Universidad De Cartagena Curso de Victimologa Dr.

Jorge Restrepo Fontalvo

Rodolfo E. Daz Wright Especializacin en Ciencias Penales y criminolgicas

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INTRODUCCIN

Ante la reflexin planteada de si es posible sustraer algunos tipos del Cdigo Penal, sobre la base de que existiran otras formas, o mecanismos de dar respuesta a los supuestos de hecho propuestos por los correspondientes tipos penales, de forma tal que no sea a travs del Derecho Penal que se llegue a hacer efectivo el DERECHO DE LAS VCTIMAS, una vez realizado el supuesto de hecho del tipo penal, la respuesta categrica es SI con maysculas, es posible, viable y recomendable y no es nueva ni pacfica la Jurisprudencia y la Doctrina, frente a esta controversia. Frente a la Inflacin penal, como ha sido llamada por algunos investigadores, la tendencia del legislador a incrementar la definicin normativa penal en busca de una solucin a la conflictividad social, estudiosos y crticos proponen la Descriminalizacin, Desjudicializacin y Despenalizacin, como elementos centrales de una poltica criminal, que permita efectivizar el principio que define al Derecho Penal como ultima ratio y que reduzca el autoritarismo contenido en el cdigo penal, totalmente en contrava con las declaraciones de principios de sus normas rectoras. En la presente propuesta, inicialmente presentar una revisin de carcter general de aquellos elementos Jurdicos, Filosficos o de orden prctico, que daran respaldo a procesos de reduccin del catalogo penal, para posteriormente, plantear la hiptesis concreta de sustraer tres tipos penales del cdigo penal mediante la definicin de mecanismos alternos de hacer valer el derecho de las vctimas. 2. ELEMENTOS QUE RESPALDAN LA POSIBILIDAD DE REVISAR EL CATALOGO PENAL Se trata de identificar algunos parmetros jurdicos, filosficos procedimental o prctico, a travs de los cuales se viabilice el confrontacin de cada uno de los tipos del catalogo penal, a fin de pertinencia que justifique su permanencia en el cdigo o la inutilidad su exclusin. o de orden anlisis y la determinar la que sustente

El Derecho Penal es la ltima Ratio: El estado cuenta con mltiples formas de control que permitan adecuar las conductas desviadas de los asociados a los parmetros socialmente aceptados y legalmente determinados. Comenzando por la educacin, la religin, la familia, la sicologa y otras ciencias de la conducta y continuando por el derecho civil, de familia, administrativo y dems ramas, terminaramos finalmente en el derecho penal una vez que todas los dems mecanismos han fallado.

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Es entonces obligatorio, debido a la gravedad de las consecuencias de la aplicacin del derecho penal, que el estado explore todas las alternativas posibles existentes, antes de llegar a esta respuesta represiva y violenta. Antes de llegar a la represin es obligatorio practicar la persuasin y la prevencin. El derecho penal con su fuerte contenido autoritario y represivo debe ser utilizado nicamente como ltima razn del estado, para aquellas conductas extremas, definitivas e irreversibles, para proteger bienes, valores e intereses de mxima prioridad en una sociedad. Preocupa ver como ante cualquier coyuntura que genere desequilibrios sociales temporales, se inicia una campaa meditica solicitando nuevas leyes y mayores penas, lo que generalmente culmina, sin mayores anlisis, en una nueva ley penal que viene a confirmar la tendencia sobrecriminalizante de una sociedad carente de polticas criminales estructurales y consistentes con la realidad global. El actual trmite en el congreso del delito de conducir en estado de embriaguez, es una muestra contundente de esta tendencia a inflar el cdigo penal tipificando conductas perfectamente manejables con mecanismos giles y diferentes al derecho penal, tales como la contravencin y el cdigo de polica. Tendencia a un Derecho Penal de Intervencin Mnima: Cada da se ha venido discutiendo, en concordancia con el principio de ltima ratio, una nueva aproximacin a una Penologa Moderna, que valoriza el principio del Derecho Penal Mnimo, estructurado bajo premisas que defienden la idea de que la conducta criminal no se presenta igual en todas las pocas, o al menos, la forma como la sociedad la percibe y como el estado la reprime. Sugiere esta vertiente que a la par con estos cambios deben surgir innovaciones en el estudio y tratamiento de lo criminal, mediante la estructuracin del Juzgado Especial Criminal1 que interprete las modernas tendencias de descriminalizacin y despenalizacin, que configuran un derecho penal de intervencin mnima. La propuesta de esta revolucin judicial permitira reglamentar los rganos judiciales de primera instancia, los cuales haran viable un panorama de despenalizacin mediante la creacin de espacios de consenso, que privilegien la adopcin de soluciones basadas en la propia voluntad de los sujetos que integran la relacin procesal. Abogan estos doctrinantes por el afianzamiento de polticas de cultura ciudadana, que a la postre han resultado ser mas eficaces que los medios represivos y plantean cuatro nuevas instituciones que consolidaran un derecho penal mnimo y el consecuente adelgazamiento del catalogo de las penas: a) la
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Para una mayor informacin sobre este tema consultar los trabajos de Jose Renato Nalini sobre los Juzgados Especiales en el Brasil, presentados por el Departamento de Derecho Internacional de la Organizacin de Estados Americanos, Washington D.C. http://www.oas.org/juridico/spanish/adjusti7.htm

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extincin de la punibilidad, ante la reparacin del dao civil; b) la transaccin en aplicaciones de pena restrictiva de derechos o multa; c) la ampliacin de la exigencia de representacin a la accin penal relativa a los crmenes de lesiones corporales leves y lesiones culposas; d) la suspensin del proceso relativo a crmenes en general, cuya pena fuera igual o inferior a un ao. La pena de Prisin como Centro de la Solucin: La consideracin de castigar con pena privativa de libertad casi cualquier hecho es otro de los fenmenos que tradicionalmente ha atentado contra la descriminalizacin, desjudicializacin y la despenalizacin, dando lugar a la llamada Inflacin Penal. Como quiera que el resultado final de un proceso penal es generalmente una pena privativa de la libertad, es obligatorio que la conducta sea tipificada en el cdigo penal y la solucin sea alcanzada en su totalidad a travs de la justicia penal. Esto elimina cualquier posibilidad de soluciones alternas y por consiguiente cualquier posibilidad de adelgazamiento del catalogo penal. Regresar a la categora de contravencin, aquellos delitos que anteriormente tenan esta consideracin, retirar del cdigo penal aquellas conductas castigadas con pena de multa, definir el trabajo comunitario controlado administrativamente, como sancin para contravenciones de tipo social, e incorporar la fianza o ejecucin prendaria como garanta de resarcimiento mientras se definen responsabilidades en el mbito civil o de polica, seran algunos de los mecanismos que permitiran dejar en el cdigo penal solo aquellas conductas con desviacin grave, que afecten bienes jurdicos importantes y que no puedan ser reparadas mediante, la conciliacin, o el arreglo entre las partes. Consideraciones de orden Prctico: La inflacin penal no solo se refiere a la tendencia generalizada en nuestra sociedad de criminalizar, judicializar y penalizar a travs de la justicia penal cualquier tipo de conducta, sino tambin a la complejidad de orden prctico que esto genera. Si bien la tendencia mundial en el campo de la poltica econmica ha sido la de las doctrinas Neoliberales, en las que el estado se remite a dejar en manos de los asociados el manejo de sus relaciones y solo asume una funcin de vigilancia, no ocurre lo mismo en el campo social, en el que el estado en la funcin de control, se ha vuelto cada vez mas interventor, ha engordado los catlogos y ha diseado y estructurado unas instituciones macroceflicas, paquidrmicas y burocratizadas a travs de las cuales se pretende hacer cumplir la infinidad de normas que da a da se insertan en los cdigos. Fiscala, Procuradura, Contralora y una impresionante red de crceles, son algunos de los productos ms notables de esta tendencia criminalizante.

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Un sistema Judicial congestionado, un infame hacinamiento en las crceles, miles de procesos que nunca acaban, elevados costos de la rama judicial, impunidad, injusticia, desconfianza de los asociados en su sistema judicial, y tendencia a la anoma y a la justicia por propia mano, son apenas algunas de las consecuencias prcticas de una poltica criminal coyuntural, improvisada, desarticulada que poco responde a las exigencias de una sociedad moderna y que por el contrario se nutre de la sobrecriminalizacin y el agigantamiento del catalogo penal. Un artculo publicado en la revisa Semana2 informaba que en Colombia solo hay 539 detenidos por el delito de Inasistencia Alimentaria, delito por el que solo en 2005 se presentaron ms de 73000 denuncias ante la Fiscala. Otras cifras como las mostradas por la senadora Claudia Rodriguez Castellanos3 en la exposicin de motivos de un proyecto de ley para reducir trmites en materia de obligaciones alimentarias, sealaban que los detenidos por inasistencia estn concentrados en las crceles del sur occidente del pas, en donde llegan a ser hasta el 20% de toda la poblacin de reclusos. Estas investigaciones muestran como conductas elevadas a la categora de delito, mantienen congestionados los despachos del sistema penal y hacinadas algunas crceles, mientras que los resultados son insignificantes. 3. TRES CASOS CONCRETOS. Una vez analizados algunos aspectos generales que claramente sealan la conveniencia de revisar el catlogo de conductas penales y las posibilidades ciertas de confrontar algunos tipos y retirarlos del cdigo, entrar en forma concreta a sealar a manera de ejemplo, la posibilidad y conveniencia de suprimir tres tipos penales y los mecanismos que permitiran hacer valer los derechos de los afectados sin necesidad de recurrir al derecho penal. Inasistencia Alimentaria: Si se escribe en el buscador Google la frase inasistencia alimentaria, aparecen pginas y pginas de estudios, foros, discusiones y sentencias. Es sin duda alguna la conducta que ms comentarios, controversias y estudios suscita, unos a favor y otros en contra, y es quiz la conducta que ms argumentos genera cuando se habla e delitos que deben ser despenalizados. El cdigo penal ubica esta conducta en el canon 233 en el Ttulo VI, delitos contra la familia, captulo cuarto, los delitos contra la asistencia alimentaria: el que se sustraiga sin justa causa a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cnyuge o compaero o compaera permanente incurrir en prisin de 16 a 54 meses y multa de 13.33 a 30
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RAMIREZ, Natalia. Hombres cobardes y padres irresponsables. Revista Semana. Agosto 21 de 2008 http://www.senado.gov.co/portalsenado/attachments/645_PL_082_09

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SMMLV. La pena ser de 32 a 72 meses y la multa de 20 a 37.5 SMMLV cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. La Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. Reyes Echanda en sentencia e Enero 18 de 1983, estableci que este era un delito de carcter permanente, para el cual no operaba la caducidad, ni era requisito para incoarlo la existencia previa de demanda civil. Se mencion aqu que el proceso penal y la sentencia interrumpen la accin. Si a partir de la ejecutoria de la sentencia el imputado segua incumpliendo, se reinicia el ilcito hasta que cumpla o se produzca nueva demanda y nueva sentencia. En nueva sentencia de la Corte Suprema, de abril 3 de 1990, radicado 3451, con ponencia del magistrado Gustavo Gomez Velzquez, se ratific esta lnea jurisprudencial y se adicion que si existe demanda civil y fijacin de mesadas, el juez penal respetar esta decisin en su fallo. Mltiples son las razones por las que considero esta conducta debe salir del cdigo penal y reemplazada por mecanismos alternos: El considerar la Inasistencia Alimentaria como delito no entraa en s misma la solucin al problema de inasistencia y por el contrario lo empeora, ya que elimina cualquier posibilidad de que el obligado pueda intentar cumplir. Parece absurdo pensar que la forma de hacer cumplir a quien debe alimentos es encerrndolo. Judicializar y penalizar al que debe alimentos antes de resolver un problema al interior de la familia, lo agudiza, ya que a travs de la denuncia, generalmente de la esposa o compaera, se producen tensiones, disputas, rupturas, odios, venganzas y toda una serie de sentimientos agresivos y negativos que terminan con la desintegracin de lo que quedaba de la familia. Revictimizacin de los menores que adems de padecer por la falta de alimentos debe soportar ver a sus padres en medio de una disputa y finalmente saber y sufrir que su padre est encarcelado por algo que tiene que ver con l. Victimizacin futura del padre penalizado, quien adems de soportar el castigo de la crcel, despus deber enfrentar la estigmatizacin de la sociedad, la cual le niega cualquier oportunidad al saberlo con antecedentes penales. Esto se trasmite a toda la familia, ya que el padre sin posibilidades de trabajar, nunca podr cumplir con sus obligaciones, aun cuando esa sea su voluntad. Posibilidad que se brinda a la mujer de usar el sistema penal para satisfacer deseos de venganza, o buscar acercamientos con la pareja. Como lo menciona Juan Guillermo Ferro Torres4, 99% de las denuncias son instauradas por las
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FERRO TORRES, Juan Guillermo y otros. Lecciones de derecho penal parte especial. Ed. Univ. Externado de Colombia pg. 506 y s.s. Bogot 2004.

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mujeres, y muchas veces esto ocurre aun cuando disponga de suficientes medios para brindar alimentos a su hijo. Poner en evidencia al ex frente a la sociedad, desnudar su negligencia y calidad de mal padre, son algunas de las satisfacciones que pretende una mujer despechada vida de venganza. Posibilidad de convertir a personas de bien en verdaderos criminales, a travs de la necesidad de sobrevivir en las crceles colombianas, en donde ms que regenerar y resocializar a los reclusos se padece un verdadero proceso de degradacin a travs del hacinamiento y la criminalidad interna. Gran posibilidad de privacin de la libertad a verdaderos inocentes cuyo, nico delito fue no contar en su momento con medios para satisfacer una necesidad de alimentos de sus hijos. No es cierto el recurrido argumento feminista de que si no es con crcel los padres no cumplen sus obligaciones. Esta es una generalizacin injusta y descabellada, que atenta contra la naturaleza protectora de los padres para con sus hijos y sataniza a la mayora de los padres solo porque una nfima minora evade sus deberes. Inutilidad prctica del Tipo Penal ya que la propia Corte Constitucional en reiteradas sentencias5 ha sostenido que no se puede pedir a nadie lo que no tiene y que se excluye de la imposicin de gravmenes de cualquier naturaleza quien, sin dolo o culpa grave, carece de los medios para sufragarlos. De esta forma quien no tiene, no puede ser condenado y quien tiene, muy seguramente atender su obligacin antes de llegar a instancias penales. Gran cantidad de medios alternos y eficaces para lograr el objetivo de la asistencia alimentaria: Centros de Conciliacin, Comisarias de familia, ICBF, Defensora del Pueblo, Consultorios Jurdicos de las Universidades y, como si fuera poco, toda una Jurisdiccin de Familia, con especialista en la materia y con procesos preferentes abreviados, procesos ejecutivos, imposicin de medidas cautelares, fijacin de alimentos provisionales, regulacin de alimentos, en fin toda una serie de disposiciones y reglamentaciones para acceder ya sea por va de la conciliacin o jurdica, a una satisfactoria solucin que no destruye la relacin familiar y garantiza de forma efectiva el objetivo principalsimo del bienestar del menor.

Emisin y Transferencia Ilegal de Cheque: Conducta tipificada en el Ttulo VII, captulo cuarto, de los Delitos contra el Patrimonio Econmico, del catlogo penal, exactamente en el canon 248, fraude mediante cheque, que establece que:

Sentencia C- 237 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Daz y Sentencia C 388 de 2000 M. P. Eduardo Cifuentes M.

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El que emita o transfiera cheque sin tener suficiente provisin de fondos, o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrir en prisin de 1 a 3 aos, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. La accin penal cesar por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia. La emisin o transferencia de cheque posdatado o entregado en garanta, no da lugar a accin penal. No podr iniciarse la accin penal proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieran transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creacin del mismo, sin haber sido presentado para su pago. La pena ser de multa cuando la cuanta no exceda de 10 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si todas las personas que emiten o transfieren cheque sin suficientes fondos, fueran judicializadas y penalizadas de acuerdo con lo establecido en el canon 248, muy seguramente, no habran crceles suficientes en el pas para dar cabida a todos los condenados, que probablemente seran un alto porcentaje de los ciudadanos. A quien no le ha ocurrido que gira un cheque, en el entendido de que dispone de fondos que fueron consignados y luego la consignacin falla dejndolo descubierto? O por un simple error matemtico, o por descuido, la persona cree que cuenta con fondos y resulta que haba olvidado descontar una suma girada con anterioridad. En fin, el tipo no admite la modalidad culposa, as que a travs de este canon todos alguna vez hemos delinquido. La verdadera realidad, es otra. El cheque es un Ttulo Valor en crisis, debido al mal uso que se hizo de el, y a la inutilidad de un tipo penal, que nunca logra concretarse en la proteccin del derecho, debido a su propio contenido ambiguo y a la facilidad con que puede neutralizarse. Se puede decir que la circulacin de cheques hoy por hoy esta limitada a los emitidos por las grandes empresas y el estado, los cuales operan de acuerdo a su ley de circulacin. Los cheques personales han quedado rezagados a operaciones de retiro en el banco y a pocas operaciones particulares. De hecho es difcil que un cheque personal sea recibido por entidad alguna hoy en da. A toda esta crisis se suma el advenimiento del dinero plstico y las transferencias electrnicas, que por rpidas, seguras y efectivas han desplazado aun al dinero corriente. Existen entonces elementos de juicio que permitiran confrontar este tipo penal con la realidad objetiva que vivimos y determinar que efectivamente es un tipo injustificado e ineficaz, que pudiera ser retirado del catalogo penal y reemplazado, en desarrollo del principio de ultima ratio, con otros mecanismos existentes en el derecho civil y el derecho comercial mucho mas efectivos. Veamos algunos:

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El tipo es ambiguo. De hecho parece que el legislador despus de penalizar la conducta se hubiese arrepentido y decidido morigerar el efecto penalizante del tipo. En primer trmino lo define como una conducta subsidiaria, luego elimina la accin penal por pago del cheque, elimina la accin penal para cheques posdatados y reduce la pena a multa de acuerdo con el monto del cheque. El definir el tipo como subsidiario reduce su campo de accin ya que solo opera cuando la emisin o transferencia sea la nica conducta. En los dems casos en que se usen cheques sin fondo en el marco de otra conducta criminal de ms categora, ser esta la que opere y no la emisin del cheque. Si el pago del cheque elimina la accin penal, quiere decir que la persona tiene formas de pagar y esto igualmente se podr conseguir y con muchas mas garantas a travs de las acciones comercial y civil. Es evidente que una persona que tiene cuenta corriente como para girar cheques, es porque ha demostrado una capacidad econmica y respaldo comercial, adems de una cierta reconocida capacidad de pago. No se entiende como, si el cheque es pagadero a la vista, de acuerdo con la legislacin comercial art. 717, un cheque posdatado sin fondos no genere efectos penales. O se paga a la vista y tiene todos sus efectos, o simplemente no se penaliza la conducta. Una conducta es delictiva o no lo es. Parece ridculo que la condicin de delito se elimine simplemente porque no se present para cobro el cheque en seis meses. No es posible que un dolo de robo se elimine de forma tan fcil. O ser que arrepentido el legislador se acord que en Colombia no hay pena de prisin por deuda y asimil el no pago de un cheque, a quedar debiendo dinero? que diferencia hay entre quedar debiendo dinero y pagarlo con cheque que no tiene fondo, si el dolo desaparece en seis meses? No parece lgico tarifar la pena segn el monto del valor del cheque girado. No se explica que sea menos delictuoso girar cheques sin fondos, si el valor es menor de diez salarios mnimos. Esta tarifacin invita a dividir el monto del cheque en varios cheques pequeos y esquivar cualquier pena mayor, dejando sin efecto en la prctica la accin penal. El Cheque, junto con la Letra de cambio y el Pagar, son ttulos valores de contenido crediticio, usados como garanta o respaldo de deudas que se contraen generalmente provenientes de negocios jurdicos privados. No se explica que mientras para la letra y el pagar no se configure un delito por el no pago oportuno, si ocurra para el cheque, cuando en la prctica el efecto del incumplimiento es el mismo: no pago de una obligacin. Por ltimo, es claro que existen mecanismos alternos altamente eficientes y seguros para lograr hacer efectivo el derecho de las vctimas en cuanto al giro

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de cheque sin fondos se refiere, en la misma forma en que existen para los dems ttulos valores, para los que no existe la remisin penal. La conciliacin, el acuerdo directo y finalmente el proceso ejecutivo con sus correspondientes medidas cautelares, son elementos de alta contundencia para lograr la concrecin del derecho. De hecho observaciones prcticas realizadas muestran que es mucho ms rpido y seguro el cobro de lo debido a travs de la conciliacin y el ejecutivo civil, que por el proceso penal. Mientras que por un proceso penal se requieren aproximadamente 9 meses para que el obligado comparezca y enfrente una posible acusacin, por la jurisdiccin civil en tres meses se logra un mandamiento de pago y medidas cautelares que obligan al deudor a apresurarse a resolver el problema. Hay que tener en cuenta la poca importancia que le da la fiscala a querellas y denuncias de tipo econmico, que no tienen que ver con grandes crmenes, o situaciones que generen expectativa general y prometen protagonismo y reconocimientos. El Incesto: Tiresias, antes de despedirse, emite confusas predicciones. Seala a Edipo que pesa sobre l una maldicin. Acerca del asesino de Layo dice que ste se encuentra cerca, que se cree que es extranjero pero se demostrar que es tebano, que ser privado de la vista y exiliado; que ser a la vez hermano y padre de sus propios hijos, hijo y esposo de su madre y asesino de su padre. Esas declaraciones envenenan ms su locura6. El incesto es tan viejo como la humanidad misma, y el episodio de Edipo Rey citado arriba no es el nico ejemplo notable. De hecho la Biblia Catlica esta llena de ejemplos, de los cuales los de Abrahn con Sara su sobrina, Lot con sus dos hijas y Amn, el hijo de David, con su hermana Tamar, son apenas un plido reflejo de lo que fue esta situacin entre nuestros antecesores. Asimismo, no hay que olvidar que en varias civilizaciones de la antigedad como en la egipcia y la inca no solamente se toleraba la unin reproductiva entre hermanos, sino, que era obligatoria, con el fin de asegurar la continuidad de la dinasta real.7 Desde un punto de vista legal hay que decir que tanto en las leyes Romanas, como las Cannicas, el castigo por las relaciones incestuosa recaa sobre el nio producto de las relaciones, declarando nula su existencia o ilegtima y despojndolo de todo

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SFOCLES. Edipo Rey, Aproximadamente 430 A.C. LAGO BARNEY, Gabriel y MALDONADO, Olga. El Incesto. Una aproximacin a su reflexin tica. Universidad Nacional de Colombia. Red de Biotica.

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derecho. Esta situacin, sin embargo, poda revertirse por el matrimonio de los padres o la legitimacin o la adopcin por parte del padre. Dos conclusiones se pueden extraer despus de este breve recorrido por el incesto en la antigedad. La primera, seala que en ninguna de las investigaciones o estudios realizados se informa de descendencia con defectos o malformaciones 8. Es decir, la conocida leyenda, propia de nuestro folklore, que establece que los hijos nacen con cola de puerco9, no es ms que eso: una leyenda. En segundo lugar podemos decir que la prohibicin a las relaciones entre familiares en la antigedad, tena una motivacin netamente moral, ya que claramente se refera, no solo a los relacionados por consanguinidad, sino que inclua el vnculo de afinidad, que tiene que ver con cuados, suegros etc. Nuestra normatividad penal consagra el delito de Incesto en el Ttulo VI, Delitos contra la Familia, Captulo Quinto, canon 237: Del Incesto, que reza as: El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrir en prisin de 16 a 72 meses. No ha sido pacfica la discusin en los escenarios jurdicos colombianos y si bien ha habido pronunciamientos de la doctrina y la jurisprudencia, la realidad es que el incesto permanece, sobrecargando las pginas del catalogo penal, olvidndose del principio que establece que el derecho penal solo debe invocarse para soluciones extremas, y llenando de confusin y desorientacin a los encargados de interpretar y dinamizar las reglas procedimentales. El Incesto es pecado, no delito dijeron como soporte argumentativo para su defensa, basada en el sentido comn, los abogados Fabin Hathallah y Pablo Cazabn, cuando asumieron la defensa del chacal mendocino, un padre de familia de mendoza Argentina, acusado de violar a su hija durante dos dcadas y de haber tenido siete hijos con ella10. No fue del mismo criterio nuestra Corte Constitucional, cuando en sentencia C 404 de Agosto 10 de 1998, con ponencia de los magistrados Carlos Gaviria Daz y Eduardo Cifuentes Muoz, retorcindole el brazo a la dialctica y de la mano de un ejrcito de especialistas en sociologa, sicologa, antropologa y gentica, lograron concluir, ante una demanda de inconstitucionalidad, que la permanencia del incesto

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Ibdem, pag. 3 GARCA MARQUEZ, Gabriel. Cien aos de Soledad. Editorial Sudamericana, Buenos Aires 1968. 10 http://www.taringa.net/posts/noticias/2619040/Equot_El-incesto-es-pecado_-no-delitoEquot_.html

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en el cdigo penal, no contrariaba la constitucin, especialmente en lo relacionado con el derecho fundamental al Libre Desarrollo de la Personalidad. Por tratarse de un tipo penal que, al decir de la corte, est inspirado en un sentido integral de proteccin del ncleo familiar y respeto a tradiciones respaldadas en lo moral, religioso y hasta en tabes, es difcil y muy seguramente ser fuertemente rechazado, por las instituciones religiosas y sectores conservadores, cualquier intento o manifestacin de sustraer este delito del cdigo penal. De hecho el pronunciamiento timorato y eclctico de la corte, en cabeza de uno de los magistrados ms progresistas que por ella haya pasado, dan una idea clara de lo sensible que es nuestra sociedad frente a este tipo de situaciones. Sin embargo, existen elementos que de una u otra forma daran un respaldo jurdico legal a la propuesta de descriminalizacin, desjudicializacin y despenalizacin del incesto: La inclusin del incesto como delito en el cdigo penal, es claramente el reconocimiento de una institucin propia de atavismos y prejuicios morales provenientes de la negra noche de la edad media, donde la religin catlica se erigi como juez supremo. En un estado en el que el pluralismo tiene consagracin constitucional, es un contrasentido incluir tipos penales que satisfacen nicamente disquisiciones moralistas de un sector de la sociedad. No es de recibo que temas morales, estticos y de buenas costumbres, propios de segmentos religiosos practicantes, se interrelacionen y afecten instituciones jurdicas de vigencia y aplicacin universal, especialmente en el caso del derecho penal, que solo debe invocarse en casos extremos y con respaldo en reconocidos principios humansticos y contrarios a tendencias represivas, sin un verdadero respaldo en la ciencia criminal y la dogmtica del delito. El tema sexual que es el paradigma de la privacidad del ser humano, solo puede ser vulnerado ante conductas que realmente comprometan la armona en la relaciones y afecten decididamente, la libertad, la integridad y la formacin sexual, conductas que ya se encuentran penalizadas en forma ejemplar en otros ttulos del catalogo penal. Las relaciones conocidas como de carcter incestuoso, sostenidas entre adultos capaces, que pueden disponer de sus cuerpos como quieran, pueden generar comentarios y rechazos entre los que se creen dueos de la moral y las buenas costumbres, pero de ninguna manera, violan bienes jurdicos ya que no trascienden del mbito de lo privado. Que explicacin se puede dar para penalizar las relaciones incestuosas entre personas sin ninguna clase de vnculos sanguneos como el adoptante y el adoptivo, mientras que se aceptan las de tos y sobrinos y las de primos dobles

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que, por ejemplo, contienen el mismo material gentico que las de los hermanos medios. Es evidente la falta de claridad conceptual y la ambigedad del legislador cuando se impone la tarea de penalizar conductas por conveniencia, sin un verdadero anlisis, pero sobre todo cuando alegremente elude los principios rectores del derecho penal. En donde quedan los soportes de orden Familiar y Cultural que se invocan para establecer el tipo de incesto en el cdigo penal, cuando se excluyen del tipo, a los parientes por afinidad, familiares polticos que indiscutiblemente pertenecen al ncleo familiar y que conviven y forman parte indiscutible de la unidad familiar. Es claro entonces que el tipo penal del incesto es un retroceso jurdico, y presentas tantas inconsistencias y ambigedades, que una interpretacin extensiva, solo podra conducir a una recomendacin de extirparlo del catalogo penal. 4. A MANERA DE CONCLUSIN El derecho en general y el derecho penal en particular han sido dinmicos, como resultado de los grandes movimientos sociales, econmicos, polticos y culturales que ha realizado la humanidad a travs de toda su historia. Es necesario que nuestro catalogo penal se modernice y se actualice acorde con los grandes cambios que se han dado y se seguirn dando como resultado del desarrollo normal de la actividad humana. No es de recibo el que actualmente tengamos un catalogo hinchado por una serie de tipos que no responden a la situacin actual y que no se ajustan a principios fundamentales del derecho penal, como la ultima ratio y la dignidad humana. Corresponde a nuestra sociedad exigir al legislador adecuar el derecho penal a la realidad de nuestros das, de acuerdo con las necesidades de una sociedad moderna. Se necesita una legislacin penal actualizada y moderna, como resultado de evaluaciones y estudios juiciosos, que respondan mas a procesos estructurales soportados en una poltica criminal responsable y no en coyunturas mediticas y situaciones puntuales e improvisadas.

Cartagena Noviembre 19 de 2010