidiendo precisiones y claridades, pregunta a qu horas fue el hecho, que vio, que pas, luego vuelve y pregunta el fiscal Usted qu hizo, cunto se demor al hospital y el juez dice

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 4 de febrero de 2009, Radicado No. 29415.

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aproximadamente cuanto, y con quien se encontr y repregunta en qu vehculo iba la polica y vuelve y pregunta el fiscal, etc. Este testimonio indica, paradigmticamente, cmo JUEZ y FISCAL preguntan al alimn y no se trata de preguntas complementarias, tanto es as, que el FISCAL no ha terminado su interrogatorio y el defensor no ha usado el contrainterrogatorio. 7. Cuando se escucha a JAIRO FRANCO LONDOO-Siquiatra forense- el juez usa en este caso, otra vez, el art. 397; pregunta sobre su experiencia profesional, pero tambin insiste respecto de la credibilidad que merece el seor Vctor A Molina, con preguntas nuevas. Y en punto del testimonio axial de VICTOR ALFONSO MOLINA RIVERA, Juez y Fiscal interrogan al tiempo, simultneamente; y no habiendo terminado el Fiscal, a cada imprecisin que advierte el seor Juez en la respuesta dada, en lugar pedir claridad quien lleva el interrogatorio, esto es el Fiscal, lo hace de manera inmediata el juez; incluso hace preguntas que no ha hecho el fiscal; se nota cmo el Fiscal no pide precisiones sobre muchos tpicos, y de manera inmediata el juez interviene siempre (qu apodo tena el taxista, qu arma es esa, etc.). 8. La primera controversia entre Juez y defensor, se halla en el video 9, minuto 27. Se da una discusin respecto de una entrevista que careca de encabezado. El dialogo es altisonante entre juez y defensor, y a pesar de que la razn est de parte del juez, en punto de que el defensor pretenda retraer el debate a la audiencia de imputacin, el juez no permite al defensor ahondar en sus claridades. Le corta el uso de la palabra y no le permite aclarar nada, otorgando de nuevo la palabra al fiscal para que contine. 9. Cuando se escucha a JONATAN DE JESUS SAENZ COLORADO, interroga el Fiscal, pero tambin interrumpe el juez reclamando claridades que no demanda el interrogador habilitado. El juez --al minuto 36:30-- hace preguntas que dice son complementarias-- a este testigo. Lo caracterstico es que le efecta claridades jurdicas al deponente y le refuta (como por ej. decirle que la Polica Judicial s puede entrar en algunos casos a su casa y que s puede preguntarle sin orden judicial o increpndole porque podra rendir su dicho en Bogot, etc.). 10. al momento de abordarse el testimonio de JOSE ANTONIO VALENCIA C. (el procesado), el juez de nuevo efecta preguntas complementarias.
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11. Al testificar la seora ESTHER JULIA COLORADO, el fiscal le realiza varias preguntas acerca de quin pag sus pasajes a la oficina del abogado defensor; y se le insiste que a qu fueron a la oficina del abogado; se le interroga acerca del porqu fue tan diligente con el abogado y no lo fue asimismo con las autoridades. Al minuto 6.10 vuelve el juez con sus preguntas complementarias; ellas se hacen, al principio, en un tono normal, sin ridiculizar, pero luego sube el volumen al preguntar; le increpa y le interroga acerca de que si por obligarlo a uno decir la verdad corre peligro la vida de uno?; le refuta a la testigo dicindole que su hijo habl con la mam de su amigo (13:40, video 19) cuando l, -- revisando el audiodice que habl con su amigo que incluso le dijo que ya tena trabajo. Le insiste en preguntarle sobre las horas a las qu habl, con quin, etc., le sermonea sobre la contradiccin y le dice que ella va agarrando lo ltimo y lo va acomodando con su versin; entra en dilogos con el testigo, explicaciones sobre las contradicciones, etc., como si estuviera valorando el testimonio; y le pregunta que porqu el abogado le ha ofrecido proteccin. Ntese aqu como el Juez no entiende la natural preocupacin de la madre sobre lo que pudiera ocurrir a su hijo, citados -- al parecerno de muy buena manera, por los policiales investigadores. La actitud del juez es retadora con la testigo cuando esta cuenta la experiencia personal de haber llamado la Polica, con ocasin de un reato del cual era vctima un vecino; pero dice-- le interrog de tan mil maneras la Polica, que cuando stos llegaron, ya el ofendido haba amarrado al malhechor, y por ello le espeta el juez y entonces la polica no puede preguntar a la gente, qu pas, qu sucedi, segn usted?; le censura el porqu fue a la Polica al ser llamado su hijo en lugar de citarlo, como era su deber; la actitud es de reclamo y refutacin: es que si no hay una demanda entonces no puede haber investigacin, le dice.

6. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO FRENTE A LA PRUEBA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Ya se haba dicho que el artculo 397 de le Ley 906 de 2004, nuevo cdigo de procedimiento Penal, establece, que excepcionalmente el juez podr intervenir en el interrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado, o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los
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interrogatorios de las partes, el juez y el ministerio pblico podrn hacer preguntas complementarias, para el cabal entendimiento del caso. Surge frente a este mandato la obvia pregunta y la correspondiente reflexin: Qu criterio le merece, que el Ministerio Pblico pueda hacer preguntas que las otras partes no hayan podido hacer o no hicieron, en un sistema con tendencia acusatoria? El nuevo sistema acusatorio con tendencia acusatorio adversarial que se propuso implementar en Colombia, se fundamenta en la idea de un proceso entre partes, oral, pblico y contradictorio, tal como qued regulado en la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal. En este proceso penal se mantuvo la intervencin del Ministerio Pblico (Procuradura General de la Nacin), cuando sea necesario, para defender el orden jurdico, el patrimonio pblico, o los derechos y garantas fundamentales de las personas, convirtindose de este modo en un interviniente adicional. De lo plasmado anteriormente pudiere surgir alguna preocupacin, que conducira indefectiblemente al siguiente interrogante: se mantiene el modelo adversarial cuando se incluye un interviniente adicional que generara un gran desequilibrio, haciendo preguntas que no se hayan podido hacer o no se hicieron? La sistemtica procesal penal en Colombia ha trasegado por los sistemas inquisitivos y los mixtos con tendencia acusatoria, que permiten un juicio oral. Sin embargo, tradicionalmente el proceso colombiano se caracteriz por su carcter eminentemente escrito. Bajo este modelo, las piezas probatorias se incorporan al proceso mediante los actos del sumario, en forma escrita y ste se constituye en la etapa primordial, en cuando a la incorporacin de la prueba. Este tipo de procesos son desconcentrados, sin publicidad y sin inmediacin (salvo para el Fiscal o su subordinado a la hora de la investigacin). La contradiccin de la prueba, tan importante para la bsqueda de la verdad en las tradiciones acusatorias primitivas, es efmera. El formalismo, secuela del temor a la incertidumbre, que implican los procesos verdaderamente orales, hace creer al observador de afuera, que muchas veces lo que menos importa es que el juez conozca los hechos a fondo, para poder fallar con base en ellos (la delegacin de funciones jurisdiccionales sera prueba indiciaria de esto). Tradiciones apegadas a esta reverencia a la palabra escrita, impulsan prcticas tales como el dictado de los interrogatorios y testimonios sobre una mquina de escribir o un computador, lo cual tiende a impedir la

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verdadera inmediacin de la prueba y la claridad, que es una de las bondades de la oralidad. Sin embargo, el orden procesal escrito y formalista, no impide que el proceso de juzgamiento sea oral, aunque la existencia del sumario que incorpora prueba anterior al juicio, es un factor disuasivo (por qu repetir lo que ya est en el proceso?). El problema no es tanto de leyes sino de costumbres. Los llamados sistemas mixtos-modernos, representados en el de Costa Rica a partir de 1974, conservaron algunos elementos de los anteriores sistemas inquisitivos: en especial el sumario o instruccin, en el cual, no solo se investiga el caso de la forma tradicional con un juez de instruccin, sino que tambin se incorpora la prueba al expediente en forma escrita, sin mayor inmediacin ni oportunidad de controversia. En la etapa de juzgamiento se realiza un juicio oral, supuestamente con actividad probatoria. En realidad, los juicios se reducen a la lectura de las pruebas y los alegatos de las partes, con poca actividad probatoria, ms all de lo que exista en el expediente. Ante el panorama anterior, se fueron desarrollando reformas que restan valor al producto probatorio del sumario, en favor de la prctica de pruebas en el juicio. La tendencia a lo largo y ancho de Amrica Latina, en los ltimos aos, ha sido de oralizar los procesos penales en un marco acusatorio. Esto ha implicado un desarrollo lento y de reconocimiento de los rezagos culturales que han retardado la realizacin del sueo de una justicia ms transparente y garantista. Bajo este esquema, el juez ya no decreta prueba de oficio, sino que hace las preguntas complementarias. En la medida en que los nuevos sistemas latinoamericanos lleguen a ser ms acusatorios, la produccin de los medios de conviccin y su presentacin queda en manos de las partes. El juez se dedica a la funcin que implica el trmino juez, la de juzgar. Esto a su vez necesita un cambio de actitud por parte de los sujetos procesales. El juez ya no es el que controla la investigacin, sino es el fiscal, con intervencin del juez, solo en la medida en que requiere autorizacin para determinadas diligencias. El papel del juez no se reduce. Ms bien se racionaliza en la etapa ms importante del proceso: el juicio. l es la pieza central alrededor de la cual la actuacin de las partes gira, ya que todos los esfuerzos se dedican a convencerle de alguna verdad.29

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Ver Francesco Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal, Ed. Temis, Bogot,2001

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En el juicio verdaderamente acusatorio ya no hay prueba en el expediente y el juez es expuesto a ella en un mbito de contradiccin adversativo, mediante el interrogatorio y el contrainterrogatorio. Es ayudado en su tarea de valoracin y resolucin por las intervenciones de las partes, principalmente por medio de sus alegatos de apertura y clausura. Tiene que efectuar, al fin del juicio, la ardua labor intelectual de anlisis de la prueba y su relacin o pertinencia a las normas jurdicas que motivan la acusacin. Para que todo esto funcione sin caer en un caos interminable, el juez se impone como rbitro y autoridad sobre la actuacin de las partes. Los alegatos de apertura y de cierre, los interrogatorios y contrainterrogatorios, actividades centrales del juicio oral, tienen como propsito la produccin ordenada de la prueba para exponrsela al que la recibe y tiene el deber de decidir sobre su significado jurdico: el juez. Por tanto, el empeo del juez es asegurar que sta sea legal y conducente. En adicin, debe asegurar que la conducta de las partes y sus pretensiones dentro del juicio obedezcan a las exigencias de la economa judicial, la tica y la urbanidad, ya que es el juez la nica autoridad capaz de asegurar estos elementos tan importantes y transparentes, dentro de una tradicin oral donde impere la publicidad. Desde nuestro punto de vista, el que el ministerio pblico pueda hacer preguntas, que las otras parte no hayan podido hacer o no hicieron, resulta por dems impertinente en todas las etapas del proceso penal, especialmente cuando tenemos a este como un proceso adversarial, de partes, en el que un ministerio pblico vendra a romper ese equilibrio, crendose as una gran desigualdad. Esta intervencin por supuesto es menos deseable y aceptable en el juicio oral, pues siendo que el ministerio pblico no es quien falla, sus preguntas solo pueden entenderse encaminadas a fortalecer una de las teoras del caso, lo cual resulta fuera de toda lgica procesal. Prima facie debe mirarse que el papel que tiene el Ministerio Pblico en el proceso penal, deviene indiscutiblemente de las diferentes funciones que constitucionalmente le son asignadas. Entre otras, el Procurador General tiene a su cargo: a) la vigilancia del cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; b) la proteccin de los derechos humanos con el auxilio del Defensor del Pueblo; c) la defensa de los intereses de la sociedad; d) la intervencin en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando es necesario para defender el orden jurdico, el patrimonio pblico, o los derechos y garantas fundamentales de las personas.

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As las cosas, se observa que el Ministerio Pblico tiene un amplio rol en el procedimiento penal y que su intervencin en el mismo puede generar actuaciones contradictorias, pues su participacin puede ser tanto en apoyo de las vctimas o, por el contrario, en apoyo del imputado. El Derecho, entendido como aquel sistema normativo que regula las distintas relaciones que se originan en una sociedad organizada, es un instrumento de control social en permanente cambio y evolucin. Esto es as y no podra ser de otra forma, ya que la sociedad misma es dinmica y este hecho le plantea al sistema jurdico nuevas situaciones que requieren la intervencin del Estado, y este lo hace esencialmente a travs de sus normas jurdicas. Es as como el Derecho, en sus distintas especialidades debe evolucionar de la misma forma que lo hace la sociedad, para poder responder a las necesidades y mantener el orden y la armona en las relaciones sociales. En Colombia, se adopt un nuevo Marco Constitucional hace apenas 20 aos. La Constitucin Poltica de 1.991, refleja el consenso alcanzado por las diferentes corrientes ideolgicas que, en representacin del pas dieron forma al nuevo texto constitucional. Mediante este nuevo marco general de accin se pretendi modernizar al pas, ponindolo a tono con las nuevas realidades en cada uno de los escenarios y mbitos en que se subdivide la vida de la Nacin. Una vez promulgada la nueva Carta Poltica, se produjeron las ms diversas reacciones tanto a nivel interno, como internacional. A nivel interno muchas voces hacan nfasis en la enorme distancia que se evidenciaba entre sus preceptos y la realidad socio-econmica y poltica que se palpaba en los distintos escenarios en que se escriba el da a da de la historia nacional. Como respuesta se aduca que la Nueva Constitucin contena, no una radiografa del pas en el momento presente, sino de manera fundamental, un proyecto colectivo que requera el concurso de todos los sectores de la sociedad para viabilizarlo y desarrollarlo. Son innumerables los cambios suscitados en desarrollo del nuevo marco constitucional en todos y cada uno de los mbitos de la realidad colombiana. A nivel del Derecho Penal, se requiri adecuar las Instituciones y procedimientos para ajustarlos a la Carta Poltica. Ms an, se requiri modificar la misma Constitucin Nacional, para viabilizar los cambios que ella misma exiga en esta materia, y que apuntaban fundamentalmente a adecuar el sistema penal a las nuevas realidades e instituciones, ya implementadas en contextos socioeconmicos semejantes al nuestro, muchos de los cuales ejercan influencia de distinta ndole para su adopcin en el pas.
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As, partir de la Reforma Constitucional consagrada con el Acto Legislativo nmero 3 del ao 2.002, se introduce el Sistema Penal Acusatorio, caracterizado por ser un sistema adversarial, donde las partes, Fiscala y defensa, se enfrentan en igualdad de oportunidades, ante un juez imparcial, quien, con base en las pruebas y argumentos, decide si condena o absuelve. Tambin pueden intervenir el ministerio pblico y la vctima: el primero para salvaguardar el orden jurdico y la segunda para que se le garanticen la verdad, la justicia y la reparacin. Adems de la necesidad de adecuar las instituciones que administran justicia en el campo penal a las nuevas realidades de nuestra sociedad, no se puede obviar, el papel que aqu ha jugado el ms importante aliado comercial y poltico de nuestro pas en la actualidad, es decir, Estados Unidos de Norte Amrica. Este adems de financiar en buena medida la implementacin de la reforma, ha servido, segn los expertos, de modelo, de una forma indirecta, para su implementacin atendiendo al hecho de que nuestro Pas ha tomado como modelo a Puerto Rico, quien a su vez lo copi del Estado Norteamericano. Lo anterior no obsta para que el sistema procesal penal en Colombia tenga sus particularidades, tal como las evidenciaba el llamado sistema mixto que tuvo vigencia hasta el 31 de Diciembre del ao 2.004 en todo el pas. Precisamente una de las particularidades del sistema colombiano es el papel que se la atribuye al ministerio pblico30, papel que se constituye en el elemento central de estas reflexiones. Son muchas las crticas que se encaminan a cuestionar el papel de esta Institucin en el sistema Penal Colombiano. Las voces van desde aquellos que argumentan que su intervencin desnaturaliza un proceso que, en esencia, es de naturaleza adversarial, involucrando dos oponentes, Fiscala y Defensa, que se enfrentan en un plano de igualdad Jurdica. Hay otros quienes sostienen, por su lado, que las particularidades de la sociedad colombiana justifican la presencia del Ministerio Pblico como un interviniente ms en el proceso. Igualmente se sabe de autorizadas voces, que pronostican el inminente colapso de todo el sistema

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Es importante llamar la atencin sobre el sentido de la expresin Ministerio Pblico en Colombia . Lo anterior por cuanto se puede incurrir en error si se le equipara al Ministerio Pblico en pases como EEUU y Mxico donde, a diferencia del caso Colombiano, por esta expresin se conoce al ente acusador, es decir la Fiscala.

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procesal penal31, pues lo consideran inviable en una sociedad como la Colombina en la actualidad. Es importante aclarar que quienes exponemos estas ideas preliminares no pretendemos llegar a conclusiones definitivas en torno a la situacin planteada. El nimo que nos asiste al plasmar estas reflexiones, es exponer una primera aproximacin que, esperamos, contribuya al debate, y quiz sirva de punto de partida, para estudios ms profundos y sistemticos, alimentados por la evolucin misma del sistema. En primer lugar, veamos algunos de los principales argumentos expuestos por aquellos que consideran que la intervencin del Ministerio Pblico desnaturaliza el proceso penal acusatorio. El punto de partida es, sin duda, el hecho de que es este un proceso de partes, de naturaleza adversarial, donde sus protagonistas, Fiscala y Defensa, se enfrentan en un plano de igualdad, frente a un tercero neutral, el Juez, quien finalmente fallar de acuerdo con la verdad procesal que se imponga, sea esta la del ente acusador o la de la defensa. La idea central del esquema propuesto es que las partes en contienda se enfrentan en un proceso dialectico donde, en teora, se puede afirmar que se da una igualdad de armas. Desde esta perspectiva, la intervencin de un tercero, en este caso, el representante del Ministerio Pblico, vendra a romper este equilibrio, ya que ste al tomar partido hacia alguno de los extremos de dicha relacin, tal y como se lo permite el ordenamiento jurdico, necesariamente va a dejar en desventaja a la parte contraria. Adems se sostiene que, lo usual, es que dicho funcionario termina acogiendo las tesis de la Fiscala, quedando la defensa en una evidente desventaja, esto en virtud a que ya no tendr un solo oponente, es decir el Fiscal, sino que a l se sumarn el Representante del Ministerio Pblico y el apoderado de las vctimas, con lo cual el desequilibrio se torna an mayor. Los seguidores de este criterio se apoyan adems en el hecho de que el proyecto inicial, presentado por el gobierno a consideracin del legislativo, exclua al Ministerio Pblico del escenario del nuevo proceso penal, en virtud al papel que en l se atribua a los Jueces de Control de Garantas, quienes hacan innecesaria la presencia del mencionado representante. Desde aqu se llama la atencin sobre el hecho de que la intervencin del Ministerio Pblico en el Nuevo Sistema Procesal
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En un reciente foro, realizado en Cartagena, el ex magistrado de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, Doctrinante, catedrtico y litigante Edgar Saavedra, asegur con ejemplos contundentes, como el actual sistema acusatorio colapsar en la medida en que enfrente procesos de mayor envergadura, debido a fallas estructurales del sistema aun no visibles por la mayor cantidad de procesos de poca monta que se vienen abordando.

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penal, solo vino a revivir en la segunda vuelta ante el senado de la Repblica, segn algunos, ms por el lobby de los interesados, que por el hecho de la necesidad de su intervencin en el sistema. Quienes, por el contrario, defienden el papel del Ministerio Pblico en el Proceso Penal Acusatorio adoptado en Colombia a partir de la promulgacin y entrada en vigencia de Ley 906 del ao 2.004, exponen como argumentos a favor, entre otros los siguientes: El legislador al permitir la participacin del Ministerio Pblico en el Proceso Penal Acusatorio en Colombia, no lo hizo para pagar algn tipo de favor poltico, sino para permitir a esta entidad cumplir con los fines que la Constitucin Poltica de 1.991, le traza en el Artculo 277; es decir, que este es un interviniente de origen constitucional, que nicamente interviene en defensa de los intereses de la sociedad en aquellos casos que, segn su criterio, resultan de mayor inters social. Frente al argumento de que su intervencin rompe el equilibrio procesal que, en teora existe entre las partes, se alega que su labor no est comprometida con intereses de parte, que al Ministerio Pblico no le interesa, en primera instancia acusar o defender, sino que el caso se resuelva en derecho y en funcin de una recta administracin de Justicia. Es decir, aqu se hace nfasis en su rol independiente en el esquema del nuevo proceso penal. Complementariamente se aclara que lo usual es que se presente coincidencia con una u otra postura, esto es, Fiscala o Defensa, no por intereses particulares, sino por la sola percepcin de la verdad desde la ptica de quien representa a la sociedad. Esto hace que se reclamen condenas ejemplares en casos de graves violaciones a la Ley penal, o por el contrario se pida absolucin del acusado, si no ha logrado el ente acusador quebrantar la presuncin de inocencia. As, en algunos casos el Ministerio Pblico puede tener funciones opuestas en un mismo proceso, y por lo tanto, su intervencin es contradictoria. De esta forma, en lo que se refiere al rol del Ministerio Pblico colombiano en el proceso penal, por lo menos quedan claras algunas cosas. En primer lugar, existe un interviniente distinto a las partes que est facultado para defender tanto los derechos del imputado como los de las vctimas. Adems, en cumplimiento de sus funciones, es posible que este interviniente realice actuaciones contradictorias en un mismo procedimiento penal, y rompa el equilibrio procesal entre las partes.

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A juicio de nuestro grupo es importante que las vctimas tengan un representante real que les brinde todo el apoyo y, obviamente es al estado a quien le atae esta garanta. Es claro igualmente, que nuestro pas est muy lejos de acercarse a la realidad deseada, ya que no se destinan los recursos necesarios para que funcione un buen programa de proteccin a las vctimas en el proceso penal, y en ltimas, en la actualidad el ente acusador est ms enfocado en la persecucin penal, y por consiguiente, quienes pueden defender los intereses de las vctimas, son ellas mismas. Sin embargo, no siempre pueden tener la capacidad econmica de protegerse y brindarse seguridad. Actualmente las victimas en nuestro sistema estn muy desamparadas y muchas de ellas terminan envueltas en finales funestos, ya que muy a pesar de la famosa ley de vctimas no se han logrado las condiciones reales que garanticen el apoyo material que se merecen y que corresponde al estado. De acuerdo a todos los argumentos anteriormente planteados podemos concluir, que la actuacin del Ministerio Pblico en el sistema penal colombiano con tendencia acusatoria, tal como lo consagra el artculo 397 de la ley 906 de 2004, puede generar desequilibrios entre las partes y por lo tanto, dar lugar a procesos penales en los que se violaran derechos fundamentales, tales como el debido proceso. Para este grupo, como se ha dejado dicho, los poderes del Ministerio Pblico para interrogar al testigo no se adecuan al concepto del sistema adversarial, ya que el ejercicio de sus funciones, implica un rompimiento del equilibrio e igualdad de poderes que debe existir entre el rgano acusador y la defensa.

7. ACTUACIN DE LAS VCTIMAS FRENTE A LAS PRUEBAS EN EL S.P.A., SEGN EL CONCEPTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Nuestro estatuto de procedimiento penal define la intervencin de las vctimas en la actuacin penal en el canon 137, haciendo claridad en el sentido de que la intervencin de las vctimas, en todas las fases del proceso se establece como una garanta a los derechos de verdad, justicia y reparacin. Un rpido recorrido por el catlogo de temas sobre los que podrn actuar las vctimas, nos permite determinar rpidamente, que desde la ptica legal, nunca se estableci la posibilidad de que las vctimas puedan pedir pruebas. Veamos:

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1- Las vctimas podrn solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuacin medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de sus familiares. 2- El interrogatorio de las vctimas debe realizarse con respeto de su situacin personal, derechos y dignidad. 3- Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las vctimas estn representadas por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrn que ser asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurdico de facultad de derecho debidamente aprobada. 4- En caso de existir pluralidad de vctimas, el fiscal, durante la investigacin, solicitar que estas designen hasta dos abogados que las represente. De no llegarse a un acuerdo, el fiscal determinar lo ms conveniente y efectivo. ( Numeral declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-516 de 2007) 5- Si la vctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir, previa solicitud y comprobacin sumaria de la necesidad, la Fiscala General de la Nacin le designar uno de oficio. 6- El juez podr en forma excepcional, y con el fin de proteger a las vctimas, decretar que durante su intervencin el juicio se celebre a puerta cerrada. 7- Las vctimas podrn formular ante el juez de conocimiento, el incidente de reparacin integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado. No se vislumbra en esta lista de derechos establecida por el legislador, dentro de su libertad de configuracin, que existiera una voluntad de incluir dentro de la tutela judicial a las vctimas, la facultad de pedir pruebas, y mucho menos de controvertirlas. Caso similar ocurri con las primeras sentencias proferidas por la honorable corte constitucional, cuando por all por el ao 2002, analizaba la demanda de constitucional del artculo 137 de la ley 6000 de 2000, en lo relacionado con la constitucin del perjudicado en parte civil. Si bien se hablaba ya, de que el resarcimiento econmico no era la nica alternativa de restablecer los derechos y bienes jurdicos violentados a vctimas y perjudicados por la comisin de un delito, nunca se consider como proceder vlido, el que la vctima hiciera uso de la

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peticin y controversia de pruebas, en la bsqueda de sus derechos. Resulta altamente ilustrativo, revisar el pensamiento de la corte32 por esa poca: El derecho de las vctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artculo primero de la Constitucin, que dice que "Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana", las vctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los dems un trato acorde con su condicin humana. Se vulnerara gravemente la dignidad de vctimas y perjudicados por hechos punibles, si la nica proteccin que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparacin de tipo econmico. El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurdicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia pacfica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasacin econmica de su valor. El reconocimiento de una indemnizacin por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y bienes jurdicos violentados en razn a la comisin de un delito. Pero no es la nica alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrnseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la proteccin a las vctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza econmica. () De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las vctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepcin ampliano restringida exclusivamente a una reparacin econmica fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello slo es posible si a las vctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos. De tal manera que la vctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparacin pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitucin de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso:
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 228, de Abril 3 de 2002. Magistrados Ponentes: Manuel Jos Cepeda Espinosa Y Eduardo Montealegre Lynett

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1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacin econmica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la vctima de un delito. Frente a los ltimos planteamientos de la Corte Constitucional, en el sentido de admitir la posibilidad de que la victima pida pruebas, cabe la pregunta: Qu opinin les merece que la Corte Constitucional haya definido que la vctima si puede pedir pruebas en la audiencia preparatoria, pero que en el juicio no puede interrogar a esos testigos? Contrariando la naturaleza del verdadero sistema penal acusatorio, la Corte Constitucional ha impuesto en Colombia que la vctima puede exigir al juez del conocimiento que el fiscal descubra todo lo que tiene, en la audiencia de formulacin de la acusacin, y que puede solicitar pruebas en la audiencia preparatoria para que se practiquen en el juicio oral. Pero paradjicamente interpreta que la misma vctima no puede interrogar a sus testigos ni contra interrogar a los de la contra parte en dicho juicio, cuando la Ley 906 del 2004 es categrica cuando manda que el directo debe llevarlo a cabo la parte que sea duea de la prueba, y que el contra interrogatorio corresponde a la contra parte. Como se ve, sin necesidad de hacer ningn tipo de esfuerzo mental, es una posicin antagnica con la que la referida alta entidad, descomponiendo lo que correctamente dispuso la Ley 906 del 2004, muestra que no tuvo en cuenta al proferir las correspondientes jurisprudencias, que el derecho penal es un sistema que debe ser armnico. Las razones por las cuales la Corte Constitucional desarmoniza en este punto del sistema, parecieran provenir del desconocimiento que los honorables magistrados tienen del sistema acusatorio a nivel universal. Una buena idea, para deshacer el entuerto, pensamos que pudiera ser, aun chocando con el principio de legalidad, que el interrogatorio directo de los testigos de la vctima lo lleve a cabo la fiscala, hasta tanto la Corte Constitucional, mediante un cambio de jurisprudencia, arregla el problema. Permitir que la vctima pida pruebas en la audiencia preparatoria y no permitir que lleve a cabo el interrogatorio directo con el argumento de que llevndolo a cabo la defensa
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estara en desventaja, porque seran dos contra uno, no es ms que un vitando paralogismo, si tenemos en cuenta que el abogado de la vctima, el fiscal y casi siempre en la practica, el agente del Ministerio Pblico, en el debate oral actan en contra del procesado. Y aqu son tres contra uno. Resulta un contrasentido por parte de la alta corporacin constitucional el ordenar mediante sentencia, que se permita a la victima realizar en la audiencia preparatoria las correspondientes solicitudes probatorias para garantizar, segn sta, el acceso a la justicia en igualdad de condiciones que el imputado o acusado; y a la vez prohba que la victima pueda interrogar a los testigos de los que solicit su declaracin en la audiencia preparatoria con el pretexto de que con ello se estara poniendo al imputado en inferioridad de condiciones frente a la victima y a La Fiscala. Mal hace la Corte Constitucional al ordenar que las victimas puedan elevar solicitudes probatorias, buscando igualdad de partes, cuando al tiempo limita su facultad probatoria al impedirles utilizar en el juicio los elementos de prueba por estas solicitados. La contradiccin de la Corte Constitucional se encuentra plasmada en las sentencias No. C-454 del 7 de junio de 2006 que declar la exequibilidad condicional del art. 357 en el entendido que los representantes de las victimas en el proceso penal pueden realizar solicitudes probatorias, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscala, y en la No C-209 del 21 de marzo de 2007, mediante la cual se le niega la posibilidad de controvertir las pruebas y de interrogar en el juicio oral a los testigos solicitados por aquellas. Deca entonces la corte: Lo primero que debe precisarse, para establecer el alcance de esta norma, es que la audiencia preparatoria constituye, dentro del nuevo sistema, el acto procesal por excelencia para el trmite de las solicitudes de pruebas que habrn de practicarse en el juicio oral. La norma establece las reglas que debe observar el juez respecto de las solicitudes probatorias que se realizan en la audiencia preparatoria. Esas reglas son: a. Se establece una regla general conforme a la cual los nicos actores procesales que pueden solicitar pruebas en esta audiencia son el fiscal y la defensa.

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b. El decreto de pruebas solicitadas esta condicionado a que estas se refieran a los hechos de la acusacin y se adecuen a las reglas de pertinencia y admisibilidad. c. Los medios de prueba a los que pueden acudir las partes para acreditar sus pretensiones deben ser lcitos y debidamente aducidos al proceso. d. Excepcionalmente agotadas las solicitudes probatorias de las partes, el ministerio pblico podr solicitar la prctica de una prueba no pedida, de la cual tuviera conocimiento y que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio. Su carcter excepcional deriva de que se trata de la nica solicitud probatoria que puede ser tramitada con posterioridad a la audiencia preparatoria, tal como lo prev el artculo 374. De estas reglas surge con claridad que el legislador omiti incluir al representante de las victimas dentro de las partes o intervinientes con facultad para realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Corresponde entonces establecer si esa omisin encuentra una justificacin constitucionalmente admisible, o si por el contrario como lo afirma el demandante, algunos intervinientes y el Procurador General de la Nacin, en una omisin legislativa de naturaleza inconstitucional. La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de la victimas, se encuentra en una relacin directa con el derecho a probar. El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entraan el agravio a la victima, est inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de responsabilidades; y el derecho a la reparacin, cuando se ejerce en proceso penal, se consolida a partir de la determinacin de responsabilidad por el hecho punible. La interdependencia de estos derechos conlleva a que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinacin de los autores o participes, y la magnitud del dao, se constituya en un presupuesto inexcusable del derecho de las victimas a acceder efectivamente a la justicia. Resulta inane que se contemple la posibilidad de asistencia de los representantes de las victimas a la audiencia preparatoria (Art.355CPP), que se exija que en esa diligencia debe estar asistido por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurdico (Art.137.3CPP) y paralelamente
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se le excluya de de la posibilidad de realizar solicitudes probatorias, tal como lo establece la norma demandada. As las cosas, encuentra la Corte que efectivamente la norma demandada incurre en una omisin trascendente para el derecho de acceso de la vctima a la justicia (Art.229 CP), en cuanto obstruye sus posibilidades de efectiva realizacin de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin, y la coloca de manera injustificada, en una posicin de desventaja en relacin con otros actores en intervinientes procesales33 Paradjicamente la Corte en sentencia C-209 del 21 de marzo del 2007 manifest, entre otras cosas, lo siguiente: En relacin con la expresin las partes, empleada en el artculo 391 y la expresin la parte que no est interrogando o el ministerio pblico, utilizada en el artculo 395 de la ley 906 del 2004, la Corte observa que: (i) Excluyen a la victima de los actores procesales que pueden controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica presentados en la etapa del juicio oral, as como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral; Sin embargo, dado que la posibilidad de ejercer estas facultades ocurre en la etapa del juicio oral, si existe una razn objetiva que justifica la limitacin de los derechos de la vctima, como quiera que su participacin directa en el juicio oral implica una modificacin de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una alteracin sustancial de la igualdad de armas y convierte a la victima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensin adversarial de dicho proceso; (Negrillas fuera de texto) Por ello, esta omisin no genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal, sino que busca evitar que la defensa quede en situacin de desventaja en el juicio oral dados sus rangos esenciales definidos por el propio constituyente; y

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No C 454 de Junio 7 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Crdova Trivio

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Tampoco supone un incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervencin efectiva de la victima en el proceso penal, como quiera que la posibilidad de que la victima (o su apoderado) intervengan para controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios, y la evidencia fsica presentados en la etapa del juicio oral, as como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral, se ejercer a travs de la fiscala con base en la actividad propia y en la de las vctimas en las etapas previas del proceso, segn los derechos que le han sido reconocidos en esta sentencia y en la ley. En efecto, a lo largo del proceso penal, en las etapas previas, la victima ha podido participar como interviniente especial en la construccin del caso para defender sus derechos, de tal forma que en el juicio mismo estos se proyectarn mediante la actividad fiscal.

No obstante, la vctima, a travs de su abogado, podr ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del fiscal. El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe or al abogado de la vctima. As, por ejemplo, ste podr aportar a la fiscala observaciones para facilitar la contradiccin de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendr voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas. En el evento de que la victima y su abogado estn en desacuerdo con la sentencia podrn ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artculo 177 del ley 906 de 2004. Cabe agregar que en el sistema colombiano el Ministerio Pblico es un interviniente sui generis que tambin puede abogar por los derechos de todos, incluidas las victimas en dicha etapa, sin sustituir ni al fiscal ni a la defensa .34 Segn decir de la Corte Constitucional, la efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de la victimas, se encuentra en una relacin directa con el derecho a probar. No entendemos por qu si el honorable tribunal acepta que el derecho de las victimas para acceder a la justicia, a la verdad y a la reparacin se encuentra
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 209 de marzo 21 de 2007. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa

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ligado directamente con el derecho a probar, cercena de manera absurda el verdadero derecho a probar que le otorga a las victimas, pues no compartimos la posicin de la Corte en el entendido de que para la alta corporacin probar es pedir pruebas, cuando probar adems de solicitar la practica de aquellas es poder utilizar las mismas en el juicio oral para extraer de ellas lo que interesa al dueo de la prueba, o lo que es lo mismo, interrogar a sus testigos en aspectos que permitan demostrar el dao causado por el acusado, y el perjuicio que el mismo esta obligado a reparar. Si observamos los apartes de las dos sentencias de constitucionalidad transcritos en prrafos anteriores, podremos observar sin ningn esfuerzo mental, que el mximo tribunal de lo constitucional concede a la victima la facultad de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria para promover el derecho a la igualdad, pero paradjicamente en la segunda de dichas jurisprudencias niega la posibilidad a las victimas de explotar las pruebas solicitadas, aceptando que existe por este hecho desigualdad, pero que tal desigualdad se encuentra justificada por la proteccin a la estructura del nuevo sistema penal acusatorio, la que se vera afectada al permitir que la victima interrogue a su testigo en el juicio oral. Con posiciones como estas muestra la honorable Corte Constitucional, como lo dijimos anteriormente, el desconocimiento que tiene del sistema penal acusatorio puro, pues en dicho sistema las victimas actan por intermedio de la Fiscala quien en su momento solicitar y har valer las pruebas propias y las recomendadas por las victimas o por sus apoderados. He aqu uno de los grandes inconvenientes de implantar el sistema penal acusatorio en un pas como Colombia, pues el claro choque entre disposiciones constitucionales, con la estructura del sistema penal acusatorio as lo demuestra. Segn nuestra constitucin en el proceso debe existir igualdad de armas entre victima y procesado, significando esto que ambos tienen igualdad de condiciones, en cuanto a derechos y obligaciones. Supone nuestro reglamento constitucional que las verdaderas partes son la victima y el procesado pues son estos los principales interesados en la causa, al buscar el uno que condenen al otro y as conseguir el resarcimiento de los perjuicios, y a su vez el enjuiciado intentar obtener por todos los medios la absolucin. En contraposicin a lo anterior se ha implantado un proceso en Colombia en que se desplaza a la victima al sitio de los espectadores e incluye como parte directa a una entidad representada por una persona totalmente ajena a los hechos que conocemos como el Fiscal, quien tiene la tarea de informar a la victima, inclusive, la fecha de las diligencias, porque en el nuevo sistema implantado en Colombia a
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la victima no le llegan notificaciones por parte de los jueces para la celebracin de audiencias, porque segn el mismo, la presencia de la victima en las mismas no es obligatoria. Mal hace la Corte Constitucional al tratar de proteger la estructura del proceso penal acusatorio, violentado igualdades que merece la victima por orden constitucional, y del mismo modo es indebido proteger la constitucin violentada la estructura del actual proceso colombiano. Pensamos por esto que el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las normas penales y de procedimiento debe realizarse en instancias previas a la promulgacin de las mismas, pues as evitaramos esa lluvia de reformas que atrofian la funcin judicial y el ejercicio profesional de abogado. Teniendo en cuenta lo anterior es indispensable manifestar que no estamos de acuerdo con la posicin de la Corte Constitucional cuando otorga a las victimas facultades a medias, pues les permite pedir pruebas en la audiencia preparatoria, pero les niega la posibilidad de explotar dichas pruebas o testigos en el juicio oral cercenando su derecho a la contradiccin. Debe el honorable tribunal tomar una posicin definida y nica en cuanto al actuar de las victimas dentro del proceso penal, definiendo de manera clara si las mismas actuarn por intermedio de la fiscala o de manera directa dentro de la actuacin penal. Si optare la Corte por la primera posibilidad comentada deber indicar a las victimas que sus solicitudes probatorias las eleven al fiscal para que sea ste quien solicite dichas pruebas al juez, en la audiencia preparatoria y las haga valer dentro del juicio oral. As las cosas el representante de la victima debera quedar facultado solo para el ejercicio del incidente de reparacin integral. Si optare por la segunda posicin, deber permitir a la victima actuar directamente durante todo el proceso penal, incluyendo la etapa previa otorgando a la misma la posibilidad que por medio de su apoderado, haga uso del derecho superior de contradiccin. En conclusin no se pueden proteger a medias los derechos y garantas constitucionales de las victimas, y proteger, tambin a medias, la estructura de un sistema penal acusatorio, que de puro tiene muy poco.

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8.

LAS RPLICAS A LOS ALEGATOS INTERVINIENTES EN EL S.P.A.

DE

LAS

PARTES

LOS

Surge entonces en este momento del trabajo la pregunta: Qu opinin le merece a usted que el fiscal le puede hacer replica a los alegatos del defensor y a la inversa, pero no se acepta o se prohbe que la defensa le haga replica a los alegatos de la victima? Qu opinin le merece que no se le haga replica a los del ministerio pblico? Para abordar el desarrollo de esta pregunta se hace necesario precisar que en nuestro entender se plantean dos interrogantes a resolver. El primero trata del carcter o naturaleza Adversarial del actual sistema penal y que sin llegar a extremos de absoluta pureza se ha denominado sistema penal acusatorio. Es precisamente en este carcter Adversarial en donde debemos profundizar para entender y resolver de fondo la problemtica que se nos plantea. Empezamos reconociendo que el legislador se plante una reforma para disear un sistema ms rpido y efectivo a la hora de combatir la criminalidad, pero a la vez respetuoso y garantista de los derechos de las partes. Hoy, muy a pesar de que muchos de los objetivos no se han alcanzado y de que se alzan voces que dicen que el sistema est cercano a colapsar, debemos reconocer que frente al viejo sistema inquisitivo y para ciertas o algunas conductas punibles o delictuales nos encontramos mejor posicionados que el inmediato pasado. Estamos con un sistema penal orientado bajo un marco teleolgico de base esencialmente garantista y equilibrado, en el que se propone un debate proporcionado y razonable, donde principios como la igualdad de armas entran a cumplir una funcin primordial y en cierta forma moduladora de la contienda probatoria. Se nos presenta entonces la necesidad de precisar que en el actual sistema se busca principalmente el protagonismo de dos partes, como intervinientes fundamentales del ejercicio del derecho a la contradiccin, estas partes son: El ente acusador en manos de la fiscala y el imputado o acusado con una defensa tcnica idealmente apropiada. Luego entonces son dos partes en conflicto y una imparcial que vendra a descansar en cabeza del seor juez. Cuando hablamos de un sistema penal de naturaleza Adversarial, nos referimos a una contienda entre dos sujetos procesales, defensa y acusador, ubicados en el mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinmico, el tercero imparcial que es el juez, tomar una decisin.
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La igualdad de armas, es el principio doctrinario que garantiza un sistema equilibrado y procesalmente justo, dador de seguridad jurdica y en aplicacin de un derecho nico. Por tal razn la participacin en el actual sistema de otros intervinientes como las victimas o el ministerio pblico, debe estar regulada y modulada por el mismo sistema, ya que es en el estado, donde reposa el ejercicio del derecho a castigar o ius puniendi. De no ser as y en consonancia con criterios de razonabilidad jurdica, se estara permitiendo la inclinacin de la balanza, al quedar la parte acusadora conformada por tres sub-partes, frente a la defensa con un solo sujeto integrador, lo que a nuestro sano entender, sera absolutamente desproporcionado e infinitamente irracional pero sobre todo, contrario a la naturaleza y filosofa misma del sistema acusatorio. Por todo lo anteriormente expuesto consideramos en cuanto al primer punto de la pregunta, que hace referencia al derecho de replica que tienen ambas partes en conflicto o contienda probatoria (fiscala y defensa), en el momento de presentar los alegatos, que nos mostramos en total acuerdo con el legislador porque de esta forma se garantiza un verdadero sistema Adversarial, con igualdad de armas y las mismas posibilidades de controvertir o replicar los argumentos expuestos y sustentados en el debate. Cabe resaltar que en este sistema que nos propone la ley 906 del ao 2004, el legislador dot fundamentalmente al juez de capacidad jurdica de dirigir y orientar el proceso, dejando fundamentalmente toda la responsabilidad probatoria en manos de las partes. Quiere decir esto, que su funcin primordial es garantizar la igualdad entre ellas y ante todo, un sano y justo debate probatorio. Esto ultimo ha suscitado un sin nmero de crticas, cuando a contrario sensu, la Corte ha facultado excepcionalmente a los jueces para decretar pruebas de oficio. En cuanto al segundo interrogante que se nos plantea, y en lo atinente a la posicin de la defensa frente a la victima, es importante reconocer el nuevo rol de la victima en el sistema penal acusatorio, que pasa de ser un mero interviniente en los comienzos de la vigencia del actual estatuto de procedimiento, a convertirse en un interviniente activo en el proceso con aspiraciones prximas a ser parte. Es esta ltima razn la que nos hace discrepar con la prohibicin legal que tiene la defensa para hacerle objeciones o replicas a los alegatos de la victima, ya que se constituye en un quebrantamiento del principio doctrinal de la igualdad de armas y a la vez en una limitacin al ejercicio de la defensa en igualdad de condiciones, pero a su vez, es una limitacin al ejercicio del derecho de replica que le es natural al sistema de ndole acusatorio.

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Por todo esto consideramos que el legislador, o en su defecto las altas cortes deben y es su obligacin, en aras de la construccin de un proceso garantista y acorde a un estado social de derecho, revisar este punto para que se pueda garantizar, ante todo, un debate en igualdad de condiciones y con igualdad de armas como se plantea en este sistema. En ningn momento desconocemos que a la victima le asisten, su derecho a la verdad, justicia, y reparacin integral de todos los daos causados (patrimoniales o no), pero sin desconocer, que si entra en el debate como un interviniente especial, deber someterse a las reglas procesales, que necesariamente no deben limitar a las otras partes ni mucho menos valorar posiciones procesales vicitimistas, ya que para eso esta el Estado en el que los coasociados delegamos el ejercicio del derecho sancionador. Las posiciones acadmicas vicitimistas, sobrevaloran y subjetivizan el debate procesal, lo que consideramos no es sano ni saludable, para cualquier sistema que al final defina situaciones y derechos fundamentales. En cuanto al ministerio pblico, contrariamente a lo que piensa el comn, un sector de la doctrina, algunos tratadistas y acadmicos que han levantado voces de critica contra la presencia del ministerio publico en el nuevo procedimiento penal colombiano, conviene que se sepa que el ministerio publico por razones constitucionales, legales y de tradicin histrica, debera ocupar posicin de privilegio en el nuevo sistema penal acusatorio. El representante de la sociedad no debera alterar el equilibrio de los sujetos procesales por que su actuacin no esta comprometida en particular con ninguno de ellos. El ministerio publico no tiene sealado un lugar en el proceso, sino que debe estar a todo lo largo y ancho del mismo, incluso antes de iniciarlo. Sera la figura ms protagnica y dinmica con la obligacin constitucional y legal de imprimirle un plus a toda la actuacin procesal. El mandato superior ha sealado que el ministerio publico, ejercido por el procurador o sus delegados, deber cumplir como funcin fundamental la de ser garante de un proceso correcto y sin dilaciones pero ante todo dotado de justicia y de verdad. Todo lo anterior es en nuestro entender el ideal del legislador en cuanto a la figura del ministerio publico en el nuevo sistema penal acusatorio. Sin embargo, nos encontramos en lo que va transcurrido del desarrollo del nuevo sistema procedimental con un ministerio publico parcializado y direccionado, casi siempre, hacia las posiciones del acusador, situacin que contrara su posicin de privilegio en todas las etapas del proceso, en las que sera el llamado a expresar en principio la defensa de un orden jurdico, esto es, la observancia de la plenitud de
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las formas propias de cada juicio, del cumplimiento de las garantas fundamentales, del debido proceso, del derecho de defensa, de la bsqueda de la verdad la justicia y la reparacin, y para esto no puede ser, como en la practica, un amanuense del fiscal, del juez, del procesado o de la vctima. As las cosas si el agente del ministerio publico dentro de su actuacin procesal asumiera posturas de acuerdo con la ley no habra ninguna necesidad de replica por cuanto este seria un agente neutro que velara por el cumplimiento del debido proceso tal como lo establece el art 443 del CPP. Contrario sensu si el ministerio asume posturas parcializadas, como por regla general lo viene haciendo en la practica, deviene obligatorio que se le conceda a la defensa el derecho de replica para re direccionar y equilibrar el proceso, funcin que debera ser resguardada por el juez dentro de su actividad de director y orientador del debate oral.

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9. CONCLUSIONES Este breve pero crtico y reflexivo recorrido, por algunos aspectos cardinales de la prueba en el sistema penal acusatorio, ha cumplido sin duda un importante papel en el proceso formativo que venimos adelantando alrededor del Derecho Penal: en primer trmino, nos ha confrontado con nuestras habilidades investigativas, y nuestra capacidad de estructurar en forma coherente y sistemtica, un escrito con suficiente sustento conceptual y metodolgico que, bajo determinadas condiciones, pudiera ser tenido como un texto de referencia sobre el tema y aun ser publicado. En segundo lugar esta aventura creadora, nos ha dado la gran oportunidad de recorrer y analizar con detalle, algunos aspectos, aun no delineados completamente, del nuevo procedimiento penal, y cuestionarnos si efectivamente, los marcos de referencia establecidos como guas, para la actuacin de partes e intervinientes, se corresponden con el espritu renovador y protector de las garantas y derechos fundamentales, de nuestro ordenamiento constitucional y legal. Bajo esta ptica resulta conveniente concretar algunos de de los ms importantes hallazgos, que se derivan del anlisis de ley, jurisprudencia y doctrina, pero muy especialmente de nuestro punto de vista, especialmente crtico, a estas alturas del abordaje que venimos realizando al nuevo procedimiento penal. El papel del juez en el nuevo proceso penal acusatorio comporta un compromiso, en cuanto a orientar el proceso hacia un difcil equilibrio, entre los propsitos de realizacin de la justicia y la vigilancia del cumplimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Debe ser entonces el nuevo juez, un verdadero articulador de valores, principios, polticas, e instituciones vinculadas al proceso. La prohibicin de decretar pruebas de oficio, contenida en el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal no es absoluta, ya que los jueces de control de garantas s pueden decretar y practicar pruebas de oficio, en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. Sobre el objeto del interrogatorio hecho por el juez o el Ministerio pblico, el legislador dispuso que la intervencin de stos sera para formular preguntas complementarias. Esto debe significar exactamente eso, dar complemento, aadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer ntegra y completa una declaracin testimonial. Por ello deben ser hechas una vez
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terminados los interrogatorios de las partes, ya que en este momento aqullos pueden reconocer la informacin y precisin que falta en la declaracin rendida frente a los hechos relevantes al proceso. En sana lgica el juez que conoce el derecho y sabe aplicarlo, debera actuar en la direccin correcta de dirigir el proceso con imparcialidad, lo que evitara la desviacin del interrogatorio hacia laberintos de incertidumbre y situaciones ambiguas. Sin embargo, hemos visto las variadas situaciones propias de la subjetividad del juez en las que, aun as, es posible que el juez acte en forma sesgada y demuestre preferencias hacia una de las partes. No consideramos viable ni pertinente desde el punto de vista legal y procesal, el que Defensa y Fiscala objeten las intervenciones del juez durante el interrogatorio, sean estas ajustadas a derecho o no. Si el juez en su intervencin durante el interrogatorio, sobrepasa el mandato legal y afecta con su actuacin la imparcialidad y el curso natural del proceso, es claro que no es el propio proceso, la instancia adecuada para resolver acerca de la actuacin ilegal del juez. La recusacin, , la denuncia por desviacin del ordenamiento a travs de una va de hecho, la nulidad, la reposicin y la apelacin cuando procedan, sern algunos de los mecanismos legales con que contarn Fiscala y Defensa, para enfrentar a un Juez parcializado o carente de objetividad. Desde nuestro punto de vista, el que el ministerio pblico pueda hacer preguntas, que las otras parte no hayan podido hacer o no hicieron, resulta por dems impertinente en todas las etapas del proceso penal, especialmente cuando tenemos a este como un proceso adversarial, de partes, en el que un ministerio pblico vendra a romper ese equilibrio, crendose as una gran desigualdad. La actuacin del Ministerio Pblico en el sistema penal colombiano con tendencia acusatoria, tal como lo consagra el artculo 397 de la ley 906 de 2004, puede generar desequilibrios entre las partes y por lo tanto, dar lugar a procesos penales en los que se violaran derechos fundamentales, tales como el debido proceso. Para este grupo, como se ha dejado dicho, los poderes del Ministerio Pblico para interrogar al testigo no se adecuan al concepto del sistema adversarial, ya que el ejercicio de sus funciones, implica

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un rompimiento del equilibrio e igualdad de poderes que debe existir entre el rgano acusador y la defensa. Permitir que la vctima pida pruebas en la audiencia preparatoria y no permitir que lleve a cabo el interrogatorio directo con el argumento de que llevndolo a cabo la defensa estara en desventaja, porque seran dos contra uno, no es ms que un vitando paralogismo, si tenemos en cuenta que el abogado de la vctima, el fiscal y casi siempre en la prctica, el agente del Ministerio Pblico, en el debate oral actan en contra del procesado. Y aqu son tres contra uno. Por lo anterior no estamos de acuerdo con la posicin de la Corte Constitucional cuando otorga a las victimas facultades a medias, pues les permite pedir pruebas en la audiencia preparatoria, pero les niega la posibilidad de explotar dichas pruebas o testigos en el juicio oral, cercenando su derecho a la contradiccin. Debe el honorable tribunal tomar una posicin definida y nica en cuanto al actuar de las victimas dentro del proceso penal, definiendo de manera clara si las mismas actuarn por intermedio de la fiscala o de manera directa dentro de la actuacin penal. No es de recibo la prohibicin legal que tiene la defensa para hacerle objeciones o replicas a los alegatos de la vctima, ya que se constituye en un quebrantamiento del principio doctrinal de la igualdad de armas y a la vez en una limitacin al ejercicio de la defensa en igualdad de condiciones, pero a su vez, es una limitacin al ejercicio del derecho de rplica que le es natural al sistema de ndole acusatorio. Si el agente del ministerio publico dentro de su actuacin procesal asumiera posturas acordes con la ley, no habra ninguna necesidad de replica por cuanto este sera un agente neutro que velara por el cumplimiento del debido proceso tal como lo establece el art 443 del CPP. Contrario sensu, si el ministerio asume posturas parcializadas, como por regla general lo viene haciendo en la prctica, deviene obligatorio que se le conceda a la defensa el derecho de rplica, para re direccionar y equilibrar el proceso, funcin que debera ser resguardada por el juez dentro de su actividad de director y orientador del debate oral.

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